DESAPOSENTAÇÃO

Principio da Reserva do Possível

Mínimo existencial

Dignidade da Pessoa Humana

Principio da Solidariedade

Desaposentação

O BEM ESTAR DO APOSENTADO E A DESAPOSENTAÇÃO

Inicialmente cabe esclarecer que a Previdência Social está inserida no nosso ordenamento jurídico no Capítulo da Ordem Social na Constituição Federal.

Consta do artigo 194 que:Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de

ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Diz ainda o artigo 195 o seguinte: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Como podemos observar quando se fala em Seguridade social se está falando de um direito social, aqueles chamados de primeira geração ou ainda direito positivo do qual se espera do Estado uma ação e não uma omissão.

Todavia a Previdência, diferentemente dos demais direitos sociais –assistência e saúde - a Constituição prevê que será organizada sob forma de regime geral, de caráter contributivo,

é o que se depreende do artigo 201 da Constituição Federal: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de

regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.

Este caráter contributivo atribuído ao Regime Geral de Previdência deve ser encarado como a parcela contributiva do segurado e dos demais entes contributivos dentre eles os órgãos Públicos.

Dentro deste conceito mínimo de compreensão da Ordem Social estabelecida na Constituição Federal de 1988 é que poderemos então analisar a questão do bem estar do aposentado na atual conjuntura e a perspectiva de uma verdadeira melhora na situação financeira do aposentado e com isto poder falar em bem estar, caso contrário só é possível falar em estar do aposentado mas jamais em bem estar.

PRINCIPIO DA RESERVA DO POSSIVEL

Classicamente, o orçamento público foi tido meramente como o documento contábil que continha a previsão das receitas e a autorização das despesas a serem realizadas pelo Estado, desvinculado de planos governamentais e dos interesses coletivos.

O orçamento público e os demais elementos financeiros tinham nesse contexto o objetivo de manter o equilíbrio financeiro e evitar ao áximo a expansão dos gastos

No Estado Social e Democrático de Direito, o orçamento instrumentaliza as políticas públicas e define o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional.

Dele depende a concretização dos direitos fundamentais. Nesse cenário, a Constituição de 1988 alçou o orçamento público a

importante instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econômico quanto para o desenvolvimento social e político.

Em face do princípio da legalidade da despesa pública, ao administrador público é imposta a obrigação de observar as autorizações e limites constantes nas leis orçamentárias.

Sob pena de crime de responsabilidade previsto pelo art. 85, VI da CF/88, é vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem

previsão orçamentária, nos termos do art. 167, II da CF/88.

Direitos Fundamentais e o Orçamento

Neste contexto surge então, o que a doutrina costuma chamar de direitos Fundamentais de defesa e os direitos fundamentais de prestações.

Recentemente, com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o entendimento doutrinário e jurisprudencial foi alterado

Passou-se a assumir, pois, nas hipóteses de direitos fundamentais – sejam eles direitos de defesa ou direitos a prestações – a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas

Teoria da reserva do possível

Tal hipótese foi mencionada em julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional alemão, em decisão conhecida como Numerus Clausus (BverfGE n.º 33, S. 333No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes que não

haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretensão foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.

Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional entendeu que o direito à prestação positiva – no caso aumento do número de vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade.

Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O que caracteriza o ser humano, e o faz dotado de especial é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. Como diz Kant, "o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade

Dignidade da pessoa humana

Conseqüentemente, cada homem é fim em si mesmo. E se o texto constitucional diz que a é fundamento República Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado. Aliás, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais antes organização do Estado

Principio da Solidariedade

Aristóteles já afirmara que amar alguém é amar-se a si mesmo e que o sentido o amor-próprio do filósofo grego "depende satisfação dos amigos, na medida em que o amigo é um outro eu"

porque, segundo o pensador grego, "todos os sentimentos de amizade por terceiros são extensões dos sentimentos que o homem nutre por si mesmo

O Principio da solidariedade é reconhecido como a viga mestra da Previdência Social tanto no regime geral como nos regimes próprios, este é o entendimento esculpido no artigo 40 da Constituição, após a EC/41, ao referir expressamente “um caráter contributivo e solidário”

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto

neste artigo

SOLIDARIEDADE

Neste contexto do alegado Principio da solidariedade é que surge a celeuma da possibilidade da Desaposentação (reaposentação)

DesaposentaçãoOrigem

Pode-se afirmar que o primeiro vestígio deste instituto surgiu com a Lei 6.903/81 que em seu artigo 9º previu a possibilidade Juizes temporários da União optar pelo benefío que julgar melhor, dispondo:

Art. 9º Ao inativo do Tesouro Nacional ou da Previdência Social que estiver no exercício do cargo de Juiz temporário e fizer jus à aposentadoria nos termos desta Lei, é lícito optar pelo benefício que mais lhe convier, cancelando-se aquele excluído pela opção

DESAPOSENTAÇÃOConceito

Wladimir Novaes Martines

“desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessao no desfazimentoda concessão do benefício, uma declaração constitutiva. Em poucas palavras: renúncia que corresponde a revisão jurídica do deferimento da prestação anteriormente deferida ao segurado pelo RGPS”

DESAPOSENTAÇÃOConceito

Társis Nametala Jorge

“(...) cancelamento de aposentadoria já concedida para contagem de tempo de contribuição posterior à aposentadoria futura, no próprio RGPS ou em outro regime (RPPS) com renda inicial superior”.

DESAPOSENTAÇÃOFontes

É importante deixar claro que não existe legislação que preveja a desaposentação ou mesmo a proíba.

Trata-se de uma criação doutrinária e jurisprudencial

DESAPOSENTAÇÃOembasamento legal

O ponto de partida para se falar em desaposentação é o benefício de origem ser absolutamente legítima (sem vícios).

Benefício indevido caberá a suspensão e subsequente cessação.

A desaposentação não se confunde com revisão de benefício (trata-se de concessão de novel benefício)

DESAPOSENTAÇÃOsupedâneo

Expressão volitiva;

A procuração que confere poderes a outrem deve possuir poderes específico para desaposentação.

A aposentadoria é direito perssonalíssimo e subjetivo, logo é renunciável

Em geral todos os benefícios são renunciáveis (vontade do agente) exceção beneficios por incapacidade

DESAPOSENTAÇÃORepercusões

Extinção do primeiro benefício;

Inclusão da contribuições vertidas pós aposentação;

A primeira aposentação deve cessar exata e subsequentemente ao momento da concessão do segundo beneficio (sem intervalo), caso contrário corre-se risco de, por exemplo, não deixar pensão

DESAPOSENTAÇÃODireito de renúncia

Antes de mais nada é necessário analisar algumas características da aposentadoria:

Direito perssonalissimo;

Direito subjetivo;

Direito patrimonial;

Direito perssonalíssimoPassivel de renuncia

RENÚNCIAEfeitos

Aspecto sbjetivo

As concessões são exercidas conforme vontade manifestada pelo segurado

A aposentadoria é voluntária;

O ato constitutivo positivo;

O ato descontitutivo negativo (opção é do titular do direito)

Preservando o SEGURANÇA JURÍDICA, um ato extintivo opera efeitos posteriores a sua cristalização ( efito “ex nunc” )

RENÚNCIA Óbices

A Previdência Social já criou um instituto de óbice à renúncia através do Decreto 3.048/99 que dispõe:

Art.181-B.As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis

DESAPOSENTAÇÃOÓbices para o INSS

Ato Jurídico Perfeito

Direito adquirido

Por isso não é passível de desconstituição

Já perfaz o patrimônio jurídico do beneficiário não podendo ser desconstituído

DESAPOSENTAÇÃOÓbices para INSS

Existência de vedação Normativa –artigo 181-B, Decreto 3.048/99;

IN 20, artigo 456 com a mesma redação;

Existência de vedação normativa- Lei 8.213/91, artigo 18, §2º

Art.181-B.As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado

DESAPOSENTAÇÃOÓbices para o INSS

Beneficio de caráter alimentar é irrenunciável e irreversível;

Necessidade de previsão legal;

Revisão travestida de desaposentação

Ofensa ao Princípio da Solidariedade;

DESAPOSENTAÇÃODesarticulando os óbices

Ato juridico perfeito e o direito adquirido:

Não podem ser interpretados em desfavor do segurado

Se o que se está buscando é melhorar a situação do segurado, isto não está violando seu direito

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIV - aposentadoria;

CF artigo 5º

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

Como pode-se alegar direito adquirido ou ato juridico perfeito se nem mesmo existe lei prevendo a desaposentação ou mesmo proibindo

DESAPOSENTAÇÃO Desarticulando os óbices

Existência de vedação normativa:O artigo 84, IV, da CF prevê:IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para sua fiel execução

Como se verifica o Decreto é “escravo” da lei e não pode se sobrepor à ela

O decreto delimita a atuação da administração e não do segurado, nunca podendo tirar direitos legalment previsto

Possibilidade de renúncia do beneficio:

AGRAVO INTERNO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. (...) 2. Decidida a questão sob o enfoque da legislação federal aplicável ao caso, inaplicável a regra da reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República. 3. Possível a renúncia à aposentadoria, pois direito disponível, ainda que para a obtenção de outro benefício, mais vantajoso . 4. Agravo ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 1089445 / SCAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2008/0209246-9 , Ministro CELSO LIMONGI, data da pubilaçã/fonte DJe 06/09/2010 )

DESAPOSENTAÇÃODesarticulando os óbices

Existência de vedação legal, artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando

empregado.

Quando ocorre a 2ª aposentadoria, mais vantojosa, ele não está mais aposentado (renúncia) portanto tem direito à todos os benefícios do INSS.

DESAPOSENTAÇÃO

Benefício de caráter irrenunciável e irreversível:

A situação descrita na súmula 379 do STF não se aplica a desaposentação

Tal argumento não se aplica em detrimento do segurado.

No caso de desaposentaçãoa renúncia implica em situação mais vantajosa para o segurado

DESAPOSENTAÇÃODesarticulando os óbices

Necessidade de previsão legal.

O principio da legalidade proíbe o INSS de realizar qualquer manobra que esteja previsto em lei

Não é possivel negar a integração da norma (lacunas legais);

Ainda que existam lacunas elas poderam ser sanadas pela integração da norma: costumes, analogia...

DESAPOSENTAÇÃODesarticulando os óbices

Ofensa ao Princípio da Solidariedade.

As contribuições vertidas pós 1ª aposentação são destinadas à seguridade e não exclusivamente ao segurado

Nem mesmo o principio da solidariedade pode autorizar a expropriação do patrimônio do segurado;

Isto também ofende o principio retributivo/contributivo do artigo 201, I, da CF/88

DESAPOSENTAÇÃO

O segurado enquanto esteve aposentado tinha este direito garantido pelas contribuições já alcançadas à Previdência;

Para o novo benefício ela apenas está utilizando contribuições posteriores regularmente pagas ao sistema previdenciário;

Das contribuições posteriores eles também banca a saúde, assistência e previdência.

DESAPOSENTAÇÃOInstitutos analógicos viabilizador

Renúncia da aposentadoria por invalidez para receber benefício mais benéfico;

Pensão por morte possibilidade de renúncia de uma pensão e opção por outra mais vantajosa;

É admitida a possibilidade de desaposentação quando se trata reversão para outro regime previdenciário, sem necessidade de devolução por que os institutos se compensam

DESAPOSENTAÇÃOLegislação ´prevendo renúncia

Apresentado pelo Deputado Inaldo Leitão, o Projeto n. 7.154, 2002, tem o objetivo acrescentar ao art. 54 da Lei n. 8.213, 24 julho 1991, parágrafo único do seguinte teor: "As aposentadorias por tempo contribuição e especial concedidas pela Social, na forma da , poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo contribuição que serviu base para a concessão do beneficio .“

Em sua redação final (Projeto n. 7.154-C, 2002), perante a Comissão Constituição e Justiça e Cidadania, a matéria foi deslocada para a seção que cuida da contagem recíproca tempo serviço (arts. 94 a 99 da n. 8.213/1991), mediante alteração do art. 96, com nova redação a um dos incisos e acréscimo parágrafo único, a saber:

"Art. 96..................................... ................................................... III – não será contado por um regime previdenciário o tempo contribuição utilizado

para fins aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese ao ; ........................ Parágrafo único. Na hipótese à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Social,

somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins obtenção por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo."

Se for transformada em Lei , as alterações entrarão em vigor na data sua publicação, por força do que prevê seu art. 2º. Se for transformada em , a nova redação do referido inciso III consistirá no acréscimo uma exceção à regra geral: "salvo na hipótese do ".

DESAPOSENTAÇÃOProjeto de Lei no Senado

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº , DE 2010 Acrescenta § 9º e § 10º ao art. 57, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º. O art. 57, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos § 9º e § 10º: “Art. 57 ........................................................................................... § 9º- As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, concedidas pela Previdência Social, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício. § 10º- Após renunciada a aposentadoria o segurado poderá solicitar nova aposentadoria considerando os tempos de contribuição anterior e posterior à renúncia, sem prejuízo no valor de seu benefício. Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Projeto de Lei no SENADO justificativa

JUSTIFICATIVA Não há Lei que diga respeito a nenhuma

proibição nesse sentido, e o princípio constitucional é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É sabido por todos de que o

Egrégio Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa em cargo público diverso.

TIPOS DE SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS

Sistema de capitalização:

Cotização individual/coletiva definida.

Com quantidade de cotas pré-definidas

Destinadas a cobrir as necessidades prevideniárias de seus integrantes

Ex. Fundos de pensão

Repartição Simples

Trabalhadores d ativa garantem os aposentados e demais beneficiários do sistema.

TIPOS DE SISTEMAS PERVIDENCIÁRIOS

No sistema de repartição simples não há para onde devolver, pois não existe um fundo de capitalização;

Só haveria desequilíbrio financeiro e atuarial, se adotássemos o modelo de capitalização

DESAPOSENTAÇÃO obrigação de devolução dos valores

Wladimir Novaes Martinez, Marina Vasques Duarte:

“É essencial a devolução dos beneficios recebidos durante o gozo do primeiro beneficio”.

“É necessário apagarmos a primeira aposentação, retornando assim para o status quo ante”

Castro, Lazzari, Freudenthal e Orione:

O primeiro beneficio foi concedido regularmente;

Paradigma com e reversão;

O tempo de contribuição é direito incorporado ao patrimônio jurídico da segurado;

Orione: “ Somente seria possível devolver em sistema de capitlização, o nosso sistema é solidário de repartição simples”

DESAPOSENTAÇÃOJurisprudência atual no STJ

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido

(Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO , data da publicação/fonte DJe 26/04/2010, órgão julgador T5 - QUINTA TURMA )

DESAPOSENTAÇÃO

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO-CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. 1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça. 2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes. 3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrência da preclusão. 4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.

(Relatora Ministra LAURITA VAZ ,órgão julgador T5 - QUINTA TURMA , DJe 25/05/2009 )

DESAPOSENTAÇÃOJurisprudência

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido.

(Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA , órgão relator T6 - SEXTA TURMA , data da publicação/fonte DJe 20/10/2008 )