Cyonil Borges Adriel Sá Manual de DIREITO ......Administrativo. Estão presentes, por exemplo,...

Coordenação

Alexandre Meirelles

4.ª edição

revista, ampliada e atualizada

para CONCURSOS PÚBLICOS

2020

Manual deDIREITO ADMINISTRATIVO

Cyonil BorgesAdriel Sá

Facilitado

4ATOS ADMINISTRATIVOS

4.1. INTRODUÇÃO

A compreensão da disciplina dos atos da Administração é especialmente importante para o entendimento do Direito Administrativo como um todo. Na realidade, os atos da Administração funcionam como o ponto de partida de diversos institutos do Direito Administrativo. Estão presentes, por exemplo, quando se licita, prestam-se serviços pú-blicos, gerencia-se a vida funcional do servidor, entre outras manifestações estatais. Daí a importância da matéria. Entretanto, antes de avançarmos nesse “mundo” dos atos da Administração, vejamos outros conceitos essenciais.

4.1.1. Fatos e atos jurídicos

A plena compreensão dos atos administrativos passa, sem dúvida, pelos conceitos e respectivas distinções entre fatos e atos, produtores ou não de consequências jurídicas.

Os fatos são todos os acontecimentos do mundo real, são os eventos concretos, sejam ou não relevantes para o mundo do Direito. Por exemplo: o raio no meio do oceano é um evento, porém, a rigor, sem consequências jurídicas. Agora, se o raio atinge, no oceano, navio petroleiro e o incendeia, acarretará danos patrimoniais. Neste último caso, está-se diante de fato, mas com repercussão jurídica: são os fatos jurídicos. Portanto, estes são todos os fatos capazes de produzir efeitos no mundo jurídico, como efeitos extintivos, constitutivos e declaratórios de direitos e obrigações.

No nosso exemplo, o acontecimento advém da natureza. No entanto, há eventos de-correntes da conduta humana, como a celebração do contrato de casamento. Nessa situação está-se diante de ato gerador de efeitos jurídicos: são os atos jurídicos.

Para o autor Nelson Rosenvald, o fato jurídico, em sentido amplo, importa em qualquer acontecimento que provoque o nascimento, a modificação ou a extinção de um direito.

A evolução jurídica da humanidade resultou, principalmente, de uma espécie de fato jurídico: o ato jurídico. Cuida-se de uma manifestação de vontade direcionada à produção de efeitos jurídicos que se mostrem adequados ao direito positivo.

Não há dúvida de que fatos e atos jurídicos são institutos mais bem trabalhados no Direito Civil, em que se colhe a distinção entre fatos jurídicos em sentido estrito e atos

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá172

jurídicos em sentido amplo, espécies do gênero fato jurídico em sentido amplo. Apesar de ser um tema mais afeto ao Direito Civil, é necessário abordá-lo aqui, no que seja relevante para o Direito Administrativo.

Os fatos jurídicos, em sentido estrito, são eventos decorrentes da natureza, produtores de efeitos no mundo jurídico, como as catástrofes e a morte natural. Todavia, de forma geral, tais ocorrências não são tão relevantes para o Direito Administrativo, a não ser que, entre outras hipóteses, o evento morte recaia em servidor público, pois, entre outros efeitos jurídicos, acarretará a vacância do cargo público e o direito à pensão, conforme o caso.

Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo – definidos como manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas –, dividem-se em: negócios jurídicos, atos ilícitos e atos jurídicos em sentido estrito. O ponto de coincidência dos atos jurídicos, em sentido amplo, decorre da ação humana, porém as várias espécies são inconfundíveis entre si. Vejamos.

Nos negócios jurídicos, os efeitos jurídicos são escolhidos pelas partes envolvidas, como na celebração do contrato de compra e venda, em que vigora o princípio da autonomia privada. Tais acordos são marcados pela consensualidade, excluindo-se, de uma forma geral, as orientações obrigatórias.

Já os atos ilícitos são atos jurídicos praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico. No campo do Direito Administrativo, os atos ilícitos – praticados com vício de legalidade – ou são anulados, ou são convalidados (vícios sanáveis).

Por fim, os atos jurídicos em sentido estrito são praticados livremente pelos par-ticulares, no entanto, os efeitos resultantes são predeterminados pelo ordenamento. Ou seja, nos atos jurídicos os efeitos realizam-se independentemente de os particulares assim desejarem, como é o exemplo do reconhecimento de paternidade.

Além dos atos jurídicos voluntários, a doutrina aponta a existência dos atos-fatos jurídicos. Os atos-fatos jurídicos são os fatos que decorrem da conduta humana, porém essa conduta é destituída de vontade, exemplo da prescrição e da decadência. Tais insti-tutos produzem efeitos jurídicos em razão da soma de dois elementos, que são o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Desse modo, não representam nem evento da natureza nem conduta material. Enfim, são atos humanos que surgem casualmente, sem que o emissor tenha pretendido realizá-lo. A seguir, exemplo do autor Celso Antônio Bandeira de Mello: CITAÇÃO DOUTRINÁRIA

“Suponha-se que um agente público encarregado de interferir, quando necessário, em uma central controladora dos semáforos da cidade, dirigida normalmente por computador, inadvertidamente aperte um botão concernente a um dado sinal luminoso de trânsito. Disto decorre que em certa esquina o sinal verde, isto é, a ordem “siga”, acende três vezes, quatro ou cinco segundos antes do que estava programado e, correspondentemente, ilumina-se o sinal vermelho, isto é, a ordem “pare”, no outro ângulo do cruzamento”.

173Cap. 4 – Atos AdministrAtivos

De tudo o que se expôs, resta concluir que ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico.

Os fatos jurídicos são involuntários e voluntários. Os involuntários decorrem, por exemplo, de eventos da natureza, e recebem o qualificativo de fatos jurídicos em sentido estrito. Já os voluntários envolvem a manifestação de vontade de um sujeito, sendo reco-nhecidos como atos jurídicos. Enfim, ato administrativo é espécie do gênero fato jurídico, em sentido amplo, e espécie do gênero ato jurídico.

Fatos jurídicos em sentido amplo:

universo de eventos

Atos-fatos jurídicos: eventos humanos destituí-

dos de vontade (ex. da prescrição e decadência)

Fatos jurídicos em sentido estrito: eventosda natureza (catástrofe, morte natural)

Atos jurídicos em sentido amplo: eventoshumanos

(produzem consequências jurídicas)

Negócios jurídicos: marcados pela

consensualidade (ex. dos contratos)

Atos ilícitos: produzidos em desacordo com o

ordenamento

Atos jurídicos em sentido estrito: efeitos

pré-determinados pelo ordenamento

A essa altura, o leitor se questiona se o ato administrativo é ato jurídico da espécie negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito, figuras bastantes presentes no estudo do Direito Civil. Vejamos.

Os agentes públicos não são livres para escolher os efeitos jurídicos que decorrerão do ato administrativo, estando os efeitos preordenados pelo ordenamento jurídico. Con-sequentemente, o ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito. Nos negócios jurídicos, por sua vez, vigora a autonomia de vontade, conferindo-se às partes a escolha dos efeitos gerados, e, como já visto, a marca do Direito Público é a indisponibilidade do interesse público.

• QF-1 – TCU/Técnico – Cespe – 2007 – Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares1.

1 QF-1: ERRADO. O conceito de ato administrativo é totalmente relacionado ao de ato jurídico.


� APROFUNDAMENTOElementos de formação do ato jurídico

Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico, há certa coincidência entre os elementos de formação dos atos administrativos e os atos de Direito Privado, no caso: agente, forma e objeto. No entanto, ao lado dos três elementos previstos na norma civilista (art. 104 do Código Civil de 2002), a Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), em seu art. 2.º, ao indicar os atos nulos, menciona cin-co elementos essenciais dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.

Vê-se que aos elementos típicos dos atos jurídicos privados foram acrescidos outros dois aos atos administrativos: motivo e finalidade.

• QF-2 – Assistente Técnico – MIN – CESPE – 2013 – O conceito de ato administra-tivo não se confunde com o conceito legal de ato jurídico)2.

4.1.2. Fato administrativo e fato da Administração

Outra clássica questão de concurso público é a distinção entre o fato administrativo e fato da Administração.

Se o fato jurídico ocorre no interior da Administração, será classificado em: fato ad-ministrativo ou fato da Administração, gere ou não, nessa ordem, consequências jurídicas. Ou seja, os fatos podem ou não ter repercussão no mundo administrativo.

Por exemplo: a morte de servidor tem repercussão jurídica, sendo, por isso, fato ad-ministrativo; agora, se o servidor cai da escada de órgão público e rapidamente se levanta, sem qualquer consequência jurídica, por ocorrer dentro da Administração, dá-se o fato da Administração.

• QF-3 – TRT/10R – Cespe – 2013 – Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo3.

O autor Dirley da Cunha Junior apresenta-nos os seguintes traços distintivos entre atos e fatos administrativos:

2 QF-2: ERRADO. Questão controvertida, devido à redação. Porém, é importante para estabelecer o entendimento da banca. O ato administrativo não é totalmente dissociado do ato jurídico, sendo, para alguns, espécie do qual o ato jurídico é gênero. Então, de certa forma, há uma coincidência dos conceitos, embora o ato administrativo conte com atributos diferenciados. Não se confundem? Se confundem. Se igualam? Não se igualam.

3 QF-3: ERRADO. Os fatos administrativos não se confundem com os fatos da Administração, estes é que são destituídos de efeitos jurídicos, como a “pequena” queda do servidor na repartição, sem qualquer lesão.


Ú Os atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados, já que se trata de meras ocorrências materiais;

Ú Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos adminis-trativos, não;

Ú Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos, não;

Ú O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e jamais aos fatos administrativos.

• QF-4 – Auditor/Dataprev – Cespe – 2006 – Mera realização material da adminis-tração pública, de ordem prática, como a instalação de um telefone público, goza dos atributos inerentes aos atos administrativos, como a presunção de legitimidade e a imperatividade4.

Comentários:Os atos materiais são os atos da Administração, e não atos administrativos em sentido estrito. A imperatividade é atributo dos atos administrativos. A mera realização material foi determinada por ordem contida no ato administrativo, este sim cercado de presunção de legitimidade e imperatividade, daí a incorreção do quesito. � IMPORTANTE

Esclareça-se que o conceito doutrinário de fatos administrativos não é unânime. Por exemplo, para o autor José dos Santos Carvalho Filho, os fatos administrativos são as atividades materiais no exercício da função pública, que visa a efeitos de ordem prática, como a apreensão de mercadorias e a requisição de bens e serviços privados. Neste caso, os fatos administrativos podem ser voluntários e naturais. Os voluntários se materializam, por exemplo, por meio de atos adminis-trativos prévios, enfim, há uma providência desejada pelo administrador, como a ordem (ato administrativo) para a interdição de estabelecimento poluidor (fato administrativo). Os naturais, por sua vez, são aqueles que se originam de fenô-menos da natureza, cujos efeitos se refletem na órbita administrativa, exemplo de raio que caia em Central Elétrica ocasionando um “Apagão”.

Ao seguirmos a lógica do autor, conclui-se que, em regra, os atos administrativos precedem os fatos administrativos (p. ex.: a licitação é prévia à realização da obra pública). No entanto, em situações emergenciais, o ato administrativo pode ser editado a posteriori, como a apreensão de mercadorias vencidas seguida da lavratura do auto de apreensão.

4 QF-4: ERRADO.


• QF-5 – MI/Analista – Cespe – 2013 – A pavimentação de uma rua pela administra-ção pública municipal representa um fato administrativo, atividade decorrente do exercício da função administrativa, que pode originar-se de um ato administrativo5.

Comentários:Em concursos públicos, não há verdades absolutas, haja vista, sobretudo, a ausência de indicação bibliográfica. Nesta questão, por exemplo, adotou-se o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, que destoa, em parte, do restante da doutrina. � FIQUE LIGADO!

Nem sempre os fatos administrativos, enquanto atos materiais (de execução), são precedidos de atos administrativos. Por exemplo: em caso de flagrante, a autoridade pode apreender mercadorias (ato material – fato administrativo), para só depois efetuar o auto de apreensão (ato administrativo).

4.1.3. Atos da Administração Pública

A Administração Pública contrata serviços. O Poder Executivo sanciona e veta leis. O Presidente da República edita decretos regulamentares. A Polícia Federal autoriza porte de armas. O Fisco loca espaço de particular para depósito de bens apreendidos. Os municípios destroem produtos piratas e interditam estabelecimentos poluidores. O Estado-administrador realiza concursos públicos para o provimento dos cargos públicos.

Então, será que, nessa lista, todos os atos praticados pela Administração são atos administrativos? Certamente não!

Em regra, o ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Adminis-tração, porém nem todo ato da Administração é ato administrativo. Em notação ma-temática, o ato administrativo é uma amostra do “universo” ato da Administração (o ato administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração). Em outros termos, o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é gênero.

Além disso, há atos administrativos produzidos do lado de fora da Administração. Por exemplo: as concessionárias, prestadoras de serviços públicos, fazem as vezes do Estado, e, nesse instante, os agentes dessas pessoas produzem atos administrativos, embora tais entidades, de Direito Privado, não integrem a estrutura formal do Estado.

Socorrendo-se dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão ato da Administração – figura mais ampla do que ato administrativo – comporta as seguintes espécies:

Ú Atos de Direito Privado: são aqueles praticados pela Administração despida das prerrogativas de direito público, como as doações, a permuta, a compra e venda e a locação;

Ú Atos materiais da Administração: são atos os quais envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço e varrer o piso;

5 QF-5: CERTO.


Ú Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: são todos aqueles que não ge-ram efeitos jurídicos imediatos, como os atestados, as certidões, e os pareceres (nominados de meros atos administrativos);

Ú Atos políticos ou de governo: são os que estão sujeitos a regime constitucional, como a sanção, o veto, o indulto e a concessão de naturalização;

Ú Contratos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bila-teral; e

Ú Atos normativos: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com con-teúdo de leis, e só formalmente são atos administrativos. � IMPORTANTE

Os atos administrativos são classificados em materiais e formais. Os materiais são aqueles advindos do Estado, de qualquer dos Poderes, em decorrência do exercício da função administrativa. Os formais, por sua vez, também chamados de orgânicos, são os editados exclusivamente pelo Poder Executivo. Por exemplo: a demissão de servidor, pelo Judiciário é ato administrativo apenas material; a demissão, pelo Executivo, é ato formal e material; a concessão de férias, no Legislativo, é ato administrativo exclusivamente material; a concessão de férias, no Executivo, é ato formal e material.

O Decreto, de natureza regulamentar, é editado pelo Executivo, logo é ato admi-nistrativo formal, porém tem conteúdo geral e abstrato, que o aproxima das leis;

portanto, não é ato administrativo material, mas sim ato administrativo formal.

17

2 3

4 5

6

1

2

3

4

5

6

7

Particulares APU Atos privados

Atos materiais

Atos de opinião

Atos políticos

Atos normativos

Contratos

Atos administrativos

Ex.: concessionárias(fazem as vezes do Estado)


Enfim, pode-se afirmar que nem todo ato praticado no exercício da função adminis-trativa é ato administrativo. Exemplo disso são os cheques emitidos pela Administração Pública para pagar despesas e as locações imobiliárias. São atos da Administração, e, claro, praticados no desempenho da atividade administrativa, mas não são atos administrativos típicos, por serem regidos, predominantemente, por normas de direito privado.

• QF-6 – Unipampa/Administrador – Cespe – 2013 – Os atos de conhecimento, opi-nião, juízo ou valor, embora praticados no exercício da função administrativa, não são considerados atos da administração, por não produzirem efeitos jurídicos6.

• QF-7 – Advogado/IPAJM – Cespe – 2010 – Atos políticos, assim entendidos como aqueles produzidos por certos agentes de cúpula do país, no uso de sua competên-cia constitucional, não são propriamente atos administrativos, mas atos de governo. Seu fundamento encontra-se na CF e, por tal motivo, eles não têm parâmetros prévios de controle, permitindo a condução das políticas, diretrizes e estratégias do governo e facultando ao administrador um leque aberto de possibilidades de ação, todas elas legítimas. Por essas razões, não se sujeitam a controle jurisdicional7.

• QF-8 – Anatel – Cespe – 2012 – A formalização de contrato de abertura de conta--corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo.8

4.2. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

A função administrativa é materializada em atos e fatos da Administração. Entre estes, destacam-se os atos administrativos, que são declarações unilaterais do Estado ou de quem lhe faça as vezes, exemplo das concessionárias de serviços públicos, e que são regidos predominantemente pelo Direito Público, sendo sujeitos ao controle judicial e aptos à produção imediata de efeitos jurídicos.

O trabalho da doutrina seria o de sistematizar e o de unificar a interpretação dos institutos jurídicos. No entanto, apesar das ricas discussões acadêmicas, os doutrinadores, com sua criatividade, “inventam” os mais diferentes conceitos, e, na maior parte das ve-zes, distintos entre si. Nesse contexto, encontram-se definições das mais diversas de atos administrativos. Por essa razão, socorre-se, a partir de agora, dos ensinamentos da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem ato administrativo é:

6 QF-6: ERRADO. Os atos de conhecimento e opinião não são típicos atos administrativos, porém são considerados atos da Administração.

7 QF-7: ERRADO. Os atos de governo não são propriamente atos administrativos. O erro do quesito é que tais atos, embora mais discricionários, sujeitam-se ao controle jurisdicional.

8 QF-8: ERRADO. A abertura de conta-corrente é um contrato, e, no caso, regido por normas de Direito Privado. Logo, não pode ser enquadrado como ato administrativo.


“A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”

Passa-se à apresentação do conceito em compartimentos, para que o conteúdo seja assimilado com mais naturalidade.

I) O ato administrativo é uma declaração unilateral do Estado ou de quem o represente: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma ex-teriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a ordem jurídica entrega a competência para a prática do ato.

De fato, o Estado, sozinho, não poderia agir, dado que é um ser abstrato. São necessá-rios “os braços e as pernas” dos agentes públicos para a materialização da atuação estatal.

• QF-9 – AUFC/TCU – Cespe – 2007 – O ato administrativo não surge espontanea-mente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções9.

Comentários:Os fatos jurídicos podem ser voluntários ou involuntários. Os voluntários decorrem da manifestação humana. Os atos administrativos são espécies do gênero atos jurídicos, portanto, os atos precisam de um executor, no caso, o agente público competente.

9 QF-9: CERTO.


Como é de conhecimento corrente, o Brasil adota a clássica tripartição de Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário – art. 2.º da CF/1988), a qual não é absoluta, de tal sorte a comportar situações em que os Poderes Legislativo e Judiciário também adminis-trarão (atipicamente).

Quem nega que o Legislativo também realiza concursos públicos para provimento de seus cargos? Quem nega que o Judiciário, tendente à aquisição de nova frota de veículos, se sujeita à licitação? Quem nega que todos os Poderes, diante de infrações administrativas de seus servidores, instauram processos administrativos investigatórios?

Em resumo, à semelhança do Executivo, os demais Poderes detêm competência de editar atos administrativos, com o detalhe de que ao Executivo compete tipicamente administrar.

• QF-10 – AUFC/TCU – Cespe – 2007 – Os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário devem sempre ser atribuídos à sua função típica, razão pela qual tais poderes não praticam atos administrativos10.

Comentários: Os Poderes têm missão típica e atípica. Os Poderes Legislativo e Judiciário desempenham atipicamente missão administrativa. Nesse caso, apesar de não lhes ser propriamente missão, cada um desses Poderes produz atos administrativos.

Vencida a consideração sobre o alcance de Estado para fins de produção de atos ad-ministrativos, esclareça-se que a expressão “ou de quem o represente” comporta a ideia de quem esteja investido de prerrogativas estatais pode produzir atos considerados administra-tivos, ainda que se trate de um particular. Alexandre Santos de Aragão cita o exemplo das concessionárias de energia elétrica, que podem sancionar administrativamente o cidadão que realizou ligação clandestina; e de transporte de passageiros, que podem determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente.

Além disso, é digno de nota que, no conceito de Estado-administrador, leva-se em consideração a prestação centralizada e descentralizada dos serviços. Na Administração Descentralizada, incluem-se, por exemplo, as empresas estatais, pessoas jurídicas de Direito Privado. Por exemplo: o edital de licitação subscrito por sociedade de economia mista é ato administrativo sujeito às normas de Direito Público.

II) O ato administrativo produz efeitos imediatos: a atribuição de efeitos imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, em regra, a gerar efeitos imediatos. Tais efeitos jurídicos ime-diatos podem ser constitutivos, enunciativos e declaratórios de direitos e de obrigações, atingindo tanto particulares como a própria Administração. A imediata operacionalidade dos atos é permitida pelo atributo da presunção de

10 QF-10: ERRADO.


legitimidade, afinal, atos ilegais, enquanto não retirados do mundo jurídico, consideram-se legais e eficazes.

Por consequência, pelo conceito da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os atos nor-mativos (decretos regulamentares, por exemplo) não se enquadram no conceito estrito de ato administrativo. Contudo, frisa-se que os atos normativos só materialmente não podem ser considerados atos administrativos. Formalmente, o são, pelo que, assim como os atos materiais ou enunciativos, devem ser entendidos como atos administrativos formais. Isso será essencialmente relevante quando tratarmos dos atos administrativos que tenham a forma de “parecer”, que fazem parte da espécie atos enunciativos.

III) O ato administrativo é gerado sob o regime jurídico de Direito Público: a sub-missão do ato administrativo a regime jurídico administrativo de direito público evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e as restrições próprias do Poder Público. Por esse motivo, não se encaixam na definição de ato administrativo os atos produzidos sob o Direito Privado, como a abertura de conta-corra ente ou locação imobiliária.

• QF-11 – MI/Analista – Cespe – 2013 – Todos os atos da administração pública que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam regidos pelo direito privado11.

IV) O ato administrativo nasce em observância à lei: esse trecho do conceito é clara decorrência do Estado de Direito, enunciado no art. 1.º da CF/1988. De fato, se o Estado é de Direito, cria a Lei para que todos a cumpram. Entretanto, até para dar o exemplo, é o primeiro que deve cumpri-la. Assim, todo ato administrativo, sem exceção, contará com “presunção de legitimidade”, ou seja, será considerado de acordo com o Direito.

Mais à frente veremos que a presunção de legitimidade nos atos administrativos não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com a or-dem jurídica, o ato administrativo poderá (deverá) ser questionado judicialmente, desde que por alguém possuidor de prerrogativa para tanto.

Por fim, o ato administrativo funciona como providência complementar à Lei, já que deve ser produzido de acordo com esta. Contudo, em raras situações, os atos administrativos serão produzidos em observância direta à Constituição. Isso se dá, por exemplo, com os decretos doutrinariamente chamados de autônomos (inc. VI do art. 84 da CF/1988), os quais são produzidos em conformidade direta com a Constituição Federal. Mais adiante voltaremos a falar dos decretos.

V) O ato administrativo pode ser questionado judicialmente: embora manifestação da vontade estatal, o ato administrativo não deixa de estar submetido, quando

11 QF-11: ERRADO. Atos de Direito Privado, como a locação e o seguro, são Atos da Administração, porém inconfundíveis com os atos administrativos, pois estes são regidos pelo Direito Público.


necessário, ao controle pelo Poder Judiciário. É aquilo que a doutrina costuma chamar de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988).

Tudo o que foi exposto diz respeito ao conceito estrito de ato administrativo, o preferido das bancas examinadoras. Para complementar o aprendizado, vejamos o conceito de ato administrativo oferecido por Hely Lopes Meirelles:

“É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.”

4.2.1. Silêncio administrativo

É fora de dúvida que o silêncio é a ausência de manifestação ou declaração formal. No entanto, no que diz respeito aos efeitos jurídicos produzidos, no mundo administrativo, o silêncio é assunto repleto de discussões doutrinárias.

Grifou-se “no mundo administrativo”, porque, no Direito Privado, a regra é que o silêncio importe em concordância tácita, considerando-se os usos e as circunstâncias nor-mais (art. 111 do Código Civil de 2002). Vale a máxima de que “quem cala, consente!”. É o que se reconhece como silêncio qualificado ou circunstanciado.

No Direito Administrativo, contudo, a história é diferente. De partida, informe-se que, para a doutrina majoritária, o silêncio não é propriamente ato administrativo, mas sim fato administrativo, o qual pode gerar consequências jurídicas, como a prescrição e a decadência. E, realmente, não é ato, pois falta ao silêncio algo que é essencial ao conceito de ato administrativo: a declaração de vontade. O silêncio é o oposto disso: é ausência de manifestação. E não há ato sem a declaração de vontade.

• QF-12 – TRF-5R/Juiz – Cespe – 2013 – Segundo a grande maioria da doutrina, o silêncio consubstancia uma das formas de realização dos atos administrativos12. CITAÇÃO DOUTRINÁRIA

José dos Santos Carvalho Filho distingue, em dois momentos, os efeitos do si-lêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito.

No primeiro momento, a lei pode conferir efeito deferitório (anuência tácita – efeito positivo) ou denegatório (efeito negativo). Por exemplo, o § 3.º do art. 26 da Lei 9.748/1997 dá ao silêncio efeito positivo. Vejamos:

“Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em

12 QF-12: ERRADO. O silêncio é ausência de manifestação, e, por isso, para a doutrina majoritária, é considerado fato administrativo, e não ato.


determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das partici-pações legais ou contratuais correspondentes.

(...)

§ 3.º Decorrido o prazo estipulado no parágrafo anterior sem que haja manifesta-ção da ANP, os planos e projetos considerar-se-ão automaticamente aprovados”.

No entanto, como registra o autor, o mais comum é que a lei seja omissa, enfim, não disponha, expressa ou implicitamente, sobre as consequências jurídicas do silêncio administrativo. A omissão decorre do descumprimento de prazo previsto em lei (“o servidor tem o prazo de 15 dias para a emissão de parecer”) ou da demora excessiva na prática do ato quando a lei não estabeleceu prazo.

Uma questão que se impõe é saber se o particular, diante da inércia da Administra-ção, pode se socorrer do Judiciário, e este, eventualmente, suprir a lacuna decorrente da omissão do administrador.

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que a solução do Judiciário depende do conteúdo do ato administrativo. Se o ato é vinculado, o juiz poderá suprir a omissão administrativa, uma vez que o titular do direito tenha preenchido os requisitos legais. Se o ato é discricionário, o juiz poderá fixar prazo para que a Administração se pronuncie, estipulando, inclusive, multa diária até que haja pronunciamento conclusivo por parte da autoridade competente.

Por fim, esclareça-se que, para Alexandre Santos de Aragão, o silêncio administrativo não se confunde com o ato administrativo implícito. No silêncio, há ausência de mani-festação do Poder Público. No ato implícito, a Administração responde ao pedido do interessado, mas a resposta não contempla o objeto pleiteado.

• QF-13 – TCE-ES – Cespe – 2012 – O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar-se. Se a lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo13.

Comentários:Nem sempre a lei atribui efeito jurídico positivo ao silêncio. Neste caso, a omissão da Administração produzirá efeitos negativos. Em todo caso, o silêncio não é ato administrativo, mas fato administrativo.

4.2.2. Procedimento administrativo

Faz-se necessário explorar a diferença entre procedimentos e atos administrativos em geral.

13 QF-13: CERTO.


Os procedimentos administrativos podem ser definidos como um conjunto concatenado e ordenado de atos produzidos visando à produção de um ato final. Exemplo clássico de procedimento são os processos licitatórios da Lei 8.666/1993, cujo ato final, a adjudicação, resultará na seleção da proposta mais vantajosa à Administração.

Em suma, enquanto o ato administrativo é a própria norma emanada do Estado ou por quem lhe faça as vezes, criando, modificando, extinguindo ou declarando relações jurídicas, o procedimento administrativo é uma sucessão de formalidades que visam a prática ou a execução de um ato.

4.3. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Um estudante não tem grandes dificuldades para definir o que seja uma cadeira, um computador, uma caneta, um pássaro. É que, quando olhamos para a cadeira ou para o pássaro, identificamos as “pernas”, o assento, as penas, eventuais “braços”, e, portanto, reconhecemos, imediatamente, a coisa ou o ser.

Isso ocorre porque, no mundo dos fatos, nós, seres humanos, padronizamos os insti-tutos, atribuindo-lhes elementos identificadores, de formação. Portanto, se não há pernas e assento, não há cadeira, por inexistirem os elementos que a compõem. Com o ato adminis-trativo não é diferente. Os atos administrativos também possuem elementos de formação.

Registra-se que a nomenclatura das partes integrantes dos atos administrativos varia de autor para autor. Alguns preferem a denominação “elementos”; outros nominam de “requisitos”, ou, ainda, de “pressupostos”. Inclusive, o raciocínio de que tais termos são expressões sinônimas é acompanhado pela doutrina majoritária. Ocorre que a regra é a inexistência de indicação bibliográfica em concursos públicos, e, por isso, o leitor deve ficar atento, igualmente, ao entendimento doutrinário minoritário sobre o tema. � APROFUNDAMENTO

Elementos e pressupostos

Para o autor Celso Antônio Bandeira de Mello, os elementos são as realidades intrínsecas do ato, e, assim, apenas a forma e o conteúdo (aquilo que o ato dispõe) são considerados elementos essenciais. Os demais ingredientes são pressupostos de validade ou de existência.

Para o autor, os pressupostos de validade são: sujeito (pressuposto subjetivo), motivo e requisitos procedimentais (pressupostos objetivos), finalidade (pres-suposto teleológico), causa (pressuposto lógico) e formalização (pressupostos formalísticos).

E, por pressupostos de existência, consideram-se o objeto (aquilo sobre o que o ato dispõe) e a pertinência do ato ao exercício da função pública.

Obviamente, a recomendação é para que o leitor se oriente pela doutrina dominante. Inclusive, na Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), são mencionados os seguintes elemen-tos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Abre-se um parêntese para


esclarecer que os elementos previstos na Lei da Ação Popular são essenciais, ou seja, sem estes o ato administrativo não existe, é inexistente. Porém, ao lado dos essenciais, os atos podem contar com elementos acidentais, aqueles que podem ou não estar presentes nos atos administrativos discricionários (é um acidente!); são eles: o termo, a condição e o encargo (modo).

Elementos Essenciais(CO FI FO M Ob)

DEVEM existir

Elementos Acidentais (ECT)

PODEM ou não existir

Competência Encargo ou Modo

FinalidadeCondição

Forma

MotivoTermo

Objeto

Antes do conceito dos elementos essenciais, vejamos, brevemente, noções dos elementos acidentais, os quais só raramente são cobrados em provas de Direito Ad-ministrativo.

O termo é fato futuro e certo, podendo ser inicial (por exemplo: “este Decreto entra em vigor daqui a 60 dias”, ou seja, só começa produzir efeitos depois de decorrido tal prazo) e final (por exemplo: “a Prefeitura autoriza a realização de show na praça “X” para o próximo domingo”. Portanto, a partir de segunda-feira, o ato perde automaticamente seus efeitos).

Já a condição é fato futuro e incerto. Por exemplo: há decretos municipais que só operam efeitos quando da ocorrência de calamidades públicas.

Por fim, o encargo ou o modo, o qual tem estreita ligação com tarefas a serem realizadas. Por exemplo: a União doa imóvel ao Município “Y”, para que este construa uma escola municipal. É o que a doutrina chama de doação com encargo. Assim, se o Município der outra destinação ao bem, a União poderá cancelar o ato de doação, per-dendo, assim, seus efeitos.

• QF-14 – Unipampa/Administrador – Cespe – 2013 – A permissão outorgada para funcionamento de lanchonete em frente à biblioteca de universidade federal, até a construção de restaurante universitário, apresenta uma condição resolutiva quanto à eficácia do ato administrativo14.

14 QF-14: CERTO.


Comentários:Entre os elementos acidentais, destaca-se a condição: evento futuro e incerto. A construção do restaurante é evento futuro, porém incerto quanto ao termo final. Por isso, o ato administrativo de permissão só produzirá efeitos (eficácia) quando do implemento da condição.

Na tabela a seguir, serão apresentados os elementos essenciais, com a indicação sobre a eventual vinculação ou discricionariedade, caso a caso, sendo o tema objeto de maior aprofundamento no capítulo de poderes administrativos. Vejamos:

ELEMENTO VINCULADO

Competência SIM

Finalidade SIM

Forma SIM

Motivo Em regra, discricionário

Objeto Em regra, discricionário

Perceba que Motivo e Objeto são, em regra, elementos discricionários. Veremos a seguir que tais elementos favorecem o surgimento do Mérito Administrativo, assim en-tendido como a margem de conveniência e de oportunidade garantida pelo legislador ao administrador.

• QF-15 – Telebras/Analista – Cespe – 2013 – Os elementos vinculados de um ato administrativo são sempre a competência, a finalidade e a forma15.

4.3.1. Competência

4.3.1.1. Conceito

A competência é o poder atribuído “pela norma” ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições.

Os termos entre aspas (“pela norma”) servem para esclarecer, logo de início, que a lei não é a fonte única para fixar o círculo de atribuições dos agentes públicos. O Presidente da República e os ministros de Estado, por exemplo, têm competências administrativas previstas diretamente na CF/1988. O autor José dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda,

15 QF-15: CERTO. A considerar que os elementos competência, finalidade e forma são sempre vincu-lados, é possível concluirmos pela inexistência de atos puramente discricionários.


a fixação de competências em escala secundária, como na expedição de decretos autô-nomos (decretos de natureza organizativa), nos termos do inc. VI do art. 84 da CF/1988.

• QF-16 – TCE-ES – Cespe – 2012 – A competência para a prática dos atos admi-nistrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária16.

Uma vez que o ato seja emanado de agente incompetente ou realizado além dos li-mites de sua competência, é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalva-se, desde logo, que o vício de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido por convalidação (sanatória ou saneamento).

Ressalte-se, ainda, que a expressão “competência”, dentro do Direito Administra-tivo, não tem o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público para editar um ato administrativo. De outra forma, diferentemente do Direito Privado, a competência, para o Direito Administrativo, deve ser entendida como a quem compete produzir o ato, ou seja, um sujeito, um alguém que é responsável pela prática do ato. Não diz respeito, portanto, à capacidade, mas sim ao poder de praticar o ato. Assim, como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é.

• QF-17 – MPU – Cespe – 2010 – A competência constitui elemento ou requisito do ato administrativo vinculado, cabendo, entretanto, ao próprio órgão público esta-belecer as suas atribuições17.

4.3.1.2. Características

Dispõe o art. 11 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal)18:

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”.

Conforme Edmir Netto de Araújo, a competência é de exercício obrigatório, sendo irrenunciável, como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público. No entanto, a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a

16 QF-16: ERRADO. As leis ordinárias são atos primários, porque inovam no ordenamento jurídico. Logo, no caso concreto, a competência fixada em lei ordinária é considerada primária.

17 QF-17: ERRADO. Não cabe ao próprio órgão estabelecer suas próprias competências. Esse papel é reservado à lei.

18 A Lei 9.784/1999 cuida do processo administrativo, porém há diversos dispositivos válidos para o estudo dos atos administrativos. Por exemplo, a lei trata, expressamente, de revogação, anulação, convalidação, motivação dos atos administrativos.


execução de uma tarefa, isto é, o exercício da competência para fazer algo. Transfere-se o exercício, mas a titularidade da competência continua a pertencer a seu “proprietário”.

A irrenunciabilidade, porém, não é a única característica da competência. São apon-tadas, ainda, as seguintes características:

I) sempre decorrente de lei: a competência não se presume, exigindo-se texto ex-presso de norma. Fica a ressalva de que, na esfera federal, os decretos autônomos podem definir o exercício da competência (inc. VI do art. 84 da CF/1988);

II) intransferível (inderrogável): a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (caput do art. 14 da Lei 9.784/1999);

III) improrrogável: no processo civil, é comum ouvir falar que, se um determinado vício de competência relativa (em razão do valor ou território), não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a competente, ou seja, fica “prorrogada” sua competência. No Direito Administrativo não é isso o que acontece, pois os interesses que estão “em jogo” não são particulares como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não transforma a incompetência em competência. Para a alteração da competência, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência;

IV) imprescritível ou incaducável: o não uso da competência não torna o agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência; e

V) pode ser objeto de delegação (ato de repartir o exercício da competência) ou de avocação (ato de trazer para si o exercício da competência), desde que não reservada à competência exclusiva.

4.3.1.3. Critérios definidores

A competência dos agentes públicos é distribuída a partir de quatro critérios funda-mentais. Vejamos:

Ú Matéria: cumpre ao órgão/entidade o desempenho conteúdo administrativo espe-cífico. Por exemplo: na esfera federal, temos Ministérios, os quais desempenham as mais diversas matérias, como saúde, educação e cultura. Está-se diante de uma forma de desconcentração por matéria;

Ú Lugar ou Território: as atribuições são desempenhadas por centros de competência localizados em pontos territoriais distintos. Por exemplo: o INSS (autarquia federal) conta com órgãos espalhados pelos Estados-membros (AC, RR, RJ, MG, SP, MA, por exemplo). Está-se diante da desconcentração territorial ou geográfica;

Ú Hierarquia: as competências são escalonadas segundo o grau de complexidade e de responsabilidade. Por exemplo: o chefe do Executivo é o Presidente da Re-pública, e cumpre-lhe, com exclusividade, expedir decretos regulamentares. Os ministros, submetidos à hierarquia do Presidente, podem expedir instruções e portarias normativas;


Ú Tempo: a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Por exemplo: depois de quatro anos, e rompido o mandato sem reeleição, o ex-Prefeito não poderá mais editar decretos regulamentares para dar fiel execução às leis.

Ú Fracionamento: a competência é distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos, com a participação de vários órgãos ou agentes.

4.3.2. Finalidade

4.3.2.1. Conceito

“Os fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade” (por Hely Lopes Meirelles).

A finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato. É aquilo que o Estado-administrador pretende alcançar com a prática do ato administrativo.

4.3.2.2. Finalidade x objeto

A finalidade é o resultado de interesse público, porém de maneira mediata (para o futuro). Desse modo, diferencia-se do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por meio do objeto, este traduzido na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. � EXEMPLO

Na licença-gestante, qual seria o interesse público a ser alcançado (finalidade)? Dentre outras finalidades, a proteção à infância e o direito à lactância (natureza mediata). E para que serve a licença (objeto)? Para permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância.

Na construção de escolas públicas, o interesse público é a finalidade a ser al-cançada, e a escola, propriamente dita, é o objeto do ato. Com a construção, tem-se, imediatamente, o objeto, mas, enquanto a escola não estiver funcionando

regularmente, não ocorrerá o alcance da finalidade.

José dos Santos Carvalho Filho acrescenta que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato: será sempre o interesse público.

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá190 � EXEMPLONa autorização para estacionamento, o objeto é o de consentir que alguém estacione. Na licença para construir, o objeto é consentir que alguém edifique. Na admissão, o objeto é autorizar que alguém ingresse em estabelecimento público. Enfim, a cada ato praticado, o objeto é variável. Contudo, a finalidade é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público.

Finalidade

Mediata(deseja alcançar)

Invariável(sempre o interesse público)

Elemento vinculado

Objeto

Imediato(resultado prático

alcançado)

Variável (a cada ato, um objeto)

Pode ser discricionário

• QF-18 – TEFC – Cespe – 2007 – A finalidade dos atos administrativos é sempre um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o interesse público19.

Comentários: Apesar de a finalidade constituir conceito um tanto “aberto”, afinal não é possível precisar, de antemão, o que e qual seja o interesse público a ser atingido com o ato a ser produzido, o fato é que todo e qualquer ato administrativo só pode ser produzido em atendimento aos interesses públicos.

4.3.3. Forma

A forma é o elemento responsável pela exteriorização do ato administrativo, isto é, a “embalagem” do ato, o modo pelo qual ele é apresentado ao mundo.

Tradicionalmente, a forma é indicada como um elemento vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Não é suficiente que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma. De fato, os atos inválidos também possuem forma.

Quanto à vinculação, ressalta-se que há, na doutrina, entendimento minoritário de a forma ser elemento discricionário, como a possibilidade de o administrador celebrar contratos administrativos verbais (parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993).

19 QF-18: CERTO.


Em regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. No entanto, o direito, sobretudo o administrativo, é a “ciência das exceções”. Não se excluem os atos adminis-trativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais e por meio de sinais, como as placas de trânsito, os gestos, os sinais sonoros e luminosos.

Forma

Regra: atos escritos

Exceções

No Direito Público, do qual o Direito Administrativo é um dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade ou instrumen-talidade das formas, inerente ao Direito Privado.

Em realidade, por tratar de interesses públicos, o Direito Administrativo deve pre-servar as formas e os ritos, que permitem o alcance desses interesses. Pode-se dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica para a Administração e para o administrado: pelo revestimento do ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, e quanto ao que se realizará.

Abre-se breve parêntese para explicar que o império da formalidade vem sendo ame-nizado. A Lei 9.784/1999, em seu art. 22, previu expressamente:

“Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir”.

A doutrina tem evoluído exatamente na moderação quanto às formalidades. Aponta que para a prática de qualquer ato administrativo devem ser exigidas tão só formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É possível perceber o surgimento de um novo princípio: o do formalismo moderado ou informalismo.

Assim, caso não se tenha forma específica na norma para a prática de um ato ad-ministrativo, este poderá ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual).

No entanto, em regra, a forma continua a ser vista como um elemento vinculado do ato administrativo, uma vez que prevalece nesse ramo do direito a forma prescrita em lei para os atos. Todavia, a Lei 9.784/1999 atenua esse entendimento, ao determinar que as formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas somente quanto ao essencial (inc. VIII do parágrafo único do art. 2.º).

Cyonil Borges Adriel Sá Manual de DIREITO ......Administrativo. Estão presentes, por exemplo,...

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