CURSO Licitacao e Contratos Administrativos

Aos nossos alunos e colaboradores

Aos nossos alunos e colaboradores

Se constatarem que utilizamos – na íntegra ou em parte e sem a devida citação da fonte – obras protegidas por direito autoral, solicitamos entrarem em contato para que, procedente a reclamação, providenciemos a imediata retirada do material indevidamente disponibilizado.

Enfatizamos, contudo, o caráter excepcional, inadvertido e de boa-fé dos procedimentos, pois é nosso objetivo principal difundir o conhecimento e a cidadania, por meio de oferta gratuita, plural e democrática.

Equipe de Educação a Distância do ILB

Guia do Estudante

Guia do Estudante

As orientações abaixo ajudarão você, estudante a distância, a utilizar melhor os recursos didáticos do nosso curso. Estas instruções visam a auxiliá-lo durante todo o seu percurso, levando-o a um maior aproveitamento e sucesso em seus estudos. O material didático, elaborado conforme os preceitos da Educação a Distância, está dividido em dois módulos, cujos conteúdos são colocados de maneira clara e compreensível. A tutoria é um importante sistema de ajuda pedagógica do ensino a distância, oferecendo orientação e atendimento às dúvidas sobre os conteúdos. Nossa tutoria é composta de especialistas que atendem a todos os alunos, durante o período do curso. Familiarize-se com os recursos disponíveis no ambiente virtual de aprendizagem:

Mural Visível na tela inicial do Trilhas. Funciona como um canal de comunicação do professor-tutor e da coordenação com os alunos. No mural há lembretes sobre o cumprimento dos prazos das atividades propostas ao longo do curso.

Meu Perfil (Instruções para salvar foto sua no Trilhas)

1. Na tela inicial do ambiente virtual - Trilhas, abaixo do Mural, clique na aba Meu Perfil; 2. O primeiro dado solicitado é a foto. Clique em Procurar e anexe o arquivo que deve estar salvo em seu equipamento (deve ter a extensão .jpeg ou .jpg para ser reconhecido pelo sistema); 3. Salve e saia do ambiente virtual. 4. Acesse novamente verifique que sua foto estará visível nessa mesma página.

Navegação

No cabeçalho e no rodapé do texto-base, os botões Próximo/Anterior darão opção de avançar e recuar no conteúdo programático. Para navegar pelos módulos/unidades escolhidos: na seta, abra o índice e clique na opção desejada. Observe que, acima do campo de navegação, o sistema informa seu posicionamento no texto-base até o número da página.

Ao acessar o curso, explore as funcionalidades localizadas no menu lateral:

Comunicação:

Fale com o tutor/colegas

Espaço onde você envia e recebe mensagens dos participantes do curso. Basta clicar sobre a imagem do tutor ou colega a quem quer endereçar a mensagem, redigi-la e salvá-la. Para responder, você deve clicar na foto do destinatário.

Fórum

Ambiente de interatividade do grupo. Ao clicar em Fórum, o quadro é aberto abaixo do texto-base. Clique no "Tópico" do fórum desejado. Localize o tema proposto pelo tutor e clique no botão “responder", localizado no box da própria mensagem, preencha o campo de título e registre sua postagem, clique em “salvar”. Proceda da mesma forma para comentar as postagens dos colegas. Observe as três formas de participação: comentário ao tema principal, comentário aos participantes e comentário do tutor. Escolha a forma de visualização: todos os comentários e comentários em árvore.

Apoio:

Caderno

Ali você poderá fazer anotações durante o estudo e resgatá-las, modificá-las ou copiá-las a qualquer momento. É possível colar anotações trazidas de fontes externas.

O caderno é de uso pessoal. Só você tem acesso a ele.

Arquivos Neste espaço você irá visualizar arquivos adicionais oferecidos pelo seu

tutor.

Glossário

Acesse verbetes de termos e expressões importantes presentes no texto-base. (Para acessar, digite o termo ou expressão, ou busque pela letra inicial. Você também pode clicar em "ok" sem preenchimento, e aparecerão todos os verbetes. Para abrir, basta clicar sobre o termo ou expressão.) Note que, no próprio texto-base, as palavras e expressões que conduzem a verbetes vêm com um tênue sublinhado - clicando

sobre elas, você também acessa a respectiva explicação.

Bibliografia Referência de obras utilizadas na elaboração do conteúdo, e de obras complementares, visando a ampliar, para o aluno, o universo de fontes de pesquisa.

Links relacionados

Acesso à listagem de links de interesse, relacionados ao curso/disciplina. Primeiro, você visualiza a tela de "Categorias", que servem para organizar os links em temas específicos, facilitando sua busca. Em seguida, dentro de uma dada categoria, aparecerá a listagem com os links, para acesso.

Versão para imprimir Se quiser imprimir uma página ou toda uma parte do texto-base, este é o local para fazê-lo. O sistema gera um arquivo com extensão .pdf. Certifique-se de que tenha instalado em seu equipamento programas que permitam abrir arquivos com tal extensão.

Avaliação Final:

Discursiva

Local destinado a realização da avaliação final do curso. É possível salvar cada versão do trabalho, para garantir a memória das alterações. Ao concluir a atividade, clique no botão “Salvar e finalizar” para ser disponibilizada para correção. É aconselhável que elabore suas respostas em editor de texto pessoal para, então, copiar e colar as respostas no local adequado. ATENÇÃO! Não reproduza material de terceiros. Sua resposta pode conter trechos de citação, desde que a fonte seja informada.

Objetivas Este é o local onde se podem realizar todos os procedimentos relativos às autoavaliações propostas. As questões são corrigidas pelo sistema e não são consideradas na composição final da nota.

Painel de desempenho Local onde você visualizará toda a sua trajetória de fóruns e avaliações, com as respectivas notas atribuídas e médias resultantes. Fique atento aos parâmetros avaliativos determinados pela instituição. Observe a legenda para verificar o andamento das suas atividades.

Guia do Estudante - Calendário

Calendário de Atividades do Curso

CRITÉRIO DE APROVAÇÃO

ATIVIDADE

1º FÓRUM TEMÁTICO



AVALIAÇÃO FINAL

20 20 20 40Total 100

Para aprovação é necessário participar dos fóruns temáticos e realizar a Avaliação Final, com média mínima de 70 pontos.

Sugestões para um bom estudo:

As atitudes do estudante a distância, traduzidas em hábitos de estudo, são fatores que ajudam o aluno a persistir e permanecer no curso, determinando o sucesso final. Nossas sugestões para que você tenha um bom aproveitamento são as seguintes:

• administre bem seu tempo - assegure-se de que terá disponibilidade para se dedicar ao estudo;

• consulte com regularidade a agenda e o calendário do curso - o não cumprimento de algumas das datas implicará a sua reprovação no curso;

• procure realizar as atividades dentro dos prazos previstos - eles são planejados de forma a otimizar os resultados pretendidos e

ATIVIDADES INÍCIO TÉRMINO Fórum de

Apresentação/Ambientação 22/10 (segunda-feira) 29/10 (segunda-feira)

1º Fórum Temático 01/11 (quinta-feira) 09/11 (sexta-feira)

2º Fórum Temático 14/11 (quarta-feira) 22/11 (quinta-feira)

3º Fórum Temático 27/11 (terça-feira) 04/12 (terça-feira)

Avaliação Final 27/11 (terça-feira) 07/12 (sexta-feira)

Fim do acesso ao curso 03/10 (quarta-feira)

a pontualidade demonstra seu compromisso com o processo de aprendizagem;

• execute as atividades propostas em sequência de unidades/módulos - os exercícios respondidos fora da ordem ficam aguardando a vez para serem corrigidos e você corre o risco de se esquecer de retomá-los;

• sempre que acessar a plataforma, navegue pelos ambientes de estudo para ver se algo novo foi acrescentado;

• a plataforma é o melhor canal de comunicação com a tutoria - recorra preferencialmente ao tutor para sanar suas dúvidas de conteúdo; utilize o botão “Fale com o tutor/colegas” no menu “Comunicação”.

• participe dos fóruns de debates - eles são instrumentos valiosíssimos de interação com o grupo, além de integrarem a avaliação. Leia atentamente o "Guia do Estudante"! Ele contém

orientações indispensáveis para seu sucesso no curso!

MÓDULO I - LICITAÇÕES

MÓDULO I - LICITAÇÕES

Unidade I - Conceitos básicos Unidade II - Obrigatoriedade da Licitação - Contratação sem Licitação Unidade III - Modalidades e tipos de licitação Unidade IV - Procedimento das Licitações Unidade V - Pregão

Unidade 1 - Conceitos básicos

Apresentação

Nesta unidade, teremos nosso primeiro contato com a licitação, definida como um processo administrativo, ou seja, sequência de atos tendentes a um ato final conclusivo. Veremos, igualmente, quem estará submetido ao dever de licitar e quem estará obrigado a adotar esse procedimento como requisito necessário à celebração de qualquer contrato administrativo. Portanto, estudaremos a licitação como o antecedente necessário ao contrato.

Veremos também, nesta primeira unidade e pela primeira vez, a Lei nº 8.666/93, que estabelece as normas gerais sobre as licitações e os contratos administrativos. Estudaremos, ainda, os princípios da licitação. O perfeito conhecimento desses princípios, por parte do administrador e dos licitantes, é de fundamental importância para a correta realização de uma licitação. Quem lida com a administração, seja agente público ou particular, sabe que sempre surgem situações para as quais a lei não apresenta solução clara. Nesses casos, não havendo norma jurídica que resolva ou elucide o problema ou a pretensão do licitante, o administrador fica obrigado a apresentar uma solução. A melhor alternativa passa pela correta utilização dos princípios da licitação.

Objetivos da unidade

O aluno terá a visão geral do que é a licitação e qual o seu âmbito de aplicação, bem como irá aprender os principais conceitos relacionados ao assunto. Com isso, estará apto a trabalhar com as particularidades e detalhes da licitação, a serem examinados nas demais unidades deste módulo.

Noções Gerais

1. Noções Gerais

A atuação da administração pública é diferente da atuação dos particulares? Em que aspectos? O primeiro aspecto que deve ser enfatizado diz respeito à forma de agir da administração pública, que é totalmente distinta da atuação dos particulares. O regime jurídico aplicado aos particulares é totalmente distinto do regime jurídico da administração pública. Os particulares estão livres para praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que a lei não proíba. Essa regra consta expressamente na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso II: “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A administração pública, ao contrário, tem toda a sua atuação vinculada não apenas ao princípio da legalidade, mas a todos os demais princípios indicados na Constituição Federal, art. 37, caput, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).”

A licitação é atividade-fim? Para que serve a licitação, qual seu objetivo? A licitação é uma atividade-meio. Esse procedimento é feito tendo em vista a celebração de um futuro contrato. Assim, a administração deve, como regra, antes de celebrar qualquer contrato, proceder à devida licitação. Existe, portanto, grande distinção entre a forma administrativa de agir e a dos particulares.

Página 02 Em que aspectos o direito privado se diferencia do direito público? No âmbito do direito privado, se uma pessoa resolve, por exemplo, construir uma casa, pode escolher livremente o arquiteto que irá definir o seu projeto, o engenheiro ou a empresa de engenharia responsável pela execução da obra, o material e o fornecedor para comprá-lo.

Durante a execução da obra, o projeto poderá ser alterado, redefinido ou sofrer qualquer mudança, até mesmo ser abandonado. Isso tudo é regido pelo direito privado, porque estamos lidando com interesses disponíveis do particular. Ainda que ele queira escolher uma forma mais onerosa de construir, o problema diz respeito somente a ele e a mais ninguém.

Já com a administração pública a situação é totalmente distinta. O agente público responsável pela gestão dos recursos tem toda a sua atuação definida em lei. Somente pode praticar os atos expressamente amparados por lei e nos limites do texto legal. Ademais, toda sua conduta tem de estar necessariamente vinculada à realização do interesse público. A indisponibilidade do interesse público é o princípio básico de toda e qualquer atividade administrativa.

O que significa dizer que a administração está vinculada ao princípio da legalidade?

Sendo a licitação uma atividade administrativa, está regida, portanto, pelos princípios da administração pública indicados no dispositivo constitucional (art. 37). Dentre eles, destacamos o da legalidade. O dever de licitar é uma decorrência direta de um dispositivo constitucional. O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)”. Assim, sempre anteriormente à administração contratar a realização de uma obra, a compra de produtos, serviços ou a alienação de bens deve agir rigorosamente de acordo com os dispositivos legais. No caso de uma obra, por exemplo, devem ser definidos o projeto básico e o projeto executivo, fazendo-se licitação para que a obra seja realizada. O contrato não pode ser alterado durante sua execução, salvo nas hipóteses e dentro dos limites especificados em lei.

Observa-se, assim, como a atuação da administração se distingue da dos particulares.

Página 03- Para refletir

Por que é tão importante conhecer as normas relativas à licitação?

Como a administração necessita sempre adquirir bens, contratar a prestação de serviços e realizar obras, é importantíssimo conhecer a legislação que disciplina a licitação. Os princípios da administração norteiam também os termos do contrato. A partir do princípio de que o administrador não está aplicando recursos particulares, mas públicos, a legislação procura vincular toda a sua atuação. A administração é cercada de exigências, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 8.666/93, conhecida como Lei de Licitações:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desemvolvimento nacional sustentável(...)”.

Para refletir

Se o poder público pudesse praticar qualquer ato, se não houvesse limites à atuação dos administradores públicos, como seria a nossa vida? Qual a segurança que restaria ao cidadão comum diante da ausência de limites do poder do Estado? Por essa razão, não se pode falar em direito administrativo nas monarquias absolutas. Somente com a separação dos poderes do Estado em Legislativo, Judiciário e Executivo foi possível admitir a existência do direito administrativo. Surge a ideia de que o poder limita o próprio poder.Você gostaria de viver em um Estado em que não existissem normas preestabelecidas? Os Estados totalitários se caracterizam pela inexistência de normas limitando a atuação do Estado. A existência de um Poder Legislativo, que aprova as leis, e de um Poder Judiciário, que as aplica, deve ser sempre valorizada e fortalecida, para o bem da democracia. O que você, como cidadão, pode fazer para fortalecer a democracia em que todos gostaríamos de viver?

Página 04 - Legislação aplicável ás licitações

2. Legislação aplicável às licitações

Quem pode legislar sobre licitações e contratos administrativos? A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, confere à União competência privativa para legislar sobre normas gerais relativas a licitações e contratos administrativos. O texto constitucional dispõe nos seguintes termos:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

A fim de dar cumprimento à determinação constitucional, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais que devem ser seguidas por toda a administração pública federal, estadual e municipal.

É bem verdade que a Emenda Constitucional nº 19 deu nova redação ao inciso XXVII do art. 22, acima transcrito. Desse modo, deve ser editada uma legislação complementar sobre licitações e contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas. O objetivo é, indiscutivelmente, buscar regras menos rígidas para as empresas estatais que exploram atividade econômica. Até o momento essa lei ainda não foi aprovada. Assim, enquanto não for elaborada essa nova legislação, todas as entidades da administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas de governo (federal, estadual ou municipal) devem seguir as regras contidas na Lei nº 8.666/93.

Página 05

O que são as normas gerais sobre licitações e contratos? Por que é importante definir o que são normas gerais? Pelo fato de essa questão gerar inúmeras controvérsias e disputas judiciais, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 1º, determina que todas as suas normas têm caráter geral. Essa discussão tem-se mostrado importante porque a União somente pode interferir nas licitações e nos contratos a serem celebrados por estados e municípios por meio de normas gerais. Estados e municípios só têm competência legal para elaborar normas especiais. Não são poucas as ocasiões em que é possível verificar alguns estados acusando a União de, a pretexto de elaborar normas gerais, ter invadido sua competência, definindo normas especiais. A maior dificuldade tem sido, na prática, distinguir normas gerais e especiais nas licitações.

Qual o âmbito de aplicação da Lei nº 8.666/93? As regras contidas na Lei nº 8.666/93são aplicáveis à administração pública direta e indireta de todos os poderes da União, estados, municípios e Distrito Federal. Essa constatação define e delimita o campo de aplicação do presente curso. Portanto, os procedimentos, as regras e os princípios contidos na Lei nº 8.666/93 devem ser utilizados por todas as entidades e órgãos do conjunto da administração pública, em qualquer esfera de governo - federal, estadual e municipal.

Página 06 - Princípios da licitação

3. Princípios da licitação

3.1. Considerações gerais

Por que se faz a licitação? Chamamos a atenção para a importância do art. 3º da Lei nº 8.666/93. Nele, além de serem definidos os princípios da licitação, é especificada a sua finalidade. Estabelece o dispositivo legal que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”. Destacamos: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (...)”. Esse é o ponto de partida de todo o nosso estudo. Devemos ainda estabelecer ao aluno que a licitação deve ser entendida como um procedimento administrativo. “Ao falar-se em procedimento administrativo está-se fazendo referência a uma série de ato preparatórios do ato final objetivado pela administração” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 9ª edição, Atlas, pág. 254).

Página 07

Quando deve ser feita a licitação? Como deve ser processada? A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina que a celebração de qualquer contrato administrativo, ressalvadas as hipóteses previstas em lei – que serão estudadas na próxima unidade –, deve ser precedida de uma série de atos praticados pela administração e pelas pessoas físicas ou jurídicas (os licitantes) interessadas. A administração irá, assim, elaborar um edital enunciando suas necessidades – de adquirir móveis de escritório, medicamentos, prestação de serviços etc. O edital será publicado e os interessados apresentarão suas propostas à administração licitante, que serão classificadas e julgadas. Esse procedimento e esses atos encadeados constituem a licitação – que deve, sempre, preceder a celebração de qualquer contrato a ser firmado pela administração pública. O que significa dizer que a licitação é obrigatória? Significa afirmar que qualquer unidade administrativa, candidata a adquirir ou alienar bens, contratar a prestação de serviços ou a execução de uma obra deve, antes de celebrar o contrato, proceder à realização da licitação. Executar todos os procedimentos previstos pela legislação para colher, classificar, julgar e aprovar propostas condizentes ao seu objetivo.

A licitação, portanto, é obrigatória. Essa é a regra. As exceções – hipóteses em que o administrador está autorizado a contratar diretamente, sem proceder à licitação – estão expressamente mencionadas na Lei nº 8.666/93.

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Deixar de realizar a licitação sem a expressa autorização legal pode levar a processos administrativos, como o reconhecimento pelos tribunais competentes de irregularidades nas contas apresentadas, além de constituir crime previsto na Lei nº 8.666/93:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o poder público.”

Mesmo a dispensa de licitação ou a caracterização de sua inexigibilidade devem ser pertinentes e fundamentadas, ressalta o parágrafo único do artigo citado. Qual o verdadeiro objetivo da licitação? A finalidade da licitação é buscar a proposta mais vantajosa para a administração pública. A Lei de Licitações define critérios que devem ser utilizados no julgamento das propostas, escalonando as vantagens e classificando-as segundo os interesses da administração pública.

Página 09

Além da obtenção da proposta mais vantajosa, a licitação tem outro objetivo? Qual?

Além de um resultado vantajoso, a licitação, determina o mesmo art. 3º, deve respeitar o princípio da isonomia. Todos que se credenciarem a participar do processo licitatório devem receber o mesmo tratamento. É evidente que a administração deve buscar nas propostas apresentadas pelos licitantes aquela que melhor realize seus interesses. Porém, a busca desse fim não autoriza a violação de garantias individuais ou o tratamento favorecido a

determinada empresa ou particular, em detrimento dos demais interessados em participar do procedimento que resulta na celebração do futuro contrato. Em 2010 o legislador acrescentou, no art. 3º, um terceiro objetivo para as licitações: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. O processo licitatório deve, assim, contribuir para o desenvolvimento do país, de forma constante e ordenada. Qual o efetivo alcance do princípio que veda tratamentos diferenciados? A lei, ao afirmar que a licitação objetiva a realização do princípio da isonomia, procura evitar tratamento discriminatório injustificado. A lei não procura impor formalismos exagerados ou que não possam ser justificados pelas peculiaridades de determinado contrato. A esse respeito vale ressaltar os ensinamentos de Marçal Justen Filho. Em sua obra Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos (editora Dialética, 5ª edição, pág. 57), afirma que “a vedação à discriminação injustificada não importa proibição de superar defeitos menores, irregularidades irrelevantes e outros problemas encontradiços na atividade diária de seleção de propostas”. Afirma ainda o autor que “não é cabível excluir propostas mais vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o "princípio da isonomia" imporia tratamento de extremo rigor".

Página 10

Em conclusão, qual é o objetivo da licitação? A licitação, portanto, visa à escolha de propostas mais vantajosas. Mas, para tanto, deve realizar tratamento não discriminatório entre os licitantes, respeitando o princípio da isonomia: deve,ainda, formentar o desenvolvimento nacional sustentável. Qual o efetivo significado de se dizer que a licitação é uma atuação administrativa? Antes de prosseguirmos no estudo dos princípios da licitação, devemos observar que a licitação é uma atuação no âmbito administrativo e, como tal, subordina e vincula a administração pública a todos os seus princípios gerais. Assim, além da isonomia, a Lei nº 8.666/93 menciona em seu art. 3º diversos outros princípios que devem ser utilizados para orientar a administração na realização de suas licitações. Alguns desses princípios são específicos da licitação (julgamento objetivo, vinculação ao instrumento convocatório). Outros, porém, são os princípios gerais que vinculam toda e qualquer ação da administração pública. Analisaremos, a seguir, cada um dos princípios a que o administrador está vinculado ao realizar uma licitação.

Página 11 - Para Refletir

Para refletir

Considerando que o direito administrativo restringe a atuação dos administradores e, nesse contexto, são elaboradas as normas sobre licitações, imagine como seriam celebrados os contratos administrativos se a lei não tivesse obrigado a administração a seguir parâmetros de tratamento isonômico entre os particulares. Podemos até concluir que a obrigação de seguir os procedimentos licitatórios provoca, em várias situações, o aumento do preço dos contratos celebrados pela administração e onera os cofres públicos. Se o administrador tivesse ampla liberdade de contratar, ele poderia obter, é bem verdade, maiores vantagens econômicas ou financeiras para o Estado. Por outro lado, essa ampla e irrestrita liberdade de contratar, caso existisse, não poderia tornar-se em fonte inesgotável de abusos e conluios entre administradores e alguns poucos particulares? A existência da legislação sobre licitação, que não é perfeita, objetiva resguardar não apenas o interesse público, na medida em que os recursos públicos devem ser aplicados em observância aos preceitos legais, mas o próprio interesse da grande maioria dos que gostariam de colaborar com a administração, fornecendo-lhe bens, serviços etc. Não fosse a legislação sobre licitação, a grande maioria das empresas e profissionais acabaria por ser excluída, em decorrência de fatores pessoais e subjetivos dos contratos administrativos. O desafio que apresentamos aos nossos alunos é o seguinte: o que pode ser feito para flexibilizar o formalismo da legislação sobre licitação sem que isso constitua fonte, ainda maior, para conluios e fraudes?

Página 12 - Supremacia e indisponibilidade do interesse público

3.2. Supremacia e indisponibilidade do interesse público O que significa falar em supremacia e indisponibilidade do interesse público? Como isso afeta uma licitação? Antes mesmo de constituírem princípios do processo licitatório, a indisponibilidade e a supremacia do

interesse público caracterizam o próprio direito administrativo, que rege as licitações e os contratos administrativos, objetos deste curso. No direito administrativo, ao contrário do direito privado em que as partes são tratadas em igualdade de condições, dá-se tratamento mais favorecido à administração, que deve representar e sempre buscar a realização do interesse público. A administração assume a posição de supremacia, justamente por representar interesse público. Em um Estado de Direito, como no Brasil, em nome do interesse público, não serão suprimidos os interesses individuais. Porém, verificando-se algum confronto entre o interesse público e o privado, o primeiro deve prevalecer. Como exemplos dessa supremacia podemos citar, no caso dos contratos administrativos, a possibilidade de a administração, unilateralmente, rescindir contrato, alterar cláusulas contratuais, fiscalizar e aplicar multas aos contratos. A celebração do contrato somente se materializa com o consentimento da

pessoa a ser contratada. Mas, uma vez assinado o contrato, a administração contratante assume uma posição de supremacia em face do particular. Isso não significa que a administração terá ampla e irrestrita liberdade de alterar ou modificar o contrato. As alterações unilaterais a serem realizadas nos contratos devem sempre restringir-se aos limites definidos na Lei de Licitações. Qual a consequência da violação da finalidade pública do ato? O desrespeito ao princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público caracteriza desvio de finalidade e pode levar à nulidade do ato licitatório. Ao receber do ordenamento jurídico os poderes referentes à realização de contratos, a administração pública deve priorizar o interesse público. Não pode e não deve buscar favorecimentos pessoais ou perseguições. O administrador não representa interesses pessoais, mas aqueles da comunidade.

Página 13 - Legalidade

3.3. Legalidade A legalidade que vincula a atuação administrativa é a mesma que vale para os particulares? O ato licitatório é uma ação administrativa - portanto, alguns dos princípios aplicáveis à licitação são igualmente aplicáveis a toda a atuação administrativa. É o caso do princípio da legalidade. No âmbito da administração pública, não se deve confundir a legalidade estrita, que lhe é aplicável, com o igualmente denominado princípio da legalidade inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Para a administração, a legalidade deve antes ser entendida como a impossibilidade de a administração praticar qualquer ato, salvo se tiver expressa autorização legal. Assim, no campo do direito privado, um particular pode praticar qualquer ato, exercer qualquer atividade, exceto se alguma lei proibir a sua prática. No campo do direito administrativo, a administração somente pode praticar os atos autorizados em lei. Se não existir lei autorizando o administrador a praticar determinado ato, ele está proibido de exercê-lo, e, se ainda assim o fizer, o ato será nulo. Qual o alcance do princípio da legalidade no âmbito de uma licitação? No âmbito das licitações são encontradas diversas manifestações desse princípio. A Lei nº 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação – concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – e o seu processamento. Cabe ressaltar a modalidade denominada Pregão, instituída pela Medida Provisória nº 2.026, de 4/5/2000, convertida na Lei nº 10.520, de 17/7/2002. Assim, se um administrador realiza uma licitação, não pode, simplesmente, criar uma modalidade de licitação não permitida por lei. Nem pode fazer uma combinação de duas modalidades existentes para criar uma nova. O mesmo deve ser dito em relação aos critérios que serão utilizados para julgar as propostas. Esses são estabelecidos na Lei de Licitações, e o administrador não pode criar outros critérios distintos dos previstos em lei para julgar propostas. A Lei nº 8.666/93 indica em seu art. 22 as modalidades de licitação admitidas e, no § 8º desse mesmo artigo, veda a criação de nova modalidade ou combinação das

modalidades de licitação existentes.

Página 14 - Impessoalidade

3.4. Impessoalidade O que se deve entender pelo princípio da impessoalidade? Esse princípio, assim como o da legalidade, está expressamente mencionado no art. 37 da Constituição Federal. A impessoalidade deve ser compreendida como a proibição de direcionamento da licitação a pessoas, empresas ou grupos. A licitação deve ser impessoal, dirigida a todos, em igualdade de condições. O processo licitatório não pode visar o privilégio ou a exclusão de pessoas ou empresas, de modo que os administrados sejam tratados sem discriminação. A impessoalidade impede qualquer tipo de tratamento diferenciado? A impessoalidade, que alguns autores entendem ser sinônimo de isonomia, não deve ser aplicada de forma a ferir o próprio interesse público. Em determinadas situações, no entanto, circunstâncias ou fatores específicos devem ser considerados. É assim que, por exemplo, a legislação admite que se contrate determinado técnico ou empresa em decorrência de sua notória especialização. Trata-se da hipótese de inexigibilidade de licitação – assunto que será melhor estudado adiante. Pela impessoalidade não se deve entender que todos devem ser sempre tratados de forma absolutamente idêntica. Em face das peculiaridades do contrato, a lei autoriza a imposição de requisitos de qualificação técnica, econômica etc. Assim, quem não preencher os requisitos de qualificação expressamente mencionados no edital, será inabilitado na licitação. Essas exigências de qualificação, no entanto, não vão permitir que o administrador possa utilizá-las de modo a dirigir a licitação. As exigências de qualificação técnica ou econômico-financeira devem ser definidas no edital a partir da necessidade do objeto do contrato a ser licitado. Do contrário, impor exigências descabidas para direcionar a licitação implicaria em violação, desse princípio e, ainda, do da moralidade. A impessoalidade é aplicada apenas no momento da apresentação das propostas pelos licitantes ou também alcança a fase de julgamento de propostas? Outro princípio, o do julgamento objetivo, a ser estudado adiante, nada mais é do que uma aplicação direta da impessoalidade no julgamento das propostas.

Página 15 - Moralidade ou Probidade

3.5. Moralidade ou Probidade Ainda que determinada prática não viole a lei, pode ser uma atitude ilegítima? Pela análise realizada em relação aos princípios já mencionados, verificamos que o administrador deve sempre praticar atos em estrita conformidade com a lei. Da mesma forma, não pode dispensar tratamento que favoreça ou prejudique qualquer dos licitantes. Ainda que sua conduta esteja de acordo com a lei, o administrador não pode agir de modo a ofender a ética e a moral. Conforme bem ensina Marçal Justen Filho (obra citada, pág. 65), “a moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida”. A moralidade somente é aplicável após o início da licitação? A moralidade tem de estar presente em toda e qualquer atuação do administrador, inclusive na própria origem da licitação, que deve ser realizada em face de uma efetiva necessidade da administração. Cabe lembrar que o administrador gerencia recursos públicos e deve utilizá-los de modo a cumprir o interesse público. Como a celebração de contratos implica na realização de despesas, a necessidade de licitar deve ser considerada à luz da moralidade, assim como da eficiência e economicidade. A moralidade vincula apenas a administração ou alcança também os particulares? Como já mencionado, esse princípio – o da moralidade – vincula tanto a conduta do administrador quanto a dos particulares que participam do processo de contratação. É a moralidade que impede, por exemplo, a realização de conluio entre os licitantes. A lei prevê o conluio como crime.

Para refletir

Conforme examinaremos na próxima unidade – referente às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação –, os contratos de pequeno valor, por exemplo, podem ser celebrados sem que o administrador seja obrigado a realizar a licitação. Seria, no entanto, moralmente correto se um determinado administrador, para pequenos serviços, compras etc., contratasse apenas seus familiares ou suas empresas, já que não está obrigado a licitar? Ainda que a licitação, nesse exemplo, não seja obrigatória, poderia ser considerada moralmente correta a contratação de parentes de administradores?

Motivação

3.6. Motivação O que significa dizer que os atos administrativos devem ser motivados? A fundamentação ou motivação administrativa é princípio que condiz com o próprio Estado de Direito. Não se admite, à vista dos valores que alicerçam a atuação do Estado, a existência de decisões sigilosas, desmotivadas, decisões que possam constituir impedimento ao exercício de controle sobre a ação administrativa. Devemos sempre lembrar que o administrador, quando exerce seus poderes, age em nome do povo, uma vez que todos os poderes dele emanam. O administrador deve, portanto, dizer por que adotou tal ou qual decisão. O que se deve entender, então, por fundamentar? O administrador deve motivar seus atos indicando, em primeiro lugar, os fundamentos de direito que legitimam a sua atuação. Ainda deve fazer a correlação lógica entre os eventos e os fatos que justificam a prática de determinado ato e demonstrar, pela motivação, a relação entre os motivos da prática do ato e a solução adotada. Que informações devem constar na motivação? A motivação deve conter, assim, a indicação: 1. dos motivos que o levaram a praticar o ato; 2. da finalidade que se busca com a prática do ato; e 3. da fundamentação legal.

Página 17

A motivação alcança as licitações?

Especificamente no que se relaciona à licitação, devemos lembrar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, determina que “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (..)”. A lei indica que a licitação tem início com o processo administrativo e exige que o administrador indique, em sua justificação, os motivos que o levaram a realizar a licitação e especifique o objeto a ser licitado.

A motivação não seria apenas mais uma burocracia desnecessária?

A motivação tem-se demonstrado, não poucas vezes, útil ao administrador. Diversas acusações de direcionamento ou favorecimento em licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Caso contrário, se não tivesse o administrador justificado por que licitou, por que impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira ou por que exigiu determinada especificação no produto ou serviço, a licitação seria, certamente, considerada fraudulenta, e o responsável por sua realização mereceria punição administrativa e penal. Em matéria de motivação ou justificação de licitação, é melhor pecar por excesso do que por omissão. Até porque excesso de motivação nenhum mal poderia causar a seu responsável.

Página 18 - Publicidade

3.7. Publicidade O que é o princípio da publicidade? Qual o seu alcance?

A publicidade é um princípio próprio do Estado de Direito.

A administração deve manter plena transparência de seus atos. A divulgação do que ocorre no âmbito da administração é condição indispensável à realização de outro princípio, o da moralidade. Ademais, a eficácia dos atos administrativos fica condicionada à sua publicidade. A esse respeito recomenda-se a leitura do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, que dispõe que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 dessa lei”.

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Publicidade é o mesmo que publicação de atos?

Não se deve confundir publicação com publicidade. Esta não deve ser confundida com a mera publicação de atos em órgão oficial (Diário Oficial). A publicidade significa a possibilidade de o cidadão obter da administração o acesso à informação. A publicação é apenas uma das formas de se dar divulgação a atos administrativos. Em matéria de licitação e contratos administrativos, diversos dispositivos legais disciplinam a aplicação desse princípio.

A respeito do dever de dar publicidade aos atos vinculados a uma licitação, é especialmente interessante a regra relativa à realização do convite – uma das modalidades de licitação. Ainda que a administração possa escolher os convidados do processo licitatório, o instrumento convocatório não precisa ser objeto de publicação em órgão de divulgação

oficial, devendo ser afixado no quadro de avisos da repartição para permitir que outros interessados, não convidados, participem do certame. Essa regra representa a plena realização dos princípios da publicidade e da moralidade. Vide § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93. A única exceção ao princípio da publicidade, em matéria de licitação, diz respeito ao conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes – expresso em sigilo do conteúdo das propostas. O conteúdo das propostas apresentadas somente pode ser conhecido no momento processual em que se procede ao seu julgamento. Até então, ninguém pode conhecer o seu conteúdo.

Página 20 - Vinculação ao instrumento convocatório

3.8. Vinculação ao instrumento convocatório O que significa falar em vinculação ao instrumento convocatório?

A primeira observação que devemos apresentar é a de que o instrumento convocatório – um edital ou um convite, conforme a modalidade de licitação – é a matriz do futuro contrato e funciona como uma lei entre as partes. Além desse princípio ser mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, é, também, enfatizado no art. 41 da mesma lei, que dispõe: “a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”

A vinculação ao instrumento convocatório vincula apenas a administração?

Ainda que o mencionado artigo faça referência apenas à administração, é evidente que vale para todos, inclusive para aqueles que participam da licitação. É interessante verificar a esse respeito a regra contida no art. 41, § 2º, da Lei de Licitações, que fixa prazo para o licitante impugnar os termos do edital. Expirado o prazo previsto, cessa o direito de impugnação. Portanto, o participante da licitação não pode, por exemplo, esperar ser inabilitado ou desclassificado para, somente então, querer impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impede qualquer alteração do edital ou do convite?

Não. Na hipótese de alteração do conteúdo das propostas, a lei prevê, expressamente, a obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior, e a reabertura de novo prazo para apresentação de propostas. Portanto, segundo esse princípio, o edital ou o convite não são imutáveis. Havendo a real e efetiva necessidade de retificação no edital, inclusive no conteúdo das propostas, a administração pode fazê-lo.

“Art. 21. (...) § 4°. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. Exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não efetar a formulação das propostas.”

Para refletir

Para refletir

Imagine se a administração pudesse publicar edital para licitar o objeto “A” e, após concluída a licitação, fosse celebrado o contrato para a execução do objeto “B”? Seria a porta aberta para a fraude e o conluio entre administradores e particulares, que poderiam, de antemão, acertar as mudanças de modo a que a proposta da empresa já estivesse dirigida ao verdadeiro objeto da licitação e do futuro contrato, conhecido somente pelos envolvidos.

Em face desse tipo de fraude, assim como de muitas outras verificadas em licitações e contratos, os órgãos de controle estão preparados para, sozinhos, evitar e coibir esses abusos? Os órgãos de controle da atuação pública podem exercer com sucesso tamanha tarefa sem a efetiva participação da população? Se você, cidadão consciente de seus direitos e sabedor de seus deveres, adotasse a postura de um efetivo fiscal da lei, as fraudes, os desvios, as apropriações, os favorecimentos, os abusos não poderiam ser reduzidos em nosso país? Saiba que a Constituição Federal põe à sua disposição o instrumento jurídico da Ação Popular, que permite a qualquer cidadão exercer controle sobre a probidade da atuação administrativa.

Página 22 - Julgamento objetivo

3.9. Julgamento objetivo

O que significa julgamento objetivo?

A Lei nº 8.666/93 procura, sempre que possível, estabelecer critérios objetivos de atuação administrativa, retirando do administrador toda a subjetividade possível. Define, então, os critérios para julgamento de propostas apresentadas em

licitações. Em seu art. 44, são estabelecidas as regras gerais relativas ao julgamento objetivo, nos seguintes termos:

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei.”

Esses critérios são definidos a partir do tipo de licitação a ser adotado – vide art. 45. Ali, são especificados todos os critérios para julgamento: menor preço, melhor técnica e maior lance ou oferta. É lícito estabelecer critérios objetivos de julgamento após iniciada a licitação?

Falar em julgamento objetivo significa exigir que, além das finalidades da licitação, os critérios de julgamento estejam previamente definidos no edital. Não seria possível à comissão de licitação, por exemplo, estipular critérios para julgar as propostas apresentadas, durante a realização do certame.

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Considerando-se que o julgamento deve ser objetivo, caso haja empate entre licitantes, como a administração deve proceder para desempatar suas propostas?

Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. Em seu artigo 3º, parágrafo 2º, a Lei nº 8.666/93 estabelece critérios de desempate, assegurando preferência às propostas apresentadas por empresa brasileira, em detrimento de empresas estrangeiras. Prioriza, ainda, os produtos confeccionados no país, àqueles fabricados no exterior. A lei (art. 3º, § 2º) estabelece que:

“em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - revogado pela Lei nº 12.349, de 2010;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.”

Se ainda assim, após aplicado o critério acima indicado, persistir o empate, será obrigatória a adoção do sorteio como única possibilidade de desempate, conforme o disposto no art. 45, § 2º, todos da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 45. (...)

§ 2º. No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.”

Por exemplo, se os participantes de licitação do tipo menor preço apresentarem propostas para o fornecimento de veículos utilitários (empresa A – kombi, e empresa B topic) ambas pelo mesmo preço, será considerada vencedora da licitação a proposta apresentada pela empresa A – prevalecendo as prioridades para o produto fabricado no país. Ao contrário, se em outra licitação fossem apresentadas propostas por duas empresas (empresa X – Escora e empresa Y – Gol), e ambas indicassem o mesmo preço, sendo ambos os produtos produzidos no país, o único critério que poderia ser utilizado para desempatar seria o sorteio.

Página 24

A administração pode criar qualquer critério de julgamento, desde que siga parâmetros objetivos?

O julgamento das propostas será melhor estudado na unidade seguinte, em que trataremos dos tipos de licitação. Apenas para melhor esclarecer possíveis dúvidas, a regra é que a licitação deve ser sempre julgada pelo critério do menor preço – licitação do tipo menor preço. A Lei nº 8.666/93 indica em que hipóteses é possível a adoção de outro tipo de licitação (técnica ou técnica e preço).

A administração não poderia ser prejudicada se somente o preço for o critério básico para julgamento de propostas? Como fazer para que a administração não contrate produtos ou serviços de má qualidade?

Os responsáveis pela elaboração dos editais devem detalhar e especificar muito bem o objeto a ser licitado. Como exemplo, imagine que determinado órgão queira adquirir carteiras escolares e, na descrição do objeto a ser licitado, indique apenas que a carteira deve ter braços. Como o tipo de licitação para aquisição de produtos é o de menor preço, esse é o único e exclusivo critério a ser utilizado para escolha da melhor proposta. Ainda que outras propostas apresentem produtos de qualidade muito superior, se o produto da empresa que apresentar o menor preço preencher os requisitos do edital, a administração está obrigada a contratá-la e não pode considerar os demais critérios de qualidade. Portanto, é da mais alta importância para a boa gestão dos gastos públicos dar especial atenção à elaboração do edital,

em especial no que concerne à descrição do produto ou serviço que se busca contratar.

Página 25 - Adjudicação compulsória

3.10. Adjudicação compulsória O que é a adjudicação compulsória? Qual o seu alcance?

Na questão anterior, a administração não poderia contratar empresa diferente daquela vencedora da licitação pelo menor preço. Essa afirmação, que merece ser melhor analisada, decorre do princípio da adjudicação compulsória. De acordo com esse princípio, a administração não poderia, após concluída a licitação e escolhido o licitante vencedor, atribuir o objeto da licitação a outrem, que não aquele que venceu a licitação. A administração não poderia contratar o objeto licitado de outra empresa ou pessoa. Nas próximas unidades iremos estudar como a licitação é processada. Veremos que, no caso de uma concorrência, devem ser obedecidas algumas etapas básicas: publicação de edital, fixação de prazo para apresentação de propostas, habilitação de empresas e julgamento de propostas. Concluída essa etapa, os autos da licitação devem ser encaminhados à autoridade competente da unidade administrativa para sua homologação, adjudicação do objeto licitado ao vencedor e, finalmente, para a celebração do contrato. A homologação deve ser feita em confirmação aos atos já praticados, salvo se ocorrerem motivos supervenientes que justifiquem sua revogação ou vício em seu processamento, o que obrigaria a sua anulação (vide art. 49 da Lei nº 8.666/93). A adjudicação compulsória do objeto da licitação obriga a administração a celebrar o contrato?

Essa é uma dúvida que geralmente surge. A resposta é não. Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros), criador desse princípio, adverte que o direito do licitante é o de que lhe seja adjudicado o objeto, e não o de ser celebrado o contrato. Nesses termos, após concluída a licitação, o direito que está assegurado ao licitante vencedor, em decorrência desse princípio, é apenas o de impedir que a administração, no prazo de validade da licitação, contrate qualquer outra empresa, tenha essa empresa participado ou não da licitação.

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E se após a conclusão da licitação surgir proposta mais vantajosa, a administração não poderia desprezar a licitação e contratar com esse terceiro?

Não é muito remota a hipótese de, após a conclusão da licitação para a aquisição de um produto que teve o preço unitário de R$ 10,00, surgir outra empresa, participante ou não da licitação, disposta a entregar o mesmo produto por preço mais reduzido. Essa hipótese, apesar de se apresentar economicamente mais vantajosa para a administração, violaria diretamente os princípios da adjudicação compulsória e o da isonomia. A esse respeito, recomendamos a leitura do art. 50 da Lei nº 8.666/93, que determina que “a administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.

O princípio da adjudicação compulsória deve ser entendido no sentido de que, se a licitação for concluída, o que pressupõe a sua homologação pela autoridade competente, somente pode ser contratada a empresa vencedora na licitação. Assim, se a administração desejar celebrar o contrato, deve convocar a licitante vencedora para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a administração não queira mais celebrar o contrato, o licitante vencedor não terá direito subjetivo à contratação. Essa hipótese – de realizar a licitação e não celebrar o contrato –, no entanto, apesar de possível, seria totalmente antieconômica e violaria o princípio da eficiência. Que sentido faz a administração realizar uma licitação, que lhe custa caro, e, após a sua conclusão, simplesmente não querer contratar? Porém, toda atitude do administrador, desde que muito bem justificada, pode impedir uma futura alegação de irregularidade.

Página 27 - Considerações finais

4. Considerações finais

Nesta unidade, tivemos nosso primeiro contato com a licitação. Vimos que além de ser um processo administrativo, a licitação é uma sequência de atos tendentes à prática de um ato final conclusivo. Aprendemos que todos os órgãos e entidades integrantes da administração pública, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista, estão obrigados a realizar licitação antes da celebração de qualquer contrato. A licitação deve ser vista, portanto, como o antecedente necessário do contrato. Já sabemos que a Lei nº 8.666/93 estabelece as normas gerais sobre as licitações e os contratos administrativos. Ressaltamos que a competência da União para estabelecer as normas gerais sobre licitações não impede, por exemplo, determinado estado ou município de estabelecer, em lei própria, normas especiais para suas licitações, desde que não sejam conflitantes com as regras contidas na Lei nº 8.666/93. Pudemos estudar também os princípios da licitação. O perfeito conhecimento desses princípios pelo administrador e pelos licitantes é de fundamental importância

para a correta realização de uma licitação. Além disso, sempre surgem situações para as quais a lei não apresenta solução clara. Nesses casos, não havendo norma jurídica que resolva ou elucide certo problema ou determinada pretensão de licitante, e estando o administrador obrigado a apresentar solução para o problema, a melhor forma de resolvê-lo é a correta utilização dos princípios da licitação. Em casos como esse, descreva claramente a situação ou o problema que lhe é apresentado e motive a sua decisão utilizando para tanto os princípios aqui estudados. Muitas situações podem ser facilmente esclarecidas pela aplicação direta de princípios como o da eficiência, o da igualdade, o do julgamento objetivo e o da vinculação ao instrumento convocatório.

Autoavaliação - Módulo I - Unidade 1 Pelo menu lateral, acesse "Objetivas" e realize o exercício de autoavaliação da

unidade, que será corrigido pelo próprio sistema.

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Unidade 2 - Obrigatoriedade da Licitação - Contratação sem Licitação

Apresentação

Esta unidade se dedica a examinar a determinação constitucional de obrigatoriedade da licitação. Para a administração pública proceder à aquisição ou alienação de bens, à contratação de serviços ou à execução de obras, torna-se expressamente necessária a realização de licitação. Contratar sem licitação, fora das hipóteses previstas em lei, configura ofensa grave à ordem jurídica, a ser punida, inclusive, por meio da instauração do devido processo penal.

A partir dos procedimentos licitatórios, a administração convoca os interessados em fornecer os bens ou serviços que se busca contratar. Será observado, no entanto, que o próprio texto constitucional, que obriga a realização da licitação, permite que a lei estabeleça situações em que o contrato pode ser celebrado diretamente, sem licitação. Essas são, portanto, as situações excepcionais que constituem objeto de estudo nesta unidade e que somente podem ocorrer se estiverem previstas em lei.


O aluno identificará as regras da obrigatoriedade da licitação, bem como as situações em que, excepcionalmente, a contratação poderá ser feita sem licitação.

Página 01 - Noções Gerais

1. Noções Gerais

É a lei que exige que se faça licitação, ou o dever de licitar decorre da própria Constituição Federal? A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, exige que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante a realização prévia de licitação. Essa é a regra a que nos referimos diversas vezes na unidade anterior. É considerada tão importante a obrigatoriedade da realização da licitação que alguns autores elevam essa regra à categoria de princípio da administração pública. O dever de licitar decorre, portanto, da própria Constituição Federal, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Considerando-se que a obrigação de licitar decorre do próprio texto constitucional, a lei pode admitir a contratação sem licitação? O texto constitucional permite algumas conclusões: 1. a licitação é obrigatória; e 2. a legislação pode estabelecer situações facultando à administração contratar sem licitar. Vale ainda ressaltar que a técnica de redação adotada no texto constitucional é denominada por alguns estudiosos do direito constitucional de “norma de eficácia contida” (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional). A peculiaridade desse dispositivo consiste no fato de que, apesar de a Constituição estabelecer a regra de obrigatoriedade de licitação, também prevê hipóteses em que pode

ocorrer a contratação sem licitação – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”.

Página 02

Qual a consequência para o administrador do descumprimento do dever de licitar? O administrador incorre em crime (Lei nº 8.666/93, art. 89) e pode responder administrativamente se celebrar contrato sem a devida licitação prévia ou mesmo realizá-la fora das hipóteses autorizadas em lei. Suas contas podem ser julgadas por irregularidade, o que implicaria na aplicação de multa e na inelegibilidade para cargos públicos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90. Nesse caso, o administrador pode ser, também, responsabilizado civilmente e condenado a ressarcir o poder público, usando o seu patrimônio pessoal, caso a contratação sem licitação tenha causado prejuízo ao erário. Quais órgãos e entidades públicas estão submetidos ao dever de licitar? Estão obrigados a realizar licitação todos os órgãos e entidades integrantes da administração pública: entidades da administração pública direta, autarquias, fundos especiais, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. O âmbito de aplicação da Lei nº 8.666/93 é definido em seu art. 1º, parágrafo único, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 1º. (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios."

O art. 119 da Lei de Licitações determina a edição de regulamentos próprios, disciplinadores da sua aplicação no âmbito das entidades da administração indireta – autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Página 03 - Para refletir

Finalmente, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAC, SENAI) não se subordinam mais à Lei nº 8.666/93. O Tribunal de Contas da União decidiu (Decisão Plenária nº 907/97, ata 53/97) que essas entidades colaboram com o Estado e devem manter a prestação de contas, mas estão desobrigadas de seguir

os critérios da Lei de Licitações. Devem elaborar e publicar regulamentos próprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a ser celebrados. A decisão do TCU foi proferida nos seguintes termos:

"O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, DECIDE: 1. conhecer da presente denúncia para, no mérito, considerá-la improcedente (...) Por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.”

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Para refletir

A obrigatoriedade da realização da licitação, como antecedente necessário do contrato administrativo, decorre diretamente de dispositivo constitucional. Isso basta para que o aluno tenha uma noção da importância do tema de nosso estudo. Alguns poderiam entender que as regras sobre licitação apenas geram burocracia e criam problemas para os administradores. Considere, porém, que o objetivo dessas regras é coibir a malversação de recursos públicos. Ora, se apesar de todo o formalismo de que a lei procura cercar-se ainda são inúmeros os casos de fraudes a licitações, imagine se todo e qualquer administrador tivesse absoluta liberdade para escolher as pessoas que iriam ser contratadas pela administração. Seria a porta aberta para a fraude. O administrador deve, assim, preocupar-se com a observância dos formalismos legais, considerando a economicidade e a eficiência de seus atos. Querer seguir o formalismo exagerado em detrimento da economicidade pode causar tantos prejuízos às economias públicas quanto uma fraude. O grande mérito do administrador é saber observar os procedimentos legais sem se descuidar da economicidade e eficiência de seus atos.

Página 04 - Contratação sem licitação

2. Contratação sem licitação

Licitação dispensada, licitação dispensável, dispensa de licitação e licitação inexigível. É tudo a mesma coisa ou há distinções entre esses conceitos? O que significa falar em contratação direta?

Na sistemática da Lei nº 8.666/93 há situações em que são utilizadas as expressões “licitação dispensada” (art. 17), “licitação dispensável” (art. 24), e, finalmente, “licitação inexigível” (art. 25). Essas seriam as situações de caráter excepcional mencionadas em lei em que seria possível a contratação direta, isto é, a contratação sem licitação.

Apenas para fins didáticos, convém esclarecer a distinção entre os conceitos de licitação dispensada, dispensável e inexigível. Em primeiro lugar, devemos explicar que as licitações dispensada e dispensável são modalidades de dispensa de licitação. Dispomos, assim, de dois conceitos básicos que merecem ser distinguidos:

a) dispensa de licitação; e b) inexigibilidade de licitação.

Qual a diferença básica entre dispensa e inexigibilidade de licitação? A diferença básica entre essas duas situações reside na possibilidade ou não de competição. Na dispensa existe a possibilidade de competição, o que permite a realização de licitação. Na inexigibilidade não há competição, “porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da administração; a licitação é, portanto, inviável” (Maria Silvia di Pietro, obra citada, pág. 265).

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Para melhor esclarecer, tomemos duas situações previstas em lei: uma de dispensa e outra de inexigibilidade.

Um exemplo de dispensa de licitação seria a contratação de obra de pequeno valor (art. 24, I). Imaginemos determinada prefeitura que pretenda realizar uma pequena obra orçada em R$ 10.000,00. Em face de seu valor, a lei dispensa o administrador do dever de licitar, conferindo-lhe autorização para contratar diretamente uma empresa ou uma pessoa. Apesar de a lei autorizar a contratação direta, pode existir competição nesse mercado e existir mais de uma empresa ou profissional interessados em realizar a obra. Mesmo assim, a dispensa de licitação ocorre por causa do pequeno valor do contrato. Hipótese diversa seria, por exemplo, a aquisição de produto oferecido exclusivamente por um fornecedor. Imaginemos que determinado administrador necessite adquirir um aparelho fabricado somente por uma empresa. Qual seria a finalidade da licitação nesse caso? A licitação é realizada para que a administração possa escolher a melhor dentre várias propostas. Se já se sabe que apenas uma empresa tem condições de apresentar proposta, a realização da licitação implicaria uma despesa desnecessária. Essa hipótese, de fornecedor exclusivo (art. 25, I), indica bem a ausência de competição que caracteriza a inexigibilidade de licitação.

Sendo a licitação dispensável e a licitação dispensada modalidades de dispensa, qual é a diferença entre essas duas hipóteses de contratação direta? Verificamos, assim, a distinção entre dispensa e inexigibilidade. Cumpre, ainda, distinguir entre licitação dispensável (art. 24) e licitação dispensada (art. 17) – ambas modalidades de dispensa.

Vimos que a dispensa se caracteriza pela viabilidade de competição. Em alguns casos, como no exemplo citado – obra no valor de R$ 10.000,00 –, o administrador, ainda que não esteja obrigado a licitar, se quiser, pode fazê-lo. Isto é, ainda que o pequeno valor autorize a contratação direta, o administrador tem a liberdade, ou discricionariedade, de realizar, caso deseje, a licitação. Essa seria, portanto, uma licitação dispensável (art. 24). Outras hipóteses escapam à discricionariedade do administrador, que fica impedido de licitar. Assim ocorre nos casos tratados nos incisos I e II do art. 17. A alienação de bens da administração pública fica subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, devendo ser precedida de avaliação, além de obedecer a regras específicas. Ainda que existam pessoas dispostas a celebrar contrato com a administração (por exemplo, um computador não utilizado poderia ser doado a uma instituição), a licitação não pode ser realizada. O administrador, mesmo se quisesse, não poderia realizar a licitação. Não existe, nas hipóteses de licitação dispensada, a liberdade de o administrador querer licitar.

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A regra do art. 17, inciso I, alínea “a”, e inciso II, alínea “a”, entretanto, somente é valida para a administração pública federal, não sendo aplicável nos âmbitos estadual e municipal. Para melhor entender essa restrição de doação de bens móveis e imóveis entre órgãos ou entidades da administração pública devemos observar o julgamento da ADIN nº 927-3-SP (Ação Direta de Inconstitucionalidade) pelo Supremo Tribunal Federal. Em avaliação liminar, o STF considerou inconstitucional o dispositivo que trata de doação, posto que a lei somente permite a sua realização entre órgãos ou entidades da administração pública. O Tribunal entendeu que a União não poderia disciplinar as doações de estados e municípios (assunto objeto de norma especial) e considerou o ato uma invasão da competência de outras unidades da federação. Essa decisão do STF é importante porque delimita o debate, já referido neste curso, sobre a competência da União de legislar somente sobre normas gerais das licitações e dos contratos administrativos. Portanto, a título de conclusão desta questão, cabe observar a distinção básica entre licitação dispensada e dispensável: nesta, o administrador pode, se assim o desejar, realizar a licitação; na licitação dispensada, o administrador simplesmente

não tem a opção de licitar. O administrador, no entanto, nas hipóteses de licitação dispensável, deve examinar a relação custo-benefício da realização da licitação, considerando, inclusive, o princípio da eficiência da administração.


É necessário que sempre seja devidamente justificada a contratação sem licitação? A Lei de Licitações exige que o administrador sempre justifique a contratação sem licitação. Essa obrigação de motivar qualquer contratação direta está prevista no art. 26, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XX do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Para refletir

Sabemos que a regra é proceder à licitação como antecedente necessário do contrato administrativo. A licitação realiza diversos princípios constitucionais da administração pública, sobretudo o da impessoalidade, o da moralidade e o da eficiência. A realização de uma licitação, no entanto, além de demandar tempo, custa caro à administração. Desse modo, seria totalmente impensável querer que a administração tivesse de realizar licitação sempre que pretendesse celebrar qualquer contrato. Cabe, assim, ao legislador indicar em que situações o administrador pode celebrar contratos sem a realização da respectiva licitação. Em nome da eficiência que se espera da administração, cada vez mais a legislação

procura afastar-se de formalismos desnecessários em nome da obtenção de vantagens econômicas. O que não se pode conceber é a administração sendo sempre obrigada a contratar por preços sempre superiores aos praticados pelo setor privado. Qual o motivo de a administração ver-se, quase sempre, obrigada a pagar preços superiores aos do mercado se ela normalmente adquire em grandes quantidades? Será que a pura simplificação dos procedimentos licitatórios bastaria para coibir esses abusos com o dinheiro público? Eis uma importante questão para a reflexão: o que poderia ser feito na legislação para coibir fraudes em licitações?

Página 09 - Dispensa

3. Dispensa

Quais são as hipóteses de licitação dispensada?

Conforme expresso no item anterior, a licitação dispensada, que constitui modalidade de dispensa de licitação, encontra seu fundamento nos incisos I e II do art. 17 da Lei de Licitações. Neles são indicadas as situações que escapam à discricionariedade de o administrador realizar ou não a licitação. Nessas hipóteses de licitação dispensada, o administrador deve proceder à contratação direta em face das próprias peculiaridades do contrato a ser celebrado.

Em que hipóteses a administração pode alienar bens? Que condições devem ser atendidas?

A administração que for alienar bens, sejam eles móveis ou imóveis, sempre deve providenciar a sua avaliação prévia. A alienação está condicionada à existência do interesse público – vide art. 17, caput.

Além das exigências aplicáveis aos bens móveis, é feita alguma outra em se tratando de bens imóveis?

Para a alienação de bens imóveis a lei vai ainda exigir (art. 17, I) “autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência”.

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Em relação a bens imóveis, quando a licitação é dispensada? Essas hipóteses estão previstas na parte final do inciso I do art. 17, que determina que a licitação para alienação de imóveis pode ser dispensada nos seguintes casos:

“a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo ressalvando o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) Procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição." h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de limite de 15 (quize) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhetos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;"

Dação em pagamento é uma forma de pagamento de dívida. Verifica-se quando o devedor, em lugar de pagar sua dívida em dinheiro, entrega um bem para quitação do débito. Dação em pagamento poderia também ser conceituada como o pagamento de dívida por meio distinto do contratado. Nessa hipótese, o poder público teria uma dívida com um particular e, em vez de pagá-la em espécie, transfere um bem disponível, que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços públicos. Não cabe, assim, a licitação, porque o credor já está definido e a administração está efetuando o pagamento de dívida certa a um credor certo.

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Existe alguma peculiaridade relacionada à doação de imóvel? Sobre doação de imóveis (alínea b citada acima), o § 1º do art. 17 determina que “cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário”. A partir desse dispositivo, pode-se concluir que o administrador deve justificar o motivo pelo qual promove a doação do bem, e, uma vez cessada a causa ou o motivo que a justificou, o imóvel deve ser devolvido ao órgão doador. Essa regra impede que o

beneficiário da doação possa alienar o imóvel doado. Se a ele não for dada a destinação que justificou a doação, a administração que realizou a doação deve promover o retorno do bem. Uma das hipóteses de dispensa da licitação é a de “investidura”. No art. 17, § 3º, a própria lei define investidura nos seguintes termos:

“Art. 17. (...) § 3º. Entende-se por investidura, para os fins desta lei. I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao poder público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.”

Página 12 E em relação aos bens móveis, quando a licitação é dispensada? A Lei de Licitações, em seu art. 17, II, exige a realização de avaliação prévia sempre que bens móveis vierem a ser alienados, sendo dispensada a licitação nos seguintes casos:

“a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da administração pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.”

A licitação dispensada está sempre relacionada à alienação de bens? Feitas essas considerações acerca da licitação dispensada, podemos concluir que essas hipóteses de contratação direta estão sempre relacionadas à alienação de

bens móveis ou imóveis. Passaremos a tratar das hipóteses de contratação direta mais frequentemente verificadas no âmbito da administração, como a licitação dispensável.

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O administrador pode, por analogia, criar outras hipóteses de licitação dispensável além daquelas expressamente indicadas no art. 24?

O art. 24 da Lei de Licitações prevê as hipóteses em que o administrador pode deixar de realizar a licitação. Nesse artigo da lei são indicadas várias situações que legitimam a contratação direta sem licitação. É da mais alta importância observar que as hipóteses previstas nesse dispositivo não podem ser ampliadas pelo administrador. É uma lista fechada que não admite, a pretexto de interpretações extensivas ou analogias, a criação de hipóteses não autorizadas pelo legislador.

As hipóteses de licitação dispensável podem ser subdivididas?

As hipóteses de licitação dispensável podem ser divididas em quatro categorias (conforme ensinamentos de Maria Silva Zanella di Pietro, obra citada, pág. 266), em razão dos critérios indicados a seguir:

a) o valor; b) as situações excepcionais; c) o objeto; e d) a pessoa.

Página 14 - Quais os limites para contratar sem a realização de licitação?

Quais os limites para contratar sem a realização de licitação? Em razão do valor, é dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia cujos custos sejam de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, de forma que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Também se dispensa a licitação no caso de compras e outros serviços que não ultrapassem R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. Os valores acima indicados encontram-se definidos na Lei nº 8.666/93. Nada

impede, porém, que estados ou municípios, por meio de leis próprias, estabeleçam limites mais reduzidos. Não podem, no entanto, jamais fixar valores mais elevados. O legislador se preocupou em conceituar “obra”, “serviço” e “compra” (art. 6º, incisos I, II e III) – cada uma, modalidade de contrato. Assim, para os fins da lei de licitações e contratos, deve-se entender por:

“I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente.”

Página 15 - Por que o pequeno valor do contrato constitui fundamento para desobrigar a realização da licitação?

Por que o pequeno valor do contrato constitui fundamento para desobrigar a realização da licitação? Nesses casos, o legislador pode entender que, em razão do pequeno valor, não se justifica a realização de licitação. É sabido que o processo licitatório gera ônus para a administração, de modo que o custo de sua realização não justificaria os benefícios que sua execução traria. Por outro lado, apesar de não haver obrigatoriedade da licitação, é recomendável que o administrador faça um levantamento de preços para garantir que os valores pagos a seu fornecedor sejam compatíveis com o mercado. A pesquisa feita pelo administrador deve ser anexada aos autos do processo de dispensa de licitação. Sendo o pequeno valor fundamento para a contratação direta, por que o administrador não fraciona todos os seus contratos de modo que as parcelas possam ser todas contratadas sem licitação? A Lei de Licitações é explícita a esse respeito e não deixa margem a dúvidas sobre a impossibilidade do fracionamento ou do desmembramento de partes de uma mesma obra, compra ou serviço para enquadrá-lo nos limites de dispensa. O fracionamento, entretanto, não é totalmente vedado. O que se proíbe, a rigor, é o fracionamento com o intuito de evitar a licitação exigida pela legislação. O art. 23, § 5º, da Lei de Licitações trata da questão do fracionamento:

“Art. 23. (...) § 5º. É vedada a utilização da modalidade de convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores

caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.”

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Existe algum tratamento especial relativo a empresas públicas, a sociedades de economia mista ou a alguma outra entidade administrativa que legitime a contratação sem licitação? Os valores indicados nos incisos I e II do art. 24, já citados, são duplicados quando se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública, assim como de fundação ou autarquia, qualificadas como Agências Executivas. Assim, para todo e qualquer órgão ou entidade da administração, a licitação é dispensável se os valores forem inferiores a R$ 8.000,00 e a R$ 15.000,00 para os contratos respectivamente indicados no incisos I e II do art. 24. Para as entidades listadas no parágrafo único do art. 24 (vide dispositivo legal), os limites inferiores para a dispensa de licitação passam a ser, para os mesmos contratos, de R$ 16.000,00 e R$ 30.000,00, respectivamente. Existem situações especiais que justifiquem a dispensa de licitação? Quais são? Em razão de situações excepcionais, de emergência ou de calamidade pública, por exemplo, a lei dispensa a licitação. A motivação da dispensa está na razão direta dos prejuízos à administração ou à comunidade que uma demora do procedimento de licitação pode acarretar em situações especiais. Nesses casos, a licitação é incompatível com a urgência na execução do contrato. Os casos de emergência ou de calamidade pública estão previstos no inciso IV do art. 24. A lei dispensa a licitação em casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III).

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O que vem a ser licitação frustrada ou deserta? Frustrada a licitação, que condições devem estar presentes para que seja celebrado o futuro contrato sem licitação? Caracteriza, também, uma situação excepcional aquela em que “não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, V). Essa hipótese é usualmente denominada de licitação deserta ou frustrada. Portanto, uma licitação deserta é aquela que não foi realizada por total falta de interesse do mercado, pois nenhum pretendente apresentou proposta. Para uma licitação deserta justificar a contratação direta é necessário que o contrato a ser

celebrado siga os exatos termos do edital da primeira licitação. Explicando melhor: o edital de licitação contém a descrição do objeto a ser contratado, portanto, a contratação sem licitação só pode ser feita mantidas as características do edital. Se a administração entender que tais detalhes são efetivamente desnecessários e os retirar do edital, deve fazer nova licitação. Lembramos que a contratação sem licitação, fora das hipóteses autorizadas em lei, enseja a responsabilização penal, administrativa e civil do administrador. Licitação fracassada é a mesma coisa que licitação frustrada? A licitação fracassada também autoriza a contratação direta? Como bem observa Maria Sylvia Zanella di Pietro (obra citada. pág. 268), “a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada”. Na licitação caracterizada como deserta ninguém chegou a apresentar documentação para participar da licitação. Na fracassada, houve manifestação de interesse, foram apresentadas propostas, porém, todas foram inabilitadas ou desclassificadas, não restando nenhuma proposição que pudesse ser aproveitada pela administração. A licitação fracassada está especificada no inciso VII do art. 24.

Página 18 - Quais condições devem estar presente para que a ocorrência de licitação fracassada autorize a contratação direta?

Quais condições devem estar presentes para que a ocorrência de licitação fracassada autorize a contratação direta? Marçal Justen Filho (obra citada, pág. 227) afirma que “a contratação sem licitação autorizada pelo inciso VII do art. 24 pressupõe a verificação de três condições: - a primeira reside na apresentação de propostas inadmissíveis; - a segunda reside no insucesso da providência do art. 48, § 3º; - a terceira seria a existência de particular interessado disposto a contratar pelo preço adequado”. O art. 48, § 3º, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 48. (...)

§ 3º. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

Assim, uma licitação fracassada autoriza a contratação sem licitação quando, após a inabilitação ou desclassificação de todos os licitantes, a administração ofereça aos licitantes excluídos chance de apresentar novas propostas, e nenhum aceite.

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Se for iniciada a execução do contrato e seu objeto não for concluído, o remanescente pode ser contratado sem uma nova licitação? Em que condições pode ser feita essa contratação sem licitação? A “contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual (é possível) desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” (art. 24, XI). Para elucidar essa questão, imaginemos, por exemplo, que tenha sido realizada licitação para fornecimento de café, e as propostas classificadas foram: Empresa A – preço R$ 2,00; Empresa B – preço R$ 3,00; Empresa C – preço 5,00. O fornecimento deveria ocorrer no período de um ano, nos termos fixados no edital. Após 3 meses do início da execução do contrato, em decorrência de constantes e sistemáticos atrasos, o contrato celebrado pela administração com a empresa A foi rescindido. A administração, querendo, poderia proceder à nova licitação. Pode, no entanto, preferir convocar as empresas B e C, nessa ordem, para saber se têm interesse em contratar o remanescente do fornecimento. Se qualquer delas aceitar, o novo contrato deve ser celebrado nos mesmos termos do contrato rescindido, inclusive quanto ao preço: R$ 2,00. A administração não pode, no entanto, obrigá-las a contratar por preços que não tenham apresentado e não tenham constado em suas propostas. Há outras situações especiais que justifiquem a contratação sem licitação? Outras hipóteses de contratação direta admitidas pela legislação ocorrem em situações excepcionais: - quando a União intervém no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento (art. 24, VI); - quando há possibilidade de comprometimento da segurança nacional (art. 24, IX); - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (art. 24, XIV); e - nas compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional (art. 24, XVIII).

Página 20 - O prórpio objeto do contrato pode justificar a contratação sem Licitação? Quais seriam essas hipóteses?

O próprio objeto do contrato pode justificar a contratação sem licitação? Quais seriam essas hipóteses? Em razão do objeto, a lei torna dispensável a realização de licitação, em primeiro lugar, “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor do mercado” (art. 24, X). É igualmente dispensável a licitação, em decorrência de seu objeto, “nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a

realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia” (art. 24, XII). Nessa hipótese, por se tratar de contrato de compra, ainda que não seja realizada a licitação, devem ser obedecidas as regras relativas a esse contrato constantes nos arts. 14 a 16 (indicação de recursos orçamentários, divulgação mensal da lista de compras realizadas e outras). O inciso XV do mesmo art. 24 prevê a dispensa da licitação “para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade”. Pode ser observado que esse dispositivo contém duas hipóteses: aquisição e restauração. Quanto à última, a Constituição Federal (art. 216, § 1º) disciplina, inclusive como obrigação do poder público, a preservação do patrimônio cultural brasileiro. Relativamente à compra, que também se enquadra como forma de preservação do patrimônio artístico, histórico ou cultural, deve ser perfeitamente demonstrado o interesse público na aquisição daquela obra de arte ou daquele objeto histórico, de modo que não sejam infringidos os princípios da impessoalidade e da moralidade. Assim, por mais que determinado administrador aprecie a produção artística de seu filho, filha ou cônjuge, por exemplo, seria difícil, à luz dos princípios da administração, explicar que grande quantidade de peças artísticas tenham sido adquiridas, sem licitação, de parentes do administrador.

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Em contrato para aquisição de bens foi indicado que ocorreria a perda da garantia de fábrica se não fossem adquiridas peças originais de reposição. Se houver a necessidade de compra dessas peças, a licitação deve ser feita? No segundo módulo deste curso, em que serão estudados os contratos administrativos, analisaremos que, nas compras, os fornecedores são obrigados a assegurar um prazo de garantia dos produtos fornecidos. Nesses termos, muitas vezes, para não perder a garantia relativa à assistência técnica do produto, torna-se obrigatória a compra de determinadas peças de reposição. Nesses casos, o inciso XVII do art. 24 determina que é dispensável a licitação para a “aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”. As Forças Armadas possuem algum tratamento especial para a aquisição de bens ou materiais? Existe ainda algum tratamento favorecido quando a aquisição de bens for realizada em função de pesquisas científicas? A compra de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24, XIX), pode ser objeto de dispensa de licitação. Também se inclui nesse caso a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas pelo CNPq (art. 24, XXI).

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Em função de peculiaridades da pessoa que é contratada, a licitação pode ser dispensável? A licitação é, finalmente, dispensável em razão da pessoa. Sob esse fundamento, a contratação pode ser efetuada, em primeiro lugar, sem a realização de licitação, visando à:

“... aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, VIII).

As empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas de governo estão excluídas da regra acima mencionada. Apenas a administração pública direta (União, estados, Distrito Federal e municípios), autarquias e fundações públicas podem contratar, sob esse fundamento, bens ou serviços fornecidos por outro órgão ou entidade da administração pública, sem a devida licitação. A redação do dispositivo fala em “entidade” e em “órgão”. A diferença entre um e outro consiste no fato de que a entidade dispõe de personalidade jurídica própria, ao passo que o órgão não a possui. Assim, por exemplo, uma autarquia, uma fundação ou uma empresa pública são entidades, pois são dotadas de personalidade jurídica. Já uma secretaria de município, por exemplo, é um órgão porque integra a administração direta. A secretaria, isto é, o órgão, não tendo personalidade jurídica, não contrata em nome próprio. Quando uma secretaria de município contrata, quem de fato contratou foi a entidade a que ela pertence, no caso, o próprio município.

Página 23 Existe, ainda, a possibilidade de contratação direta em razão da pessoa que se contrata, no caso de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da administração pública. O contrato deve ser celebrado para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, XX). A partir desse princípio, a administração pública poderia contratar, sem licitação, por ser dispensável, uma instituição como a APAE – Associação de Pais e Amigos de Excepcionais –, caso os preços dos serviços sejam compatíveis com os do mercado. Em razão da pessoa, a licitação é também dispensável nas situações previstas nos seguintes incisos do art. 24:

"... XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

... XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática à pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a administração pública, criados para esse fim específico; ... XXII – na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado."


Essas são as situações em que a lei autoriza a contratação direta em decorrência de dispensa de licitação. Mais uma vez lembramos que não se admite, sob o argumento de dispensa, criar, a qualquer pretexto, outros fundamentos para contratar sem a devida licitação. A lei, em seus arts. 17, I e II, e 24, indica os casos de licitação dispensada e dispensável.

As únicas situações, além das de dispensa, em que é autorizada a contratação sem licitação são aquelas que implicam casos de inexigibilidade de licitação. Veremos, a seguir, tais hipóteses.

Para refletir

Para que serviria a legislação sobre licitações se a lei não tivesse sido exaustiva na indicação das hipóteses em que licitação é dispensável e deixasse à discricionariedade do administrador admitir novas possibilidades de contratação direta?

Página 25 - Inexigibilidade

4. Inexigibilidade

O que caracteriza a inexigibilidade de licitação? A competição é um dos fundamentos básicos da licitação, com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa para a administração. Assim, a licitação não pode ser realizada quando não há competição em relação ao objeto licitado. A principal característica da inexigibilidade de licitação é, portanto, a inviabilidade de competição, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Licitações. Quais são as hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas em lei? A primeira hipótese prevista pela lei (art. 25, I) sobre a inexigibilidade de licitação é relativa à existência de fornecedor exclusivo. As situações de unicidade de produtor, fornecedor ou representante inviabilizam a realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos por uma única pessoa proíbem qualquer tentativa de busca por mais de uma proposta. Ora, se a administração, de antemão, já sabe que apenas uma empresa ou profissional dispõe de condições para fornecer o objeto que se pretende contratar, que sentido tem realizar a licitação? Como se faz a justificação e a comprovação da exclusividade do fornecedor? O administrador precisa justificar muito bem a necessidade de contratar algo que apenas uma pessoa possa fornecer, além de demonstrar a exclusividade do fornecedor. A parte final do inciso I do art. 25 determina que “a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.

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Se apenas uma empresa ou profissional for o representante de determinada marca no país, esse fundamento justifica a sua contratação sem licitação? Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação vale destacar que a lei

veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto. Em algumas situações, no entanto, verificamos que tem sido admitida a indicação de uma marca, como parâmetro, mas sempre aceitando outras que sejam “equivalentes”, “similares” ou até mesmo “de melhor qualidade”. A preferência da marca conhecida tem sido admitida quando se faz a licitação, mas apenas para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Fazer contratação direta em função de marca é hipótese totalmente vedada em lei. Essa questão muda um pouco de feição, todavia, quando analisada dentro do processo de padronização de que trata o art. 15, I, da Lei nº 8.666/93. Esse dispositivo determina que as compras, sempre que possível, devem “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”. A decisão pela padronização, que visa evitar que a administração mantenha diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire ou estoque de diferentes peças de reposição, além de fundamentada, deve respeitar o princípio da eficiência. A definição pela padronização deve levar em conta as tecnologias adotadas, as qualidades específicas dos bens e a necessidade da administração. A questão se complica quando, dentro do processo de padronização que é imposto pela legislação, conclui-se que o “padrão” de produto a ser adquirido resulta na escolha de determinada marca.

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Como regra, a padronização deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios, ou seja, sem afetar o caráter competitivo que deve revestir qualquer licitação. Admite-se, porém, que se possam configurar situações em que sua adoção não se compatibiliza com a realização de licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo. Nesse caso, a adoção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação em nome de maior economia nos processos da administração e da utilização de produto exclusivo de um fornecedor. A aquisição sem licitação, assim, pode ocorrer se for essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da administração. Outra maneira de a padronização prejudicar a existência da licitação é no caso de determinado produto, cujas características não são atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes. Assim, a licitação se torna inviável, pois a competição inexiste entre os diversos proponentes, que, comprovadamente, não preenchem os requisitos indispensáveis à padronização. A invocação do princípio da padronização como argumento para restringir o campo da competição ou mesmo para declarar a licitação inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o

administrador à conclusão de que a manutenção do princípio da padronização não se compatibiliza com a realização da licitação.

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É indispensável exigir essa comprovação, que deve ser formalmente aprovada pela instância decisória competente, aquela superior ao responsável pelo contrato. A comprovação deve sempre respeitar essa condição para que não se generalize nem se vulgarize a invocação do princípio da padronização como fórmula genérica e comum para contornar a realização da licitação. Não pode ser utilizada para a aquisição de quaisquer bens e materiais correntes que, pelas características técnicas, sejam de marcas e padrões de fabricação que possam ser facilmente substituídos uns pelos outros. Essa mesma linha de orientação foi adotada pelo Tribunal de Contas da União por meio da Decisão 446/95 - Plenário - Ata 40/95 - relator ministro Carlos Átila, a seguir transcrita:

“A escolha, com base em prévio e exaustivo estudo técnico, de determinados modelos de veículos para renovar, completar ou ampliar a frota de caminhões “fora de estrada” que operam na Mina de Carajás configura, portanto, inquestionavelmente, procedimento que visa a assegurar a padronização de uma linha de equipamentos de características singulares, padronização essa que é não só recomendada mas até mesmo imposta pelas conveniências de maior economia de manutenção, aproveitamento de estoques de peças, especialização de pessoal que lida com tais máquinas etc. Descaracteriza-se, portanto, a pura e simples preferência de marca, esta sim vedada pelo Estatuto das Licitações e Contratos, não cabendo, portanto, qualquer restrição à conduta adotada pela empresa.”

É de se concluir, portanto, que jamais a pura e simples preferência por determinada marca possa legitimar a contratação direta sob o argumento de que se trata de fornecedor exclusivo. Porém, se essa preferência for determinada em processo técnico de padronização, imposto pela Lei de Licitações (art. 15, I), e restar comprovada a ausência de competidores, pode resultar no reconhecimento de exclusividade de fornecimento, o que conduz à hipótese de inexigibilidade de licitação.

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Como pode ser feita a licitação para a contratação de serviços técnicos de profissionais de notória especialização? Há a possibilidade de contratá-los sem licitação? A segunda hipótese de inexigibilidade de licitação relaciona-se à contratação de

serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização (art. 25, II). Quais são os serviços técnicos que podem ser contratados sem licitação? O art. 13 da Lei de Licitações indica quais os serviços considerados técnico-profissionais especializados. São eles os seguintes:

“I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”

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A licitação é inexigível sempre que se tratar de serviço que possa ser considerado técnico-especializado? É evidente que não é apenas o fato de o serviço ter natureza técnico-profissional especializada que justifica a contratação sem licitação, por inexigibilidade. A contratação de advogados para o “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”, por exemplo, depende de licitação prévia. Porém, caso se trate de uma causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em face de sua notória especialização, disponha de condições para defender a administração, a contratação sem licitação se justifica. Lembremos que a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, a princípio, a contratação de qualquer serviço, inclusive os indicados no art. 13, deve ser precedida da devida licitação. Situações especiais, e muito bem motivadas, permitem a contratação sem licitação. Alguns administradores, que fundamentaram a inexigibilidade da licitação para a notória especialização, viram suas justificativas de contratação sem licitação caírem por terra em decorrência de sua fragilidade. Assim, havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou profissional, sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, aconselha-se que seja elaborado edital e que se proceda à licitação. Acerca da notória especialização, a lei determina, no § 1º do art. 25, que se considere: “de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu

trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato".

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Artistas podem ser contratados sem licitação? A hipótese que não deixa margem a dúvida sobre a contratação direta por inexigibilidade de licitação é a de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A autorização está expressamente indicada em lei. Mais uma vez enfatizamos a necessidade de a administração, em primeiro lugar, indicar o fundamento para a contratação do artista: a consagração dele pela crítica especializada ou pela opinião pública. Em segundo lugar, que a sua contratação seja pautada pela impessoalidade e pela moralidade. E, em terceiro lugar, que sua remuneração siga os parâmetros do mercado. Além das hipóteses expressamente indicadas em lei, existem outras em que, sob o fundamento da inexigibilidade, pode ser celebrado o contrato sem licitação? É raro no âmbito da administração o registro de situações de inviabilidade de competição distintas das indicadas nos incisos do art. 25. Mas as possibilidades de inexigibilidade de licitação indicadas nos incisos I a III do art. 25 não são exaustivas, já que ocorrem outras situações em que a licitação é inexigível. Tanto existem outras situações que justifiquem a contratação direta que o mesmo artigo 25, em seu caput, determina: “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...)”. Essa pode ser considerada, aliás, mais uma distinção entre a inexigibilidade e a dispensa de licitação. As hipóteses de dispensa (arts. 17, I e II, e 24) são exaustivas. Vale destacar que o administrador não pode, a qualquer pretexto, criar hipóteses de contratação direta, além das expressamente indicadas em lei, sob o fundamento de ser a licitação dispensável. Além das três ocorrências de inexigibilidade expressamente indicadas – fornecedor exclusivo, serviços técnicos especializados e serviços artísticos –, a lei permite que outras possam vir a legitimar a contratação sem licitação. Assim, sempre que houver inviabilidade de competição, desde que devidamente demonstrada e comprovada, está autorizada a contratação direta, em face de sua inexigibilidade (art. 25, caput).



Concluímos que a regra, conforme dispõe a Constituição Federal, é o dever de licitar. A licitação deve ser realizada sempre antes de a administração adquirir ou alienar bens, contratar prestação de serviços ou execução de obras. A licitação se caracteriza por um procedimento administrativo. Por meio desse instrumento, a administração convoca os interessados em fornecer os bens ou serviços que se busca contratar. Vimos que a licitação deve, como regra, preceder a celebração de qualquer contrato de todo órgão ou entidade integrante da administração direta e indireta de qualquer dos poderes da União, estados, Distrito Federal e municípios. O próprio texto constitucional, que obriga a realização da licitação, faculta à lei, no entanto, estabelecer situações de contratação direta, sem a necessidade de licitação. São, portanto, situações excepcionais, que devem ser devidamente justificadas pelo administrador. Contratar sem licitação em hipóteses não previstas em lei configura ofensa grave à ordem jurídica, punível, inclusive, com processo penal. Isto ocorre porque, como visto, a lei considera crime a contratação sem licitação não autorizada em lei. Essas são as principais considerações acerca da obrigatoriedade da licitação e das hipóteses em que se celebra o contrato sem a licitação.

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Unidade 3 - Modalidades e tipos de licitação

Apresentação Nesta unidade, teremos a oportunidade de estudar as modalidades e os tipos de licitações. Já vimos, nas unidades anteriores, que a licitação é um procedimento administrativo e corresponde a uma série encadeada de atos a serem praticados pela administração pública e pelos licitantes. A partir das modalidades de licitação, é definido o processamento a ser seguido pelo administrador. A licitação se diferencia por sua modalidade e seu tipo. A escolha de uma modalidade está relacionada ao processo licitatório. Já a definição do tipo de licitação, ao contrário, se refere, diretamente, ao julgamento das propostas apresentadas. A opção por um tipo traz, certamente, reflexos no processamento licitatório; entretanto, seu objetivo é apontar para a avaliação final.


Ao final desta unidade, o aluno terá conhecido as diversas modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, e saberá em que situação deve ser utilizada cada uma delas. Estará apto, também, a determinar o tipo de licitação indicado para identificar a proposta mais vantajosa. Pelo estudo dos tipos de licitação, o aluno estará em condições de julgar as propostas apresentadas pelos licitantes.

Página 01 - Modalidades de licitação

1. Modalidades de licitação

Qual a diferença entre licitação e concorrência? A Lei nº 8.666/93, Lei das Licitações, estabeleceu em seu art. 22 as diferentes modalidades de licitação. A licitação é um gênero que tem como espécies a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Como saber qual modalidade de licitação deve ser utilizada?

A própria Lei nº 8.666/93 define quando deve ser utilizada cada modalidade de licitação. É bem verdade que algumas dessas modalidades podem, eventualmente, como será visto em seguida, ser utilizadas como alternativas – é o que ocorre, por exemplo, com a concorrência, a tomada de preços e o convite. O valor do objeto a ser contratado é determinante para a escolha dentre essas três modalidades de licitação. Assim, para grandes contratos, cujos valores são indicados no art. 23, a lei determina que seja adotada a concorrência. Para contratos de valores médios, a modalidade a ser seguida é a tomada de preços. Para os contratos de pequeno porte é utilizado o convite. Se o valor for reduzido, a licitação é dispensável: é o

caso de obras e serviços de engenharia inferiores a R$ 15.000,00 e de compras e outros serviços inferiores a R$ 8.000,00. Ou seja, nessas hipóteses, o administrador não precisa escolher entre as diferentes modalidades de licitação pelo simples fato de ter de realizá-la. O art. 22 da Lei nº 8.666/93 determina quais são as modalidades de licitação e em que condições cada uma deve ser aplicada.

Página 02 - Leilão

Para fins didáticos, é interessante nos determos, em primeiro lugar, às duas últimas modalidades: o concurso e o leilão. São modalidades bem específicas de licitação e não suscitam dúvida sobre a situação em que devem ser adotadas. Iniciemos, então, o estudo pela última modalidade indicada no art. 22, V: o leilão.

1.1. Leilão

Para que serve o leilão? O leilão é uma modalidade de licitação? A Lei de Licitações, art. 22, § 5º, define o leilão nos seguintes termos:

“Art. 22. (...) § 5º. Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”.

Qual a finalidade específica do leilão?

A regra aponta o leilão como o instrumento indicado para a alienação de bens.

Que tipo de bem pode ser alienado por meio do leilão? Os bens que devem ser alienados nessa modalidade são os bens móveis e, excepcionalmente, os imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra indica a adoção da concorrência. O leilão pode ser utilizado somente em situações expressamente indicadas na lei.

Quando a administração deve alienar bens móveis? Conforme já dito, o leilão é a modalidade indicada para a venda de bens móveis. São três as situações que se ajustam a essa modalidade: bens inservíveis, bens apreendidos legalmente e aqueles penhorados e não resgatados.

No primeiro caso, a administração pode leiloar os bens móveis de que não tem necessidade – os chamados bens móveis inservíveis, ou seja, aqueles ainda em condições de uso, que não estão quebrados, destruídos ou danificados, mas, simplesmente, não têm mais utilidade para a administração. A segunda situação se verifica após a apreensão legal de produtos. Um exemplo são os leilões de mercadorias apreendidas realizados pela Receita Federal. A terceira possibilidade se refere aos produtos empenhados e não resgatados por seus devedores, como ocorre em leilões realizados pelo setor de penhor de joias da Caixa Econômica Federal. Na próxima unidade estudaremos os procedimentos do leilão: como é processado, suas etapas e quem o realiza.

O leilão pode ser utilizado para a alienação de imóveis? Em que hipóteses? A lei admite o uso do leilão na alienação de bens imóveis nas situações indicadas em seu art. 19:

“Art.19. Os bens imóveis da administração pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.”

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O leilão possui alguma peculiaridade que o distingue das demais modalidades de licitação?

O leilão é um procedimento corriqueiro nos direitos comercial e civil. Os interessados comparecem em local e hora previamente definidos e apresentam suas ofertas ou lances, mas com uma característica distinta das demais modalidades de licitação: o interessado pode apresentar diversas propostas à medida que o preço do maior lance for aumentando. Outro critério diferenciador é o de não seguir o princípio do sigilo, mas ser conduzido por lances ou ofertas, conforme dispõe o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações. As exigências de qualificação podem ser dispensadas no leilão? Na próxima unidade, em que estudaremos os procedimentos a serem seguidos na licitação, veremos que o leilão, por lei, não impõe formas rígidas, dispensando, inclusive, a necessidade de habilitação. Mas isso não impede, porém, que a administração se certifique da capacidade de pagamento do interessado, verificando suas condições econômicas de honrar o preço apresentado. Qual o efetivo significado do termo “penhorado” referido no § 5º do art. 22 da Lei de Licitações? O termo “penhorado” utilizado no § 5º do art. 22 é impreciso. O legislador deveria se referir no inciso citado a “empenhado”. O primeiro termo, “penhorado”, diz respeito à penhora judicial, que é utilizada em processos na fase de execução judicial. O termo “empenhado”, ao contrário, diz respeito à figura que se verifica, por exemplo, nos empréstimos feitos pela Caixa Econômica Federal, garantidos por penhor. Aqui, os bens que podem vir a ser leiloados não são bens penhorados, mas empenhados. O equívoco da lei não deve, no entanto, causar qualquer dificuldade à utilização dessa modalidade de licitação.

Página 05 - Concurso

1.2. Concurso Qual a finalidade do concurso?

O conceito de concurso está definido no § 4º do art. 22:

“Art. 22. (...) § 4º. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cindo) dias."

O concurso referido pela Lei de Licitações é o mesmo utilizado para a seleção de servidores públicos?

É importante não confundir a modalidade de licitação concurso com o denominado concurso público, que deve preceder à investidura de cargos ou de empregos públicos. A primeira modalidade nada tem a ver com o concurso público de que trata a Constituição Federal em seu art. 37, II. Esse último não se submete, por exemplo, ao prazo de quarenta e cinco dias que deve anteceder à publicação do edital do concurso. Após ressaltar a diferença entre concurso como modalidade de licitação e o concurso público para provimento de cargos e empregos, passemos ao estudo do primeiro. Qual a finalidade do concurso como modalidade de licitação? O concurso, conforme o seu conceito legal determina, não visa ao provimento de cargos, mas à escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos. Os trabalhos devem ser entregues prontos, acabados, para o julgamento da comissão constituída para esse fim.

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Quais as diferenças básicas entre os trabalhos selecionados em um concurso e os trabalhos ou serviços contratados por meio das demais modalidades de licitação? A doutrina identifica duas diferenças básicas entre o concurso e as demais modalidades de licitação. Nessas últimas, o serviço é prestado após a seleção e o preço a ser pago é indicado pelo licitante, servindo como critério para a escolha da melhor proposta. No concurso, os trabalhos são apresentados prontos e acabados; portanto, o serviço é executado previamente. O preço, denominado prêmio, é fixado no edital - assim, ao contrário das demais modalidades, o valor do trabalho é preestabelecido. Há exemplos conhecidos de concursos públicos já realizados no País? Para que se entenda melhor o propósito do concurso, podemos recorrer a alguns casos famosos. O projeto arquitetônico de Brasília foi escolhido por meio de concurso público, que teve como vencedor o paisagista Lúcio Costa. O mesmo procedimento foi responsável pela definição do desenho das atuais moedas brasileiras, selecionado por concurso pela Casa da Moeda. Outro exemplo é o concurso de monografias Serzedello Correia, adotado anualmente pelo Tribunal de Contas da União. Os projetos artísticos, técnicos ou científicos são submetidos à administração, que escolhe os que melhor atendem às suas necessidades. A comissão do concurso, previamente constituída, seleciona o melhor projeto, e o seu autor recebe o prêmio fixado no edital.

Por que o prazo do concurso deve ser de, pelo menos, 45 dias? O prazo indicado em lei, 45 dias, contado a partir da publicação do edital, constitui o período mínimo para que os interessados apresentem seus trabalhos. Em alguns casos, como, por exemplo, na elaboração de projetos arquitetônicos, o prazo mínimo legal é insuficiente. Nada impede, conforme as peculiaridades e dificuldades da elaboração do projeto, que a administração defina prazo de dois, três meses ou até prazo superior, de acordo com a dificuldade de cada demanda. Há ainda a possibilidade de prorrogar o prazo de apresentação dos projetos. Nesse caso, deve ser feita a publicação de novo edital com as datas de inscrição e entrega dos trabalhos. Essas são as principais considerações que julgamos relevantes acerca do concurso.

Página 08 - Concorrência

1.3. Concorrência A diferença entre as diversas modalidades de licitação diz respeito apenas ao seu processamento? Não. As diferenças entre as diversas modalidades de licitação não se resumem apenas a diferenças de

procedimentos. A lei, ao criar essas cinco modalidades, procura adaptá-las ao objeto que se pretende contratar. Isso fica evidente a partir da análise das situações de concurso e de leilão. A distinção entre um e outro não se encontra apenas em seu procedimento, mas na natureza do objeto que constituirá o futuro contrato. Por que o leilão e o concurso são considerados modalidades especiais de licitação, enquanto as demais, inclusive a concorrência, se inscrevem como modalidades comuns? As duas modalidades – concurso e leilão – se destinam a situações especiais: à escolha de trabalhos artísticos, técnicos ou científicos e à alienação de bens. As demais modalidades de licitação – concorrência, tomada de preços e convite – são comuns, porque atendem às necessidades genéricas da administração. Nessas três modalidades não existe diferença no objeto a ser licitado. A compra de produtos e a contratação de serviços ou de obras podem ser licitadas por meio de qualquer uma dessas três modalidades de licitação, por isso podem ser chamadas de comuns.

Como identificar a situação mais indicada para aplicar uma das modalidades comuns de licitação? O principal critério para o administrador escolher entre a concorrência, a tomada de preços e o convite é o preço do objeto a ser licitado. Nesse caso, a natureza do objeto é um aspecto secundário. Conforme o valor do objeto (compra, serviço ou obra), o administrador deve adotar a concorrência, a tomada de preços ou o convite. Vale destacar que a regra é a utilização da concorrência – a modalidade mais ampla de licitação. As exceções são os casos em que, pelas peculiaridades do contrato, se exija concurso ou leilão ou, ainda, em decorrência de seu reduzido valor, se admitida a tomada de preços ou o convite. Para os contratos comuns – nas situações de compras, serviços e obras – o procedimento a ser adotado é a concorrência, salvo se o valor autorizar a opção por outra modalidade comum de licitação.

Página 09 Onde estão indicados os valores que determinam a utilização da concorrência? Há situações em que, independentemente do valor, a concorrência deve ser utilizada? O art. 23 da Lei de Licitações indica os valores que autorizam a adoção das modalidades tomada de preços e convite:

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00; II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b)-tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c)-concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).”

Em algumas situações, porém, independentemente do valor do contrato, a adoção da concorrência é obrigatória. Veja o § 3º do art. 23:

“Art. 23. (...) § 3º. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas

concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”.

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No caso de alienação de imóveis, em quais condições se utiliza o leilão ou a concorrência? Como já vimos nas hipóteses previstas no art. 19, na alienação de imóveis incorporados pela administração pública por dação em pagamento ou por procedimentos judiciais, a lei autoriza o uso de leilão. Lembramos que nessas duas hipóteses a lei não obriga o administrador à venda dos bens imóveis por leilão. A legislação apenas autoriza o administrador a alienar imóveis por leilão, desobrigando-o da concorrência. Quando o texto legal registra (art. 19) bens em cuja aquisição “haja derivado de procedimentos judiciais” se refere a situações específicas, por exemplo, aquele bem imóvel dado em garantia de financiamento público. Assim, se o devedor não pagar regularmente o empréstimo, a administração executa, na Justiça, a dívida e obtém a penhora judicial do bem imóvel, que poderá ser alienado em leilão ou em concorrência. A lei fala em imóveis “cuja aquisição haja derivado (...) de dação em pagamento”. O que é “dação em pagamento”? A “dação em pagamento” citada no art. 19 se refere à hipótese de o devedor pagar seu débito à administração com um bem imóvel no lugar de moeda corrente, recebendo, assim, a quitação da dívida. Segundo o Código Civil, dação em pagamento é apenas uma forma indireta de quitar uma dívida por meio distinto daquele anteriormente ajustado. Se a administração tiver adquirido bem imóvel em decorrência de dação em pagamento, o administrador pode optar pela sua alienação em leilão ou em concorrência. As duas hipóteses de leilão para alienar bens imóveis previstas pelo art. 19 são

exceções. A regra indica a concorrência como instrumento para a alienação de bens imóveis, independentemente do seu valor.

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O que é uma licitação internacional? Nesses casos, a concorrência deve ser adotada sempre? O art. 23, § 3º, determina que a concorrência deve ser seguida como regra “em licitações internacionais”. As exceções são duas: 1 - observados os limites fixados em lei, se houver cadastro internacional de fornecedores pode ser utilizada a tomada de preços; 2 - não havendo fornecedor do bem ou serviço no país fica legitimada a utilização do convite. É considerado uma licitação internacional o procedimento administrativo que promove a sua divulgação no exterior, convocando empresas constituídas e regidas por leis de países estrangeiros para participar do certame. Em uma licitação normal (distinta da internacional) para a aquisição de determinados produtos, nada impede as empresas estrangeiras de apresentar propostas, mas isso não transforma essa licitação em internacional. Somente quando a divulgação do certame for realizada no exterior, a licitação pode ser considerada internacional. Isto impõe que seja adotada, como regra, a modalidade da concorrência. Quais são as principais características da concorrência? A concorrência tem como principais características a “ampla publicidade” e a “universalidade”, conforme afirma Maria Sylvia di Pietro (obra citada). A ampla publicidade é demonstrada pela necessidade de publicação do aviso da licitação, nos termos do art. 21 da Lei de Licitações. A universalidade se caracteriza pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação, denominada habilitação, em que qualquer interessado que preencher os requisitos de qualificação (art. 27) pode apresentar propostas. As regras peculiares ao processamento da concorrência – publicação do aviso do edital, prazos para apresentação de propostas – serão objeto de estudo na próxima unidade.

Página 12 - Tomada de preços

1.4. Tomada de preços

O que é uma tomada de preços? A lei define tomada de preços no § 2º do art. 22:

“Art. 22. (...) § 2º. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”

Qual o principal critério que distingue a tomada de preços de uma concorrência? A concorrência tem como uma de suas principais características a universalidade, ou seja, a garantia plena de participação. Qualquer candidato que preencha os requisitos exigidos na habilitação pode participar da concorrência. A tomada de preços é dirigida a interessados que já estejam cadastrados na unidade administrativa que celebrará o contrato. O cadastramento constitui, portanto, a característica mais significativa dessa modalidade de licitação.

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O que são os registros cadastrais de que trata a lei? Para que eles servem? Os registros cadastrais se encontram disciplinados em quatro artigos (de 34 a 37) da Lei de Licitações. O art. 34 determina:

“Art. 34. Para fins desta lei, os órgãos e entidades da administração que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano."

A existência dos registros cadastrais não tem o objetivo de complicar ou criar burocracia para a administração pública. Ao contrário, o seu propósito é simplificar as licitações. A Lei das Licitações determina que a administração somente pode efetivar o contrato com os que cumprirem o preenchimento de determinados requisitos de qualificação técnica, econômico-financeira, habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhista, nos termos do art. 27 e seguintes. Na concorrência, a aferição desses requisitos é feita durante a própria licitação, na fase de qualificação. A existência dos registros cadastrais objetiva simplificar o processamento das licitações, na medida em que vários desses requisitos já foram conferidos pela administração quando o interessado solicitou a sua inscrição. Não há, assim, necessidade de paralisar a licitação para que se realize a consulta sobre diversos requisitos já

examinados e comprovados anteriormente. Quais as vantagens de se manter registros cadastrais? Além da vantagem para a administração de simplificar o processamento de suas licitações, os registros cadastrais funcionam como um excelente banco de dados, que podem ser aproveitados para obter informações importantes sobre o mercado em que é feita a contratação. Para os particulares, o registro cadastral também é um recurso interessante. Se estiver previamente cadastrado, o interessado em participar das licitações não tem mais que passar pelos atropelos para conseguir uma habilitação de última hora – obtenção de certidões, documentos etc. Outro benefício do cadastramento prévio para os particulares é o de evitar que percam prazos ou fiquem inabilitados por falta de algum documento que não tenha sido providenciado a tempo.

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O licitante cadastrado pode, ainda assim, ser excluído da licitação? A pura e simples existência do cadastro não autoriza o interessado a participar de toda e qualquer licitação. Pode-se exigir dos licitantes – em face de peculiaridades do objeto a ser contratado – outros requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica que não foram solicitados no momento do cadastramento e que sejam necessários àquela licitação. Antes de ser celebrado o contrato, é possível que o licitante, outrora com inscrição aprovada no cadastro, tenha-se tornado inabilitado. Por exemplo, por ocasião da inscrição cadastral preencheu todos os requisitos exigidos e, depois, ficou devedor da Previdência Social. É recomendável, assim, que antes de se celebrar o contrato, o administrador exija do vencedor da licitação a comprovação de que ainda preenche todos os requisitos de qualificação. O cadastramento de interessados não cadastrados anteriormente não ocasiona mais problemas e mais burocracia na tomada de preços?

Alguns autores criticam a nova redação do § 2º do art. 22:

“Art. 22. (...) § 2º. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”

Anteriormente à vigência da Lei nº 8.666/93, somente aqueles previamente cadastrados podiam apresentar propostas. Agora, todos os interessados em

apresentar propostas podem participar: os não cadastrados até o momento da publicação do edital devem obter o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento das propostas. As críticas da doutrina a essa alteração se referem ao fato de a lei ter tornado a tomada de preços tão complexa quanto a concorrência.

No processo de concorrência é aberto um prazo especial para que a própria comissão de licitação proceda ao exame dos documentos relativos à habilitação dos licitantes. Na tomada de preços é diferente. Se os interessados em participar da tomada de preços não estiverem cadastrados, devem encaminhar a documentação e requerer sua inclusão no processo à comissão de cadastramento, e não à comissão de licitação. Além disso, essa modalidade de licitação – tomada de preços – não fica parada aguardando o deferimento do cadastro. Ou seja, são dois processos paralelos, em que um não interfere na celeridade do outro. Enfim, qualquer previsão legal que incentive a competitividade e amplie a possibilidade de novas propostas deve ser aceita e incentivada. Quanto maior a competitividade do processo, menor a possibilidade de conluios ou fraudes à licitação, preservando, assim, o interesse público.

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Em que hipóteses se utiliza a tomada de preços? A tomada de preços deve ser utilizada nas seguintes situações: - para obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); e - para compras e outros serviços (que não os serviços de engenharia) de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Para os contratos no limite máximo desses valores, adota-se o procedimento de tomada de preços. Caso os valores estejam acima, deve ser utilizada a concorrência. Para montantes mais reduzidos, conforme será estudado em seguida, adota-se a modalidade mais simples de licitação: o convite.

Página 16 - Convite

1.5. Convite

O que é o convite? O § 3º do art. 22 da Lei das Licitações define:

“Art. 22. (...) § 3º. O convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas."

A divulgação do convite é feita por meio de edital? Essa é a modalidade de licitação mais simples, a lei sequer obriga que o seu instrumento convocatório – a carta convite – seja publicado. A administração escolhe quem quer convidar, entre cadastrados ou não. A publicidade desse procedimento é feita mediante a afixação da carta-convite no quadro de avisos da repartição pública. O que impede a administração de convidar sempre as mesmas pessoas? Com o propósito de impedir a violação do princípio da impessoalidade, o § 6º do art. 22 determina que “existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou ssemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações”. O objetivo é coibir a utilização do convite em benefício das mesmas pessoas. A partir dessa espécie de rodízio, o princípio da impessoalidade é respeitado.

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Como agir caso não seja possível convidar pelo menos três interessados? O administrador deve convidar pelo menos três possíveis interessados no segmento

do mercado em que se fará a licitação, pedindo que apresentem suas propostas. O Tribunal de Contas da União possui jurisprudência no sentido de que não basta o convite a pelo menos três empresas - é necessário ter três propostas. Assim, ainda que sejam convidados mais de três interessados e apenas um ou dois tenham apresentado propostas, deve-se repetir o procedimento ou, então, demonstrar a inviabilidade de fazê-lo. Em relação ao número mínimo de licitantes, a Lei das Licitações, em seu art. 22, § 7º, assinala, porém, que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”. Assim, a própria orientação do Tribunal de Contas da União, que exige a apresentação de no mínimo três propostas, deve ser entendida à luz desse dispositivo. A hipótese do convite ou da participação de menos de três empresas ou profissionais requer, é evidente, a devida justificação. Somente os convidados podem participar da licitação? A inovação introduzida pela Lei nº 8.666/93 – que tem sido igualmente objeto de críticas por parte de alguns doutrinadores – consiste na redação constante da parte final do § 3º do art. 22. Esse dispositivo determina que o convite seja dirigido a pelo menos três interessados e que a administração promoverá a afixação, “em local apropriado, de cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”. Assim, mesmo aqueles que não tenham sido convidados, mas que estejam cadastrados, podem participar da licitação. Surge, assim, a figura do “penetra” - nesse caso, bem-vinda, já que sua presença apenas aumenta a competitividade do processo licitatório. Lembramos, porém: aquele que não foi convidado, e que não esteja cadastrado, não tem, pela lei, direito de participar da licitação. Há muitos órgãos que, após a divulgação do convite, convidam todas as empresas ou profissionais interessados em participar da licitação. Trata-se de medida que preserva a moralidade e amplia a competitividade da licitação. Em que situações se utiliza o convite? O convite é a modalidade de licitação aplicada nas seguintes hipóteses: - para obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00; e - para compras e outros serviços de até R$ 80.000,00.

Página 18 - Considerações Finais

1.6. Considerações finais sobre as modalidades de licitação A determinação da modalidade de licitação depende do objeto da licitação: nos

casos de concurso – escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos; em leilão – alienação de bens. Para os demais objetos – contratação de obras, compras ou serviços –, depende do valor do contrato. O que ocorre com as propostas com valores superiores aos admitidos para a modalidade de licitação adotada? As propostas devem ser desclassificadas imediatamente. A Lei 8.666 prevê no art. 48, inciso II, a desclassificação das propostas com valor superior ao limite estabelecido. O art. 44 orienta a Comissão, no julgamento das propostas, a levar em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos na Lei. Por exemplo, se após a realização de um convite para a aquisição de produtos algum licitante apresentar um preço acima do limite admitido para a modalidade (R$ 80.000,00), a proposta deve ser imediatamente desclassificada.

Na prática, a concorrência passa de regra a modalidade excepcional de licitação. Afirmamos anteriormente que a regra é adotar a modalidade da concorrência. Outro procedimento somente pode ser aplicado se a lei autorizar. Porém, os valores que impõem a adoção da concorrência foram fixados em parâmetros tão elevados que, raramente, a administração a utiliza. Apenas em grandes contratos o administrador estará obrigado a recorrer à concorrência. Essa situação faz com que, na prática, a concorrência passe a ser exceção.

Página 19 É possível elaborar um quadro geral indicando, em função do valor, qual modalidade de licitação adotar? Podemos apresentar, em relação às compras ou contratações de serviço, desde que não sejam de engenharia, o seguinte quadro:

Contratos de valores acima de R$ 650.000,00 → concorrência Contratos de valores entre R$ 650.000,00 e R$ 80.000,00

→ tomada de preços

Contratos de valores entre R$ 80.000,00 e R$ 8.000,00 → convite Contratos de valores inferiores a R$ 8.000,00 → a licitação é

dispensável Caso se pretenda celebrar contrato de obra ou de serviços de engenharia (os contratos administrativos serão estudados no segundo módulo deste curso), a modalidade de licitação é definida a partir dos seguintes valores:

Contratos de valores acima de R$ 1.500.000,00 → concorrência Contratos de valores entre R$ 1.500.000,00 e R$ 150.000,00

→ tomada de preços

Contratos de valores entre R$ 150.000,00 e R$ → convite

15.000,00 Contratos de valores inferiores a R$ 15.000,00 → a licitação é

dispensável Vale lembrar que a regra é a obrigatoriedade da licitação. Porém, caso se trate de fornecedor exclusivo, ainda que o valor do contrato exija concorrência, há uma clara situação de inexigibilidade nos termos do art. 25, I. Nessas circunstâncias, a contratação direta (sem licitação) é admitida. Então, somente quando houver uma situação que autorize a contratação sem licitação, o administrador fica desobrigado de adotar as modalidades de licitação acima indicadas.

Página 20 - Considerações adicionais sobre as modalidades de licitação

Considerações adicionais sobre as modalidades de licitação É possível utilizar uma tomada de preços ou mesmo uma concorrência se o valor do contrato autorizar a adoção do convite? Em primeiro lugar, o art. 23, § 4º, autoriza que “nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a tomada de preços, e em qualquer caso, a concorrência”. Em relação a esse dispositivo legal, ainda que o pequeno valor justificasse uma dispensa, a administração pode adotar os procedimentos de licitação. Tal iniciativa deve, no entanto, ser examinada a partir do princípio constitucional da eficiência. A adoção de concorrência – quando a lei autoriza a utilização de tomada de preços ou de convite – pode, em determinadas situações, até ser justificada pela importância do objeto a ser licitado. Porém, optar pela concorrência ou tomada de preços exige dedicação e tempo de diversos servidores ao processo licitatório, o que significa aumento de gastos públicos. Se o excesso de zelo implicar na criação de ônus extras e demora desnecessária, não se deve permitir que o administrador adote modalidade mais rigorosa de licitação quando for cabível outra, mais célere e barata.

Se é o valor que indica qual a modalidade de licitação a ser adotada, por que não se promove o desmembramento de um contrato para que se utilize modalidade menos rigorosa? O administrador está impedido de desmembrar contratos a fim de recorrer à modalidade menos rigorosa de licitação. A própria lei, por meio do art. 23, § 1º, determina que “as obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Muitas vezes, porém, o objeto a ser licitado admite o seu desmembramento. Exemplo: se uma prefeitura decidir contratar uma empresa para promover a recuperação de diversas praças públicas, diversos contratos com empresas distintas poderiam ser celebrados ou, ainda, ser efetivado contrato único em que uma única empresa realizaria todo o objeto licitado.

A partir da Lei nº 8.666/93, a administração pode optar por uma ou por outra situação. Mas só é possível desmembrar o objeto de licitação se houver a garantia de “ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Porém, se tal iniciativa implicar a criação de ônus mais elevado pela quebra da economia de escala, não se admite o desmembramento.


Nesse contexto, o que jamais pode ocorrer é a utilização do desmembramento como forma de adotar modalidade de licitação menos rigorosa. Na hipótese citada, o desmembramento não poderia ser admitido para, por exemplo, permitir a adoção de convite se o valor total da obra exigisse tomada de preços. Mais grave ainda seria desmembrar o contrato com o objetivo de ter o valor das partes enquadrado nos limites de dispensa. Isso caracterizaria fraude à licitação e poderia resultar na condenação criminal e administrativa do responsável. É possível criar alguma modalidade de licitação não prevista em lei? A lei veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes. O art. 22, § 8º, expressa que “é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.” Nesses termos, ao ser realizada qualquer licitação, uma das modalidades indicadas no art. 22 deve ser obrigatoriamente adotada. Em hipótese alguma qualquer administrador pode combinar diferentes modalidades ou mesmo criar uma nova modalidade distinta das indicadas em lei: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

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Para refletir

É evidente que a lei determina a adoção de modalidades mais rigorosas de licitação para os grandes contratos, que envolvem grandes volumes de recursos. A adoção de mecanismos mais rigorosos para as licitações desses grandes contratos não tem o objetivo de criar formalismos desnecessários, mas apenas o de dar maior transparência ao processo e ampliar a competitividade do certame. Não deve o administrador, portanto, querer, por meio de subterfúgios, fugir às exigências definidas em lei. Lembramos que a melhor maneira de se realizar o interesse público é dar pleno cumprimento à lei. Desrespeitá-la, ainda que sob o argumento de evitar empecilhos e dificuldades desnecessárias, jamais deve ser a atitude do bom administrador. A regra é a boa-fé do administrador, que deve, dentro dos limites da lei, buscar soluções de atuação mais eficientes para a administração. Agindo dessa forma, o administrador traz apenas benefícios para si e para a população em geral. Em face desse contexto, como você, gestor público, agiria na aplicação de recursos, se o fiel cumprimento da lei lhe parecesse atitude antieconômica? Você ousaria violar a lei se isso lhe parecesse solução mais econômica?

Página 22 - Tipos de licitação - Considerações gerais

2. Tipos de Licitação 2.1. Considerações gerais Qual a diferença entre modalidade e tipo de licitação? Quando falamos em modalidade de licitação estamos nos referindo ao procedimento a ser seguido pelo administrador, que será estudado especificamente na próxima unidade. E quando citamos tipo de licitação, estaremos, ao contrário, fazendo menção, principalmente, ao critério para o julgamento das propostas apresentadas. A adoção de determinado tipo de licitação pode interferir em que aspectos do processo licitatório?

Na primeira unidade deste módulo, estudamos que a licitação objetiva escolher a proposta mais vantajosa para a administração, bem como permitir a realização da isonomia. Quando nos detivemos nos princípios da licitação, constatamos que o julgamento das propostas deve seguir o princípio do julgamento objetivo. A partir desses pressupostos, a própria legislação, em seu art. 45, § 1º, define os critérios que o administrador deve utilizar para julgar as propostas apresentadas.

“Art. 45. (...) § 1º. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (...)”.

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Quais os tipos de licitação admitidos? Podemos dividir a licitação em quatro categorias: I - menor preço; II - melhor técnica; III - técnica e preço; e IV - maior lance ou oferta.

A rigor, dispomos de três tipos comuns de licitação: menor preço, melhor técnica e técnica e preço. A regra é adotar a licitação do tipo menor preço. O último tipo, de maior lance ou oferta, somente pode ser utilizado “nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso”. Para elucidar melhor a natureza do instituto do direito real de uso, aconselhamos aos alunos a leitura de bibliografia específica sobre o tema: Maria Sylvia Zanella de Pietro - Direito Administrativo; e Hely Lopes Meireles - Direito Administrativo Brasileiro. É possível a criação de algum tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei? Não é possível, em hipótese alguma, utilizar outro critério de julgamento distinto ao de menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta. Esses tipos de licitação constituem uma lista exaustiva. Isto significa dizer que a administração, ao proceder ao julgamento de qualquer licitação, deve, obrigatoriamente, adotar um dos tipos indicados. A Lei nº 8.987, de 1985, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços públicos, admite, em seu art. 15, outros critérios para julgamento das licitações de concessões e permissões. Os critérios definidos na Lei de Concessões somente podem ser utilizados em licitações de concessões e permissões de serviços públicos. Esses contratos tratam de situações tão particulares no direito administrativo que chegam a merecer legislação própria. A Lei nº 8.666/93 lhes é aplicável apenas supletivamente.

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A adoção de certo tipo de licitação interfere apenas no critério de julgamento ou também afeta o procedimento da licitação? A adoção de determinado tipo de licitação diz respeito, basicamente, ao critério para julgamento das propostas apresentadas. O procedimento da licitação, entretanto, também sofre efeitos decorrentes da adoção de determinado tipo de licitação. Esses efeitos sobre o procedimento das licitações em decorrência do tipo escolhido serão melhor estudados na próxima unidade. É possível julgar propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital? A Lei de Licitações em seu art. 44, § 2º, determina que não será considerada “qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais

licitantes". Além disso, o próprio art. 45, caput, estabelece que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Desse modo, é papel da administração indicar, no próprio instrumento convocatório – seja o edital utilizado na concorrência, tomada de preços, concurso e leilão, seja o convite – o tipo de licitação adotado. Após essas considerações iniciais, passemos ao estudo de cada um dos tipos de licitação admitidos.

Página 25 - Menor preço

2.2. Menor preço Qual o tipo de licitação deve ser adotado como regra? A qualidade do produto ou serviço não pode ser utilizada para julgar propostas em licitações do tipo menor preço? A Lei de Licitações deu preferência ao julgamento das licitações pelo critério do menor preço. E na licitação do tipo menor preço, o menor valor é único e exclusivo critério que pode ser aplicado para determinar se a proposta do licitante A é melhor do que a proposta apresentada pelo licitante B. É evidente que outros elementos, como qualidade, durabilidade, garantias ou aparência do produto ou serviço etc, devem ser considerados na licitação. Como o administrador deve proceder para evitar produtos de má qualidade? A resposta é simples: no ato convocatório de sua licitação, deve ser feita uma precisa e detalhada descrição do produto ou serviço que se pretende contratar. Chamamos a atenção apenas para o excesso de detalhamento. O artifício de se exigir requisitos desnecessários normalmente é utilizado para beneficiar determinado fornecedor. Detectada essa prática pelos órgãos de controle, a punição do administrador que direcionou a licitação em favor de determinado licitante pode trazer-lhe péssimas consequências.

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Como o administrador pode garantir a qualidade do produto ou do serviço que pretende contratar? A especificação do objeto da licitação deve atender às reais necessidades da administração. Se existe a necessidade de serem adquiridas cadeiras, por exemplo, as especificações necessárias para a correta descrição do produto que se pretende adquirir devem ser feitas no edital. Do contrário, a empresa que apresentar a proposta de menor preço, independentemente da qualidade da cadeira oferecida, deve ser classificada em primeiro lugar. Vale lembrar que estamos no campo do direito público, em que interesses particulares só podem ser considerados se estiverem em perfeita consonância com o interesse público. No exemplo acima, de uma licitação para a aquisição de móveis, já vimos, em alguns casos, administradores buscando elementos ou critérios não constantes no edital para desclassificar a proposta de menor preço. Isso se deu porque o administrador não descreveu corretamente o objeto que pretendia contratar, e a proposta de menor preço apresentou um produto não condizente com sua expectativa – que, entretanto, não foi devidamente expressa no edital. Usar de critérios exteriores ao edital para desclassificar um licitante, além de ilegal, invariavelmente gera recursos e demoras que atrapalham o bom funcionamento da administração. É recomendável, então, que o administrador indique, com precisão, no edital ou no convite, o que de fato pretende adquirir. Propostas relativas a produtos que não apresentem as características ou qualidades exigidas no edital devem ser excluídas da licitação. Assim, ainda que o preço de seu produto seja mais reduzido, o licitante não pode ser contratado por não atender às especificações do edital, sendo, portanto, desclassificado do processo licitatório. Desse modo, a partir da definição do objeto da licitação, questões ou aspectos técnicos interferem em uma licitação do tipo menor preço. Caso sejam admitidas as propostas que atendam às exigências técnicas indicadas no edital, o preço passa a ser, nessa fase, o único critério a ser adotado para julgá-las. Portanto, os critérios referentes à qualidade do produto ou serviço (objetos da licitação) a ser contratado devem estar claramente definidos no edital ou convite. Reafirma-se, assim, a preferência do legislador pela licitação do tipo menor preço. Só é recomendável recorrer a outro tipo de licitação quando a lei autorizar.

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Como se deve proceder em caso de empate entre propostas?

Uma questão que ainda não vimos é a possibilidade de ocorrer empate entre duas ou mais propostas. Como o único critério de julgamento dessa modalidade de licitação é o preço, propostas de valores idênticos estão irremediavelmente

empatadas. Mesmo que a qualidade dos produtos ou serviços seja diferente, não cabe nessa modalidade considerar qualquer critério de técnica.

Com o objetivo de resolver esse impasse, a própria lei estabelece critérios objetivos de desempate. O primeiro deles é indicado no art. 3º, § 2º:

“Art. 3º. (...) § 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - revogado; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País."

A Emenda Constitucional nº 6/95 suprimiu de nosso ordenamento jurídico o conceito de empresa brasileira de capital nacional. De acordo com o texto revogado, as empresas brasileiras de capital nacional eram aquelas cujo controle societário se encontrava nas mãos de pessoas residentes no país. Hoje, basta a uma empresa estar instalada e em funcionamento no Brasil para ser considerada brasileira. A legislação deixou de privilegiar a empresa brasileira de capital nacional e não prevê mais diferença de tratamento, não importando se o seu capital pertence ou não a pessoas residentes no Brasil.

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Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. O primeiro critério a ser utilizado em caso de empate em licitação por menor preço dá preferência às ofertas apresentadas por empresa brasileira, em detrimento de empresas estrangeiras. São privilegiados ainda os bens e serviços produzidos no país, em detrimento de outros produzidos no exterior. Se ainda assim persistir o empate, torna-se obrigatória a adoção do sorteio como a única possibilidade de desempate, conforme o disposto no art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Esse dispositivo determina que “no caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo". Ilustremos com um exemplo: duas empresas concorrendo em uma licitação do tipo menor preço para o fornecimento de veículos utilitários apresentam propostas no mesmo valor: - empresa A – Kombi; - empresa B – Topic.

Será considerada vencedora a proposta da empresa A, pois o produto oferecido é fabricado no país. Mas se, em outra licitação, fossem apresentadas propostas por duas empresas que indicassem o mesmo preço (empresa X – Uno, e empresa Y – Gol), como ambos os produtos são produzidos no país, o único critério a ser utilizado para o desempate seria o do sorteio.

Página 29 - Melhor técnica e técnica de preço

2.3. Melhor técnica e técnica e preço Quando os outros tipos de licitação, melhor técnica e técnica e preço, podem ser utilizados? A Lei de Licitações determina em quais oportunidades podem ser utilizadas as modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço.

Art. 46. Os tipos de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

É possível adotar a licitação do tipo técnica e preço para a aquisição de bens? Em relação às compras em geral, deve ser utilizada a licitação do tipo menor preço. Porém, no caso específico de contratação de bens e serviços de informática a lei prevê tratamento específico.

Art. 45. (...) § 4º. Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo.

A remissão feita à Lei nº 8.248/91, a Lei de Informática, é no sentido de que, na aquisição de bens e serviços de informática, seja dada preferência aos produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

Excepcionalmente, os tipos de licitação de melhor técnica e de técnica e preço podem, ainda, ser adotados.

“Art. 46. (...) § 3º. Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo [melhor técnica ou técnica e preço] poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.”

Essas situações são de difícil configuração, exigindo do administrador a devida justificação do motivo que o levou a adotar outro tipo de licitação distinta da de menor preço. Em que aspectos a adoção dos tipos de melhor técnica ou de técnica e preço interferem no processamento da licitação? A definição do tipo de licitação diz respeito basicamente ao critério para julgamento de propostas. Porém, os tipos de melhor técnica ou de técnica e preço refletem no processo de licitação. Esses reflexos aparecem, principalmente, nos procedimentos da fase de julgamento das propostas.

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Por que alguns autores afirmam que o principal critério de julgamento, mesmo em licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, é o menor preço? A doutrina critica o fato de, mesmo nas licitações de técnica ou de técnica e preço, o preço determinar a proposta a ser contratada. Essa constatação decorre do processamento que é definido, no art. 46, § 1º, para o julgamento de licitações do

tipo melhor técnica, e daquele determinado no art. 46, § 2º, para licitações do tipo técnica e preço.

“Art. 46. (...) § 1º. Nas licitações do tipo melhor técnica será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. § 2º. Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.”

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Para ilustrar essa situação, imaginemos o seguinte exemplo: em uma licitação do tipo

melhor técnica, os concorrentes apresentam dois envelopes – um contendo a proposta de técnica, que é aberta e julgada em primeiro lugar, e outro com a proposta de preço, que não pode ultrapassar o valor superior ao admitido, para não ser desclassificada. Após julgadas as propostas de técnica numa licitação do tipo melhor técnica, obteve-se o seguinte resultado:

1º colocado - empresa X; 2º colocado - empresa Y; e 3º colocado - empresa Z.

O critério de julgamento das propostas foi o de melhor técnica, a partir dos parâmetros de pontuação expressamente indicados no edital. Lembramos que, mesmo em relação às licitações do tipo técnica (ou técnica e preço), o julgamento deve seguir critérios objetivos (vide o princípio do julgamento objetivo que é estudado na unidade I deste módulo). Em seguida, obedecendo ao disposto no § 1º do art. 46, são abertos os envelopes contendo os preços propostos. Verifica-se, então, o seguinte:

preço da empresa Z - R$ 1.000,00; preço da empresa Y - R$ 1.200,00; e preço da empresa X - R$ 1.300,00.

Pela lei, a empresa X, melhor classificada pelo critério da técnica, é convocada para contratar pelo menor preço cotado (R$ 1.000,00), que, neste caso, não é o seu preço. Se a empresa vencedora da licitação não concordar em celebrar o contrato por este preço, a lei, em seu art. 46, § 1º, III, determina que seja convocada a 2ª colocada, a empresa Y, a efetivar o mesmo contrato pelo mesmo preço proposto pela empresa Z, o menor preço cotado. Persistindo a recusa, convoca-se para realizar o contrato, finalmente, a empresa Z, que foi a pior classificada no critério da técnica. Como foi a empresa que apresentou o menor preço, está obrigada ao contrato – vide art. 64 da Lei das Licitações. Em face da situação hipotética acima descrita, constatamos que mesmo em licitação do tipo melhor técnica, foi o critério do preço que definiu a empresa a ser contratada. A defesa que se apresenta para esse critério de julgamento é a seguinte: todas as propostas técnicas habilitadas e classificadas estão, em princípio, aptas a serem adotadas pela administração. Desse modo, nesse segundo estágio de avaliação, o preço passa a ser o critério mais valorizado, já que a seleção técnica já ocorreu. Bem ou mal, esse é o critério legal.

Assista o vídeo

Página 33 - Considerações Finais


Nesta unidade tivemos a oportunidade de estudar as modalidades e os tipos de licitações.

Vimos que as modalidades de licitação são definidas a partir, sobretudo, do processamento que deve ser seguido. Os tipos de licitação, ao contrário, ainda que possam interferir no processamento licitatório, estão relacionados, essencialmente, ao critério a ser adotado no julgamento de propostas.

Lembramos que a lei, em relação às modalidades e aos tipos, indica a situação em que devem ser adotados e, ainda, veda a criação de variedades distintas das constantes nos dispositivos legais.


Unidade 4 - Procedimento das Licitações

Apresentação Conforme examinamos na unidade anterior, a definição da modalidade de licitação vai interferir no seu processamento. Nesta unidade, estudaremos as diversas etapas que compreendem a licitação, detalhando cada uma dessas fases e esclarecendo como devem proceder licitantes e administradores durante o andamento da licitação.


Nesta unidade, o aluno aprenderá como se desenvolve uma licitação, seja qual for a modalidade adotada, e, ao final, estará apto a realizar quaisquer procedimentos licitatórios.

Página 01 - Aspectos gerais - Procedimento administrativo

1. Aspectos gerais

Procedimento administrativo

A primeira observação diz respeito ao próprio entendimento do que seja um procedimento. “Fala-se em procedimento, no direito administrativo, para designar uma série de atos preparatórios de ato final objetivado pela administração”, conforme bem observa Maria Sylvia di Pietro (em sua obra citada, pág. 280). O estudo do procedimento das licitações indica, portanto, como são desenvolvidos os diversos atos que a compõem, quais os prazos de tais atos, quem possui competência para praticá-los etc. Procedimento básico na licitação A lei das Licitações é bastante clara em seu art. 43:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.”

A própria lei, no § 4º do art. 43, determina que o mesmo procedimento deve ser aplicado “à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite”.

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Padrão de procedimento: concorrência O padrão, em termos de procedimento, é a concorrência. A lei estabelece o seu processo, que serve de referência para as demais modalidades de licitação. Mais à frente serão indicados os aspectos de processamento diferenciados para cada modalidade. Portanto, a partir do procedimento aplicável à concorrência, que serve de parâmetro para os demais, passaremos ao estudo do procedimento das outras modalidades. A licitação somente se inicia quando é publicado o edital? Não haveria uma fase interna que antecede à convocação dos licitantes? Primeiro, devemos chamar a atenção para a fase interna da licitação, aquela que se realiza antes mesmo de ser publicado o edital ou de ser feita a divulgação do convite. A maioria dos que estudam esse tema entende que a licitação somente se inicia com a divulgação do seu instrumento convocatório – por meio da publicação do edital ou da afixação do convite no quadro de avisos da repartição pública. No entanto, quem já trabalhou com licitações na administração pública sabe que, quase sempre, se tem muito mais trabalho antes da divulgação do instrumento convocatório do que após. Estudaremos, assim, em primeiro lugar, a fase interna da licitação.

Para refletir

A Lei de Licitações, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que “o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele

praticado em qualquer esfera da administração pública”. É correto afirmar que o procedimento licitatório é ato formal? Não teria sido mais correto se a Lei de Licitações tivesse dito que o procedimento licitatório compõe-se de atos formais? A conclusão a que se deve chegar é a de que a lei somente pode ser bem aplicada se for corretamente interpretada. O aluno deste curso vai tornar-se um operador do direito, dotado de conhecimentos capazes de aplicar a legislação sobre licitações. A partir de sua capacidade de bem interpretar as regras e os princípios do direito, o que poderia, na sua opinião, ser modificado na aplicação da Lei 8.666/93, a bem da administração?

Página 03 - Fase interna da licitação

2. Fase interna da licitação

Quais providências preliminares devem ser adotadas por ocasião da realização de uma licitação? Conforme já foi dito, a fase interna é aquela que antecede à divulgação do instrumento convocatório. Essa primeira fase, que entendemos estar compreendida no procedimento da licitação, encontra-se disciplinada, em linhas gerais, no art. 38 da Lei de Licitações. Esse dispositivo legal tratou da questão nos seguintes termos:

“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração.”

Podemos, diante do disposto nos arts. 38 e 43, concluir que existem duas fases perfeitamente distintas: uma interna e outra externa.

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Quais são os objetivos da fase interna? A fase interna, segundo Marçal Justen Filho (obra citada, pág. 348), se destina a:

“a) verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros; b) determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação (inclusive a disponibilidade de recursos orçamentários); c) determinar a prática de atos prévios indispensáveis à licitação (quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos etc); d) definir o objeto do contrato e as condições básicas de contratação; e) verificar os pressupostos básicos da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.”

A fase interna estará concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório. É chamada de fase interna por envolver apenas o âmbito interno da administração, não afetando pessoas estranhas à sua estrutura. A segunda fase, dita externa, iniciada com a divulgação do instrumento convocatório, envolve diretamente a participação dos licitantes e está relacionada à escolha da melhor proposta. Na primeira fase, a administração define o que

pretende contratar e em que condições deve ser celebrado o contrato – parametrizando, portanto, a necessidade da administração. Na segunda fase é escolhido o contratado. Nesses termos, não há como a segunda fase ser realizada corretamente, atendendo às necessidades da administração, se, na fase interna, não forem perfeitamente definidos os objetivos da licitação.

Página 05 - Por que se realiza a licitação?

Por que se realiza a licitação? Motivação da licitação: necessidades da administração pública O início da licitação ocorre, de fato, quando, dentro da estrutura administrativa, for demonstrada a necessidade de aquisição de produtos, da contratação de serviços etc. A fase interna da licitação tem início com o pedido de aquisição de bens ou serviços ao setor de contratações e a respectiva autorização da licitação, conforme disciplinado no caput do art. 38. Formalismo no direito administrativo Devemos mencionar que no âmbito do direito administrativo prevalece o formalismo, que impõe a forma escrita como regra a ser seguida. Assim, o art. 38 determina que os documentos devem ser juntados aos autos que materializam o processo licitatório.

Qual a distinção entre autos e processo de licitação? É muito comum encontrarmos certa confusão entre os termos autos e processo ou procedimento. Os autos são os papéis, documentos que dizem respeito à licitação. O procedimento é o conjunto de ações executadas do início ao fim da licitação. Ao indicar que documentos devem ser juntados aos autos (parte final do caput do art. 38), a legislação permite um melhor controle da licitação. Diversos atos são praticados tanto na fase interna quanto na externa de qualquer licitação. Cada um deles deve ser representado por documentos, que precisam ser juntados aos autos da licitação. O objetivo dessa norma é armazenar, de forma organizada, o conjunto dos procedimentos realizados durante a licitação. Por exemplo: se a comissão de licitação proceder à desclassificação de determinada proposta, deve fazê-lo por escrito, com a indicação da causa e juntando toda a documentação aos autos do processo de licitação.

O que significa falar em objeto da licitação? Durante a fase interna, deve ser promovida, nos termos do caput do art. 38, “a indicação sucinta de seu objeto (do objeto da licitação) e do recurso próprio para a despesa”. Objeto da licitação é o que interessa à administração contratar. Nesse momento, ainda não é exigida a especificação detalhada do objeto a ser licitado, devendo ser indicado o produto, serviço ou obra que se pretenda contratar. O detalhamento deve ser providenciado para a divulgação do instrumento convocatório. Necessidade da previsão dos recursos a serem gastos Na fase interna, já precisam constar especificamente os recursos que serão gastos com a contratação. As regras pertinentes ao direito financeiro vedam a realização de despesa que não tenha sido prevista nas respectivas leis orçamentárias. Essa regra, aliás, consta no próprio texto da Constituição Federal, art. 167, I e II. O objetivo dessa regra é obrigar a administração pública a cumprir autorização de despesa originária do Poder Legislativo, órgão competente para a aprovação da lei orçamentária anual. Regra equivalente à do caput do artigo 38, consta no art. 7º, § 2º, III, da Lei de Licitações, que determina que “as obras e os serviços somente poderão ser iniciados quando (...) houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”. Consta também no art. 14, relativamente às compras, indicando que “nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.

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Ainda a previsão orçamentária Não há necessidade de os recursos já estarem previamente liberados para que possa ser iniciado o processo licitatório. É suficiente que haja previsão orçamentária.

Contratos que não geram ônus financeiros para a administração necessitam de previsão orçamentária?

A regra do art. 38 não se aplica a todos os contratos administrativos, mas somente àqueles que impliquem desembolso por parte da administração. A exigência de indicação prévia de recursos orçamentários não se aplica às alienações de bens que não criam encargos financeiros, mas, ao contrário, geram receitas. Isto ocorre pelo simples fato de as alienações não gerarem encargos para a administração. Os autos da licitação Nos incisos do art. 38 são indicados os documentos que devem ser oportunamente anexados aos autos da licitação. Resta evidente que a lei quis concentrar em um único processo, que está representado nos autos, todos os papéis relacionados à licitação, desde sua origem até o ato final da completa execução do contrato. Edital - elaboração O art. 40 da Lei de Licitações indica que elementos devem constar no edital. Esse é, a nosso ver, o momento mais importante da fase interna da licitação. A elaboração defeituosa de editais de licitação pode trazer problemas para o próprio processo licitatório, além de ser fonte inesgotável de controvérsias e divergências entre a administração e a empresa ou profissional contratado. Isso acontece porque o contrato deve seguir os exatos parâmetros do edital ou do convite. Portanto, se o edital for mal elaborado, o contrato certamente registrará os mesmos erros.


Essas são as informações que julgamos mais relevantes sobre a fase interna da licitação. Passaremos, em seguida, ao estudo dos procedimentos a serem seguidos para cada uma das modalidades de licitação, a começar pela concorrência.

Para refletir

Na fase interna da licitação são identificadas as necessidades da administração. Deve existir em cada unidade administrativa um órgão que seja responsável pela organização de todas as suas demandas internas. Imagine a situação de caos em qualquer órgão ou entidade se não forem definidas corretamente as necessidades de cada unidade de sua estrutura. Assim, as previsões para a manutenção de estoques são imprescindíveis para evitar que a administração tenha sempre que ficar adquirindo bens ou produtos.

Se você trabalha em algum órgão administrativo, que sugestão você poderia oferecer para tornar mais eficientes os procedimentos adotados em sua unidade de trabalho?

Página 09 - Procedimento da concorrência

3. Procedimento da concorrência

Fases da concorrência A doutrina costuma dividir o procedimento da concorrência nas seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação. Analisemos cada uma delas.

1ª Fase - Edital Quais elementos ou requisitos devem constar no edital? A Lei de Licitações determina como deve ser o edital.

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (VETADO) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.”

Página 10 Edital como lei básica da licitação e vinculação ao edital No edital, são indicadas todas as regras e prazos que devem pautar a tramitação da licitação e o próprio conteúdo do futuro contrato. Não apenas os licitantes, mas a própria administração está vinculada aos termos do edital, conforme determina o art. 41, caput:

“Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

Mesmo após sua publicação, o edital pode sofrer alterações? O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (vide Unidade I deste módulo) não engessa o edital. Havendo a real e efetiva necessidade, a administração pode retificar o edital, inclusive alterando o conteúdo das propostas apresentadas. A lei prevê expressamente, na hipótese de a alteração afetar o conteúdo das propostas, a obrigatoriedade de realização de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior. Prevê, também, a reabertura de prazo para apresentação de novas propostas. O art. 21, § 4º, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 21. (...) § 4º. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.”

Página 11 Impugnações ao edital Conforme já mencionamos, ainda que a lei se refira apenas à administração (quanto à sua vinculação ao instrumento convocatório), é evidente que essa regra

vale para todos, inclusive para os licitantes. É interessante, a esse respeito, a regra contida no art. 41, § 2º, da Lei de Licitações, que fixa prazo para o licitante impugnar os termos do edital. Expirado o prazo, o participante da licitação perde o direito de impugná-lo. Significa dizer que o participante da licitação não pode, por exemplo, esperar ser inabilitado ou desclassificado para impugnar a regra contida no edital que ocasionou sua exclusão do processo licitatório. Mas não são apenas os licitantes que têm legitimidade para impugnar o edital. O art. 41, § 1º, dispõe:

“Art. 41. (...) § 1º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113."

Representações ao tribunal de contas Ainda acerca da possibilidade de serem feitas impugnações a qualquer licitação, o art. 113, § 1º, permite que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo”. É evidente que a representação de que trata esse dispositivo não diz respeito apenas a vícios no edital. Pode ser utilizada, também, para provocar o Tribunal de Contas da União, dos estados ou municípios, conforme a respectiva esfera de competência, a se manifestar acerca da legalidade do edital.

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Como deve ser feita a divulgação do edital? A divulgação do edital obedece ao disposto no art. 21:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da administração pública federal, e ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no diário oficial do estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da

administração pública estadual ou municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no estado e também, se houver, em jornal de circulação no município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.”

Quais são os prazos para apresentação das propostas? O edital fixa o prazo para apresentação das propostas pelos licitantes. No art.21 são definidos esses prazos que, no caso de concorrência, são de, no mínimo, trinta dias (art. 21, § 2º, II, “a”), exceto “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, hipótese em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para quarenta e cinco dias (art. 21, § 2º, I). Com a apresentação das propostas tem início a fase seguinte, a da habilitação.

Página 13 - 2ª Fase- Habilitação

2ª Fase – Habilitação Início da habilitação O edital, como visto no item anterior, já fixou o prazo para a apresentação das propostas. Nos termos do § 1º do art. 43, “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão”. Apresentação de envelopes Os participantes de todas as licitações devem apresentar dois envelopes, um contendo a documentação relativa à habilitação e outro com aquela referente ao preço. No caso específico de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, devem ser entregues três envelopes. O primeiro com a documentação de habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e o terceiro com a de preço. Nessa fase da licitação, somente o primeiro envelope, com a documentação de habilitação, é aberto. Quais os documentos exigidos na habilitação?

O artigo 27 da Lei de Licitações determina o que é exigido dos licitantes na habilitação:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal; V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”

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Registro cadastral A lei indica expressamente os documentos exigidos para a habilitação jurídica (art. 28) e para verificação da regularidade fiscal e trabalhista (art. 29). Lembramos que a apresentação do CRC (Certificado de Registro Cadastral) supre a apresentação de qualquer outro documento relativo a essas duas qualificações. É possível a um órgão aproveitar o registro cadastral de outro? Sim, é possível a um órgão público admitir o registro cadastral de outro, desde que previamente especificado no edital. Caso contrário, não se admite que o órgão X realize licitação e seja dispensada a documentação relativa à habilitação jurídica e regularidade fiscal mediante a apresentação de CRC do órgão Y. O licitante que assim proceder deve ser inabilitado. Portanto, aproveitar o registro cadastral de outro órgão é válido somente se houver sido explicitamente registrado no edital. Em quais situações as qualificações técnica e econômico-financeira são exigidas no edital? Além das duas qualificações já citadas, conforme as peculiaridades de cada contrato a ser celebrado pode, ainda, ser exigida no edital a demonstração de qualificações técnica e econômico-financeira. Lembramos que a exigência em editais de qualificações técnica e econômico-financeira desnecessárias pode caracterizar fraude à licitação, sujeitando o seu responsável a punições de natureza administrativa e penal. Normalmente, é um artifício utilizado para conduzir a licitação em favor de alguém. Exame da documentação necessária à habilitação

Deve a comissão de licitação, designada nos termos do art. 38, III, proceder ao exame da documentação exigida na habilitação dos licitantes. Sendo possível, esse exame deve ser realizado na própria sessão de abertura dos respectivos envelopes. Os licitantes que tenham apresentado todos os documentos exigidos são habilitados, os demais, inabilitados.

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Recurso contra habilitação ou inabilitação É cabível recurso contra ato de habilitação ou de inabilitação, que suspende a licitação até seu julgamento. Os recursos interpostos, que são dirigidos à comissão de licitação, devem ser julgados pela autoridade superior, que foi responsável pela própria designação da comissão. É importante observar que a lei (art. 109, § 4º) admite que a comissão possa reconsiderar a sua decisão. Renúncia ao direito de recorrer A interposição de recurso contra a decisão de habilitação, assim como contra a de inabilitação, possui efeito suspensivo – o que significa dizer que a licitação fica paralisada até o julgamento do recurso. Nada impede, no entanto, que a comissão indague se os licitantes renunciam ao direito de recurso. Caso todos os licitantes formalizem a renúncia ao recurso, reduz-se o prazo e passa-se à fase seguinte, com o julgamento e a classificação das propostas. Formalização e fundamentação dos atos da comissão Todas as decisões da comissão, inclusive as relativas à habilitação ou inabilitação de licitantes, devem ser devidamente fundamentadas e formalizadas em documento escrito, juntado aos autos, como prevê o art. 38. Destruição das propostas dos inabilitados Encerrada a fase de habilitação, com o julgamento dos recursos apresentados, são indicados os licitantes habilitados e os inabilitados, passando-se à fase seguinte. A lei determina que os envelopes com as propostas de preço e, se for o caso, de técnica dos licitantes inabilitados sejam devolvidos ou destruídos.

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Se houver dúvidas sobre a instrução do processo, qual o procedimento? Diligências

Antes de passarmos à fase do julgamento, chamamos atenção especial para o disposto no § 3º do art, 43, que permite à comissão de licitação ou à autoridade competente – aquela responsável pela designação da comissão de licitação – determinar a realização de diligências para esclarecer ou complementar a instrução do processo. A lei deixa igualmente claro que não é possível, na aplicação desse dispositivo, alterar as propostas com a inclusão de qualquer documento ou informação que deveria constar originariamente no processo. Prazo para nova documentação ou novas propostas Uma regra importante, que pode ser utilizada tanto nesta fase da habilitação, quanto na seguinte, de julgamento ou classificação, está contida no art. 48, § 3º. Se todos os licitantes tiverem sido inabilitados ou, se na fase seguinte, todas as propostas forem desclassificadas, “a administração poderá fixar aos licitantes prazo de oito dias para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no convite, a redução deste prazo para três dias”. O objetivo dessa regra é evidente: permitir que a administração promova a economia processual. Se todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas desclassificadas, a solução que restaria ao administrador seria proceder a nova licitação a partir do zero. Neste caso, a licitação deveria ser realizada desde seu início, inclusive com a publicação de novo edital. Aplicando-se a regra do art. 48, § 3º, o administrador, de acordo com sua discricionariedade, pode aproveitar todos os atos já praticados na licitação. É evidente, porém, que nem sempre a utilização dessa regra é factível. Somente pode ser utilizada se os motivos que levaram a comissão a inabilitar os licitantes ou desclassificar todas as propostas puderem, como a própria lei determina, ser escoimados com a apresentação de nova documentação ou propostas. Essa é uma opção para o administrador poupar tempo e trabalho, aproveitando os atos já praticados na licitação. Entretanto, essa economia somente é possível se todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas desclassificadas. Se um único licitante obtiver sua habilitação, o § 3º do art. 48 não é aplicável. Feitas essas observações, passemos ao estudo da terceira fase da licitação, o julgamento ou classificação.

Página 17 - 3ª Fase- Classificação 3ª Fase – Classificação Início da fase de classificação

Essa fase tem início com a sessão pública (art. 43, § 1º) para abertura dos envelopes contendo as propostas. Ordem de abertura dos envelopes Nas licitações do tipo menor preço, abrem-se, primeiro, os envelopes de preço. Nas licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, em que, como já mencionamos, devem constar dois outros envelopes (a proposta técnica e a de preço), abre-se, em primeiro lugar, a proposta de técnica. Julgada, abrem-se os envelopes de preço. Em nome da celeridade do processo de licitação, se for possível, na própria sessão marcada para apresentação das propostas, pode ser providenciada a abertura da documentação, a fim de que se faça a habilitação dos licitantes. Se todos os licitantes renunciarem à apresentação de recursos, o que deve constar em ata, a comissão pode passar imediatamente à abertura das propostas e consequentemente ao seu julgamento e à sua classificação.

Página 18 Critério de julgamento de propostas Já sabemos, pelo estudo que realizamos na unidade anterior, que os critérios utilizados pela comissão para julgar as propostas estão definidos no edital, conforme o tipo de licitação adotado. Que motivos devem conduzir à desclassificação? A comissão de licitação deve dar especial atenção ao disposto no art. 48, que lista os casos em que uma proposta é desclassificada:

"Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação."

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Como saber se uma proposta apresenta ou não preços manifestamente inexequíveis? Para os objetos licitados que não sejam obras de engenharia, tipo menor preço, a Comissão deve exigir da licitante a comprovação, por meio de documentos, de que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato. Para as licitações de obras e serviços de engenharia, tipo menor preço, os critérios são objetivos e estão definidos nos §§ 1º a 3º do art. 48 da Lei 8.666:

"Art. 48. (...) § 1º. Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração; ou b) valor orçado pela administração. § 2º. Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º. do art. 56, igual à diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. § 3º. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

Mas a comissão precisa saber interpretar corretamente esse dispositivo e os critérios fixados no edital para não desclassificar propostas vantajosas para a administração. Formalismo exagerado na desclassificação de propostas, principalmente em relação àquelas que melhor poderiam atender à necessidade da administração, é atitude que não deve ser adotada pela comissão de licitação. Se o for, deve ser corrigida pela autoridade superior, no interesse da administração pública. Recomendamos que se faça a devida justificação das razões que conduziram a comissão ou a autoridade superior a adotar essa atitude.

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Ordem de classificação Realizado o julgamento das propostas, deve a comissão proceder à sua classificação, que varia de acordo com o tipo de licitação adotado. Assim, em licitação do tipo menor preço, por exemplo, as propostas que atendam aos requisitos do edital e que não apresentam preços inexequíveis ou exorbitantes, o que levaria à sua desclassificação, são classificadas por ordem decrescente de seus preços. Assim, a 1ª colocada será a de menor preço, a 2ª colocada aquela com o segundo menor preço e assim sucessivamente. O que acontece se a ordem de classificação não for respeitada? A lei é clara e não deixa margens a interpretações no seu art. 50:

“Art. 50. A administração não poderá celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade."

Pode o licitante desistir da proposta que apresentou? Pode, se o fizer antes de encerrar a fase de habilitação. O § 6º do art. 43 determina expressamente que após encerrada a fase de habilitação não mais cabe desistência do licitante. Lembramos que se considera encerrada a fase de habilitação quando for realizada a audiência pública para a abertura dos envelopes com as propostas. Realizada essa sessão pública, que marca o início da fase de classificação, não mais cabe desistência das propostas apresentadas. Acerca da recusa do licitante vencedor de assinar o contrato quando for regularmente convocado, vide o disposto no § 2º do art. 64:

“§ 2º. É facultado à administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei.”

Página 21 - 4ª Fase - Homologação

4ª Fase – Homologação Início da homologação - competência

O art. 43, em seu inciso VI, dispõe acerca da “deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”. A competência da comissão de licitação terminou na fase anterior. Não cabe à comissão homologar a licitação, mas realizar a habilitação e a classificação das propostas. Julgadas e classificadas as propostas, a comissão encaminha os autos da licitação à autoridade que a nomeou e tem competência, nos termos do dispositivo acima citado, para decidir acerca da homologação e adjudicação do objeto ao licitante. A homologação deve vir antes da adjudicação? Existem dúvidas entre administradores e doutrinadores sobre a sequência dos atos: primeiro se faz a homologação e, em seguida, a adjudicação do objeto ou vice-versa. Entendemos que a sequência correta seria a autoridade homologar e, em seguida, adjudicar o objeto ao licitante vencedor. A adoção da ordem inversa, no entanto, não causa qualquer prejuízo à licitação. Os dois atos são de competência da mesma autoridade: aquela que tiver o poder de representar a unidade administrativa que realizou a licitação e vai celebrar o contrato. O que, de fato, significa a homologação? A homologação corresponde à manifestação de concordância da autoridade competente para assinar o contrato com os atos até então praticados pela comissão. Essa concordância abrange dois aspectos: a legalidade dos atos praticados pela comissão e a conveniência de ser mantida a licitação.

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O que se deve levar em conta na homologação da licitação? Ao homologar a licitação, a autoridade competente deve examinar, em primeiro lugar, se a comissão cumpriu as regras contidas na Lei de Licitações e no próprio edital. Caso tenham sido descumpridas, deve-se anular o ato ilegal praticado pela comissão. É importante observar que, ao declarar a nulidade do ato, essa autoridade não pode substituir a competência da comissão. Anulada, por exemplo, a desclassificação de uma proposta, a autoridade restitui os autos à comissão para uma nova classificação. Pode a autoridade não homologar a licitação por mera conveniência administrativa? Se a autoridade entender que os atos da comissão são legais, passa ao exame do segundo aspecto, relativo à conveniência. Caso a licitação seja inconveniente, deve

ser revogada. Para compreendermos melhor, imaginemos a seguinte situação: após publicado o edital de licitação para construir a sede de determinado órgão público, este recebe, em decorrência de doação, prédio de outro ente administrativo que comportaria a sua necessidade. Nesse caso, ainda que já esteja em curso, a licitação para a construção da obra pode ser revogada.

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O que pode ser feito em uma licitação inconveniente ou viciada? O fundamento legal para a revogação de uma licitação é a inconveniência de sua manutenção. Assim, deve ser anulada por ilegalidade. Essa regra está prevista no art. 49:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.”

É importante observar que a revogação, nos termos da própria lei, somente é possível em face de motivo superveniente devidamente comprovado. No exemplo citado, de licitação para construção da sede de órgão público, se a doação tivesse sido realizada antes da divulgação do edital, não seria permitido usá-la como fundamento para a revogação, pois não se trata de fato superveniente.

Homologada a licitação, passa-se à fase seguinte, também de competência da autoridade citada pelo inciso VI do art. 43: da adjudicação do objeto da licitação.

Página 24 - 5ª Fase - Adjudicação 5ª Fase – Adjudicação

O que é adjudicação? A adjudicação é o ato da autoridade que, considerando a proposta melhor classificada adequada aos interesses da administração, põe o objeto licitado à disposição do vencedor. Adjudicar é o mesmo que convocar o licitante para assinar o contrato? Não, são duas coisas distintas. Ao adjudicar o objeto da licitação, a autoridade competente apenas está considerando aquele licitante apto a ser contratado. Isso não significa, no entanto, que o licitante possa, imediatamente, assinar o contrato. Feita a adjudicação, que é obrigatória caso a licitação tenha sido homologada – e por isso entendemos que a homologação antecede a adjudicação –, a administração pode convocar o licitante vencedor para assinar o contrato. Para que serve a adjudicação, qual seu efeito prático? Na Unidade I deste módulo, ao estudarmos o princípio da adjudicação compulsória, foi dito que a administração não pode contratar empresa diferente daquela que se sagrou vencedora na licitação. Essa é a efetiva consequência da adjudicação: impedir que outra empresa, distinta da vencedora na licitação, seja contratada para a execução do objeto licitado. De acordo com o princípio da adjudicação compulsória a administração não pode, após concluída a licitação e escolhido o licitante vencedor, atribuir o objeto da licitação a outrem, diferente daquele que venceu a licitação. O que fazer se após a conclusão da licitação surgir proposta mais vantajosa? Não é remota a hipótese de a administração concluir determinada licitação, em que foi escolhida a melhor proposta para a entrega de determinado produto pelo preço de R$ 10,00, e surgir outra empresa, participante ou não da licitação, oferecendo o mesmo produto por preço mais barato. Aceitar a proposta, apesar de ser economicamente mais vantajoso para a administração, é violar diretamente o princípio da adjudicação compulsória, além de ferir o princípio da isonomia.

Página 25 A eficiência da atuação administrativa O princípio da adjudicação compulsória garante que, com a licitação concluída – o que pressupõe a sua homologação pela autoridade competente –, somente pode ser contratada a empresa vencedora na licitação. Assim, se a administração desejar

celebrar o contrato, deve convocar o licitante vencedor para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a administração não queira mais celebrar o contrato, o licitante vencedor não tem direito subjetivo à contratação. Essa hipótese – de ser realizada a licitação e não ser celebrado o contrato –, no entanto, apesar de possível, seria totalmente antieconômica e violaria o princípio da eficiência. Não faz sentido a administração realizar uma licitação, que custa caro, e, após sua conclusão, simplesmente não contratar o vencedor. Porém, não custa repetir, toda atitude do administrador, desde que muito bem justificada, irá resguardá-lo em qualquer alegação de irregularidade. Convocação do vencedor para assinar o contrato Com a homologação, termina a licitação. A etapa seguinte é a convocação do licitante para assinar o contrato. A Lei de Licitações disciplinou esse tema em seu capítulo relativo aos contratos administrativos. Por questão didática, porém, convém analisarmos desde já essas regras. O art. 64 dispõe que a “administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro de prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta lei”. É conveniente que o edital indique em que condições (prazos, convocação feita por escrito etc.) será feita a convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato. A convocação pode ser feita por telefone ou fax? Se o edital (ou o convite) não tiver especificado como deve ser feita a convocação, necessariamente será por escrito. Em qualquer hipótese, em obediência ao princípio da materialidade, convém ao administrador arquivar os documentos que comprovem a convocação do licitante, nos termos definidos no edital. Isso é importante para evitar que licitantes, regularmente convocados, aleguem desconhecimento da convocação. A impossibilidade de comprovar a regularidade da convocação – o caso de sua realização por telefone ou fax – certamente vai criar problemas para o administrador. Essa observação, sobre a conveniência de o administrador poder comprovar que convocou o licitante a assinar o contrato, é válida mesmo para a hipótese de a convocação ter sido disciplinada no edital.

Página 26 Prazo para convocação Caso o edital não tenha especificado prazo para o licitante convocado comparecer para a assinatura do contrato, nada impede que, no próprio instrumento de convocação, seja indicado um prazo razoável – entre cinco e dez dias. Caso contrário, se o edital não fixar o prazo, também não indicado no instrumento de convocação, a resposta do licitante deve ser imediata. Não havendo pronta aceitação, essa atitude deve ser entendida como uma recusa. Todas essas

dificuldades podem ser facilmente superadas pela simples indicação, no edital, das condições, inclusive o prazo, para convocação do licitante vencedor. O que fazer se o licitante não puder comparecer para assinar o contrato no prazo da convocação? O § 1º do mesmo art. 64 permite que o prazo de convocação pode “ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração”. O pedido de prorrogação deve ser bem fundamentado e apresentado no prazo de assinatura do termo do contrato. Lembramos aqui, mais uma vez, que excesso de formalismo na interpretação da lei pode prejudicar a própria administração.

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Se o primeiro colocado não assinar o contrato, podem ser convocados os outros licitantes? Que critérios devem ser obedecidos? O tema é abordado no § 2º do art. 64:

"Art. 64. (...) § 2º. É facultado à administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei."

A hipótese seria, por exemplo, a seguinte: realizada a licitação, foi melhor classificada a licitante X, que apresentou o menor preço (R$ 10.000,00). Classificou-se em segundo lugar a empresa Y, que apresentou proposta de preço no valor de R$ 12.000,00, e, em terceiro lugar, ficou a empresa Z, com proposta de R$ 14.000,00. Se a empresa X for convocada e não assinar o contrato, a administração pode convocar os licitantes seguintes, pela ordem de classificação. Convoca-se, então, a empresa Y, que somente pode ser contratada se assinar o contrato pelo preço de R$ 10.000,00, o vencedor da licitação. É evidente que a empresa não está obrigada a concordar em prestar serviços ou fornecer bens por preço que não foi seu. Se a empresa Y, segunda classificada, não concordar em assinar o contrato, pode ser convocada, nas mesmas condições, a classificada seguinte, empresa Z. Para ser contratada, a empresa Z deve concordar em assinar o contrato pelo valor de R$ 10.000,00.

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Quais as consequências da recusa do licitante em assinar o contrato? Pela leitura do caput do art. 64 observa-se que a lei busca punir o licitante que, convocado regularmente, não comparece para assumir a proposta que apresentou. A lei trata essa recusa como um total descumprimento do contrato, sujeitando o licitante às sanções indicadas no art. 81, que serão estudadas no segundo módulo deste curso. Considerando que a recusa em assinar o contrato importa em punição, estão os licitantes indefinidamente vinculados às suas propostas? A fim de evitar que os licitantes fiquem indefinidamente vinculados a suas propostas, o § 3º do art. 64 fixou em 60 dias o seu prazo de validade. Decorrido esse período, que é contado da “data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. A administração pode convocar licitante para assinar o contrato fora do prazo de 60 dias? A administração pode convocar licitante após esse prazo; o que não pode é obrigá-lo a assumir a proposta apresentada. Como foi visto anteriormente, se o licitante for convocado e não assinar o contrato, a lei determina a aplicação de sanções contidas no art. 81. Entretanto, isso somente pode ocorrer se o licitante for convocado durante o prazo de validade de sua proposta. Expirado o prazo, o licitante está desobrigado de sua proposta. Porém, mesmo após o período de 60 dias, se convocado, o licitante, se quiser, pode assinar o contrato. Possibilidade de o licitante revalidar o prazo de suas propostas Verifica-se com frequência a comissão indagando dos licitantes se aceitam prorrogar o prazo de validade de suas propostas. Essa hipótese, ainda que não esteja prevista em lei, é lícita. Se os licitantes concordarem com essa prorrogação e a licitação for concluída no prazo estendido, estão vinculados a suas propostas e sujeitos às punições do citado art. 81 se recusarem assinar o contrato.


Para refletir

A lei define minuciosamente o procedimento a ser adotado na concorrência. Esse zelo do legislador decorre do grande volume de recursos envolvidos nos contratos. Cabe ao administrador interpretar concretamente a legislação, aplicá-la segundo o interesse público e evitar excesso de formalismo. A tendência da administração pública moderna é buscar soluções mais econômicas e mais eficientes. Rigor excessivo e preciosismo exagerado podem, em alguns casos, resultar em prejuízo para a administração. Cabe, assim, ao administrador, encontrar soluções concretas que cumpram a lei e resguardem o interesse público sem, no entanto, descuidar-se da eficiência administrativa. Essa tendência descreve uma atuação administrativa ideal. Você, que conhece a nossa administração pública, acredita que esse ideal – legalidade e eficiência – pode ser alcançado? Em que você, quer atue junto à administração ou ao setor privado, pode contribuir para a realização desse ideal?

Página 30 - Procedimento na tomada de preços

4. Procedimento na tomada de preços

O procedimento da concorrência serve de parâmetro para outras modalidades. As regras que estudamos, relativas ao procedimento da concorrência, são igualmente aplicáveis às demais modalidades, sofrendo apenas pequenas adaptações, conforme a modalidade utilizada. A diferença básica entre a concorrência e a tomada de preços reside no seu direcionamento. A concorrência é destinada a qualquer pessoa que, na fase de habilitação, preencheu os requisitos necessários à sua participação na licitação. Já a tomada de preços é dirigida aos interessados que já estejam cadastrados ou “que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. A apresentação do CDC (Certificado de Registro Cadastral) assegura sempre a habilitação do licitante?

O cadastramento dispensa os interessados de juntar documentos relativos à sua capacidade jurídica e regularidade fiscal, observado o disposto no art. 32, § 2º. Porém, mesmo que seja apresentado o CDC, em face do objeto licitado pode ser exigido dos licitantes que comprovem o preenchimento dos requisitos de qualificação técnica e econômica. Desse modo, nada impede que em uma tomada de preços sejam feitas exigências relativas à qualificação técnica e econômico-financeira. Se o administrador decidir realizar licitação na modalidade de tomada de preços, e, em decorrência das peculiaridades do objeto licitado, for obrigado a impor exigências, a comissão de licitação deve, nos termos previstos no edital, examinar a qualificação técnica e econômica dos licitantes. Pode até parecer estranho, mas teremos, nesse caso, uma habilitação dentro de uma tomada de preços.

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Prazos para apresentação das propostas na tomada de preços Outro aspecto que distingue a tomada de preços da concorrência é o prazo para apresentação das propostas. No art. 21, são definidos os prazos que, no caso de concorrência, são de, no mínimo, trinta dias (art. 21, § 2º, II, “a”). Entretanto, “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para quarenta e cinco dias (art. 21, § 2º, I). Nas tomadas de preços o mesmo artigo da lei fixa que o prazo para apresentação das propostas é de, no mínimo, 15 dias (art. 21, § 2º, III), salvo em caso de tomada de preços do tipo melhor técnica ou de técnica e preço, em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas é de 30 dias (art. 21, § 2º, II, “b”). Nas demais fases, tomada de preços e concorrência são iguais? Nas demais fases da tomada de preços (classificação, homologação e adjudicação), são aplicáveis as mesmas regras da concorrência.

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5. Procedimento no convite O que caracteriza o procedimento dessa modalidade de licitação?

O convite, modalidade mais simples dentre as chamadas licitações comuns, adota procedimento extremamente simplificado. Nessa modalidade, a administração escolhe pelo menos três possíveis interessados no objeto a ser licitado. Dirigi-lhes a carta-convite, convocando-os a apresentarem propostas.

Como deve ser feita a divulgação do convite? A divulgação do convite segue regras distintas das aplicáveis à concorrência, à tomada de preços, ao concurso e ao leilão (vide art. 21,, caput). Nessas modalidades, a publicação é feita em veículo de divulgação oficial e em jornal de grande circulação. Já para o convite, a lei apenas impõe a obrigação de afixá-lo no quadro de avisos da repartição. Quais são os prazos para o convite? O prazo para apresentação das propostas, no convite, é de, no mínimo, cinco dias (art. 21, § 2º, IV). Há necessidade da constituição de comissão de licitação para o convite? O § 1º do art. 51 desobriga a administração de constituir comissão de licitação para proceder à realização das fases de habilitação e de classificação. No convite, as atribuições que caberiam a uma comissão podem ser realizadas “por servidor formalmente designado pela autoridade competente”.

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O convite pode ser sempre processado por servidor? Essa substituição da comissão pelo servidor somente é admitida, “excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível”. As exigências de qualificação são também aplicáveis ao convite? O § 1º do art. 32 permite que “a documentação de que tratam os arts. 28 a 31 (habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista) desta lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”.

Adoção da concorrência como parâmetro O mesmo trâmite adotado para a concorrência deve ser seguido para julgamento de propostas, homologação e adjudicação.

Página 34 - Procedimento no concurso

6. Procedimento no concurso

Ausência de procedimento definido em lei A Lei de Licitações não indicou o procedimento a ser adotado nessa modalidade. Cabe, assim, ao regulamento do concurso indicar como deve ser seu procedimento. Cada concurso adota processo próprio, conforme o disposto em seu regulamento. Prazo do concurso A lei se restringiu a indicar que o prazo entre a publicação do edital e a apresentação dos trabalhos deve ser de, no mínimo, 45 dias (art. 22, § 4º). Em face das dificuldades de apresentação dos trabalhos técnicos, artísticos ou científicos e para não provocar uma restrição indesejável no caráter competitivo do concurso, esse prazo deve ser bem superior aos 45 dias. Regulamento próprio A lei determina ainda em seu art. 52 que o “concurso a que se refere o § 4º do art. 22 desta lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital”, que publicará também o regulamento contendo: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Página 35 - Procedimento no Leilão

7. Procedimento no Leilão

Ausência de procedimento definido em lei: quem realiza o leilão?

As regras básicas em relação ao leilão são indicadas no art. 53, que determina que “o leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente”. Necessidade de avaliação prévia e a forma de pagamento O § 1º do mesmo art. 53 dispõe que “todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela administração para fixação do preço mínimo de arrematação”. No § 2º fica definido que “os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento), e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da administração o valor já recolhido”. Nos leilões internacionais, “o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas” (§ 3º). Como se faz a divulgação do leilão? Para a divulgação, o § 4º do art. 53 impõe que “o edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará”.

Página 36 - Procedimento relativos às microempresas e empresas de pequeno porte 8. Procedimentos relativos às microempresas e empresas de pequeno porte As mudanças trazidas pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Em-presa de Pequeno Porte no processo licitatório O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006) traz normas que estabelecem tratamento favorecido às empresas enquadradas nessas categorias, inclusive no que diz respeito às aquisições de bens e serviços pelo Poder Público. As regras do Estatuto têm o objetivo de promover as atividades das micro e pequenas empresas, porque se considera que elas têm um papel importante no desenvolvimento econômico do país e na geração de empregos. Por que o Estatuto é uma lei complementar? O Estatuto da Microempresa não trata apenas de regras de tratamento favorecido nas licitações, mas também de normas de simplificação das obrigações relativas aos impostos e contribuições pagos por essas empresas. A Constituição Federal

determina, em seu artigo 146, inciso III, alínea d, que regras de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte em matéria de impostos devem ser estabelecidas por lei complementar. Por isso, o Estatuto foi aprovado pelo Congresso na forma de lei complementar, apesar de essa exigência ser relativa apenas às regras tributárias da norma.

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Qual é o fundamento, na Constituição, das regras relativas ao processo lici-tatório constantes do Estatuto? A Constituição estabelece, no seu artigo 179, que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução dessas obrigações por meio de lei. Isso significa que a lei pode conceder vantagens específicas às micro e pequenas empresas, para facilitar o cumprimento das obrigações de caráter administrativo, tributário, previdenciário e creditício, ou para reduzir ou até mesmo eliminar essas obrigações. Como o artigo 179 da Constituição não menciona expressamente o processo de licitação, muitos autores entendem que as regras do Estatuto relativas às aquisições de bens e serviços pela Administração Pública seriam inconstitucionais. Isso porque as regras que beneficiam as micro e pequenas empresas em detrimento das outras empresas seriam contrárias ao princípio da igualdade de condições entre os concorrentes nas licitações públicas, inscrito no art 37, inciso XXI, da Constituição. Outros autores argumentam que é justamente o princípio da igualdade de condições entre os concorrentes que autoriza a lei a fazer distinção entre as empresas grandes, que têm poder econômico e maiores facilidades para competir em razão de seu porte, e as empresas pequenas, que não têm acesso aos mesmos recursos, e, por isso, teriam dificuldade em competir com as grandes companhias. As vantagens trazidas pela lei em favor das micro e pequenas empresas produziriam, segundo esse entendimento, um ambiente em que a competição entre as empresas de tamanhos diferentes seria mais equilibrada. A discussão sobre a constitucionalidade das regras relativas às aquisições públicas contidas no Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte é bastante ampla e complexa. Tanto os autores que defendem a constitucionalidade quanto os que se opõem a ela trazem argumentos bem construídos. Mas a verdade é que o tema é recente e os tribunais ainda não se pronunciaram sobre a questão; além disso, quando o fizerem, poderão ter entendimento diverso sobre cada um dos dispositivos do Estatuto. Seguiremos nosso estudo examinando as disposições do Estatuto na forma em que se encontram, sem nos esquecermos, entretanto, das dúvidas que ainda cercam o debate.

Quais são os critérios para que uma empresa se enquadre na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte? A Lei Complementar nº 123, de 2006, nos incisos I e II do seu artigo 3º, define como microempresa aquela empresa que tenha uma receita bruta anual de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), e como empresa de pequeno porte, aquela que tenha receita bruta anual de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) até R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Afinal, quais são os benefícios concedidos às micro e pequenas empresas pelo Estatuto? O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte traz vantagens a essas empresas pelos seguintes motivos: abre a possibilidade de elas regularizarem sua situação fiscal ao final do processo licitatório; institui o direito de preferência no “empate”; estabelece a possibilidade de se conceder a elas tratamento diferenciado e simplificado; e cria a cédula de crédito microempresarial. A regularização da situação fiscal De acordo com o artigo 42 da Lei Complementar nº 123, de 2006, a comprovação da regularidade fiscal da micro ou pequena empresa somente poderá ser exigida para efeito da assinatura do contrato, se ela for a vencedora do certame. Isso não significa, entretanto, que ela não precise apresentar as certidões relativas à sua situação fiscal juntamente com o restante da documentação de habilitação. Quer dizer apenas que, mesmo havendo alguma pendência na situação fiscal dessa empresa, ela não poderá ser considerada inabilitada. Isso fica claro na disposição do artigo 43, que abre, em seu § 1º, a possibilidade de regularização da situação fiscal da empresa, no prazo de dois dias úteis após ela ter sido declarada vencedora do certame. Se a empresa não regularizar sua situação fiscal nesse prazo, que pode ser prorrogado por mais dois dias pela Administração, perderá o direito à contratação. Nesse caso, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes para assinar o contrato.

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O direito de preferência no “empate” O artigo 44 do Estatuto criou o direito à preferência de contratação de micro e pequenas empresas no caso de “empate”. Colocamos o termo empate entre aspas porque, apesar de ser essa a designação usada no Estatuto, não se trata de uma

situação de empate real, como a que a Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993) regula em seu artigo 45, § 2º.

O empate fictício criado pelo Estatuto corresponde à situação em que as microempresas e empresas de pequeno porte apresentem propostas de valores iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. Esse limite, nos pregões, é reduzido para até 5%. Nos casos em que se verificar o “empate” definido no Estatuto, deverá ser dado à micro ou pequena empresa mais bem classificada, dentre as que atendem o critério do “empate”, o direito de cobrir aquela proposta, oferecendo valor menor. Se a empresa fizer uso desse direito, o contrato será adjudicado em seu favor. Caso contrário, a micro ou pequena empresa seguinte na ordem de classificação que atenda o critério do “empate” poderá fazer uso do direito de preferência, e assim sucessivamente. Devemos ressaltar que esse procedimento deve ser seguido apenas nos casos em que a proposta até então considerada vencedora do certame não tenha sido apresentada por uma concorrente enquadrada, ela própria, na definição de micro ou pequena empresa. Além disso, nos pregões o direito de preferência deve ser exercido no prazo máximo de cinco minutos.

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O tratamento diferenciado e simplificado O Poder Público poderá conceder tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, de acordo com regulamentação de cada ente federativo, para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica. Para isso, a Administração poderá empregar em processos de licitação diferenciados um montante de até 25% do valor total das licitações em cada ano. Esses processos diferenciados de licitação poderão assumir três formatos, definidos nos incisos I a III do art. 48 do Estatuto:

- licitações exclusivas, em que se admite apenas a participação de micro e pequenas empresas, para contratações cujos valores não excedam R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); - certames em que as empresas contratadas devam, obrigatoriamente, firmar parcerias com micro e pequenas empresas para subcontratar a elas uma fração de até 30% do total do objeto; - licitações para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível em que seja fixada cota de até 25% do objeto, reservada para contratação de micro e pequenas empresas.

Deve ficar claro que esses formatos diferenciados de licitação não representam novas modalidades licitatórias. As licitações diferenciadas devem seguir as regras definidas pela Lei nº 8.666, de 1993, quando realizadas nas modalidades de convite, tomada de preços ou de concorrência, e pela Lei nº 10.520, de 2002, quando adotado o pregão.

A cédula de crédito microempresarial O Estatuto autoriza as micro e pequenas empresas a emitirem cédula de crédito microempresarial, para representar créditos que elas detenham com órgãos e entidades públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, derivados de empenhos liquidados, mas não pagos em até trinta dias após a liquidação. Essas cédulas poderão ser descontadas junto a instituições financeiras, aliviando, com isso, as dificuldades enfrentadas pelas micro e pequenas empresas por conta de atrasos no pagamento das obrigações da Administração.



Regras gerais sobre o procedimento das licitações A modalidade de licitação é o principal critério para definir como a licitação vai ser processada. O parâmetro básico é a concorrência e o seu procedimento, com algumas adaptações, deve ser adotado para as demais modalidades. O tipo de licitação adotado interfere também no procedimento da licitação, porém, em menor medida. A adoção do tipo menor preço, técnica e preço e melhor técnica altera a fase do julgamento da licitação no que diz respeito à abertura dos envelopes. Nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço, os licitantes devem apresentar três envelopes: aqueles com a documentação para sua habilitação (como ocorre na concorrência), o segundo com a proposta técnica e o terceiro com a de preço. Observamos que deve ser designada comissão de licitação que proceda à habilitação dos licitantes e à classificação das propostas apresentadas. Julgadas e classificadas as propostas, a comissão de licitação deve encaminhar o processo à autoridade competente. A autoridade examina a legalidade dos atos praticados pela comissão e, julgando conveniente, homologa a licitação. Se os atos praticados pela comissão forem viciados, por descumprimento do edital e/ou da lei, a autoridade deve anular a licitação. Se a licitação se apresentar inconveniente em decorrência de fato superveniente, a licitação deve ser revogada. Porém, não sendo caso de anulação ou de revogação, a autoridade homologa a licitação e, em seguida, adjudica seu objeto ao licitante vencedor. O passo seguinte, conforme foi estudado, é a convocação do licitante vencedor para assinar o contrato. A rigor, a lei considera que a licitação já foi concluída com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor. Porém, a fim de que o aluno pudesse melhor entender essa fase que se verifica entre a conclusão da licitação e o início da execução do contrato, estudamos as regras que disciplinam a convocação do licitante para assinar o contrato.

Cabem recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação? A última observação que fazemos acerca do processamento das licitações remete à possibilidade de os licitantes recorrerem contra atos praticados durante a licitação. Dispõe o art. 109 acerca dos recursos cabíveis, nos seguintes termos:

“Art. 109. Dos atos da administração decorrentes da aplicação desta lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III - pedido de reconsideração, de decisão de ministro de Estado, ou secretário estadual ou municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.”

A interposição de recurso suspende a licitação? A lei indica (art. 109, I) quais atos podem ser atacados pelo recurso hierárquico (igualmente denominado recurso em sentido estrito). O § 2º do mesmo artigo determina que o recurso tem efeito suspensivo nas hipóteses indicadas nas alíneas “a” e “b” do inciso I desse artigo, “podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva aos demais recursos.”

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Como é o processamento do recurso? A lei admite que os demais licitantes possam impugnar o recurso no prazo de cinco dias úteis (art. 109, § 3º). Quando se tratar de licitação na modalidade de convite, esse prazo é reduzido para dois dias úteis. Ademais, o § 4º, do art. 109, determina que “o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”. Em que situação pode haver o pedido de reconsideração? A lei indica quando cabe o uso do pedido de reconsideração definido no inciso III do art. 109. Esse recurso somente pode ser interposto contra ato que tenha aplicado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, sanção prevista no art. 87, inciso IV, para o caso de “inexecução total ou parcial do contrato”. Como discernir entre o uso do pedido de reconsideração e da representação? A representação (art. 109, II) sempre deve ser utilizada para os demais atos contra os quais não caiba recurso hierárquico (art. 109, I) ou pedido de reconsideração (art. 109, III). Para que serve o recurso? O legislador procura evitar, com regras recursais, que sejam cometidas injustiças contra licitantes. A existência de dupla instância, ainda que não impeça tais injustiças, ao menos permite que o licitante ataque ato que, em seu entendimento, fere seus direitos.

Página 44 Atacar atos com os recursos (art. 109) ou com representação junto ao tribunal de contas Além da possibilidade de serem interpostos os recursos, lembramos ao aluno a existência da representação de que trata o § 1º do art. 113. Segundo esse dispositivo “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle

interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo”. Qual a diferença entre a representação do art. 109, II, e a representação do art. 113? A representação do art. 113 não deve ser confundida com a representação de que trata o art. 109, II. Conforme o § 4º do artigo 109, essa representação tem caráter de recurso e é dirigida “à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”. A representação do art. 113 é utilizada para provocar o Tribunal de Contas da União, dos estados ou municípios, conforme a respectiva esfera de competência, a se manifestar sobre a (i)legalidade da licitação ou do contrato. Podemos seguir para as nossas avaliações.


Unidade 5 - Pregão

Apresentação

Ao longo do presente Módulo, tivemos a oportunidade de estudar os aspectos gerais relacionados às licitações (Unidade 1), a obrigatoriedade de ser realizado o procedimento licitatório e as situações em que o administrador estará autorizado a contratar sem licitar (Unidade 2), as modalidades e os tipos de licitação (Unidade 3) e as etapas ou procedimentos a serem observados quando se instaura a licitação (Unidade 4). A inclusão desta Unidade 5 deve-se à aprovação da Lei n.º 10.520, de 2002, que criou nova modalidade de licitação, denominada pregão. Não obstante as modalidades de licitação disciplinadas na Lei n.º 8.666/93 serem tratadas na Unidade 3 deste Módulo, preferimos estudar o pregão em unidade específica em face de suas particularidades e pelo fato de esta nova modalidade não ser disciplinada diretamente, mas apenas subsidiariamente, pela Lei n.º 8.666/93. A utilização do pregão tem permitido à administração pública a obtenção de propostas mais vantajosas por meio de procedimento extremamente célere, sobretudo quando comparado com o procedimento a ser adotado em uma concorrência.

Esperamos, efetivamente, que as informações contidas nesta unidade contribuam para a formação de pregoeiros – servidores responsáveis pela condução do pregão – e de sua equipe de apoio, e favoreçam a sua utilização em toda a administração pública federal, estadual e municipal.


Ao final desta unidade, o aluno identificará em que situações pode ser utilizado o pregão e quem pode realizá-lo, além das medidas e procedimentos a serem observados quando de sua condução.

Página 01 - Noções gerais

1. Noções gerais

Qual é a legislação aplicável ao pregão?

A Lei nº 9.472/97 criou, no âmbito da Anatel – Agência Nacional de Tele-comunicações –, nova modalidade de licitação, denominada pregão. Poderíamos afirmar que a Anatel foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da Medida Provisória nº 2.026, de 4-5-2000, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da administração pública federal. Ao ser convertida na Lei nº 10.520, de 2002, deu-se novo âmbito de alcance ao pregão, sendo hoje admitida a sua utilização por expressa disposição legal. Observe-se que a própria ementa da citada lei do pregão (Lei nº 10.520, de 2002) deixa evidente a abrangência do pregão ao instituir "no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências".

Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que no âmbito da União, assim como no de cada Estado, de cada Município e do Distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. Quanto à administração pública federal, a União aprovou o Decreto nº 3.555, de 2000, para definir como os órgãos e entidades da administração federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade.

Estados e Municípios estão obrigados a seguir o Decreto federal nº 3.555, de 2002?

Os Governadores dos diversos Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos municipais devem aprovar, por meio de decretos próprios, as regras a serem observadas na condução de seus pregões pelos órgãos de suas administrações diretas e entidades das respectivas administrações indiretas. Nada obsta, no entanto, que o Governador ou o Prefeito possam adotar como modelo ou padrão o dispositivo federal – Decreto nº 3.555, de 2002. Podem eles, inclusive, aprovar norma que simplesmente afirme a aplicação, em seu Estado ou Município, das regras contidas no decreto federal.

O Governador ou o Prefeito estão obrigados a observar os parâmetros da própria Lei n.º 10.520, de 2002. Os Estados e Municípios seguem o decreto federal somente se assim decidirem. Estão, todavia, obrigados a seguir as regras da Lei nº 10.520/2002, a lei do pregão, não sendo possível contrariá-la ou criar obrigação que não esteja nela prevista.

A função dos regulamentos do pregão, aplicáveis em cada âmbito de Governo, é definir como deve proceder a administração na preparação e na condução do pregão, tendo sempre como parâmetro a Lei nº 10.520, de 2002.

A legislação a ser observada na condução do pregão é, portanto, a Lei nº 10.520, de 2002, e o regulamento a ser aprovado pelo Presidente da República, pelos Governadores e Prefeitos para cada uma de suas respectivas esferas administrativas.

Passamos, a seguir, a examinar os principais aspectos relacionados ao pregão, conforme disciplinados pela citada legislação.

Página 03 - O que é pregão?

Afinal, o que é o pregão?

O pregão é uma nova modalidade de licitação disciplinada pela Lei nº 10.520, de 2002. Sendo ele modalidade de licitação, parece-nos conveniente fazer algumas rápidas considerações sobre as demais modalidades previstas na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, disciplinou cinco diferentes modalidades de licitação, estudadas na Unidade 3 deste Módulo do Curso. São elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. As três primeiras modalidades podem ser consideradas modalidades comuns; as duas últimas, modalidades especiais.

A concorrência, a tomada de preços e o convite são considerados modalidades comuns porque podem ser utilizadas para a celebração dos contratos que constituem a rotina, o dia-a-dia da administração pública. Se a administração decide pela contratação de bens, serviços ou obras, deverá utilizar uma dessas três modalidades, sendo o preço estimado do contrato o critério básico a ser observado para indicar, dentre as três modalidades, a mais apropriada. Desse modo, se o administrador público decide adquirir veículos para a administração pública, deverá, ressalvadas as hipóteses de contratação sem licitação – vide Unidade 2 – nos termos da Lei nº 8.666/93, ser utilizada uma dessas três formas. Se o valor total estimado do contrato for de até R$ 80.000,00, será utilizado o convite. Se o valor for superior a este, mas inferior a R$ 650.000,00, será utilizada a tomada de preços; e, finalmente, se o valor for superior a R$ 650.000,00, será obrigatória a realização de concorrência. Convém lembrar que esses valores são indicados no art. 23 da Lei nº 8.666/93.

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Lembrete

No exemplo acima, vimos que o valor estimado do contrato para a aquisição de veículos é o critério básico a ser utilizado para definir a modalidade de licitação indicada. É importante observar que, não obstante a lei incentive o fracionamento ou desmembramento de contratos de modo a ampliar a competitividade da licitação, não poderá ocorrer esse fracionamento ou desmembramento se ele importar em adoção de modalidade menos rigorosa de licitação ou, mais grave ainda, se o valor do contrato a ser celebrado por força do fracionamento justificar a não realização de licitação. Assim, por exemplo, se o valor estimado da compra de 20 veículos é de R$ 400.000,00, não poderá o administrador querer realizar 5 convites para comprar, em cada um, 4 veículos. Essa prática caracteriza ato ilegal. Não é igualmente admitido fracionamento se ele resultar em perda de economia de escala para a administração pública.

O concurso e o leilão podem ser considerados modalidades especiais porque não fazem parte do cotidiano da administração pública. O concurso somente pode ser utilizado para a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, mediante o pagamento de prêmio; ao passo que o leilão destina-se, como regra, à alienação de

bens móveis e, excepcionalmente, à alienação de imóveis, conforme define o art. 22, incisos IV e V, da Lei de Licitações.

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Em que situações pode ser adotado o pregão? Qualquer bem, serviço ou obra pode ser contratado por meio de pregão? Feitas as considerações iniciais sobre as modalidades de licitação previstas na Lei n.º 8.666/93, podemos afirmar que o pregão é uma modalidade de licitação a ser utilizada, em algumas situações, como alternativa às modalidades comuns disciplinadas pela Lei n.º 8.666/93.

Afirmar que o pregão é nova modalidade de licitação significa que ele seguirá procedimento distinto daquele adotado pelas outras modalidades previstas na Lei de Licitações. Todavia, a Lei n.º 10.520/2002 restringiu a utilização do pregão para algumas situações especiais, relacionadas à contratação pela administração pública de bens e serviços comuns.

A manter o mesmo exemplo – a compra de veículos – vimos que se o administrador segue a Lei n.º 8.666/93, ele irá adotar a concorrência, a tomada de preços ou o convite em função do preço estimado do contrato. Caso o administrador opte pelo pregão para a mesma compra de veículos, o valor estimado do contrato irá interferir apenas na forma de dar divulgação ao pregão, podendo esta última modalidade ser utilizada seja qual for o valor a ser contratado.

É possível utilizar o pregão para a compra de veículos porque se trata da aquisição de bens comuns. A Lei n.º 10.520/2002 restringiu a utilização do pregão para a contratação de bens e serviços comuns. Estes são definidos pelo art. 1º, parágrafo único da Lei do Pregão: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.


No âmbito da Administração Pública federal, a questão torna-se um pouco mais controvertida porque o Decreto n.º 3.555, de 2000, em seu anexo II, estabeleceu uma lista dos bens e serviços considerados comuns, que, apesar de alguma controvérsia, foi considerada uma lista exemplificativa do que poderia ser

contratado por meio de pregão. Essa lista, contudo, foi revogada pelo Decreto nº 7.174, de 2010.

No âmbito dos Estados e Municípios, assim como no Distrito Federal, cabe ao regulamento a ser baixado pelos Governadores e Prefeitos definir se optam por conferir liberdade aos administradores para que estes definam quais são os bens ou serviços comuns, ou se, à semelhança do que se verifica no plano federal, preferem estabelecer uma lista do que poderá ser considerado um bem ou um serviço comum.

Evidente, portanto, que não se pode jamais utilizar pregão para contratar obras ou serviços de engenharia, por exemplo, posto não serem considerados bens ou serviços comuns.

Para refletir

Obras e serviços de engenharia não podem ser contratados por meio de pregão porque seus orçamentos devem ser detidamente examinados. Não seria possível ao licitante, durante a sessão pública do pregão, reduzir as propostas apresentadas por escrito. Se fosse admitida a possibilidade de redução de propostas apresentadas por escrito em licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia, certamente ocorreria a interrupção de inúmeros contratos ante a inexequibilidade das propostas. Eis a explicação para que não seja admitida a contratação de obras e serviços por meio de pregão.

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Bens ou serviços de informática podem ser contratados por meio de pregão?

Conforme observado, somente pode ser adotado o pregão para a contratação de bens ou de serviços comuns. É, portanto, perfeitamente aceitável que alguns bens ou alguns serviços de informática possam ser considerados comuns e sejam contratados por meio do pregão. Tanto isto é verdade que o Decreto n.º 3.555/2000, em seu anexo II, indicava alguns bens e serviços de informática como comuns.

Ainda no âmbito da administração pública federal, o bem de informática para ser contratado por meio de pregão deverá ser fabricado no País, produzidos de acordo

com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo poder Executivo, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto nº 7.174, de 2010. Para fazer essa comprovação, o produto de informática deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, de que trata o art. 4o da Lei nº 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia ou, alternativamente, como forma de comprovação de que o produto foi fabricado no País com significativo valor agregado local. O Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, essa conformidade do produto. No âmbito dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, a contratação de produtos ou serviços de informática por meio do pregão dependerá do que dispuserem seus respectivos regulamentos.

É certo, no entanto, que bens ou serviços de informática muito complexos não podem ser contratados por meio de pregão, devendo a definição de que o produto ou serviço é comum ser demonstrada tecnicamente dentro do processo de pregão.

Página 08 - Procedimento

2. Procedimento

2.1. Principais características

Em que aspectos o pregão vai se diferenciar das outras modalidades de licitação?

Já afirmamos que o pregão é nova modalidade de licitação. Isso importa em afirmar que ele observará procedimento diverso do adotado pelas modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93.

De acordo com a Lei de Licitações (art. 43), a concorrência, que serve de parâmetro para as demais modalidades, deve observar o seguinte procedimento:

EDITAL → HABILITAÇÃO → JULGAMENTO → HOMOLOGAÇÃO → ADJUDICAÇÃO

O pregão promove algumas alterações nesse procedimento. Essas alterações lograram tornar essa modalidade muito mais célere do que as modalidades da Lei n.º 8.666/93.

A primeira inovação do pregão em relação ao procedimento acima descrito consiste na inversão das fases da habilitação e do julgamento.

Para refletir

A lógica efetivamente indica que se o administrador irá celebrar o contrato com apenas um dos licitantes, de que serve verificar a documentação relativa à habilitação de todos esses licitantes?

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É sabido que a fase da habilitação costuma ser a que mais causa embaraços em uma licitação. É normalmente nessa fase da licitação que costumam ocorrer a maior parte dos recursos; é nela onde é proposta a maioria dos mandados de segurança. A solução para resolver esses problemas foi alterar o procedimento a ser observado no pregão, fazendo com que a fase da habilitação somente se realize após o julgamento das propostas. Desse modo, as três primeiras etapas da fase externa do pregão observam a seguinte ordem:

EDITAL → JULGAMENTO → HABILITAÇÃO

Por que alguns autores afirmam que o pregão é o leilão às avessas?

Conforme visto, a primeira grande inovação do pregão consiste na realização do julgamento antes da habilitação. A segunda inovação consiste na combinação de propostas escritas com lances verbais. A rigor, os licitantes apresentam suas propostas por escrito, em envelopes lacrados. Durante a sessão pública do pregão, será promovida a abertura dos envelopes contendo as propostas e alguns dos licitantes serão convocados a apresentar lances verbais. No pregão, os lances verbais são apresentados pelos licitantes a fim de reduzir a proposta de menor preço até então apresentada, ao contrário do leilão, em que os licitantes são convidados a apresentar lances maiores. Essa distinção entre o pregão e o leilão está ligada ao fato de que este último destina-se à alienação de bens; e o pregão, ao contrário, à contratação de bens ou serviços comuns, o que justifica o menor preço.

Essas particularidades do pregão fazem com que ele seja a modalidade de licitação mais célere, além de ser a que mais favorece a redução de preços. Estas são, então, as duas principais características do pregão:

1. celeridade em seu processamento, e

2. redução de preço nas propostas dos licitantes.

Fase interna do pregão

2.2. Fase interna do pregão

Em que momento se inicia o pregão?

É comum encontrarmos a afirmação de que a publicação do edital marca o início do procedimento licitatório, independentemente da modalidade de licitação adotada. A Lei n.º 10.520/2002

corrige esse entendimento. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o art. 3º da Lei do Pregão bem demonstra que, antes mesmo da sua divulgação, deve o administrador público saber que a licitação já se encontra em curso, o que exigirá desse administrador profundo cuidado com as medidas a serem adotadas.

É sabido que muitas licitações geram inúmeras dificuldades tanto para os licitantes quanto para a própria administração pública. Em muitas situações, essas dificuldades decorrem de falhas verificadas na fase preparatória, também denominada fase interna da licitação, falhas que geram dificuldades às vezes insuperáveis para a administração pública. Ao dispor de forma detalhada sobre a fase preparatória do pregão, a lei objetiva evitar essas falhas de modo a tornar a condução da licitação um processo sem maiores tormentos.

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Devem ser observadas as seguintes exigências na fase preparatória do pregão, conforme definidas pelo art. 3º da Lei 10.520/2002:

I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e ass cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições do objeto e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Durante a fase preparatória, deve, portanto, a administração pública dar atenção especial aos seguintes aspectos:

1. necessidade de justificar a contratação a ser celebrada, de modo a evitar desperdícios ou excessos;

2. definição precisa do objeto – bem ou serviço – a ser contratado;

3. indicação dos elementos técnicos de que se valeu a administração para definir o objeto, e elaboração de orçamento, que deverá refletir a realidade do mercado em que se busca contratar;

4. indicação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

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No plano federal, conforme já mencionado, vigora o Decreto n.º 3.555/2000, que regulamenta o pregão. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o regulamento federal – em seu Anexo I, art. 8º, inciso III –, exige a elaboração de documento denominado termo de referência.

A função do termo de referência é indicar os “elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”.

Este documento é da mais alta importância para a realização da sessão pública do pregão. Conforme examinaremos adiante, a expectativa, em relação ao pregão, é a de que, ao final da sessão pública, o pregão já esteja encerrado e já se conheça o licitante vencedor, aquele a quem foi adjudicado o objeto licitado. É imprescindível, portanto, que o pregoeiro disponha, durante a sessão pública, de elementos que definam detalhadamente o objeto licitado, e que lhe permitam tomar todas as decisões necessárias acerca da classificação das propostas. Desse modo uma das informações mais importantes a ser indicada no termo de referência é o “orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado”.

A quem cabe a responsabilidade pela condução do pregão?

Nos termos da Lei n.° 8.666/93, para as modalidades nela reguladas (concorrência, tomada de preços etc.), cabe a uma comissão composta por servidores da unidade administrativa contratante o encargo de conduzir a licitação, devendo essa comissão habilitar os licitantes e classificar suas propostas. No caso do pregão, a responsabilidade pela condução do pregão é de um único agente, denominado pregoeiro. A ele compete o dever de classificar as propostas, habilitar o licitante a ser contratado e adjudicar-lhe o objeto da licitação.

Esses atos devem ser praticados por um só agente, e não por uma comissão. Todavia, ainda que o pregoeiro tenha o dever e a responsabilidade de decidir sozinho as questões que lhe são apresentadas, ele conta com uma equipe de apoio para auxiliá-lo na prática de todos os atos de sua competência.

A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. No âmbito do Ministério da Defesa, o art. 3º da Lei 10.520/2002 determina que as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.

Quais são as atribuições do pregoeiro?

Nos termos do art. 9º do Anexo I do Decreto 3.555/2000, as atribuições do prego-eiro incluem:

I – o credenciamento dos interessados;

II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação;

III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes;

IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço;

V – a adjudicação da proposta de menor preço;

VI – a elaboração de ata;

VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;

VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e

IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando à homologação e à contratação.

Página 14 - Fase externa do pregão

2.3. Fase externa do pregão

Quando se inicia a fase externa do pregão?

A fase externa do pregão inicia-se pela divulgação do edital.

Nos termos da Lei 10.520/2002, a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local; facultativamente, por meios eletrônicos; e, conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação.

O Decreto n.º 3.555/2000, em seu anexo I, art. 11, define a forma de divulgação do pregão, tendo adotado o valor orçado pela administração pública como critério para definir essa divulgação nos seguintes termos:

a) para bens e serviços de valores estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais):

1. Diário Oficial da União; e

2. meio eletrônico, na internet;

b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais):

1. Diário Oficial da União;

2. meio eletrônico, na internet; e

3. jornal de grande circulação local;

c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais):

1. Diário Oficial da União;

2. meio eletrônico, na internet; e

3. jornal de grande circulação regional ou nacional.

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Como e onde é feita a indicação da sessão pública do pregão?

Do edital e do aviso que divulgam a realização do pregão, constarão, além da definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão.

Qual o prazo mínimo a ser observado entre a divulgação do edital do pregão e a realização da sessão pública do pregão?

Cabe ao edital fixar o local, a data e o horário da sessão pública. Entre a divulgação do edital e a realização da sessão deverá decorrer prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso.

Alguma medida deve ser adotada antes do início da sessão pública do pregão?

No dia, hora e local designados pelo edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas. Antes dessa sessão ser iniciada, deve o licitante, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Trata-se da oportunidade em que o licitante, ou seu representante, deve proceder ao respectivo credenciamento.

O objetivo do credenciamento é comprovar se o interessado presente possui poderes para representar a empresa.

No caso de sociedades limitadas, são elas representadas por seus gerentes. Em relação às sociedades anônimas, a representação da empresa cabe aos seus diretores. Desse modo, devem os gerentes de sociedades limitadas e os diretores das sociedades anônimas apresentar os documentos – cópias de contrato social ou atas de assembléias gerais – que demonstrem que os interessados têm poderes para atuar em nome das sociedades que afirmam representar. Além dos próprios administradores (gerentes ou diretores), o pregoeiro somente deve considerar aptos a apresentar propostas, e, portanto, a promover o credenciamento, aqueles

que apresentem procuração com os poderes necessários para apresentar propostas em nome dos licitantes e para a prática dos demais atos que irão compor a licitação.

Encerrado o credenciamento, será declarada aberta a sessão pública do pregão.

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Como deve desenvolver-se a sessão pública do pregão? Qual o seu ob-jetivo?

A sessão pública do pregão objetiva promover a classificação das propostas dos licitantes e verificar se o vencedor atende às exigências de habilitação previstas no edital. A rigor, o pregão foi criado com o objetivo de propiciar ao administrador público nova modalidade de licitação que tenha como principal característica a celeridade. A expectativa é de que, ao final da sessão pública, já se saiba quem venceu a licitação e se esse licitante atende às exigências de habilitação, de modo que a ele possa ser adjudicado o objeto licitado.

Declarada aberta a sessão pública, deverá ela iniciar-se com o recebimento das propostas e da documentação de habilitação dos licitantes. Os interessados ou seus representantes legais entregarão ao pregoeiro, em dois envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação. Na face externa de cada envelope deverão ser indicadas, respectivamente, as palavras PROPOSTA e DOCUMENTAÇÃO.

Em seguida, o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até dez por cento, relativamente à de menor preço.

Quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas acima – pelo menos três propostas com diferença de preço não superior a dez por cento em relação à de menor preço – o pregoeiro classificará as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas.

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Tomemos o exemplo seguinte. Considere que abertos os envelopes contendo as propostas, foi constatada a seguinte situação:

Licitante A – R$ 100.000,00;

Licitante B – R$ 103.000,00;

Licitante C – R$ 105.000,00;

Licitante D – R$ 108.000,00;

Licitante E – R$ 115.000,00;

Licitante F – R$ 140.000,00.

Em face a essa situação, o pregoeiro classificará os licitantes A, B, C e D, haja vista suas propostas apresentarem diferença inferior a dez por cento em relação à de menor preço (R$ 100.000,00).

Essa classificação objetiva permitir que esses licitantes possam participar dos lances verbais do pregão, que deverão ser formulados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes.

Distintamente do leilão, em que o leiloeiro faz indagação genérica aos presentes de quem dá a maior oferta, o pregoeiro – no pregão – convidará individualmente os licitantes classificados, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço, e os demais, em ordem decrescente de valor. No caso em exame, o pregoeiro deverá indagar, em primeiro lugar, do licitante D se ele reduz sua proposta. Em seguida, a indagação será feita ao licitante C. Em seguida do licitante B etc. Encerrada essa primeira rodada, o pregoeiro automaticamente voltará a indagar do próprio licitante A se ele reduz a menor proposta até o momento apresentada.

O pregoeiro deverá promover tantas rodadas – em que ele indagará individualmente de cada licitante classificado – quantas necessárias, e somente poderá encerrar a fase de lances verbais quando todos os que dela participaram manifestarem sua intenção de não mais reduzir suas proposta.

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O licitante classificado para os lances verbais está obrigado a apresentá-lo? E se ele não apresentar, qual a consequência?

O licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. Se ele desistir de apresentar o lance verbal quando convocado pelo pregoeiro, será apenas excluído dessa fase da licitação, mas não do processo. Isso importa em dizer que sua proposta escrita continua válida.

Caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. Nessa hipótese, o pregoeiro está autorizado a negociar diretamente com o autor da menor proposta e verificar a possibilidade de esta ser reduzida.

Tendo como parâmetro o exemplo anterior, caso o pregoeiro indagasse se o licitante reduz sua proposta, poderia ele reduzi-la para R$ 101.000,00? Qual o interesse dele ou da administração em adotar esse comportamento?

A resposta a essa pergunta está sujeita a alguma controvérsia, sendo certo que alguns entendem que o pregoeiro não poderia aceitar como válido esse lance do licitante D. Entende-se, todavia, que não havendo qualquer restrição no edital, deva o pregoeiro admitir o lance do licitante D.

Para a administração, essa proposta pode vir a ser conveniente na eventualidade de não serem apresentados novos lances verbais pelos outros licitantes, e de o licitante A ser inabilitado. Nesta hipótese, seria conveniente ter sido admitido o referido lance porque ele poderá ser tomado como parâmetro para a contratação a ser realizada.

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Os licitantes que não participaram dos lances verbais terão suas propostas desclassificadas? Suas propostas não são mais válidas?

É importante observar que a classificação de alguns licitantes para a fase de lances verbais não importa na desclassificação automática dos demais licitantes. Esse aspecto é importante, porque, se todos os que participarem dos lances verbais vierem a ser inabilitados, poderá o pregoeiro, observada a ordem de classificação, convocar os demais licitantes que não participaram dos lances verbais e verificar a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação.

Para situações como essas, o Decreto n.º 3.555/2000 admite expressamente a possibilidade de o pregoeiro negociar com o licitante a redução de sua proposta. Assim sendo, se não for obtido preço satisfatório, após a negociação, poderá o pregoeiro revogar o pregão e, eventualmente, realizar outro. Se for obtido preço satisfatório, será o objeto do pregão adjudicado em favor desse licitante com vista à sua contratação.

Em qualquer dessas duas hipóteses, a decisão pela revogação do pregão, ou pela contratação, deve ser motivada e, caso o pregoeiro opte pela adjudicação do pregão em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta, deverá a decisão indicar:

1. por que ele considera que o preço obtido do licitante é razoável; e

2. por que é mais conveniente contratar com o licitante que não tenha participado dos lances verbais a abrir novo pregão.

O licitante que tenha se cadastrado, que tenha apresentado proposta escrita e que venha a se ausentar durante a realização da sessão pública, e, portanto, não participe, caso convocado, da fase de lances verbais, deve ser desclassificado?

A ausência do licitante, durante a fase de lances verbais, pode ser entendida como desistência tácita do direito de apresentar lances verbais e, igualmente, do direito de recorrer de qualquer ato praticado durante a sessão pública. Conforme visto, o licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. Ainda que haja interesse por parte da administração pública de que os interessados estejam presentes à sessão pública, tanto que é exigido deles o credenciamento prévio, o licitante não está obrigado a apresentar lance verbal. Desse modo, caso o licitante classificado para a fase de lances verbais venha a se ausentar da sessão pública, sua proposta por escrito é válida e pode vir a ser declarada vencedora, caso nenhum dos demais licitantes convocados apresente lance verbal.

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Deve a administração receber propostas para o pregão encaminhadas pela via postal?

A necessidade de credenciamento exigida tanto pela Lei n.º 10.520/2002, quanto pelo Decreto 3.555/2000, parece-nos indicar que os licitantes ou seus representantes devem estar presentes à sessão pública do pregão. O objetivo é certo: se não estiverem presentes, os interessados não poderão participar dos lances verbais a serem oferecidos durante a sessão pública.

É certo, no entanto, que mesmo presentes, os interessados não estão obrigados a apresentar lances verbais; ou, ao contrário, podem eles apresentar suas propostas, na ocasião apropriada, logo no início da sessão, e em seguida ausentarem-se. Todavia, é evidente o intuito da legislação de que os licitantes devam-se fazer presentes à sessão para, querendo, poderem apresentar seus lances verbais.

Os alunos deste Curso devem estar cientes de que existem estudiosos do tema que admitem a possibilidade de serem recebidas propostas pela via postal. Não nos parece a solução mais adequada à legislação, mas não deixamos de reconhecer que se trata de tema controvertido.

Qual critério de julgamento de proposta – tipo de licitação – pode ser utilizado no pregão?

A Lei n.º 8.666/93 admite quatro diferentes tipos de licitação. São eles:

1. menor preço;

2. melhor técnica;

3. técnica e preço; e

4. maior lance ou oferta.

Caso a administração utilize o pregão, o único e exclusivo critério para julgar proposta a ser admitido será o menor preço. Não se admite, assim, qualquer outro critério para julgar propostas em pregão.

Assim, se o administrador decide adquirir, por exemplo, produtos de informática de valor superior a R$ 1.000.000,00, ele deverá utilizar, em princípio, a modalidade concorrência. Se os bens a serem adquiridos puderem ser considerados comuns, será permitida a utilização do pregão. Temos, desse modo, situação curiosa. Se o administrador optar pela concorrência, deverá ser utilizado o tipo de licitação técnica e preço, haja vista a Lei n.º 8.666/93, em seu art. 45, § 4º, expressamente obrigar a utilização do tipo técnica e preço. Se os bens de informática a serem contratados forem comuns, e o administrador optar pelo pregão, deverá ele julgar as propostas com base exclusivamente no critério do menor preço.

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Após encerrada a etapa competitiva, em que foram examinadas as propostas apresentadas por escrito e os lances verbais, que outras medidas ainda devem ser adotadas durante a sessão pública do pregão?

Declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta primeira classificada, quanto ao objeto e ao valor, decidindo motivadamente a respeito. Será aceita e, portanto, classificada em primeiro lugar a proposta, caso seja verificado que o produto ofertado pelo licitante melhor classificado atende às exigências do edital e o seu preço é adequado ao praticado no mercado. Caso contrário, vale dizer, se o objeto da proposta desse licitante não atender às exigências do edital, ou se o seu preço não for compatível com os preços de mercado, será a proposta desse licitante desclassificada. Sendo essa a hipótese, idêntico procedimento será adotado em relação ao que, após os lances verbais, apresentar a segunda melhor proposta. De qualquer modo, seja a proposta classificada ou desclassificada, a decisão do pregoeiro quanto à classificação ou desclassificação será motivada e produzida ainda durante a sessão pública. Vê-se como é importante o documento denominado termo de referência – elaborado na fase interna – para que as decisões do pregoeiro sejam bem fundamentadas.

Em que momento deverá ocorrer a fase de habilitação e de adjudicação no pregão?

Se for aceitável a proposta de menor preço, isto é, se ela for classificada, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias.

Eis importante aspecto do pregão, pois enquanto nas demais modalidades deve a comissão promover a habilitação ou inabilitação de todos os licitantes, no pregão, em função de ter ocorrido a inversão de fases, o pregoeiro somente irá promover a habilitação do licitante melhor classificado.

Constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame.

Ao contrário, se esse licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subsequente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame.

Desse modo, durante a sessão pública do pregão, além da classificação, deverá ocorrer a habilitação e a adjudicação do objeto da licitação em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta e tenha atendido às exigências de habilitação.

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Poderá a sessão pública do pregão ser interrompida a fim de serem realizadas diligências?

É absolutamente legítimo ao pregoeiro interromper a sessão a fim de serem realizadas diligências. Estas têm o objetivo de esclarecer alguma dúvida do pregoeiro que não possa ser resolvida durante a própria sessão.

Evidente que o pregoeiro deve adotar todas as providências a fim de evitar a interrupção da sessão pública. Todavia, se a realização de diligências for indispensável, poderá a sessão pública ser interrompida a fim de, por exemplo, o pregoeiro verificar se o bem a ser fornecido pelo vencedor atende às especificações do edital, ou mesmo para esclarecer algum fato pertinente à documentação apresentada pelo vencedor acerca de sua habilitação.

Realizada a diligência e esclarecidos os fatos que a justificaram, deverá o pregoeiro notificar os licitantes sobre a data, horário e local onde será dado prosseguimento à sessão pública.

Em que oportunidade poderão os licitantes apresentar seus recursos?

A Lei n.º 10.520/2002 dispõe que a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis. A bem da verdade, ao final da sessão, o interessado não irá apenas “manifestar sua intenção de recorrer”. Nesse momento, a manifestação oral – que será registrada em ata – do licitante corresponderá ao próprio recurso, podendo ele, se quiser, juntar memoriais.

Ao interpor, oralmente, seu recurso, o licitante deverá, também oralmente, indicar as razões pelas quais recorre.

Questão interessante consiste em saber se o recorrente estará limitado, em seu memorial, às razões que aduziu oralmente e que foram registradas em ata. Parece-nos que os princípios da ampla defesa, da recorribilidade e do contraditório indicam ser cabível, no memorial a ser juntado pelo recorrente, a indicação de novas razões além daquelas já indicadas na sessão pública. Ademais, o memorial será elaborado, provavelmente, por advogado que, certamente, encontrará razões para o recurso não indicadas pelo licitante durante a sessão. Assim, se o recorrente, na sessão pública, manifestou sua intenção de recorrer contra o ato que habilitou o licitante vencedor e indicou as razões A e B como fundamento de seu recurso, poderá ele indicar outras razões, além dessas, em seu memorial. Não nos parece, todavia, possível que o recorrente tenha indicado a intenção de recorrer contra a habilitação do vencedor e, em seu memorial, queira impugnar a classificação desse mesmo licitante. Ou seja, o memorial não pode dar ao recurso alcance maior do que lhe foi dado durante a sessão pública, transformando recurso contra habilitação em recurso contra classificação, por exemplo. Mas, se foi interposto recurso contra a habilitação do vencedor pelos fundamentos A e B, poderá o memorial indicar outros fundamentos a fim de que o vencedor seja inabilitado.

Página 23 - Outras providências

Interposto algum recurso – contra classificação ou habilitação – o processo do pregão deverá ser suspenso até o exame do recurso?

O recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo. Assim sendo, os atos do processo do pregão devem ser praticados normalmente, mesmo que ainda exista recurso pendente de julgamento.

Deve ser observado, todavia, que se ocorrer o acolhimento de recurso, serão considerados nulos os atos que tenham decorrido do ato recorrido, ressalvados aqueles suscetíveis de aproveitamento.

2.4. Outras providências

Incumbe ao pregoeiro a prática de todos os atos a serem realizados durante a sessão pública do pregão. A sessão pública será encerrada após encerrada a ocasião para a interposição dos recursos. Registrados todos os atos na ata da sessão pública, será ela encerrada.

Se tiverem sido interpostos recursos, serão eles decididos, em momento oportuno, pela autoridade competente, conforme definido nas normas sobre a organização do órgão ou entidade que realize o pregão.

Decididos os recursos, caso tenham sido interpostos, e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação.

Página 24 - Contratação decorrente do pregão

3. A contratação decorrente do pregão

Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido no edital.

O prazo de validade das propostas, prazo dentro do qual estão os licitantes obrigados a manter suas propostas, será fixado no edital do pregão. Diferentemente do que ocorre com as licitações da Lei n.º 8.666/93, em que este prazo é sempre de 60 dias e decorre da própria lei, no pregão cabe ao edital indicar o prazo de validade das propostas, que será de sessenta dias somente se o edital não tiver fixado prazo diverso.

Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação. Caso o adjudicatário não apresente situação regular no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis.

Se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, ficará ele impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais. Além disso, caso cadastrado, ele será descredenciado de qualquer sistema de cadastramento de fornecedores a que esteja vinculado.

Essas sanções serão também aplicadas ao licitante que apresente documentação falsa exigida para o certame, enseje o retardamento da execução de seu objeto, não mantenha a proposta, falhe ou fraude na execução do contrato, comporte-se de modo inidôneo ou cometa fraude fiscal.

Pregão eletrônico

4. Pregão Eletrônico

A lei do pregão (Lei nº 10.520, de 2002) abriu a possibilidade de que o pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, obedecendo-se os termos de regulamentação específica. Essa regulamentação, no âmbito da União, foi estabelecida pelo Decreto nº 5.450, de

2005. Os Estados e Municípios devem editar regulamentação própria, que pode seguir ou não o padrão do regulamento federal. O sistema de informática usado pela Administração Federal para o pregão eletrônico também pode ser cedido aos Estados e Municípios. É bom lembrar que as características que iremos estudar neste texto dizem respeito ao pregão eletrônico no formato adotado pela União.

Em que situações deve ser usado o pregão eletrônico?

O pregão eletrônico destina-se à aquisição dos mesmos bens ou serviços comuns que podem ser adquiridos através da forma original de pregão. Em razão da economia de recursos proporcionada pela utilização das ferramentas tecnológicas, o Decreto nº 5.450, de 2005, determina que a Administração deverá dar preferência à forma eletrônica de pregão, deixando de empregá-la, justificadamente, apenas nos casos de comprovada inviabilidade.

Qual é a diferença entre o pregão eletrônico e a forma tradicional de pregão?

O pregão eletrônico segue o mesmo esquema básico do pregão tradicional, com a diferença que, na sessão pública do pregão eletrônico, o pregoeiro e os licitantes não precisam estar reunidos fisicamente em um mesmo lugar. Todos os atos do pregão eletrônico, desde a apresentação das propostas e o oferecimento de lances, até a habilitação do licitante vencedor, são feitos através de computadores ligados à internet.

Outro diferencial do pregão eletrônico diz respeito à sua divulgação. As formas de publicação dos avisos de licitação são as mesmas do pregão tradicional, mas as faixas de preços estimados em que se exige publicação em jornais são mais elevadas para os pregões eletrônicos:

- para valores até R$ 650.000,00, é suficiente a publicação no Diário Oficial da União e por meio eletrônico, na internet;

- para valores entre R$ 650.000,00 e R$ 1.300.000,00, além do Diário Oficial e da internet, deve haver publicação em jornal de circulação local;

- para valores acima de R$ 1.300.000,00, além do Diário Oficial e da internet, a publicação deve ser feita em jornal de circulação regional ou nacional.

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Como funciona o pregão eletrônico?

Os pregoeiros e suas equipes de apoio, assim como os interessados em participar das licitações, devem ser credenciados junto ao provedor do sistema, que é a Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

No credenciamento, eles receberão uma chave de identificação e uma senha para acesso ao sistema, de uso pessoal e intransferível.

Os licitantes interessados em participar dos pregões eletrônicos deverão ser registrados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF. Desse registro constam diversas informações dos fornecedores, inclusive aquelas relativas à habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e de regularidade fiscal, que serão utilizados para verificar a habilitação dos licitantes.

O edital do pregão eletrônico, assim como o de qualquer licitação, fixa data e hora para abertura da sessão pública do certame. A sessão pública é realizada em um ambiente virtual, com os participantes conectados através da internet. Os licitantes devem enviar suas propostas, por meio do sistema eletrônico, até a hora determinada no edital para a abertura da sessão pública. Caso decidam desistir de participar do pregão, ou queiram alterar sua proposta, podem fazer isso até a abertura da sessão. Uma vez aberta a sessão, o sistema, de forma automática, não aceita mais a apresentação de novas propostas ou a retirada daquelas já apresentadas.

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A classificação das propostas obedece aos mesmos requisitos do pregão tradicional, e o pregoeiro deve fundamentar as desclassificações e registrá-las no sistema, para acompanhamento em tempo real por todos os participantes. O sistema automaticamente ordena as propostas, para participação na fase de lances, seguindo os mesmo critérios do pregão presencial. Mas, diferentemente do pregão tradicional, no pregão eletrônico os lances não são feitos obedecendo a uma ordem sequencial entre os participantes classificados. Todos eles podem, a qualquer

momento, oferecer um lance, desde que seja inferior ao último por ele ofertado e registrado no sistema. O sistema informa aos participantes, em tempo real, o valor do menor lance existente, sem identificar, no entanto, qual foi o licitante que apresentou esse lance.

O pregoeiro decide o momento em que a etapa de lances deve ser encerrada. O sistema encaminha, então, aos participantes, um aviso de que os lances serão encerrados em breve, em um período aleatório de até trinta minutos, ao final do qual novos lances não mais serão aceitos.

O restante do processo é muito parecido ao seguido no pregão tradicional. O pregoeiro pode negociar com o licitante vencedor, sendo essa negociação acompanhada pelos demais participantes através do sistema. A habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta é feita de forma eletrônica, pela consulta de suas informações registradas no SICAF. Os documentos que não estejam registrados no SICAF, como aqueles relativos à qualificação técnica, deverão ser apresentados no prazo fixado no edital.

Se todas as exigências de habilitação tiverem sido atendidas, o licitante será declarado vencedor. Os demais licitantes poderão, na sessão pública, manifestar intenção de recorrer da decisão.

Como vimos, os procedimentos adotados no pregão eletrônico não diferem muito daqueles do pregão tradicional. O diferencial mais significativo, que se traduz em uma vantagem para a Administração e também para os licitantes, é que fica dispensada a sua presença física em um local de reunião determinado. Essa é uma vantagem que os alunos do ensino a distância podem perceber com facilidade, pois já estão acostumados a reuniões em ambientes virtuais.


5. Considerações Finais

O pregão consiste em nova modalidade de licitação que pode ser utilizada por toda a administração pública federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, bastando que, em cada esfera de governo, seja editado, por meio de decreto, regulamento próprio.

Trata-se de modalidade que objetiva dar celeridade ao processo licitatório e reduzir os preços da licitação.

As principais características do pregão correspondem à combinação de propostas escritas e de lances verbais, e à inversão das fases de classificação e habilitação. A criação do pregão em nosso sistema de licitações constitui importante passo com vista a dotar a administração pública de instrumento que lhe permita celebrar contratos de forma mais ágil e com preços competitivos. A sua adoção pela administração pública tem-se revelado experiência extremamente benéfica para todos os que atuam no setor de contratação e de licitações.

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Autoavaliação - Módulo I - Unidade 5 Pelo menu lateral, acesse "Objetivas" e realize o exercício de autoavaliação da unidade 5, que será corrigido pelo próprio sistema.

MÓDULO II - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

MÓDULO II - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Unidade 1 - Conceitos básicos Unidade 2 - Formalização dos contratos administrativos Unidade 3 - Alterações nos contratos administrativos Unidade 4 - Execução dos contratos administrativos Unidade 5 - Modalidades de contratos administrativos

Unidade 1 - Conceitos básicos

Apresentação

Nesta unidade, veremos as primeiras informações sobre o contrato administrativo. Examinaremos as suas principais características e os parâmetros definidos pela Lei nº 8.666/93 para sua realização.

Veremos que o contrato administrativo se caracteriza, efetivamente, pela presença de cláusulas que assegurem à administração pública posição de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas cláusulas, ditas exorbitantes, permitem que a administração, unilateralmente, rescinda, modifique, fiscalize e aplique sanções.

Veremos, também, como preparar minutas dos contratos que podem ser utilizados pela administração pública. Conforme examinamos no módulo I, a minuta do contrato deve acompanhar o próprio instrumento convocatório da licitação. Desse modo, é de fundamental importância que o administrador, as empresas e os profissionais contratados saibam qual o conteúdo dos contratos administrativos, assim como as alterações ou modificações que podem ser executadas.

Estudaremos, assim, os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos: conteúdo, características, cláusulas obrigatórias e as modificações possíveis.


Ao final, o aluno conhecerá os principais conceitos relacionados aos contratos administrativos e estará em condições de compreender o conteúdo do contrato administrativo, a razão de sua definição unilateral pela administração pública, as suas cláusulas contratuais; e conseguirá distinguir o contrato administrativo dos contratos de direito privado.


1. Noções gerais

O fundamento constitucional para os contratos é o mesmo aplicável às licitações. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, dispõe que:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (...)”

Esse conceito delimita o campo de aplicação das regras relativas aos contratos administrativos. Ou seja, os mesmos órgãos e entidades que estão obrigados a licitar (vide módulo I, unidade I) estão igualmente obrigados a celebrar contratos administrativos.

Por que a administração pública celebra contratos administrativos?

A administração celebra contratos administrativos com o objetivo de satisfazer suas necessidades. Poderíamos imaginar, por exemplo, a necessidade de contratação de serviços de vigilância por determinada unidade administrativa. Uma opção seria celebrar concursos públicos para o preenchimento de cargos ou de empregos, entregando aos agentes públicos selecionados o exercício de tais funções. Nesse caso, a administração estaria satisfazendo a necessidade de cuidar, guardar e zelar por suas instalações, prédios, bens móveis etc, apoiada em seus próprios meios.

Outra opção seria a celebração de contrato administrativo com uma empresa particular, prestadora de serviços, para fornecer mão-de-obra especializada na execução da tarefa desejada, no caso, serviço de vigilância.

A administração tanto poderia satisfazer as suas necessidades por seus próprios meios (servidores públicos), quanto poderia, em princípio, realizar o mesmo objetivo celebrando um contrato administrativo de prestação de serviços.

É importante observar que o Tribunal de Contas da União (TCU) compreende que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da administração pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo atribuição de cargos de carreira. O objetivo principal é evitar a burla da regra que obriga a realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (C.F., art. 37, II). Essa regra, no entanto, tem sido flexibilizada pelo próprio TCU em face de situações especiais devidamente justificadas.

A possibilidade ou conveniência de que tais necessidades sejam satisfeitas por meio de terceiros deve ser formalizada em um contrato. A colaboração de particulares com a administração pública vai gerar direitos e obrigações mútuas. O contrato, portanto, deve especificar as obrigações das partes – a administração pública contratante e a empresa ou o profissional contratado –, o regime de execução, o próprio objeto a ser executado, a forma e as condições de pagamento.

O contrato administrativo se presta a satisfazer as necessidades da administração pública.

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O contrato é um ato administrativo?

O contrato administrativo e o ato administrativo são instrumentos distintos de que a administração dispõe para realizar suas necessidades. Um ato administrativo decorre da manifestação unilateral da administração pública. O contrato administrativo, por sua vez, não é considerado um ato administrativo porque somente obriga os contratantes se, anteriormente, administração e particular, consentirem, por vontade expressa, com o seu teor. O ato administrativo, ao contrário, está apto a produzir seus efeitos com a simples manifestação de vontade da administração.

A fim de melhor entender a questão, podemos observar a situação em que a administração impõe, unilateralmente, sua vontade aos particulares. É o caso, por exemplo, de uma desapropriação. O que se permite ao particular é discutir o valor da indenização a ser paga. A desapropriação aperfeiçoa-se e produz seus efeitos independentemente do consentimento do proprietário do bem desapropriado. A desapropriação é, assim, um ato administrativo porque decorre da manifestação unilateral da administração pública.

O outro exemplo parte da necessidade de um órgão público adquirir veículos de serviço. Pode até se cogitar em uma contratação direta (vide módulo I, unidade II), o normal e recomendável, porém, é que seja realizada a licitação. Seguindo os procedimentos já estudados no módulo I deste curso, deve ser publicado edital convocando interessados, que apresentam suas propostas. A administração escolhe aquela que preenche as exigências do edital ou convite e apresente o menor preço. A aquisição do bem, portanto, decorreu de um acordo de vontades. Nesse caso, o contrato decorre de um acordo de vontades, administração e particular obrigam-se, um com o outro, a cumprir o que livremente pactuaram.

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Qual seria o conceito de contrato administrativo? O conceito de contrato administrativo é dado pela própria Lei nº 8.666/93, que em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que

“para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Os convênios celebrados pelo poder público têm natureza de contrato administrativo?

Apesar do caput do art. 116 determinar que as normas da Lei nº 8.666/93 sejam aplicáveis, “no que couber”, aos convênios, esses

não possuem a mesma natureza dos contratos administrativos. O que mais caracteriza o convênio é ser instrumento do poder público na realização de interesses comuns com outros órgãos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal característica do convênio é a busca por objetivos comuns. Para melhor entendimento, é só comparar um convênio de cooperação técnica com um contrato de prestação de serviços. Neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera. No convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, buscando o aperfeiçoamento de suas atividades, celebra, com os seus congêneres dos estados e dos municípios, convênios para a troca de informações. Temos atuações paralelas, ponteadas, entretanto, por um convênio que ressalta os interesses comuns.

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Em que aspectos os contratos administrativos se distinguem dos contratos de direito privado celebrados pelos particulares? Os contratos celebrados pela administração pública se distinguem dos celebrados no âmbito do direito privado, que têm como regra a disponibilidade da vontade. Normalmente, no campo do direito privado, as partes têm ampla liberdade de contratar, ao passo que, ao celebrar contratos, a administração pública tem sua atuação vinculada à plena realização do interesse público. É bem verdade que também no campo do direito privado se verifica, cada vez mais, uma maior tutela, uma maior interferência do Estado nas relações jurídicas, de modo a proteger uma das partes contratantes. Isso fica evidente, por exemplo, no direito do trabalho e nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesses casos, as partes não têm ampla e irrestrita liberdade de contratar, pois a legislação reputa nulo e de nenhum efeito determinadas cláusulas contratuais. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (art. 54 da Lei nº 8.666/93), e o direito administrativo tem como principais características a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Sobre esse tema – características do regime jurídico administrativo –, recomendamos a leitura da obra do professor Celso Antônio Bandeira de Mello: Curso de Direito Administrativo (Editora Malheiros). Apesar das diferenças entre os regimes do direito privado e do administrativo, os contratos administrativos são considerados uma modalidade de contrato, nada diferindo, em sua essência, dos contratos do direito privado. Os contratos administrativos apresentam como maior particularidade, e nesse ponto são originais, a circunstância de sua disciplina jurídica estar totalmente subordinada à busca da plena realização do interesse público.

Qual o regime jurídico aplicável aos contratos administrativos? As normas do direito privado (direito civil e comercial) podem ser aplicadas aos contratos administrativos? A Lei de Licitações trata do assunto:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

Vê-se que os contratos administrativos são tratados de acordo com as regras constantes na própria Lei nº 8.666/93. Esse é o texto jurídico básico a ser utilizado para disciplinar a celebração e execução dos contratos da administração pública. Observamos que existem contratos, como as concessões e permissões de serviços públicos, que possuem disciplina legal própria, no caso, a Lei nº 8.987/95. Os contratos que estudaremos neste curso (fornecimento, alienações, serviços e obras) estão regulamentados na Lei nº 8.666/93 e são disciplinados de acordo com as regras contidas nessa lei. É bem verdade, como visto na própria redação do art. 54, que os princípios e regras do direito privado podem ser aplicados supletivamente para disciplinar os contratos administrativos. Isto ocorre quando: 1. a Lei nº 8.666/93 não tiver tratado de determinada questão que esteja a exigir solução decorrente da execução de contratos administrativos; e 2. não seja encontrada a solução que se busca dentro do próprio direito administrativo.

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Poderia ser dado um exemplo de aplicação de regra do direito privado em um contrato administrativo? Veja a seguinte situação hipotética de aplicação subsidiária do direito privado a um contrato administrativo. Imaginemos que a administração pública haja adquirido determinado imóvel. Após celebrada a avença, um terceiro ingressou com ação de usucapião em que alegava haver adquirido a propriedade do bem antes mesmo da celebração do contrato com a administração. Julgada procedente a ação de usucapião, a administração perdeu a propriedade do bem que havia adquirido. Em face dessa situação, como deve o administrador proceder?

A Lei nº 8.666/93 não dá solução para essa questão. Qual a legislação a ser utilizada para socorrer a administração? O Novo Código Civil, em seus arts. 447 e seguintes, disciplina o instituto da evicção. O próprio art. 447 determina que “nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública". A evicção seria, assim, o instituto que obriga o alienante a assegurar a propriedade do bem alienado ao adquirente. Esse instituto não foi disciplinado pela Lei de Licitações, mas também não lhe é incompatível. Nada impede, portanto, que, no caso citado, a administração, que havia adquirido o imóvel e perdido sua propriedade, apele às regras relativas à evicção para obrigar o alienante a indenizá-la nos termos do art. 450 do Novo Código Civil.


Quais são os requisitos necessários à aplicação de regras do direito privado a contratos administrativos? O exemplo anterior mostra a perfeita adequação da norma do direito privado a um contrato administrativo. Como já foi ressaltado, os contratos administrativos são disciplinados pelas regras e princípios do direito público, conforme dispõe a Lei nº 8.666/93. Nada impede, porém, que regras e princípios do direito privado – no exemplo citado, do Código Civil – sejam aplicados no âmbito dos contratos administrativos. Isso pode ocorrer sempre que as regras ou princípios do direito público não contiverem soluções para demandas surgidas nos contratos celebrados pela administração pública e, ao mesmo tempo, as regras ou princípios do direito privado não forem incompatíveis com o direito público.

Para refletir

Pode-se acreditar que o direito administrativo limita a atuação do administrador e que, em muitas situações, chega mesmo a criar empecilhos ao bom andamento da máquina administrativa. Deve-se considerar, porém, que o administrador público não pode ter a mesma liberdade de contratar que é assegurada aos particulares pelo simples fato de ele administrar a coisa pública, mantida com dinheiro que é arrecadado compulsoriamente dos particulares. No entanto, apesar da existência de toda essa legislação, são cometidas, diariamente, todo tipo de irregularidade com o dinheiro público. Não seria oportuno buscar outras fórmulas de controle? Em vez de se valorizar tanto os procedimentos, por que não se dá mais ênfase na qualidade do serviço? Não seria melhor se fossem desenvolvidos mecanismos para aferir a eficiência e economicidade da atuação dos

administradores do que simplesmente exigir o cumprimento de formalidades legais? Quais sugestões você daria para que o controle fosse mais dirigido para os resultados, a qualidade e a eficiência?

Página 08 - Cláusulas exorbitantes

2. Cláusulas exorbitantes

O que, de fato, caracteriza os contratos administrativos? Conforme já examinamos, os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (administração contratante e particular contratado) não estejam em situação de igualdade. O contrato, no entanto, somente vincula as partes que concordarem com a sua celebração: se não houver concordância, o particular não está obrigado a assinar o contrato administrativo. Acordado o contrato, em nome da supremacia do interesse público, são conferidas prerrogativas à administração, colocando-a em um patamar diferenciado, de superioridade diante do particular. Essa supremacia se manifesta em determinadas cláusulas contratuais que são denominadas “cláusulas exorbitantes”. Esse nome decorre do simples fato de que essas cláusulas conferem à administração contratante poderes exorbitantes diante do particular. O art. 58 da Lei nº 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

Estudaremos, a seguir, cada uma das cláusulas exorbitantes.

Página 09 - Modificações unilaterais

2.1. Modificações unilaterais O que seria a mutabilidade contratual? A primeira das cláusulas exorbitantes relaciona-se às modificações que a administração pode introduzir, unilateralmente, em contratos administrativos. É a supremacia do interesse público e a sua indisponibilidade que fundamentam a existência do contrato administrativo e a possibilidade de ele ser modificado unilateralmente pela administração – o princípio da mutabilidade. Esse entendimento sobre a sua mutabilidade e o seu fundamento – a realização do interesse público – pode ser confirmado no próprio conceito de contrato administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello define o contrato administrativo como “um tipo de avença travada entre a administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado” (Curso de Direito Administrativo, 10ª ed, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 401). Na mesma linha é a lição de Carlos Ari Sundfeld sobre a matéria:

“É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público – decorrentes de fatos supervenientes ao contrato – não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o poder público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade." (Contratos Administrativos – Acréscimos de obras e serviços – Alteração – Revista Trimestral de Direito Público nº 2, São Paulo : Malheiros, p. 152).

O interesse público não é somente o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, mas, também, o definidor de seu real limite. É exatamente em nome dessa mutabilidade dos contratos administrativos que a administração, buscando sempre a realização do interesse público, pode promover alterações contratuais unilaterais, dentro dos limites indicados no art. 65, § 1º, da Lei nº

8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 65. (...) § 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”

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Qual a distinção entre alteração contratual quantitativa e alteração contratual qualitativa? É da mais alta relevância conhecer a distinção entre as alterações contratuais quantitativas e as alterações contratuais qualitativas. As alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 65 tratam das alterações qualitativas e quantitativas. É importante observar que o texto legal expressa apenas os limites em relação às alterações contratuais quantitativas:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei” (grifamos).

É preciso destacar que, em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente um contrato administrativo seria possível modificar seu objeto. Por exemplo, jamais a aquisição de bicicletas poderia ser transformada em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Para esses casos a lei exige a celebração de outro contrato com outro objeto. Nas alterações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. No exemplo acima, poderia ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato. Assim, se foi celebrado contrato no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a aquisição de 100 bicicletas, poderia a administração obrigar o vendedor a entregar mais 25 bicicletas (25% do valor do contrato). Essa seria uma hipótese de

alteração quantitativa e que demonstra, de forma evidente, a supremacia da administração em face do contratado. É evidente que a administração, nesse caso, está obrigada a pagar quantia mais elevada ao contratado, proporcionalmente ao aumento quantitativo do contrato.

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O que caracteriza uma alteração qualitativa? As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços, sem, entretanto, fugir do objeto contratual, seja em natureza ou dimensão. Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação. Embora o objeto contratual não tenha sido modificado em sua natureza ou dimensão, as alterações qualitativas implicam, em geral, mudanças no valor original do contrato. Imagine como exemplo desse tipo de alteração um contrato para a execução de 100 quilômetros de asfalto. Após assinar o contrato, a administração descobre, ou chega ao mercado, nova tecnologia que permite a obra ser executada em menor tempo com maior durabilidade. Nessa hipótese, a administração poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. Seria exemplo de alteração qualitativa do contrato, pois o seu objeto – a execução de 100 quilômetros de asfalto – não sofreu qualquer modificação. Outro exemplo seria a construção de barragem que utiliza terra para represar a água, e, após iniciada a execução da obra, a administração optasse pela utilização da tecnologia de cimento compactado. A barragem é a mesma, só foi alterada a tecnologia para a sua execução.

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Os limites previstos no art. 65, § 1º, são também aplicáveis às alterações qualitativas? Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”. Os limites estão previstos no § 1º do mesmo artigo. Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais.

Nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, “a”, da aludida lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Não é difícil compreender que fere não só o direito e até o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo se forem unilaterais. Os limites genéricos dizem respeito ao direito dos contratados e à interdição da fraude na licitação.

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O respeito ao contratado – explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93 – consubstancia-se na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e supressões nas alterações unilaterais. Evidentemente, nas alterações consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro dos limites legais. Não estaríamos, nessa hipótese, diante de cláusula exorbitante, pois houve o consentimento do contratado. A maior dificuldade seria a de saber se, de modo unilateral, poderia a administração impor alterações qualitativas sem quaisquer limites. Nas opiniões de alguns doutrinadores, como Caio Tácito, Marçal Justen Filho e Antônio Marcelo da Silva, os limites previstos no § 1º do art. 65 da lei não se aplicam, unilateralmente, às alterações qualitativas. Preferimos a orientação de Hely Lopes Meireles, Jessé Torres Pereira e Toshio Mukai – a que se refere Justen Filho no seu parecer publicado no Informativo de Licitação e Contratos nº 42, agosto/97, p. 611. Nesse mesmo rol está a opinião de Carlos Ari Sundfeld, in verbis:

“2.1. Modificação unilateral Genericamente previsto no art. 58-I, está condicionada por seu objetivo: a ‘melhor adequação às finalidades de interesse público’. Pode decorrer da modificação do projeto ou das especificações para, segundo o art. 65-I, ‘melhor adequação técnica aos seus objetivos’. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1º)” (Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228). (grifamos)

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Mesmo que não seja possível extrair diretamente do art. 65, I, “a”, a conclusão de que não há limite para as alterações qualitativas em virtude de não haver referência explícita aos limites máximos de acréscimo e à supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o direito. Essa referência pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitações. A resposta surge na impossibilidade do seu contrário. A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras. Imaginemos, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, independentemente de sua vontade? É evidente que se trata de uma supressão de valor contratual desarrazoada. Mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50%... 25%?. A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador.

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Se não podem ser excedidos os limites indicados no art. 65, § 1º, qual opção restaria à administração quando houver efetiva necessidade de se proceder a alterações superiores a esses limites? Para não submeter o contratado à alteração contratual unilateral não razoável ou desproporcional, a opção da administração seria rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, proceder à nova licitação e contratar o novo objeto. Os limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela administração. Acreditamos que poucos contratariam com a administração se a lei não houvesse fixado limites objetivos, claros a esse poder de alteração unilateral. Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estejam sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, “a”. Fundamentamos nossa compreensão na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93.

A supressão, pela administração, de obras, de serviços ou de compras que excedam aos limites prescritos no art. 65, § 1º, é também causa de rescisão do contrato pela sua inexecução pela administração, conforme prevê o art. 78, XIII, da Lei nº 8.666/93. O que reforça nossa tese de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Embora nosso exemplo tenha-se baseado na hipótese de supressão de serviços, porque é mais evidente a onerosidade ao contratado, cabe ressaltar que a falta de barreiras aos acréscimos unilaterais pode também ser fonte de ônus desnecessário ao contratado.

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Em alguma hipótese seria possível, em decorrência de alterações qualitativas do contrato, serem ultrapassados os limites do dispositivo citado (art. 65, § 1º)? Toda a argumentação anterior não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar os limites referidos no art. 65. Em nossa opinião poderia fazê-lo em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato. Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo, bilaterais. Assim se evita a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto foi feito em comum acordo. Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devam ser necessariamente qualitativas, pois, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Ao contrário, as quantitativas não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado. Quando são necessárias mudanças, sem a implementação das modificações qualitativas não há objeto e, por conseguinte, não há a satisfação do interesse público que determinou a celebração do contrato.

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Teríamos uma situação de alteração qualitativa quando se verifica a necessidade de acréscimo de serviços de terraplenagem a fim de permitir a realização de 100 km de pavimentação. Não há alteração quantitativa do objeto (que permanece em 100 km). A alteração é qualitativa.

Distinta é a situação quando a modificação contratual visa ao aumento da extensão da via de 100 km para 150 km – alteração quantitativa. Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da administração (art. 65, I, “a”). Lembramos que o objetivo da administração é sempre a satisfação do interesse público. A modificação do projeto ou da especificação pode ser necessária independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente.

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Quais requisitos justificariam as alterações qualitativas além dos limites legais? Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa – a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, pode estar sendo aberto precedente para, de modo astucioso, se contornar a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia. Ora, se o interesse coletivo exigir a revisão contratual, ela deve ser implementada pela administração, porque aquele é seu objetivo, ademais indisponível. A rescisão contratual por interesse público com o objetivo de uma nova licitação e contratação traz uma série de consequências: a indenização ao ex-contratado pelos prejuízos causados, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados específicos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilização; os pagamentos devidos pela execução do contrato anterior até a data da rescisão; a diluição da responsabilidade pela execução da obra; e a paralisação da obra por tempo relativamente longo – até a conclusão do novo processo de contratação e a retomada das obras –, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada. Somente quando tais consequências forem gravíssimas ao interesse coletivo é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Ressalve-se que somente na hipótese de supressões contratuais qualitativas podem ser realizadas alterações além dos limites referidos, exigindo-se apenas a consensualidade, nos termos do inciso II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Feitos esses esclarecimentos, passaremos ao exame da segunda cláusula exorbitante, relativa à possibilidade de a administração, unilateralmente, promover

a rescisão do contrato administrativo.


Para refletir

Se não existissem limites fixados em lei para as alterações contratuais, sejam quantitativas ou qualitativas, o que impediria o administrador de celebrar um pequeno contrato – que eventualmente justificaria a contratação direta por licitação dispensável – e, posteriormente, promover alterações de modo a aumentar dez ou vinte vezes o valor original? Qual a sua opinião sobre esses limites, são excessivos, justos ou ínfimos? A imposição desses limites não iria restringir excessivamente a liberdade ou discricionariedade do administrador?

Página 20 - Rescisão unilateral

2.2. Rescisão unilateral São diversos os dispositivos legais que devem ser considerados de modo a justificar a rescisão unilateral do contrato pela administração. Em primeiro lugar, temos o próprio art. 58, II. Os arts. 78, I a XII e XVII, e 79, I, tratam igualmente da possibilidade de ser o contrato desfeito pela manifestação unilateral da administração. A administração pode, a qualquer tempo e sob

qualquer fundamento, extinguir unilateralmente o contrato administrativo? Não. A administração não pode, sem fundamento legal, desfazer um contrato já implementado. A administração assume, é bem verdade, uma posição de supremacia em face do contratado, mas isso não lhe confere poderes ilimitados.

Em que hipóteses pode a administração rescindir unilateralmente o contrato administrativo? A possibilidade de a administração extinguir, de modo unilateral, o contrato administrativo é, indiscutivelmente, um poder exorbitante, que, no entanto, deve ser utilizado dentro das hipóteses autorizadas em lei. Essas hipóteses podem ser divididas em quatro categorias, conforme podemos apreender dos ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada). Teríamos, de acordo com os ensinamentos da autora, as seguintes hipóteses de rescisão unilateral:

1. inexecução do contrato, atrasos, paralisações e outras situações de responsabilidade do contratado; 2. circunstâncias que afetam a pessoa do contratado; 3. razões de interesse público; e 4. caso fortuito ou força maior.

Página 21 Veja, a seguir, o detalhamento de cada situação.

1. As hipóteses que poderiam ser enquadradas no primeiro grupo de situações que legitimam a rescisão contratual são indicadas nos incisos I a VIII do art. 78 e estão relacionadas à inexecução do contrato, a atrasos, a paralisações, entre outras situações atribuíveis ao contratado. Enquadram-se nessa primeira modalidade de rescisão unilateral as seguintes hipóteses:

“I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta lei;”

2. No segundo grupo, teremos situações que legitimam a rescisão unilateral do contrato em decorrência de circunstâncias que afetam a pessoa do contratado. Podem ser enquadradas nesse grupo as hipóteses a seguir indicadas:

“IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato”;

3. No terceiro grupo, a rescisão unilateral do contrato é declarada pela administração pública em decorrência de razões de interesse público, conforme dispõe o dispositivo legal a seguir transcrito:

“XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”;

4. No último grupo, a rescisão unilateral decorre de caso fortuito ou força maior, nos seguintes termos:

“XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato”. Consideramos importante observar o que determina o art. 79, § 2º

“Art. 79. (...) § 2º. Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização”.

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Sempre que a administração rescindir unilateralmente o contrato deve indenizar o contratado? Se a rescisão ocorrer em decorrência da verificação de qualquer das hipóteses indicadas nos dois primeiros grupos, a administração não deve efetuar qualquer pagamento a título de ressarcimento pela rescisão do contrato. Ao contrário, é o contratado que está sujeito às consequências da inexecução do contrato – responsabilidade civil e administrativa. Nas situações descritas nos dois últimos grupos – rescisão em decorrência de interesse público e nas hipóteses de caso fortuito ou força maior –, o § 2º do art. 79 determina que a administração indenize o contratado. A administração deve ressarcir o contratado nas rescisões decorrentes de interesse público superveniente. Porém, em relação à rescisão decorrente de caso fortuito e de força maior, julgamos absolutamente pertinentes os ensinamentos da ilustre professora Maria Sylvia di Pietro que discorre nos seguintes termos:

“Não tem sentido a norma do art. 79, § 2º, dar idêntico tratamento à rescisão por motivo de interesse público e à rescisão por motivo de caso fortuito ou força maior, no que se refere ao ressarcimento dos ‘prejuízos regularmente comprovados’; o caso fortuito ou de força maior corresponde a acontecimentos imprevisíveis, estranhos à vontade das partes e inevitáveis, que tornam impossível a execução do contrato. Não sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, não se cogitando de indenização; não tem qualquer sentido a administração indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de força maior que, embora consagrada no artigo 158 do Código Civil, pertence à teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.”

Feitas essas considerações, passaremos a analisar a outra cláusula exorbitante: fiscalização do contrato.

Página 24 - Fiscalização do contrato

2.3. Fiscalização do contrato Quando e em quais situações a administração tem o dever de fiscalizar seus contratos? A doutrina enfatiza a distinção entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado. Nesse último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi, de fato, cumprido. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a administração

tem não apenas o direito, mas o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato. Em decorrência da supremacia do interesse público, a administração não pode assumir posição passiva, aguardando que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. A administração não pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcançado, se seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato, a administração deve verificar se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva traz apenas benefícios para a administração. Além de ser mencionada no art. 58, III, a prerrogativa da administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º. O representante da administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Em decorrência da fiscalização exercida e se verificando a inexecução das obrigações assumidas pelo contratado, a administração pode aplicar sanções a esse contratado. A aplicação de sanções pela administração constitui mais uma das cláusulas exorbitantes, que passaremos a estudar em seguida.

Página 25 - Aplicação de penalidades

2.4. Aplicação de penalidades Em que condições a administração pode aplicar sanções aos contratados? O art. 58, IV, dispõe que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à administração a prerrogativa de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”. A aplicação das penalidades, citada por esse dispositivo legal, é disciplinada pelo art. 87 da Lei de Licitações:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

A supremacia da administração na aplicação de sanções indica sua capacidade de, aplicada uma multa, executá-la, mediante a apropriação da garantia. Claro que deve ser assegurado ao contratado amplo direito de defesa, dando-lhe acesso às acusações que lhe são imputadas. A prestação de garantias, que constitui mais um exemplo de cláusula exorbitante, será examinada em seguida.

Página 26 - Exigência de garantias

2.5. Exigência de garantias Essa cláusula é, indiscutivelmente, uma manifestação da supremacia da administração sobre o contratado. Qual o objetivo de ser exigida a prestação de garantias do contratado? Na execução do contrato o contratado pode, eventualmente, causar prejuízos à administração. É também factível que, no curso do contrato, uma multa pode ser aplicada ao contratado (art. 87, II) como decorrência de inexecução total ou parcial. Se não existissem as garantias apresentadas pelo contratado, a opção que restaria à administração seria a cobrança em juízo. O art. 80, IV, prevê, em caso de rescisão, e apenas nas hipóteses do inciso I do art. 79, que a administração pode promover, além das providências indicadas nos incisos de I a III do art. 80, que tratam, inclusive, da execução de garantias, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração”. Tendo sido exigida a prestação de garantias do contratado, nos termos do art. 56, e havendo débito, a administração pode-se apropriar diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ação judicial. A origem dessa dívida não é relevante para o caso, seja por prejuízos causados à administração seja por multas aplicadas ao contratado, a administração pode-se

assenhorar das garantias oferecidas no contrato.

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Como deve proceder a administração se a garantia prestada não bastar para satisfazer a dívida do contratado? É evidente que se a garantia prestada não bastar para satisfazer o valor da dívida do contratado, a administração deve adotar todos os meios de cobrança cabíveis, inclusive a via judicial. Ademais, o contratado deve sempre ser chamado a repor a garantia que se exauriu durante a execução do contrato. As garantias encontram-se disciplinadas no art. 56, que dispõe nos seguintes termos:

"Art. 56 - critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.”

A administração pode exigir a prestação de garantia independentemente de previsão no instrumento convocatório (edital ou convite)? A administração pode decidir que modalidade de garantia deve ser prestada? A decisão de exigir a prestação de garantias cabe à administração. A lei deixa evidente que, entendendo necessária a prestação de garantias, a administração deve fazer constar essa exigência tanto no instrumento convocatório (edital ou convite) quanto no próprio contrato. Cabe, portanto, à administração decidir sobre a necessidade de garantias, exigindo a sua prestação tanto no instrumento convocatório quanto no contrato. O § 1º do mesmo artigo 56, no entanto, concede ao contratado o direito de escolher dentre as modalidades de garantia expressamente indicadas em lei. As modalidades de garantias são: I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definidos pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; e III - fiança bancária. Assim, cabe à administração a decisão de exigir a prestação de garantia e ao contratado a escolha, dentre as modalidades de seguro indicadas acima, a que mais lhe convém.

Existem limites para as garantias? Onde estão fixados esses limites? Os limites para as garantias são fixados no § 2º do art. 56, que determina que “a garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3º deste artigo”. O § 3º desse mesmo artigo permite que “para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato”. A garantia prestada pelo contratado deve ser liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Ao exigir a prestação de garantia, a administração tem alguma desvantagem? É extremamente vantajoso para a administração a apresentação de garantias pelos contratados. Tendo a garantia à sua disposição e verificando qualquer débito do contratado, a administração pode, rápido e facilmente, se ressarcir. É importante observar, no entanto, que a apresentação de garantia pelo contratado, indiscutivelmente, gera-lhe mais um encargo. Desse modo, o particular deve incluir na sua proposta o custo financeiro representado pela garantia. Assim, ainda que seja extremamente vantajoso para a administração exigir do contratado a prestação de garantia, o administrador deve estar consciente de que esse custo do contratado será repassado à administração. Ou seja, a exigência de garantia encarece o contrato.

Página 29 - Exceção do contrato não cumprido

2.6. Exceção do contrato não cumprido Em que consiste a exceção do contrato não cumprido? O direito civil tem como regra, em matéria de direito contratual, que uma das partes do contrato não pode exigir que a outra cumpra sua obrigação se a primeira desrespeitou o contrato. Imaginemos um contrato celebrado entre A e B. Caso A obrigue o segundo a cumprir sua obrigação, B pode alegar desobrigação de

cumprimento se A não cumpriu sua própria obrigação. Essa é a exceção do contrato não cumprido. Essa exceção pode ser utilizada contra a administração pública? A doutrina tradicional do direito administrativo entende que o princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado use a exceção do contrato contra a administração. Isso significa, na prática, dizer que ainda que a administração não cumpra sua parte, por exemplo, não pagando as parcelas previstas no contrato, o contratado não pode interromper a prestação do serviço, a execução da obra, o fornecimento dos produtos. Somente em casos de insolvência o contratado pode deixar de cumprir sua parte no contrato.


O contratado está, então, obrigado a cumprir o contrato ainda que a administração não efetue seu pagamento? Até quando o contratado deve suportar essa situação? A regra que impede a oposição de exceção do contrato contra a administração está, hoje, mitigada. O art. 78, inciso XV, determina expressamente que constitui motivo para a rescisão do contrato “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. A lei permite que, havendo atraso superior a 90 dias nos pagamentos da administração, o contratado opte entre a rescisão e a suspensão do contrato. O que não mais se pode exigir do contratado é que permaneça indefinidamente obrigado a cumprir sua parte no contrato sem receber qualquer pagamento. Apesar da mitigação da regra que impede que se alegue contra a administração a exceção do contrato não cumprido, ainda assim, a administração está em situação mais favorecida que o contratado. Se o contratado atrasar o cumprimento de sua obrigação, a administração tem o direito de não pagar o que lhe seria devido. Se a administração não pagar, o contratado somente pode deixar de executar o contrato, seja por meio do pedido de rescisão, seja pela suspensão da execução do contrato, mesmo assim, somente depois de 90 dias de atraso nos pagamentos.

Para refletir

São de todos conhecidas as dificuldades financeiras porque passa o Estado brasileiro. Nem esse argumento nem a possibilidade de atraso de 90 dias nos pagamentos da administração pública devem servir de instrumento de má-fé do administrador. A administração deve sempre agir de boa fé, cumprindo fielmente suas obrigações. As cláusulas exorbitantes não podem ser usadas sem critérios objetivos. A regra deve ser a da boa-fé, que traz benefícios no relacionamento com os contratados. O que ganharia a administração criando dificuldades desnecessárias a seus contratados? Qual a sua opinião: os abusos cometidos por alguns administradores – tais como o reiterado atraso no pagamento de suas faturas – poderiam ser um dos motivos dos mais altos preços praticados por fornecedores junto ao serviço público em comparação com os particulares?

Página 31 - Outras cláusulas exorbitantes

2.7. Outras cláusulas exorbitantes Em que situações deve a administração anular o contrato? Conforme os ensinamentos da professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pags. 226 e 227), as possibilidades da administração anular o contrato e de retomar o objeto contratual são exemplos da superioridade da administração sobre o contratado. Verificada a ilegalidade, o fundamento legal para a administração decretar a nulidade contratual reside no art. 59. Diz o texto que “a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”. Observamos que a nulidade do contrato pode decorrer de vício constante no próprio contrato, assim como de vício constante da licitação. O § 2º do art. 49 dispõe que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato.

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Anulado o contrato, a administração deve indenizar o contratado? Em que situações?

A nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que tiver sido executado até aquela data e pelos prejuízos regularmente comprovados, salvo se for imputada ao contratado a causa da ilegalidade (art. 59, parágrafo único).

A administração pode retomar o objeto do contrato?

A retomada do objeto somente é possível no caso de rescisão unilateral do contrato (art. 79, I). O art. 80, inciso I, determina que pode ser feita a “assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração”.

Feitas essas considerações, vamos passar ao estudo das cláusulas contratuais que obrigatoriamente devem estar presentes em contratos administrativos.

Página 33 - Cláusulas contratuais obrigatórias

3. Cláusulas contratuais obrigatórias

Qual o parâmetro a ser seguido para a elaboração de um contrato?

Como primeira observação, julgamos pertinente destacar a necessidade de o contrato seguir exatamente os parâmetros constantes do edital ou do convite. As cláusulas do edital não podem ser alteradas na celebração do contrato, pois, conforme o art. 40, § 2º, inciso III da Lei de Licitações, deve constar como um de seus anexos “a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor”.

E se o administrador quiser fazer modificações no contrato após a divulgação do edital, como deve proceder?

Caso o administrador inove no contrato em relação ao edital já publicado, corre o risco de ver sua atitude considerada burla ao dever de licitar, caracterizando-se o crime de que trata o art. 89 da Lei de Licitações.

Qual a distinção entre contrato e instrumento do contrato?

Não é difícil verificarmos uma certa confusão terminológica entre contrato e instrumento contratual. O art. 55 da Lei de Licitações estabelece as cláusulas que obrigatoriamente devem constar em todo contrato. A lei, no entanto, deveria ter falado em cláusulas obrigatórias em todo instrumento contratual. O contrato é o acordo de vontade em si. O instrumento contratual é o documento no qual são

lançadas as cláusulas contratuais. O art. 55 registra as cláusulas indispensáveis a qualquer instrumento contratual.

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Quais são as cláusulas contratuais obrigatórias?

Nos termos do art. 55, são cláusulas necessárias em todo contrato (instrumento contratual) as que estabeleçam:

“Art. 55. (...) I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Para os contratos celebrados pela administração pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, é ainda obrigatória, nos termos do § 2º do mesmo art. 55, cláusula que declare competente o foro da sede da administração para dirimir qualquer questão contratual. Essa cláusula somente deixa de ser obrigatória na hipótese de licitação internacional, conforme o disposto

no § 6º do art. 32 da Lei de Licitações.

Página 35

Em que momento deve ser definido o conteúdo do contrato administrativo?

O conteúdo do contrato já deve estar definido e redigido antes da divulgação do instrumento convocatório da licitação, pois, como já foi citado, a lei prevê a minuta do contrato como um dos anexos do edital ou da carta convite.

A quem cabe a definição do conteúdo do contrato administrativo?

Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo é definido unilateralmente pela administração – exceto, é evidente, o preço, que somente será conhecido quando for escolhida a melhor proposta. Assim sendo, o conteúdo do contrato deve estar pronto para ser divulgado em conjunto com o edital ou a carta convite.

Página 36 - Objeto do contrato

Comentaremos, a seguir, algumas das cláusulas contratuais mais relevantes. 3.1. Objeto do Contrato

É importantíssimo que o administrador descreva com precisão o objeto contratual tanto no edital quanto na minuta do contrato. Descrição defeituosa, imprecisa, sem a indicação dos limites do objeto do contrato sempre causam infindáveis discussões que, quase sempre, resultam em ações judiciais.

3.2. Regime de execução ou forma de fornecimento

A própria lei, em seu art. 6º, VIII, indica os regimes de execução adotados para os serviços e obras. Assim, o regime de execução dessas modalidades de contrato já deve estar especificado no próprio edital, devendo ser repetido no contrato.

Os regimes de execução contratuais serão melhor estudados na unidade IV deste módulo. O art. 6º, VIII, ao tratar da execução indireta, dispõe nos seguintes termos:

”Art. 6º. (...) VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; c) (VETADO) d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.”

Nos contratos de fornecimento é importantíssimo que conste de maneira precisa como será o fornecimento. Assim, conforme a conveniência da administração, deve ser indicado o local em que os bens devem ser entregues, prazos, datas, condições de entrega, enfim, todas as características do fornecimento.

Página 37 - Preço, condições de pagamento e de reajuste

3.3. Preço, condições de pagamento e de reajuste

As condições de pagamento e de reajuste do contrato, nos termos do art. 40, XIV, devem ser especificadas no próprio instrumento convocatório. O preço será definido a partir da licitação ou do acordo entre as partes na hipótese de contratação direta.

É possível o contrato conter cláusula de reajuste de preço?

A legislação que implantou o Plano Real determina que “a periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para a apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir” (MP 1.620). Nos termos dessa legislação, não se admite reajuste de contrato com prazo inferior a um ano – o prazo deve ser contado a partir da data de apresentação das propostas. Além disso, a legislação do Plano Real proíbe a concessão de reajuste retroativo. Assim, todos os reajustes devem ser aplicados sobre as parcelas a vencer, jamais às parcelas vencidas.

3.4. Prazos contratuais

As regras relativas à fixação dos prazo contratuais são fixadas no próprio edital e repetidas no contrato, conforme parâmetros constantes do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

É possível a celebração de contrato sem prazo definido?

O § 3º do art. 57 veda a celebração de “contrato com prazo de vigência indeterminado”.

Qual a regra a ser seguida na fixação dos prazos dos contratos administrativos?

O caput do art. 57 fixa a regra de vigência de contrato, in verbis: “a duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. A fixação desse prazo máximo obedece às normas do direito financeiro, que vedam a realização de despesa sem a respectiva previsão orçamentária. Assim sendo, não é possível a realização de despesa que não esteja prevista na lei orçamentária anual – que prevê as despesas realizadas naquele exercício financeiro. Essa é outra cláusula obrigatória do contrato (art. 55, V): a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”.

Página 38 Em que hipóteses é possível a celebração de contrato com prazo superior ao do exercício financeiro?

Somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 podem ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro.

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - vetado; IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.”

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Observamos ainda o conteúdo dos incisos de I a VI do § 1º do art. 57:

“Art. 57. (...) § 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.”

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É importante ao administrador saber que, mesmo admitindo a prorrogação do contrato, o que somente é possível nas hipóteses acima indicadas, deve ser providenciada a sua devida justificação “por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”.

Os serviços de natureza contínua, disciplinados no inciso II do art. 57, podem ser prorrogados por períodos iguais e sucessivos, fixado o tempo limite em sessenta meses. O § 4º do mesmo art. 57 prevê, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo dos contratos de serviços a serem executados de forma contínua pode ser prorrogado em até mais doze meses.

Devemos, aqui, distinguir entre as prorrogações indicadas no art. 57, inciso III e § 4º, e as de que trata o § 1º desse mesmo artigo 57. A fim de melhor entender essa distinção tomemos dois exemplos. Em um primeiro caso, o de aplicação da regra do

art. 57, § 1º, teríamos uma obra contratada, que deveria ser executada em um período de três meses a partir de 15 de janeiro de 2000. A administração, no entanto, não liberou o local onde deveria ser realizada a obra, que não pôde ser iniciada naquela data. O contrato teve de ser prorrogado (art. 57, § 1º, VI). Assim, se a administração demorou dois meses para liberar o local da obra, as datas de seu início e de sua conclusão foram automaticamente prorrogadas por dois meses.

Diferente situação é a de um contrato de prestação de serviço de vigilância, celebrado com vigência de 12 meses, com prorrogação já admitida – melhor seria se a lei tivesse chamado esses casos de renovação de vigência de contrato e não de prorrogação. Findo o período de 12 meses, em que o contrato foi regularmente executado, pode, por aditivo, ser admitida a sua prorrogação (ou renovação) por mais 12 meses.

Pela comparação dos dois casos constatamos situações totalmente distintas, que, portanto, recebem tratamento jurídico diferenciado.

Página 40 - Garantias contratuais - Penalidades e multas

3.5. Garantias contratuais

Somente podem ser exigidas garantias do contratado que, a partir da necessidade da administração e conforme as peculiaridades do contrato, tenham constado do instrumento convocatório e do próprio contrato. Não é possível à administração exigir a prestação de garantia além do que tenha sido explicitado no edital ou no convite e, também, no contrato.

3.6. Penalidades e multas

O art. 87 da lei indica as penalidades aplicáveis ao contratado em caso de inexecução total ou parcial do contrato.

É importante observar que a lei se restringe a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina as situações de aplicação. A especificação de qual penalidade e de quando deve ser aplicada deve constar do edital ou do convite e ser inserida no contrato. É ainda indispensável a indicação dos valores das multas, além, é evidente, dos casos em que é justificável sua aplicação. Como exemplo, transcrevemos trecho de cláusulas constantes em edital publicado pelo TCU para a contratação de produtos de informática:

“Pela inexecução total ou parcial do objeto desta concorrência, a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à licitante vencedora as seguintes sanções: 66.1 - advertência;

66.2 - multa de 2% (dois por cento), por ocorrência, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente; 66.3 - suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a administração, pelo prazo de até 2 (dois) anos; e 66.4 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior. 67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estará sujeita à multa tratada na condição anterior: 67.1 - pela recusa injustificada em receber a nota de empenho; 67.2 - pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relação ao prazo proposto e aceito; 67.3 - pela não entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento não se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e 67.4 - pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento não ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeição. 68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida força maior, devidamente justificado e aceito pela administração do Tribunal de Contas da União, a licitante vencedora ficará isenta das penalidades mencionadas. 69. Além das penalidades citadas, a licitante vencedora ficará sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrição no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da União e, no que couber, às demais penalidades referidas no módulo IV da Lei nº 8.666/93.”

Vemos que o edital fala sempre em “licitante vencedora”. Após a celebração do contrato, essa expressão é substituída pelo termo “contratada”. O que de fato interessa no exemplo citado é fazer a indicação dos valores da multa a ser aplicada – é praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc) – e que sejam indicadas as hipóteses em que essas penalidades são aplicáveis.

Página 41 - Casos de rescisão e direitos da administração

Qual a distinção entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do contratado?

O art. 55, VII, além de tratar das penalidades e multas, registra ainda as “responsabilidades”. Isso ocorre porque o contratado responde administrativamente – quando as sanções indicadas no art. 87 são aplicadas – e civilmente. A responsabilidade civil não tem por objetivo punir, mas ressarcir a administração de

eventuais prejuízos causados pelo contratado. Assim, se a inexecução ou execução defeituosa causar prejuízo à administração, o contratado será punido administrativamente, o que ocorre com a aplicação de uma das sanções do art. 87. Deve, também, responder civilmente, ressarcindo a administração pelo dano provocado pela inexecução ou execução defeituosa do contrato.

3.7. Casos de rescisão e direitos da administração

Como tratar as hipóteses de rescisão de contrato?

Adotamos a orientação do professor Marçal Justen Filho – obra já citada e de leitura sempre recomendada. Entende o ilustre professor que o contrato não poderia prever hipóteses de rescisão não indicadas na lei. Assim, tanto os casos de rescisão quanto as consequências dela decorrentes são indicados em lei – arts. 78, 79 e 80. O contrato pode apenas melhor especificar as hipóteses de rescisão e suas consequências. Não pode o contrato criar, por exemplo, outras hipóteses de rescisão ou adotar consequências não previstas em lei.

Acerca das consequências da rescisão unilateral, veja o art. 80:

“Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração. § 1º. A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da administração, que poderá dar continuidade à obra ou serviço por execução direta ou indireta. § 2º. É permitido à administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.”

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A fim de que o aluno possa ter uma melhor compreensão desse tópico,

transcrevemos parte de edital de contratação de serviços de vigilância publicado pelo TCU. O aluno pode verificar que o conteúdo da minuta do contrato, que deve seguir como anexo do edital, é praticamente a repetição do que consta na lei:

“Cláusula X - Da Rescisão

1. Na inexecução total ou parcial do objeto deste Contrato a CONTRATANTE poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à CONTRATADA as seguintes sanções: 1.1 - os casos de rescisão contratual deverão ser formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 2. A rescisão do contrato poderá ser: 2.1 - determinada por ato unilateral e escrito da administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da lei mencionada, notificando-se a CONTRATADA com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias; 2.2 - amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a administração; e 2.3 - judicial, nos termos da legislação vigente sobre a matéria. 3. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.”

Analisando a minuta do contrato observa-se uma repetição do texto da lei, arts. 79 e 80. Lembramos que essa medida, de fazer constar no contrato os casos de rescisão e suas consequências, é indispensável para respaldar, quando for o caso, a punição do contratado e a declaração de nulidade do contrato.

Página 43 - Outras cláusulas obrigatórias

3.8. Outras cláusulas obrigatórias

A primeira conclusão a que poderíamos chegar a partir da leitura do caput do art. 55 seria a de que as cláusulas referidas nos seus incisos devem constar em todo contrato administrativo. Acerca dessa questão, utilizamos, mais uma vez, os valiosos ensinamentos de Marçal Justen Filho (obra citada, p. 478):

"Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras

legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.”



Nesta unidade demos os primeiros passos para a compreensão do contrato administrativo e estudamos suas principais características. Vimos que devem seguir os parâmetros definidos pela Lei nº 8.666/93 e que, na ausência de regra específica de direito público, a própria lei de Licitações determina que as normas e princípios do direito privado sejam aplicados aos contratos administrativos.

Observamos que o conteúdo do contrato administrativo é definido unilateralmente pela administração pública, cabendo ao contratado apenas definir o preço a ser pago, critério que, aliás, irá definir a própria escolha do licitante vencedor.

Constatamos que a legislação impõe cláusulas obrigatórias aos contratos administrativos, que se caracterizam, efetivamente, pela presença de cláusulas que asseguram à administração uma posição de supremacia, de superioridade em face do contratado. Essas cláusulas, chamadas exorbitantes, permitem à administração, unilateralmente, rescindir, modificar, fiscalizar e aplicar sanções ao contratado.

Essas são as principais considerações acerca dos contratos administrativos. Na próxima unidade deste módulo, estudaremos a formalização do contrato administrativo.

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Unidade 2 - Formalização dos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, constatamos que há mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, nesta unidade, que no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo.

Esse formalismo do direito administrativo se reflete nos contratos celebrados pela administração pública. Examinaremos como o contrato deve ser materializado, vale dizer, formalizado.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudaremos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento etc.), bem como, os procedimentos que devem ser adotados pela administração na convocação dos licitantes para assinarem os contratos administrativos.


Ao final desta unidade, o aluno saberá como convocar o licitante vencedor para assinar o contrato e, sobretudo, como formalizar o instrumento do contrato.


1. Noções gerais

O que significa falar em formalização do contrato administrativo?

Estudar a formalização dos contratos administrativos significa entender como esses contratos são materializados.

Vimos na unidade anterior que o contrato é o acordo de vontades em que as partes assumem obrigações recíprocas. A partir do estudo sobre a formalização do contrato, iremos examinar como os contratos são feitos no direito administrativo.

Existe alguma distinção entre a formalização dos contratos administrativos e os de direito privado?

Os contratos administrativos são regidos por normas de direito público (direito administrativo). No direito administrativo, ao contrário do direito privado, em que prevalece a liberdade das formas, os atos são formais.

No campo do direito privado, se duas pessoas decidirem celebrar determinado contrato de prestação de serviços, podem escolher entre um contrato verbal ou escrito. Se decidirem adotar a forma escrita, podem ainda optar pelo instrumento particular (criado e redigido por eles próprios) ou pelo instrumento público – caso em que o instrumento deve ser formalizado perante cartório de registro de títulos e documentos. Decidir por um contrato verbal ou escrito, particular ou público consiste em definir a forma do contrato. No direito privado prevalece a regra de que cabe às partes decidir a forma que melhor lhes convém, a imposição de uma forma é exceção.

No direito administrativo, ao contrário, a lei normalmente impõe ao administrador a adoção de forma preestabelecida. O administrador não possui, em regra, a liberdade de optar pela forma de contrato que julgar mais conveniente. Portanto, em matéria de contratos administrativos, o administrador fica vinculado à forma que a lei determinar.

Para refletir

Se fosse admitida a liberdade de formas no âmbito do direito administrativo, como seria possível o controle dos gastos públicos? Se todos os atos e contratos administrativos, principalmente aqueles que geram despesa, pudessem ser praticados sem a necessária materialização em documentos escritos, como seria possível qualquer tipo de controle da atuação estatal? Nesse ponto, como a informática deve ser utilizada para que se evite o excesso de documentos, o excesso de papel? Caso você tenha experiência na área de informática, que sugestões ofereceria para simplificar o processo licitatório e a formalização dos contratos administrativos?

Página 02 - Modificações do regime de execução do contrato

3.2. Modificação do regime de execução do contrato

Quais são as modalidades de regime de execução de contratos?

O art. 10 da Lei nº 8.666/93 especifica os regimes de execução das obras e serviços. São indicadas como modalidades de regime de execução desses contratos:

“Art. 10. (...) I - execução direta; II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) (VETADO) d) tarefa; e) empreitada integral.”

A lei apenas indica os regimes de execução de obras e serviços. Em relação aos contratos de fornecimento, cabe ao próprio contrato definir o seu regime de execução.

Nesses termos, se após celebrado o contrato for constatada a necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo do fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários, será necessário o acordo das partes a fim de que se promova esse aditamento ao contrato.

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Em relação a bens imóveis, existe alguma regra especial?

Para os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis a lei impôs a adoção do instrumento público ao dispor, na parte final do caput do art. 60, que eles “se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”.

Em alguma situação a lei permite que a administração celebre contrato verbal?

A regra é adotar a forma escrita. Em caráter excepcional, o parágrafo único do art. 60 admite a forma verbal para pequenas compras “de valor não superior a 5%

(cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea ‘a’, feitas em regime de aditamento”.

Pelo dispositivo acima, portanto, somente as pequenas compras, aquelas cujo valor é inferior R$ 4.000,00 (quatro mil reais), podem ser feitas verbalmente. Independentemente de seu valor, obras, serviços ou alienações jamais podem dispensar a forma escrita.

A forma escrita pode ser adotada mesmo para as pequenas compras?

Nesses casos, a lei apenas dispensa a forma escrita. Nada impede, no entanto, que um contrato de pequena compra, conforme definido no art. 23, seja celebrado por escrito. Cabe ao administrador decidir sobre a forma a adotar nas pequenas compras: escrita ou verbal. Nos demais casos, a forma escrita é obrigatória.

A obrigatoriedade de ser adotada a forma escrita impõe a celebração do contrato por meio de um instrumento contratual?

A regra do art. 60, que impõe a formalização dos contratos administrativos, deve ser examinada em confronto com o art. 62, caput, que dispõe nos seguintes termos:

"Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.”

Seguindo sempre os abalizados ensinamentos de Marçal Justen Filho, verificamos que o autor faz distinção entre termo e instrumento do contrato. Essa separação conceitual é importante porque o art. 60 determina que todos os contratos (exceto as compras de pequeno valor) devem seguir a forma escrita, sendo nulo o contrato verbal. O art. 62, no entanto, determina que o “instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência ou tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação” (compras e serviços acima de R$ 80.000,00; e obras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00).

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Em que situações é obrigatória a existência do instrumento do contrato?

É sempre necessária a existência de algum documento escrito — “tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de

execução de serviço”. O instrumento do contrato, entretanto, que deve conter os requisitos descritos no art. 55 (vide a unidade I deste módulo), somente é obrigatório para aqueles que envolvam valores superiores aos indicados no parágrafo anterior.

No caso “de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica” o § 4º desse mesmo artigo 62 dispensa “o termo de contrato e faculta a substituição prevista neste artigo, a critério da administração e independentemente de seu valor”. Verifica-se que a lei procurou tratar essas compras de maneira bastante informal, buscando aproximar-se dos contratos celebrados no direito privado. O termo do contrato somente pode ser dispensado nas compras, independentemente do valor, se houver a pronta entrega dos bens, e não resultarem quaisquer obrigações futuras. É importante observar que a aplicação dessa regra não libera o vendedor do dever de responder por defeitos que o produto venha a apresentar, assim como igualmente não o libera da garantia do fabricante.

A responsabilidade do fornecedor está tratada no art. 69:

"Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.”

Nesses termos, a contratação de pequena obra (no valor de R$ 20.000,00, por exemplo) deve ser formalizada por escrito. Isto pode ser feito por meio de carta-contrato, nota de empenho de despesa, entre outros, mas não se torna obrigatória a adoção do instrumento do contrato, que, é evidente, pode ser utilizado se o administrador assim o desejar.

A lei impõe a forma escrita aos contratos administrativos, ainda que sejam utilizados instrumentos que normalmente teriam outra finalidade. A nota de empenho, por exemplo, objetiva permitir o controle prévio das despesas a serem realizadas, nos termos da Lei nº 4.320/64, assim como a autorização de compra e a ordem de execução de serviço preveem a realização de alguma atividade.

Página 05 - Cláusula Exorbitantes e contratos de direito privado celebrados pela administração

3. Cláusulas exorbitantes e contratos de direito privado celebrados pela administração

Quando a administração celebrar contrato tipicamente privado (locação, seguro, outros) deve incluir as cláusulas exorbitantes?

As cláusulas exorbitantes são aquelas que caracterizam os contratos administrativos por conferirem à administração posição de supremacia em relação ao contratado.

O art. 62, que trata dos instrumentos a serem utilizados na formalização dos contratos administrativos, em seu § 3º, cuida de matéria que, a rigor, não diz respeito à formalização dos contratos administrativos. Esse dispositivo trata, antes, do conteúdo dos contratos tipicamente de direito privado que são eventualmente celebrados pela administração pública.

Tomemos o exemplo de um contrato de “locação em que o poder público seja o locatário”. A Lei nº 8.666/93 não disciplinou o seu conteúdo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da própria Lei de Licitações:

"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

A esse contrato são aplicadas as regras do direito privado.

Mas o art. 62, § 3º, inciso I, determina que aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações, “e demais normas gerais”, no que couber.

O art. 55 trata das cláusulas obrigatórias nos contratos administrativos e o art. 58 indica quais são as cláusulas exorbitantes. Já o art. 61 dispõe sobre a formalização dos contratos administrativos. Esses artigos contêm regras tipicamente de direito administrativo.

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Qual a consequência de ser obrigatória a aplicação das cláusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela administração?

Ora, se os contratos de direito privado (seguro, financiamento, locação etc.) celebrados pela administração estão subordinados aos artigos mencionados, eles deixam de ser contratos de direito privado e passam a apresentar as principais características dos contratos administrativos. Durante a execução ou formalização dos contratos indicados não pode haver qualquer dúvida entre a aplicação das regras ou princípios do direito privado ou do direito administrativo. Esse último deve prevalecer e somente em caráter supletivo são aplicadas as regras e princípios do direito privado. Os contratos de direito privado celebrados pela administração estão submetidos aos prazos de vigência dos contratos administrativos?

O texto do inciso I, § 3º, art. 62 não determina que os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado se submetam ao disposto no art. 57, que trata dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede que a administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro. Mesmo que esse contrato celebrado pela administração não esteja indicado nos incisos como exceção à regra contida no caput do artigo 57 — que impede a celebração de contratos com prazo de vigência superior ao do exercício financeiro.

Página 07 - Convoção do contratado para assinar o contrato

4. Convocação do contratado para assinar o contrato

Essa questão é tratada pelo art. 64 da Lei de Licitações. O caput desse artigo estabelece os critérios que devem ser utilizados pela administração para a convocação do licitante vencedor.

Concluída a licitação, a administração está obrigada a contratar o licitante vencedor?

Na unidade I do módulo I, estudamos o princípio da adjudicação compulsória. Naquela ocasião pudemos observar que a existência desse princípio não obriga a administração a celebrar o contrato. Ou seja, concluída a licitação, a administração não está obrigada a convocar o licitante vencedor para celebrar o contrato. Porém, se a administração decidir convocar o licitante vencedor, deve proceder nos termos do art. 64.

A propósito, ainda que se afirme que a administração não está obrigada a celebrar o contrato, a atitude de realizar uma licitação e não convocar o licitante vencedor para assinar o contrato deve ser vista com ressalvas, considerando os princípios da eficiência e da economicidade.

Onde devem constar as regras que fixam os critérios para a convocação do licitante vencedor?

O edital ou o convite deve especificar a maneira como será feita a convocação do licitante vencedor para a assinatura do contrato. Deve ser indicada a forma de convocação assim como o prazo dentro do qual o licitante deve comparecer perante a administração “para assinar o termo do contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente”. É recomendável que a forma da convocação seja por escrito, para permitir a sua materialização e controle.

Como se procede no caso do edital ou do convite não fixar os critérios para a convocação do licitante vencedor para assinar o contrato?

Como já foi dito, o edital ou o convite deve indicar as condições em que será feita a convocação do licitante vencedor. Se, no entanto, essa providência não tiver sido adotada, convém que a convocação seja feita por escrito e com a indicação de prazo “razoável” (cinco ou 10 dias) para o licitante assinar o contrato. O que pode ocorrer se o licitante vencedor não assinar o contrato?

O caput do art. 64 determina que a recusa ou o não comparecimento do licitante vencedor para assinar o contrato, além de implicar na perda do seu direito à contratação, tem como consequência a aplicação “das sanções previstas no art. 81 desta lei”:

"Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2º, desta lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.”

É conveniente que no instrumento da convocação o licitante vencedor seja advertido das consequências que podem decorrer da recusa em assinar o contrato.

O § 1º do art. 64 indica que o prazo de convocação deve estar fixado no edital, podendo “ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração”.

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Após concluída a licitação, o licitante vencedor fica indefinidamente vinculado à sua proposta? Dentro de que prazo esse licitante se libera da obrigação de honrar sua proposta?

O licitante não permanece indefinidamente vinculado à proposta que apresentou à administração.

O § 3º do art. 64 determina que “decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. Assim, se o licitante for convocado após esse prazo de sessenta dias e não quiser assinar o contrato, não pode sofrer qualquer tipo de punição. Nada impede, porém, que mesmo após esse prazo, a administração convoque o licitante vencedor. Apesar de não estar obrigado a assinar o contrato, pode fazê-lo se assim o desejar. O licitante vencedor convocado depois dos 60 dias de validade de sua proposta pode optar entre assinar ou não o contrato.

Caso o administrador verifique que a licitação somente será concluída após a expiração do prazo das propostas há algum mecanismo a ser adotado?

O que se tem verificado nas licitações realizadas em órgãos públicos é a consulta prévia aos licitantes sobre a prorrogação do prazo de validade de suas propostas. Caso haja aceitação da prorrogação, convém que as declarações sejam tomadas a termo.

Caso o licitante vencedor não assine o contrato quando convocado, a administração pode convocar os demais licitantes?

Em caso de recusa do licitante vencedor em assinar o contrato podem ser convocados os demais licitantes classificados. A lei admite e disciplina expressamente essa convocação. As regras dessa convocação estão disciplinadas no § 2º do art. 64.

“Art. 64. (...) § 2º. É facultado à administração, quando o convocada, não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta lei.”

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Quais critérios devem ser atendidos caso a administração decida convocar os demais licitantes? Se eles se recusarem a assinar o contrato podem ser punidos?

Esse dispositivo permite à administração convocar os licitantes remanescentes com o objetivo de economizar tempo e dinheiro público. Os critérios para a convocação são os seguintes:

1. Deverá ser obedecida a ordem de classificação da licitação;

2. Os licitantes são convocados a assinar o contrato nas mesmas condições do primeiro classificado.

3. Se qualquer desses licitantes remanescentes se recusar a assinar o contrato, ainda que essa convocação seja feita dentro do prazo de 60 dias, não cabe a aplicação de quaisquer sanções. Isso ocorre porque eles são convocados para assinar o contrato nos termos da proposta do primeiro classificado na licitação.

Poderia ser citado algum exemplo de como se deve proceder para a convocação dos demais licitantes diante da recusa do vencedor em assinar o contrato?

Imaginemos a seguinte situação: após concluída a licitação, foi observada a seguinte classificação: 1ª colocada a empresa A, com o preço de R$ 10.000,00; 2ª colocada a empresa B, com o preço de R$ 12.000,00, 3ª colocada a empresa C, com o preço de R$ 15.000,00. Se a empresa A, melhor classificada, for convocada e não comparecer para assinar o contrato, a administração pode convocar a empresa B. Essa é chamada para assinar o contrato pelo valor de R$ 10.000,00, preço apresentado pela empresa A, melhor classificada. Se a empresa B não aceitar, a administração pode repetir o mesmo procedimento em relação à empresa C – que também deve assinar pelo valor da melhor classificada.

Se a administração não quiser utilizar a prerrogativa de convocar os demais licitantes, a lei permite a revogação da licitação e, eventualmente, a realização de nova licitação.

Para refletir

A Lei nº 8.666/93 determina, em seu art. 64, § 3º, que, decorridos 60 dias da data da apresentação das propostas, ficam os licitantes liberados. Há, por exemplo, a possibilidade de o edital fixar o prazo de validade das propostas em 90 dias? Ou seja, o instrumento convocatório da licitação pode fixar outro prazo distinto daquele indicado na lei? Defendemos que aquele prazo é impositivo, ou seja, não é possível ser fixado prazo maior que o legal. A opção que entendemos cabível, já mencionada anteriormente, é a convocação dos licitantes para prorrogarem os prazos de suas propostas. Assim, elas passam a valer por mais 60 dias. Essa prática pode ser utilizada quantas vezes seja necessária para que as propostas, ao final da licitação, ainda estejam válidas. Essa forma de proceder é mais vantajosa para a administração e para os próprios licitantes, que não estão obrigados a revalidar as suas propostas. Existem, porém, autores que entendem ser possível a fixação, no próprio instrumento convocatório da licitação, de prazo diverso do legal. Dê sua opinião sobre essa questão controvertida.

Assista o vídeo



Nesta unidade tivemos a oportunidade de fazer mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo.

Esse formalismo do direito administrativo se reflete, é evidente, nos contratos a serem celebrados pela administração pública. A lei impõe que os contratos administrativos devam, em regra, ser escritos, reputando nulos os que adotem apenas a forma verbal (art. 60). A lei apenas permite a adoção de contratos verbais para pequenas compras, conforme examinamos nesta unidade (art. 60, parágrafo único).

A imposição da forma escrita não obriga, no entanto, que o administrador deva sempre utilizar o “instrumento do contrato”, em que constam os requisitos indicados no art. 55. Esse instrumento pode ser substituído, nos termos do art. 62, por outros documentos, tais como o de empenho, a carta-contrato, a autorização de serviço etc.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudamos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento e outros). Vimos que a Lei nº 8.666/93 determina a aplicação de regras de direito administrativo a esses contratos de direito privado (art. 62, § 3º, I).

Finalmente, vimos os procedimentos a serem adotados pela administração na convocação dos licitantes para a assinatura dos contratos administrativos, além das consequências que podem decorrer da recusa do licitante vencedor de assinar o contrato (art. 64).

Essas são as considerações que julgamos necessárias acerca da formalização dos contratos administrativos. Na unidade seguinte estudaremos as possíveis alterações a que o contrato administrativo pode ser submetido.

Autoavaliação - Módulo II - Unidade 2 Pelo menu lateral, acesse "Objetivas" e realize o exercício de autoavaliação da unidade, que será corrigido pelo próprio sistema.

Unidade 3 - Alterações nos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, constatamos que há mais uma distinção existente entre o direito privado e o direito administrativo: a formalização dos contratos administrativos. Enquanto no mundo do direito privado vigora a liberdade das formas, examinaremos, nesta unidade, que no campo do direito administrativo impera a regra do formalismo.

Esse formalismo do direito administrativo se reflete nos contratos celebrados pela administração pública. Examinaremos como o contrato deve ser materializado, vale dizer, formalizado.

Além desses aspectos diretamente relacionados à formalização dos contratos, estudaremos algumas regras acerca de contratos de direito privado celebrados pela administração (locação de imóveis, seguro, financiamento etc), bem como, os procedimentos que devem ser adotados pela administração na convocação dos licitantes para assinarem os contratos administrativos.


Ao final desta unidade, o aluno saberá como convocar o licitante vencedor para assinar o contrato e, sobretudo, como formalizar o instrumento do contrato.


1. Noções gerais Os contratos administrativos podem sofrer alterações após a sua celebração?

Uma das características mais marcantes dos contratos administrativos é sua mutabilidade. Esse assunto foi, aliás, um dos temas abordados no módulo I desta

unidade. São diversas as situações a que os contratos administrativos estão submetidos e que obrigam a sua alteração de modo a melhor atender ao interesse público. Algumas dessas alterações podem ser adotadas unilateralmente pela própria administração pública; outras, devem ser procedidas por acordo das partes.

Exercício de fixação Sabemos que constitui cláusula exorbitante dos contratos administrativos, conforme estudamos no módulo 1 desta unidade, a possibilidade da administração proceder a alterações unilaterais em seus contratos. Há alguma hipótese em que a alteração irá depender de acordo das partes? E em relação às alterações unilaterais, existem limites que devem ser observados?

A administração pode, unilateralmente, promover alterações em qualquer tipo de cláusula contratual?

A doutrina costuma indicar, com o objetivo de determinar as hipóteses em que são admitidas as alterações unilaterais, a existência de cláusulas regulamentares ou de serviço, e de cláusulas econômicofinanceiras. Essa distinção é importante porque a administração somente pode promover a alteração unilateral das cláusulas de serviço. Além disso, mesmo em relação a essas cláusulas, não se pode falar em atuação totalmente discricionária do administrador. A lei define um procedimento administrativo para as alterações: devem ser fundamentadas e devem ser respeitados determinados limites, em especial em relação às alterações unilaterais. Em qualquer tipo de alteração, unilateral ou bilateral, o equilíbrio econômico do contrato deve ser mantido.

Essas restrições ao poder da administração para alterar unilateralmente os contratos constam de modo expresso no art. 58, §§ 1º e 2º:

“Art. 58. (...) § 1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

O que se deve entender por cláusulas de serviço ou regulamentares?

Cláusulas de serviço são aquelas que disciplinam e definem o objeto do contrato e indicam as atividades que serão desenvolvidas pelo contratado. Essas cláusulas são igualmente denominadas cláusulas regulamentares. Do outro lado temos as cláusulas denominadas econômicas – itens contratuais que fixam a remuneração do contratado e estabelecem preços e condições de pagamento do contratado. Em face do que dispõem os parágrafos 1º e 2º do art. 58, deve-se concluir o seguinte: as alterações contratuais unilaterais podem afetar apenas as cláusulas de serviço, observadas as condições fixadas na lei; se alguma alteração unilateral, ou mesmo bilateral, afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é obrigatória a adoção de medidas que visem à preservação desse equilíbrio.

Em que dispositivo legal são indicadas as hipóteses em que o contrato pode sofrer alterações?

As situações que permitem que o contrato administrativo sofra alterações estão indicadas no art. 65 da Lei 8.666/93, que prevê as hipóteses em que o contrato pode ser alterado unilateralmente (art. 65, I) e por acordo das partes (art. 65, II). Essas situações serão estudadas a seguir.

Página 02 - Alteração unilaterais

2. Alterações unilaterais

2.1. Alterações qualitativas Quais são as situações que caracterizam a necessidade de alterações qualitativas?

A administração pode proceder às alterações unilaterais “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos” (art. 65, I, “a”). Essas alterações decorrem, normalmente, da divulgação de nova tecnologia, que se torna conhecida após a celebração do contrato. Imagine uma nova tecnologia que permitiria, em rápido período de tempo, a conclusão de uma obra prevista para ser executada em anos ou mesmo que barateasse o seu custo. Esses são exemplos de alterações qualitativas que podem ser inseridas no contrato de modo unilateral pela administração. Porém, ainda que a administração promova a alteração unilateral, deve ser respeitado o disposto no art. 65, § 6º: “em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.

Alterações qualitativas são também aquelas decorrentes de modificações de projeto ou de especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da administração (art. 65, I, “a”) – sempre em consonância com o interesse público.

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Só é possível promover alteração qualitativa se ocorrer fato superveniente?

A modificação do projeto ou especificação pode ser necessária independentemente do fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Existem limites aplicáveis às alterações qualitativas?

Um aspecto controvertido relacionado às alterações qualitativas é a existência de limites. Tivemos a oportunidade de enfrentar essa questão na unidade I deste módulo II. Pela importância desse tema, transcrevemos, a seguir, as principais conclusões acerca da aplicação dos limites de alteração contratual às alterações qualitativas:

“É preciso destacar que, em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente um contrato administrativo seria possível modificar seu objeto. Por exemplo, jamais a aquisição de bicicletas poderia ser transformada em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralharia. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Para esses casos a lei exige a celebração de outro contrato com outro objeto."

“Antes de prosseguirmos no estudo deste complexo tema, devemos observar que em hipótese alguma, em nome de alterar-se quantitativa ou qualitativamente um contrato, poderia ser transformada a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralharia. Isso não é uma alteração quantitativa ou mesmo qualitativa. Isso implica a celebração de outro contrato com outro objeto."

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"As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, fugir do objeto contratual, seja em natureza ou dimensão."

"Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação."

"Conquanto não seja modificado o objeto contratual, em natureza ou dimensão, essas alterações implicam, em regra, mudanças no valor original do contrato."

"Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”. Os limites estão previstos no § 1º do mesmo artigo."

"Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais."

"Nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, “a”, da aludida lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos"."

"Para não submeter o contratado a alteração contratual unilateral não razoável ou desproporcional, a opção da administração seria rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n º 8.666/93, proceder à nova licitação e contratar o novo objeto."

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"Os limites, em nossa opinião, têm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de uma alteração unilateral imposta pela administração."

"Acreditamos que poucos contratariam com a administração se a lei não houvesse fixado limites objetivos, claros, a esse poder de alteração unilateral."

"Entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estejam sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, I, “a”."

"Toda a argumentação anterior não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar os limites referidos no art. 65."

"Em nossa opinião poderia fazê-lo em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato."

"Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo, bilaterais. Assim se evita a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto foi feito em comum acordo."

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"Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devam ser necessariamente qualitativas, pois, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Ao

contrário, as quantitativas não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado."

"Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa – a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, pode estar sendo aberto precedente para, de modo astucioso, se contornar a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia."

"Somente quando tais consequências forem gravíssimas ao interesse coletivo é que se justificaria a revisão contratual, qualitativa e consensual, que importe em superação dos limites econômico-financeiros previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93."

"Ressalve-se que somente na hipótese de supressões contratuais qualitativas podem ser realizadas alterações além dos limites referidos, exigindo-se apenas a consensualidade, nos termos do inciso II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.”

Página 07 - Alterações quantitativas

2.2. Alterações quantitativas

Em que hipóteses a administração pode promover alterações quantitativas? Quais são os seus limites?

Além das alterações qualitativas, examinadas no item anterior, a administração pode, igualmente, nos termos do art. 65, I, “b”, proceder à alteração unilateral do contrato “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”.

Nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto deve ser alterada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93. Se uma determinada quantidade de produtos for adquirida e posteriormente aumentada, esse montante acrescido não pode ultrapassar 25% do valor inicial atualizado do contrato.

Assim, se foi celebrado um contrato para a aquisição de 100 unidades de determinado produto, a administração pode obrigar o vendedor a entregar mais 25 unidades. Ou, ao contrário, tendo sido celebrado o contrato para a aquisição das mesmas 100 unidades, a administração pode decidir, de modo unilateral, adquirir apenas 75.

As regras da Lei 8.666/93 flexibilizam o princípio do direito privado, que determina que as partes estão obrigadas a cumprir o que foi acordado. Aqui, no direito

administrativo, a administração pode contratar 100 e decidir executar 75 ou 125. Caso o contratado não aceite essas alterações unilaterais, essa sua atitude iria caracterizar inexecução contratual, sujeitando-o, além do dever de indenizar a administração por eventuais prejuízos, à aplicação das sanções do art. 87.

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Os limites fixados para as alterações unilaterais quantitativas dizem respeito a que tipo de parâmetro?

Em relação às alterações unilaterais qualitativas, vimos que é bastante controvertida a questão dos limites – ainda que o nosso entendimento seja de que os limites previstos no art. 65, § 1º, são igualmente aplicáveis a essas alterações. Em relação às alterações unilaterais quantitativas, não há qualquer dúvida. Devem ser respeitados os 25%, tanto para os aumentos quanto para as reduções.

Esse percentual se refere aos valores do contrato e não necessariamente às quantidades contratadas. Para melhor entendermos esses limites, podemos trabalhar com a seguinte situação hipotética:

O contrato foi celebrado pelo valor de R$ 200.000,00. O objeto do contrato consistia na aquisição de 100 unidades do produto A ao preço unitário de R$ 1.000,00 e 200 unidades do produto B ao preço unitário de R$ 500,00. Caso a administração decida promover alteração no contrato pode, por exemplo, decidir adquirir mais 100 unidades apenas do produto B. Isto significa um aumento de mais R$ 50.000,00 no valor do contrato, respeitando o limite legal. Como verificamos acima, o limite legal (25%) tem como parâmetro o valor do contrato e não a quantidade de peças adquiridas. Se fosse de outra forma, não seria possível a aquisição das 100 unidades do produto A.

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Existe alguma hipótese de alteração unilateral quantitativa em que pode ser excedido o limite de 25%?

A regra, em termos de alterações unilaterais, é que deve ser obedecido o limite de 25%, tanto para os aumentos como para as reduções dos contratos, salvo no caso específico de reforma de equipamento ou edifício, em que, apenas para os aumentos, a lei autoriza que esse limite possa alcançar até 50%, conforme dispõe o art. 65, § 1º, in verbis:

“Art. 65. (...) § 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”

No caso de haver acordo entre as partes, quais são os limites admitidos para as alterações quantitativas?

Afora as hipóteses acima indicadas, é vedada qualquer outra alteração que supere esses limites, salvo para as reduções amigáveis, conforme dispõe o art. 65, § 2º:

“Art. 65. (...) § 2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”

Em face dessa regra, ao ser celebrado um contrato administrativo pelo valor de R$ 100.000,00, a administração pode obrigar o contratado, independentemente de sua vontade, a aceitar alterações quantitativas de 25% tanto para os aumentos quanto para as reduções, de modo que o contrato possa ser alterado no intervalo de R$ 75.000,00 até R$ 125.000,00. No caso específico de reforma de edifício ou equipamento, vimos que, para os aumentos, a lei permite alterações unilaterais de até 50%. Esse contrato poderia, nesse caso, ser aumentado para até R$ 150.000,00. Ressaltamos que esses valores se referem a alterações quantitativas. “Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, unilateralmente pela administração quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei”, conforme está disposto no art. 65, I, “b” ou, em decorrência de alterações qualitativas, como expressa o art. 65, I, “a”: “os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, unilateralmente pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. (grifamos) No entanto, havendo um acordo entre as partes, a lei não impõe qualquer limite para as reduções. Esse contrato, de valor inicial de R$ 100.000,00, pode ser reduzido para apenas R$ 5.000,00, por exemplo. A extrapolação dos limites fixados, no entanto, é admitida apenas para as reduções.

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A administração está livre para utilizar o limite de 25% de qualquer modo?

Não é possível que a administração, a pretexto de proceder a alterações quantitativas ou mesmo qualitativas, modifique o próprio objeto do contrato. Essa hipótese só é possível se, por exemplo, a administração utilizasse o limite de 25% para contratar serviços de vigilância em um contrato celebrado para a prestação de serviços de limpeza. Isso não significa alteração quantitativa nem mesmo qualitativa. Essa alteração afeta a própria tangibilidade do objeto, descaracterizando-o. Em diversos processos, o Tribunal de Contas da União (TCU), percebendo esse tipo de artifício, tem julgado contas irregulares e condenado seus responsáveis.

Essa advertência é importante porque essas alterações de 25% – e 50% para os aumentos nos contratos de reforma de edifício ou de equipamento – não devem ser vistas como uma carta branca para que se proceda qualquer tipo de alteração ou modificação do contrato.

Quais são os parâmetros que devem ser obedecidos em uma alteração unilateral?

Nas alterações unilaterais – qualitativas ou quantitativas – devem ser seguidos os seguintes parâmetros:

1. os limites a serem obedecidos são de 25%, tanto para aumentos quanto para reduções unilaterais, exceto no caso de reforma de edifício ou de equipamento, em que são autorizados aumentos de até 50%;

2. a administração tem o direito de obrigar o contratado a aceitá-las;

3. a recusa do contratado caracteriza descumprimento contratual;

4. as alterações devem ser justificadas;

5. não é possível proceder a outras alterações, ainda que haja anuência do contratado, salvo as hipóteses contidas no inciso II do artigo 65 relativas a reduções do valor do contrato.


Essas são as hipóteses de alterações unilaterais. Em seguida examinaremos as situações em que as alterações contratuais dependem de acordo das partes.

Para refletir

A inexistência de limites para as alterações contratuais unilaterais impostas pela administração fere não apenas o interesse público, mas sujeita o contratado a uma total falta de segurança. É bem verdade que a administração deve sempre e

necessariamente zelar pelo interesse público. Mas também não deve agir de modo a prejudicar as empresas contratadas. Tudo isso porque o bom relacionamento entre a administração e seus fornecedores traz apenas benefícios para a própria administração, assim como para a população que necessita dos serviços prestados pelo Estado. É, portanto, razoável, em toda e qualquer hipótese, que a administração recorra a todas as prerrogativas que a lei lhe faculta ainda que isso cause sacrifícios aos que com ela contratam? Esse tipo de procedimento não pode resultar em prejuízos futuros para a administração? Qual o seu entendimento sobre o uso, pela administração, de suas prerrogativas?

Assista o vídeo

Página 12 - Alterações consensuais 3. Alterações consensuais

Desde que haja consentimento do contratado, é possível promover qualquer tipo de alteração contratual?

O art. 65, em seu inciso II, indica as hipóteses em que podem ser realizadas as alterações contratuais que decorram de acordo das partes. Assim, tanto as alterações unilaterais quanto as consensuais somente são possíveis se previstas e autorizadas em lei. Se não houver dispositivo legal autorizando que se proceda a determinada alteração contratual, ainda que essa se faça com o consentimento do contratado, essa alteração deve ser tida como ilegal e, portanto, nula.

Dispõe o art. 65, II, nos seguintes termos:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente

contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, ou caso fortuito, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.”

Analisaremos, a seguir, cada uma das situações acima indicadas.

Página 13 - Substituição da garantia 3.1. Substituição da garantia

Em que condições é possível a mudança da garantia prestada pelo contratado?

Na unidade I deste módulo estudamos as cláusulas exorbitantes. Ali pudemos verificar que constitui prerrogativa da administração a possibilidade de exigir, nos termos do art. 56, que o contratado preste garantias. Vimos, porém, que cabe ao contratado a escolha da modalidade de garantia que deve ser prestada, dentre as opções que a lei faculta ao contratado. É a seguinte a redação do dispositivo:

“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” § 1º. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.”

Nesses termos, por exemplo, celebrado um contrato em que a administração impôs a obrigação de garantia e tendo o contratado decidido pela apresentação de fiança bancária, a substituição por seguro-garantia somente pode ser feita com acordo entre as partes.

Modificações do regime de execução do contrato

3.2. Modificação do regime de execução do contrato

Quais são as modalidades de regime de execução de contratos?

O art. 10 da Lei nº 8.666/93 especifica os regimes de execução das obras e serviços. São indicadas como modalidades de regime de execução desses contratos:

“Art. 10. (...) I - execução direta; II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) (VETADO) d) tarefa; e) empreitada integral.”

A lei apenas indica os regimes de execução de obras e serviços. Em relação aos contratos de fornecimento, cabe ao próprio contrato definir o seu regime de execução.

Nesses termos, se após celebrado o contrato for constatada a necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo do fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários, será necessário o acordo das partes a fim de que se promova esse aditamento ao contrato.

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Qual a distinção entre mudança de regime de execução do contrato e alteração qualitativa do contrato?

Verifica-se certa semelhança entre a mudança do regime de execução e a hipótese prevista no mesmo art. 65, I, “a”: alteração qualitativa. As modificações qualitativas no contrato são feitas em decorrência de “modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. E mesmo que sejam adequações técnicas, somente o regime de execução do contrato é afetado. Na hipótese de alterações qualitativas, estaremos alterando o próprio projeto ou suas especificações. Além dessa distinção, nas hipóteses do inciso I do art. 65, estaremos diante de alterações contratuais unilaterais, ao passo que no presente caso, as alterações devem ser realizadas consensualmente.

A necessidade de que sejam promovidas essas alterações deve estar devidamente demonstrada e justificada tecnicamente.

Assim, imaginemos o caso de um contrato de fornecimento que tenha sido celebrado e definido em um regime de execução, que, posteriormente, se descobre ser antieconômico, ineficaz etc. Se houver a devida fundamentação e acordo entre as partes, a alteração contratual pode ser promovida.

Entretanto, a administração não pode impor essa alteração ao contratado. Se não houver concordância com a alteração do regime de execução do contrato que a administração entende ser absolutamente necessária, a solução seria a rescisão do contrato.

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Como proceder caso a mudança do regime de execução afete o equilíbrio financeiro do contrato?

Outra observação importante – e aplicável sempre que a alteração unilateral ou consensual afetar o equilíbrio financeiro ou econômico do contrato – é sobre a necessidade de sempre se promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nem toda alteração implica necessariamente em aumento do valor do contrato.

Nessa repactuação o valor do contrato pode ser aumentado ou diminuído. Se a alteração do regime de execução ocasionar a redução de custos para o contratado, a redução proporcional do valor do contrato deve ser promovida, paralelamente à adoção do novo regime de execução.

Página 17 - Modificação das condições de pagamento

3.3. Modificação das condições de pagamento

Quando o contrato pode ser alterado por acordo das partes? O contrato pode ser alterado por acordo entre as partes “quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço”.

Este caso não nos parece passível de maiores controvérsias. Aqui teríamos, por exemplo, um contrato de obra em que ficou acertado determinado cronograma físico (execução de etapas da obra em datas preestabelecidas) e foram fixadas as datas em que seriam efetuados os correspondentes pagamentos (definidos no cronograma financeiro). Caso o cronograma físico sofra alterações, deve ser definido um novo cronograma financeiro, desde que haja acordo. É vedado apenas que esse novo cronograma permita o pagamento antecipado de partes da obra, serviço ou fornecimento.

Página 18 - Teoria da imprevisão

3.4. Teoria da imprevisão

Em que consiste a teoria da imprevisão? Trata-se da alteração contratual que mais suscita controvérsias práticas e doutrinárias.

Apenas para compreender a extensão dessa discussão, imaginemos a situação seguinte: foi celebrado um contrato para o fornecimento de peças importadas, portanto a serem pagas em moeda estrangeira. O contrato, com vigência de um ano, não previa, é evidente, cláusula de reajuste. Um mês após iniciada a execução do contrato, o dólar, moeda que é utilizada no comércio internacional, sofre expressiva valorização em face do real.

Uma segunda hipótese: um mês após o início da vigência de determinado contrato para fornecimento de mão-de-obra que não previu cláusula de reajuste do contrato, ocorre dissídio da categoria, que obtém, na Justiça do Trabalho, aumento salarial.

Nesses casos, os contratados são obrigados a manter os contratos nas mesmas condições em que foram pactuados ou os custos decorrentes dessas circunstâncias devem ser repassados para a administração?

Estamos diante de diferentes situações nos exemplos indicados. Entendemos que no primeiro caso (variação exagerada do dólar), deve ser feita a repactuação do preço do contrato de modo a recompor o equilíbrio financeiro contratual.

Na segunda hipótese, relativa ao dissídio dos empregados, não se deve fazer a repactuação do contrato. Analisando o primeiro caso, em que o aumento exagerado do dólar não poderia ser esperado por ninguém, não havia como o contratado ter considerado essa possibilidade no momento em que apresentou sua proposta à administração. Desse modo é mais do que justo que se promova a recomposição do equilíbrio contratual. Já no segundo contrato, o dissídio da categoria profissional é algo que ocorre todo ano, sendo perfeitamente previsível a concessão de algum ganho para os empregados da empresa contratada. Caberia a essa, portanto, no momento em que apresentou sua proposta, considerar a possibilidade de a categoria profissional obter algum tipo de aumento no dissídio.

É admitida a repactuação do valor do contrato em face da exagerada desvalorização do real frente ao dólar. Mas pequenas desvalorizações, que normalmente ocorrem no mercado, não devem, em hipótese alguma, ser utilizadas para o aumento do valor do contrato com a administração.

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É expressamente necessária uma cláusula no contrato que determine a recomposição do seu equilíbrio financeiro com o objetivo de alterar o contrato sob esse fundamento?

Essa tese foi desenvolvida no direito privado em decorrência de inúmeros casos semelhantes. Portanto, a doutrina do direito privado reconhece em todo contrato, implicitamente, a cláusula denominada rebus sic stantibus. Em nome dessa cláusula, verificando-se fatos imprevisíveis e que afetam o equilíbrio econômico do contrato, torna-se necessária a recomposição desse contrato para restabelecer o seu equilíbrio inicial.

No direito administrativo a Lei nº 8.666/93 prevê, expressamente, a possibilidade de, por acordo das partes, ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato. O art. 65, II, “d”, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: a) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (...)”.

Quais são os requisitos necessários para que se promova a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato?

Ao admitir a recomposição de preços, a lei prevê os requisitos que devem estar presentes para a promoção dessa repactuação. A ilustre professora Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pag. 235) indica os requisitos necessários “para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão”. Podem, assim, decorrer fatos:

1. imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis;

2. estranhos à vontade das partes;

3. inevitáveis;

4. causadores de desequilíbrio muito grande no contrato.

Somente quando todos os requisitos acima indicados estiverem presentes pode ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato, devidamente justificado. É oportuno advertir os administradores que a teoria da imprevisão deve ser aplicada com bastante prudência. É muito comum determinadas empresas, mal o contrato foi assinado, já buscarem a recomposição do seu equilíbrio financeiro.

De fato, é direito do contratado a recomposição do equilíbrio contratual. Esse direito, além de previsto na Lei de Licitações, é mencionado no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XXI). O administrador, porém, deve agir com cautela, sempre justificando, com toda a prudência, a aplicação dessa teoria para alterar valores contratuais.

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Qual a distinção entre recomposição e reajuste de preços?

O reajuste de preços está relacionado a variações de custos de produção que, por seu aspecto previsível, podem estar devidamente indicadas no contrato. Normalmente, são utilizados como critérios para promover o reajuste do valor do contrato índices que medem a inflação, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) ou índices de variação salarial. As cláusulas que preveem o reajuste de preços têm o único objetivo de atualizar os valores do contrato em face de situações previsíveis, como expectativa de inflação, variação de salários e outros.

A recomposição de preços, ao contrário, se refere à ocorrência de fatos imprevisíveis – ou mesmo previsíveis mas de efeitos incalculáveis – que podem afetar o equilíbrio do contrato.

A doutrina, de maneira geral, identifica o reajuste de preços à reposição de perdas geradas pela inflação. Nos dias atuais, porém, com os reduzidos índices inflacionários, uma súbita alta de preços de determinado produto pode vir a justificar a aplicação da teoria da imprevisão, visando a recomposição de preços. Imagine, por exemplo, um contrato celebrado com o prazo de vigência de um ano, em que não conste nenhuma cláusula de reajuste de preços. No momento da apresentação das propostas, não existia qualquer expectativa de retorno da inflação. Após a celebração do contrato, em decorrência de fatores totalmente imprevisíveis, a inflação retoma com índices absolutamente impensáveis. Se essa circunstância era imprevisível e efetivamente afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabe, então, a recomposição dos preços.

O mesmo pode ser dito em relação às variações salariais. É comum encontrarmos, especialmente em contratos de prestação de serviço de natureza contínua, que nos termos do art. 57, II, podem ter vigência de até 60 meses, cláusulas de reajuste do preço do contrato tendo como parâmetro as variações salariais das categorias contratadas.

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Assim, respeitando-se a Lei nº 8.880, do Plano de Estabilização Fiscal, que não admite reajustes retroativos ou em períodos inferiores a um ano – prazo definido a partir da data da apresentação das propostas, procede-se ao reajuste do contrato tendo como critério a variação salarial dos empregados. Portanto, é utilizado um critério preestabelecido para que se proceda ao reajuste do preço do contrato.

Por outro lado, sendo o dissídio das categorias profissionais um fato mais do que previsível, não cabe, em princípio, alegar a sua ocorrência como fundamento para a recomposição dos preços do contrato, conforme analisamos no exemplo anteriormente mencionado.

A lei, porém, não admite a recomposição somente se o fato que afetar o equilíbrio do contrato for imprevisível. Ainda que seja previsto, como, por exemplo, a realização do dissídio da categoria, se seus efeitos forem “incalculáveis” – o valor do reajuste obtido pela categoria –, a recomposição de preços seria autorizada.

Imagine uma categoria que, nos dias atuais, com a inflação próxima a zero por cento ao ano, obtivesse um aumento de 20%. Ainda que o fato seja previsível (a realização do dissídio), o seu efeito (o valor do reajuste obtido pela categoria) seria incalculável. Desse modo estaria justificada a aplicação da teoria da imprevisão para a recomposição do valor do contrato.

Outra importante distinção entre reajuste e recomposição é o fato de que a primeira necessariamente deve estar prevista no contrato. Se não houver cláusula contratual definindo os critérios de reajuste, esse não pode ser admitido. A recomposição, ao contrário, não tem como estar prevista no contrato, já que decorre de fatos imprevisíveis ou, mesmo que previsíveis, de efeitos incalculáveis.

O reajuste, conforme determina a legislação que implantou o Plano Real, não pode ocorrer em períodos inferiores a um ano – contados da data da apresentação da proposta e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência. A recomposição do contrato, entretanto, pode-se verificar a qualquer tempo.

O equilíbrio econômico do contrato – quebrado por algum fato extraordinário, imprevisível ou previsível e de efeito incalculável – deve ser restabelecido por meio de aditivo contratual, decorrência direta de acordo entre as partes. Na hipótese de reajuste, os critérios que são utilizados para balizar a modificação do valor do contrato já se encontram devidamente disciplinados no próprio contrato. Desse modo, a administração deve proceder automaticamente ao pagamento dos valores reajustados, independentemente de aditivo ao contrato.

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Em nome da recomposição de preços, é possível reduzir o valor que deve ser pago ao contratado?

A recomposição não implica necessariamente em aumento de preços de contratos. Se os fatos imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, afetarem o equilíbrio do contrato de modo a reduzir seus custos, deve ser promovida a devida e proporcional redução dos valores do contrato.

Existe distinção entre atualização de preços, recomposição de preços e reajuste de preços?

A atualização de preços está vinculada à possibilidade de atrasos dos pagamentos devidos pela administração. A recomposição está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual. O reajuste é indicado de acordo com os índices pré-fixados no próprio contrato.

O contrato indica em que condições devem ser efetuados os pagamentos ao contratado. Quando o contratado cumprir o que dispõe no contrato e a administração não efetuar o pagamento dentro do prazo estipulado, o valor a ser pago deve ser atualizado. A fim de que o aluno tenha uma melhor compreensão de um caso de atualização de valores a serem pagos, transcreveremos, a seguir, cláusula de um edital:

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“Executados os serviços, a licitante vencedora apresentará mensalmente Nota Fiscal de serviços, em 02 (duas) vias, para liquidação e pagamento da despesa pelo (nome do órgão contratante), em (local de pagamento), mediante ordem bancária creditada em conta corrente, até o 5º (quinto) dia útil, contado da protocolarização dos documentos na Secretaria de Engenharia e Serviços Gerais, situada no andar térreo do edifício-sede do (órgão contratante).

- O prazo de pagamento dos serviços, será contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

- Nos casos de eventuais atrasos de pagamento, o valor devido deverá ser atualizado financeiramente desde a data acima referida até a data do efetivo pagamento, tendo como base a Taxa Referencial – TR, pro rata tempore, mediante a aplicação da seguinte fórmula:

AF = [(1 + TR/100)n/30 - 1] x VP, onde, AF = Atualização Financeira;

TR = percentual atribuído à Taxa Referencial - TR;

N = número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento; e VP = Valor da parcela a ser paga;

- o pagamento mensal dos serviços somente poderá ser efetuado após a comprovação do recolhimento das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social) correspondentes ao mês de competência, vencida, e apresentação da Nota Fiscal/Fatura atestada por servidor designado, conforme disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93.”

Página 25 - Fato do príncipe e fato da administração

3.5. Fato do príncipe e fato da administração

Em que consistem o fato do príncipe e o fato da administração?

Imaginemos as seguintes hipóteses: após celebrado um determinado contrato administrativo que previa a importação de bens, a própria administração contratante, por meio de medida genérica, dificulta a importação desses mesmos bens ou, mesmo, eleva as alíquotas incidentes sobre eles. Esses casos ilustram atitudes genéricas da administração que afetam o equilíbrio do contrato.

Há outras situações em que o contratado se vê impedido de executar o contrato em decorrência de atos da administração diretamente relacionados ao objeto desse

contrato. Exemplo: após a celebração de um contrato para a execução de uma obra, o contratado descobre que o terreno onde ela deveria ser executada ainda não foi desapropriado pela administração.

Tanto no caso da falta de desapropriação, quanto nos casos de elevação de alíquotas de impostos, ou criação de outras dificuldades para a importação de bens, estamos diante de situações criadas pela administração que afetam a execução do contrato. A elevação das alíquotas de importação decorre de um ato genérico praticado pela administração que pode afetar o contrato. A ausência de desapropriação é consequência de um ato (omissão) da administração diretamente relacionado à execução do contrato que impedirá a sua execução.

Tanto o fato da administração quanto o fato do príncipe são atribuídos à própria administração contratante. O fato da administração, porém, é atitude da administração que afeta diretamente a execução do contrato, enquanto o fato do príncipe decorre de atos genéricos e abstratos da administração que podem, também, afetar o equilíbrio do contrato.

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Sempre que ocorrer um fato do príncipe ou um fato da administração deve ser promovida a recomposição do valor do contrato?

Tanto na eventualidade de um fato do príncipe quanto na hipótese de um fato da administração deve ser promovida, por acordo das partes, a repactuação do contrato. Isso não implica em alteração do valor do contrato. Eventualmente essa repactuação pode acarretar maior gravame para o contratado, de modo que deve ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro inicial. Nem sempre, porém, o fato do príncipe ou da administração alteram o valor do contrato. É possível que sejam afetados apenas os prazos de execução do contrato, sem que isso afete o equilíbrio econômico-financeiro contratual. A conclusão, válida tanto para o fato do príncipe quanto para o fato da administração, é que sempre que a administração afetar direta ou indiretamente o equilíbrio do contrato, devem ser adotadas as medidas necessárias ao restabelecimento do seu equilíbrio.

Página 27 - Caso fortuito e de força maior

3.6. Caso fortuito e de força maior

O caso fortuito ou o de força maior sempre provocam a rescisão do contrato?

O caso fortuito e a força maior são causas que podem justificar tanto a alteração do contrato quanto a sua própria rescisão.

O caso fortuito e de força maior são disciplinados pelo Código Civil, em seu art. 393, parágrafo único, que determina a verificação do equilíbrio do contrato quando seus efeitos não puderem ser “evitados ou impedidos”. Esses casos estão relacionados a fatos supervenientes, imprevistos e inevitáveis que impedem a execução do contrato, nos termos em que foram inicialmente pactuados. Em algumas hipóteses, esses fatos tornam impossível a execução do contrato. Nesses casos, deve ser aplicado o art. 78, XVII, que versa sobre a rescisão do contrato. Se, porém, houver a possibilidade de alteração contratual que garanta a execução do contrato, os casos fortuitos ou de força maior não devem dar causa à rescisão contratual.

O administrador pode promover alterações consensuais com o contratado de modo a permitir o prosseguimento do contrato. O administrador deve seguir como parâmetro o interesse público para examinar se a ocorrência do caso fortuito ou da força maior podem determinar a rescisão ou a alteração contratual.

Qual a distinção entre caso fortuito ou força maior e o fato do príncipe ou da administração?

Os casos fortuitos e de força maior não se confundem com o fato do príncipe ou da administração. Nestes últimos, foi a própria administração que lhes deu causa, enquanto nos dois primeiros a sua ocorrência não pode ser atribuída a qualquer das partes.

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Qual a distinção entre o caso fortuito ou de força maior e a teoria da imprevisão?

Não se pode também confundir o caso fortuito e a força maior com a teoria da imprevisão. Ainda que nessas situações não seja possível atribuir a sua ocorrência a qualquer das partes, a teoria da imprevisão não pode ser confundida com o caso fortuito e força maior.

Diante da ocorrência de fatos que justifiquem a aplicação da teoria da imprevisão, é promovida a pura e simples recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A teoria da imprevisão objetiva restabelecer o equilíbrio financeiro inicial existente entre as partes – a ser realizado pela alteração do valor do contrato. No caso fortuito ou força maior, pode ser promovida, por exemplo, a prorrogação da vigência do contrato.

Para entender melhor essas distinções, podemos imaginar as seguintes hipóteses.

1ª hipótese: Celebrado um contrato para execução de obra que estava prevista para ser iniciada em 15/1/2000 e acontece uma greve dos trabalhadores da construção civil, não sendo possível, assim, iniciar – e evidentemente concluir – o contrato no prazo ajustado.

2ª hipótese: Celebrado um contrato de fornecimento de produtos importados, o valor do real sofre súbita, inesperada e profunda desvalorização.

Na primeira hipótese acima indicada, temos a ocorrência de força maior que, nos termos do art. 65, II, “d” combinado com o art. 57, § 1º, II, provoca a alteração apenas dos prazos de início e conclusão da obra. Na segunda hipótese, basta que se recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para que se possa executá-lo. No primeiro caso, estamos diante de uma força maior; no segundo caso, de uma teoria da imprevisão.

Na prática essas distinções entre teoria da imprevisão, fato do príncipe e da administração, caso fortuito e força maior deixam de ser tão relevantes em face de dois argumentos:

1º. em todos esses casos, a alteração do contrato depende de acordo das partes; e 2º. o fundamento legal para que se promova essa alteração contratual – em qualquer dos casos indicados – é o art. 65, II, “d”.

Para refletir

É certo que uma das características dos contratos administrativos é a sua mutabilidade. Essa circunstância não deve ser utilizada, porém, como carta branca para que se promova todo tipo de alteração. Afinal, de que valeria a licitação se, após a celebração do contrato, a administração estivesse autorizada a promover – a título de recomposição de preços – todo tipo de aumento de preços do contrato?

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Nesta unidade do nosso curso pudemos perceber que os contratos administrativos estão sempre sujeitos a alterações. Algumas dessas alterações podem ser efetivadas por meio de ato unilateral da administração. Em outras hipóteses, a alteração depende do mútuo consentimento das partes.

O art. 65 da Lei 8.666/93 indica, expressamente, quando o contrato pode sofrer alterações e quando elas podem ser unilaterais ou dependem do mútuo consentimento das partes.

Em qualquer caso – seja a alteração unilateral ou consensual – sempre que a alteração afetar o equilíbrio entre as obrigações do contratado e a sua remuneração, deve ser promovida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Em relação às alterações unilaterais, a lei fixa (art. 65, § 1º) os limites em termos de percentual do valor do contrato. Os limites indicados nesse dispositivo devem ser aplicados tanto às alterações ditas quantitativas quanto às alterações qualitativas. Em situações excepcionalíssimas de alterações qualitativas admitimos a promoção de alterações superiores às indicadas no § 1º do art. 65 desde que a outra opção que restasse à administração – a de promover a rescisão contratual – fosse mais desvantajosa do ponto de vista da realização do interesse público.

A lei indica quando são cabíveis as alterações consensuais. Dentro das hipóteses de alterações consensuais, chamamos atenção especial para a teoria da imprevisão, que está disciplinada no art. 65, II, “d”.

Mesmo com a anuência do contratado, as alterações contratuais podem somente ser efetivas se houver previsão legal e se estiverem devidamente justificadas e autuadas ao processo. Essa medida é necessária porque se não houver a devida justificação, com a indicação do dispositivo legal que ampara a alteração, pode haver dúvida acerca da sua legalidade – fato que caracteriza violação ao dever de licitar.

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Unidade 4 - Execução dos contratos administrativos

Apresentação

Nesta unidade, estudaremos aspectos relacionados à execução dos contratos administrativos.

Veremos como se desenvolve a vinculação da administração contratante e da empresa ou profissional contratado aos termos do contrato firmado. Observaremos as consequências de deturpações na execução de um contrato e as responsabilidades de cada parte envolvida. A administração, ainda que possa recorrer à modificação unilateral do contrato, deve cumpri-lo integralmente.


Ao final desta unidade, o aluno estará apto a promover o acompanhamento da execução dos contratos administrativos e conhecerá as consequências que decorrerão da inexecução ou execução defeituosa do objeto contratual.


1. Noções Gerais

A Lei nº 8.666/93, em seus arts. 66 a 76, estabelece as regras disciplinadoras da execução do contrato administrativo.

O art. 66 consagra o princípio geral da obrigatoriedade dos contratos nos seguintes termos:

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

A administração está obrigada a seguir as cláusulas do contrato

administrativo? As cláusulas exorbitantes não conferem à administração o direito de descumprir o contrato?

É bem verdade que, à face do contratado, a administração possui prerrogativas que lhes são asseguradas pelas cláusulas exorbitantes (vide unidade 1 deste módulo). A administração pode, conforme estudamos, de modo unilateral e respeitados os critérios definidos na própria legislação, modificar o contrato, rescindi-lo, fiscalizar sua execução, aplicar multas ao contratado etc. Essas prerrogativas não irão, no entanto, permitir que a administração descumpra as cláusulas do contrato. A possibilidade de a administração modificar unilateralmente o contrato não serve como carta branca para a violação do que foi pactuado. Se a administração não pretende cumprir o que foi acordado, deve promover as alterações do contrato, respeitando sempre os parâmetros legais.

Repetimos: a possibilidade de serem promovidas alterações unilaterais no contrato não permite que o contrato seja descumprido. A administração deve, caso não queira ou não possa manter o contrato nos termos em que foi originariamente pactuado, promover as alterações que a lei lhe permite ou, eventualmente, promover a própria rescisão do contrato, mas não o seu puro e simples descumprimento.

O art. 66 da Lei nº 8.666/93 apenas estabelece a regra segundo a qual o contrato gera obrigações tanto para o contratado como para a própria administração. Em relação à administração, essa obrigatoriedade deve ser mitigada em face das cláusulas exorbitantes.

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O contrato deve ser rescindido sempre que houver descumprimento do contrato pelo contratado?

A parte final do art. 66 determina que o contrato deve prever as “consequências de sua inexecução total ou parcial”.

Remete-nos o dispositivo, portanto, ao art. 77 da Lei de Licitações, que determina que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”.

O artigo acima deve ser interpretado com certo cuidado pelo administrador. Nem sempre a inexecução, sobretudo a parcial, irá determinar a rescisão do contrato. Cabe ao administrador, examinando caso a caso, verificar se a inexecução justifica a rescisão do contrato, ou, conforme as peculiaridades de cada caso, a simples aplicação de penalidades, o que independe da rescisão do contrato. Seria o caso, por exemplo, de ser feita uma advertência ou aplicada uma multa ao contratado, nos termos do art. 87 que dispõe, in verbis:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Qual a distinção entre responsabilidade administrativa e responsabilidade civil?

O art. 87 acima transcrito estabelece as sanções de natureza administrativa que podem ser aplicadas ao contratado. Porém, além da responsabilidade administrativa, o contratado pode também ser chamado a responder a processo cível, ressarcindo eventuais prejuízos que a inexecução ou execução defeituosa tenha provocado, ou até mesmo a processo penal.

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Qual o objetivo da responsabilidade civil? A administração também pode ser chamada a responder civilmente? Em que condições a administração pode ser chamada a indenizar prejuízos sofridos pelo contratado?

Em relação à responsabilidade civil do contratado, devemos observar que a Lei de Licitações (Art. 70) determina, expressamente, que o contratado deve responder pelos prejuízos que causar à administração ou a terceiros.

Determina o citado art. 70:

“Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.”

Cumpre observar, porém, que não apenas o contratado, mas a própria administração contratante pode ser responsabilizada civilmente. O objetivo da

responsabilidade civil é o de ressarcir perdas e danos que qualquer das partes tenha provocado a outra.

Alguns autores entendem que apenas a responsabilidade civil do contratado dependeria da comprovação de sua culpa, sendo a responsabilidade da administração objetiva. Discordamos dessa orientação.É indiscutível que a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, determina que a responsabilidade do Estado perante os particulares é objetiva (independentemente, portanto, da comprovação de culpa). Esse dispositivo trata, porém, da responsabilidade extracontratual do Estado. Em caso de acidentes envolvendo veículos da administração pública e de particulares, por exemplo, em que não há qualquer contrato entre o Estado e o particular, aplica-se a regra da Constituição Federal. Cumpre, nesse caso, à administração (Estado), em face da sua responsabilidade civil, ser objetiva, provar que não teve culpa, ou que houve caso fortuito ou força maior, porque do contrário, terá de ressarcir o prejuízo sofrido pelo particular.

A regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal não se aplica aos contratos administrativos. A administração será obrigada a ressarcir os prejuízos sofridos pelo contratado se uma atitude culposa de agente da administração, descumprindo cláusula contratual, causar prejuízo ao contratado e a culpa da administração for provada, considerando que ela atua por meio de seus agentes.

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A administração pode ser responsabilizada administrativamente? Pode o contrato prever multa para a administração?

O contratado está sujeito a responsabilidades administrativas específicas. Em caso de inexecução total ou parcial do contrato, o contratado sujeita-se à aplicação das sanções administrativas previstas no art. 87. Dentre as sanções previstas está a multa, conforme prevista no contrato.

Não cabe, no entanto, multa à administração. Essa hipótese não tem qualquer previsão legal e o contrato administrativo não pode prever multa para a administração. Os contratos administrativos seguem as regras da Lei nº 8.666/93 e, em nenhum de seus dispositivos, é admitida a possibilidade da administração ser multada.

No caso de a administração atrasar pagamentos, cumpre promover a sua atualização, nos termos disciplinados pelo próprio contrato (vide unidade anterior) – o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já criou jurisprudência sobre o assunto, decidindo que a atualização dos valores pagos em atraso pela administração independe de previsão contratual (Rev. do STJ 3/473) apud Marçal Justen Filho, obra citada, pag. 524.

A única hipótese em que seria cabível a aplicação de multa por atraso na execução de pagamentos devidos por órgãos ou entidades da administração pública é quando não foi efetuado pagamento em favor de concessionárias de serviços públicos, públicas ou privadas. Esta orientação foi firmada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) por meio da Decisão nº 686/1999 – TCU – Plenário (DOU de 08/11/1999), relator ministro Bento Bugarin. O TCU formulou esse novo entendimento em decorrência de consulta apresentada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio da seguinte decisão:

“8.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 216 do Regimento Interno do TCU, para responder à autoridade consulente que:

8.1.1. nos termos da Decisão nº 537/99-TCU-Plenário, é cabível a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da administração pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento;

8.1.2. consequentemente, é admissível, nos termos da consulta formulada, a multa moratória decorrente de lei complementar municipal a órgãos da administração Direta Federal;

8.1.3. quando a administração age na qualidade de usuária de serviço público, em uma relação de consumo, a eventual multa moratória decorrente de atraso no pagamento tem natureza contratual, prescindindo de previsão legal, porquanto, nessas condições, a administração figura como parte de um contrato de natureza privada e, como tal, despida dos privilégios que caracterizam os contratos administrativos.

8.2. encaminhar à autoridade consulente cópia desta Decisão e da Decisão nº 537/99-TCU-Plenário, assim como dos respectivos Relatórios e Votos que as fundamentam;

8.3. enviar cópia dos autos à Comissão de Jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista o teor da Súmula nº 226;

8.4. arquivar os presentes autos.” Ademais, o que eventualmente pode ocorrer, mas essa hipótese interessa apenas à própria administração, é o cometimento de infração funcional por parte de agente público. Neste caso, o próprio agente deve responder civil, penal ou mesmo administrativamente, nos termos do estatuto dos servidores públicos que lhe sejam aplicáveis.

Onde estão relacionados os crimes referentes a contratos e licitações administrativos? Finalmente, passamos a examinar a responsabilidade penal, que tanto pode alcançar o contratado como os agentes da própria administração. Os crimes relacionados a licitações e contratos administrativos encontram-se previstos na Lei nº 8.666/93, arts. 89 a 99.

O contratado pode ser responsabilizado, ao mesmo tempo, civil, penal e administrativamente?

A última observação acerca das consequências da inexecução do contrato diz respeito à possibilidade das responsabilidades civil, penal e administrativa serem aplicadas cumulativamente. Em decorrência de sua conduta, o contratado pode ser chamado a ressarcir prejuízos que tenha causado à administração, sofrer a aplicação de uma das sanções do art. 87 (advertência, multa etc.) e, se essa conduta enquadrar-se em alguma das hipóteses descritas em lei como crime, responder penalmente pelos seus atos.

Página 07 - Fiscalização do contrato e representante da administração e do contratado

2. Fiscalização do contrato e representante da administração e do contratado

Como a legislação trata do dever da administração de fiscalizar seus contratos?

A doutrina, ao tratar da fiscalização da execução do contrato, enfatiza a distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no

âmbito do direito privado. Nesse último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi de fato alcançado. Interessa aos contratos do direito privado basicamente a obtenção do resultado esperado. No âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a administração não apenas tem o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato.

Em decorrência da supremacia do interesse público, a administração não pode assumir posição passiva, aguardando que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode esperar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objetivo foi efetivamente alcançado, se o seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato a administração deve verificar se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases prevista no contrato. Essa forma de agir preventiva apenas traz benefícios para a administração.

Além de ser mencionada no art. 58, III, a prerrogativa da administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe no seguintes termos:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º. O representante da administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."

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Qual o objetivo da administração ao designar representante para acompanhar a execução do contrato?

Em face do seu citado poder-dever, a administração pode designar representante (agente) para fiscalizar a execução de seus contratos. Esse agente deve anotar tanto o cumprimento do objeto (ou de partes do objeto) do contrato, como eventuais falhas ou irregularidades na execução do contrato. Na eventualidade de verificar, por exemplo, fato que justifique a aplicação de multa, não compete ao representante aplicá-la. É sua responsabilidade, tão-somente, promover as anotações necessárias, o mais detalhadamente possível, de modo a permitir que a autoridade competente na estrutura administrativa determine a aplicação de penalidades ou suste pagamento a ser realizado.

Mesmo em relação a contratos muito complexos e de grande volume, o seu acompanhamento deve ser sempre realizado por meio de agente designado?

Conforme a complexidade do objeto do contrato, a opção que poderia ser adotada pela administração, como alternativa à designação de servidor para acompanhar a execução do contrato, seria a de contratar empresa especializada na promoção de gerenciamento de contratos. Essa opção é recomendada, principalmente, em grandes obras de engenharia. Conforme a complexidade do objeto do contrato, pode ser impossível para o representante (agente) da administração promover o acompanhamento de toda a execução do contrato. Em face dessa alternativa, seria

celebrado o contrato de obra, e paralelamente a esse, outro contrato, de gerenciamento. O contratado, no contrato de obra, teria o dever de executar a obra; no segundo, o de gerenciamento, o contratado iria acompanhar a execução da obra, reportando-se e relatando à administração todos os fatos relacionados à execução da obra.

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Como deve ser feita a comunicação entre a administração e o contratado?

Caso não opte pela contratação de empresa para promover o gerenciamento do contrato, a administração pode designar representante para fiscalizar a execução do contrato. A lei adota solução semelhante em relação ao contratado, quando, em seu art. 68, determina que: “[o contratado] deverá manter preposto, aceito pela administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato”.

Normalmente, a administração contrata pessoas jurídicas que, em face de regra dos direitos comercial e civil, somente atuam por meio de seus representantes legais: diretores, no caso de sociedade anônimas, e gerentes, no caso de sociedades por cotas de responsabilidade limitada. A dificuldade de comunicação com esses dirigentes pode causar inúmeros transtornos e dificuldades operacionais para a execução regular do contrato.

Como deve ser feita a indicação desse preposto pelo contratado?

Todas essas dificuldades podem ser facilmente superadas pela adoção da regra contida no citado art. 68 da Lei de Licitações. Adotada essa regra, o contratado deve indicar preposto, com presença constante no local da obra ou serviço, com poderes para representá-lo. Essa indicação deve ser realizada por meio de uma procuração, a ser juntada aos autos do processo relativo ao contrato. Por meio dessa procuração, o contratado confere ao preposto (procurador) todos os poderes necessários para o recebimento de comunicações e notificações em nome do contratado. Em face das regras relacionadas ao contrato de mandato (que se materializa na procuração), o contratado (mandante) responde por todos os atos praticados pelo procurador (preposto).

A administração pode, desde que justifique, recusar determinado preposto, exigindo da empresa contratada a indicação de novo procurador (preposto).

Página 10 - Recebimento do objeto do contrato

3. Recebimento do objeto do contrato

No que se refira ao recebimento do objeto do contrato existe alguma peculiaridade nos contratos administrativos que os diferencie dos contratos de direito privado?

Nos contratos administrativos, a questão do recebimento do objeto do contrato assume contornos próprios, distinguindo-se das regras aplicáveis aos contratos celebrados no âmbito do direito privado.

Nos contratos celebrados no campo do direito privado, e aqui podemos utilizar a compra e venda como exemplo, uma vez entregue a coisa pelo vendedor ao comprador, ou seja, realizada a tradição (a entrega do bem), presume-se que o vendedor cumpriu todas as suas obrigações e já se liberou do contrato. Essa a regra constante do art. 492 do Novo Código Civil que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador.”

Conforme já estudamos, os contratos administrativos possuem regras próprias, definidas na Lei nº 8.666/93. As regras do direito privado somente lhes são aplicáveis em caráter suplementar. Os preceitos do direito privado podem ser aplicados ao contrato administrativo quando não existirem regras próprias no direito administrativo e, mesmo assim, se não houver incompatibilidade entre as regras do direito privado e as do direito público.

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A Lei nº 8.666/93 entendeu que não seria o caso de adotar para os contratos administrativos a regra de liberar o vendedor com a tradição.

Para os contratos administrativos, foi estabelecida regra própria, aplicável não apenas às compras celebradas pela administração pública, mas também às obras, serviços e locações de equipamentos.

A questão do recebimento da prestação executada pelo contratado foi tratada pelo art. 73, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei;

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação.”

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Qual a distinção entre o recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto do contrato? Para que serve um e outro?

A legislação dotou os contratos administrativos de regra própria para o recebimento de objeto do contrato, estabelecendo distinção entre recebimento provisório e definitivo.

O recebimento provisório é a simples transferência da posse do bem ou equipamento. Marçal Justen Filho (obra citada, pag. 535) defende que o recebimento provisório produz o efeito de liberar o contratado de eventuais riscos que venham a ser verificados no objeto do contrato. Esse recebimento provisório, porém, não tem o poder de liberar o contratado da obrigação assumida no contrato.

Nesse aspecto, o contrato administrativo, mais uma vez, distingue-se do contrato de direito privado. No direito privado, recebido o bem pelo comprador, lhe cabe o ônus da prova de qualquer defeito ou impropriedade que venha a ser verificada na coisa comprada.

Como exceção, essa regra não é aplicável a contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Um de seus princípios estabelece que o ônus da prova de qualquer vício de qualidade ou de quantidade apresentado no produto ou no serviço é do fornecedor e não do consumidor.

Nos contratos administrativos, é feito, em primeiro lugar, o recebimento provisório, transferindo a posse do bem ou prestação do serviço para a administração. Posteriormente, a administração verifica e atesta, por meio do recebimento definitivo, se o produto, serviço ou obra foram entregues nos termos em que foram contratados.

A lei faz distinção entre os contratos de obras e serviços e os contratos de compra e locação de equipamentos ao definir o momento do recebimento provisório e do definitivo.

No caso de obras e serviços, executado o objeto do contrato, o contratado comunica por escrito à administração a sua execução. O responsável pela fiscalização e acompanhamento do contrato, que foi indicado nos termos do art. 67, deve, no prazo de 15 dias, atestar o seu recebimento provisório. Em seguida, a autoridade competente do órgão designa servidor ou comissão para, “mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei”, atestar o seu recebimento definitivo.

Em relação às compras ou locações de equipamentos, deve ser seguido o que determina o contrato. Vimos que o regime de execução (prazos para entrega, locais de entrega, condições etc) dos contratos de compras, e o mesmo vale para as locações de equipamentos, deve ser totalmente definido pelas partes no instrumento do contrato – a rigor, o regime de execução já deve ter sido definido pela administração no próprio edital da licitação. Assim, nos termos do contrato, em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o seu objeto será recebido “provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação”, e “definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação”.

Em qualquer hipótese, a fim de evitar dúvidas, convém que o recebimento seja atestado por escrito. No caso de compras, “o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta lei [acima de R$ 80.000,00], para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros” (Art. 15, § 8º).

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Existe algum prazo dentro do qual a administração deve atestar o recebimento definitivo do objeto do contrato?

Vimos que o recebimento definitivo depende de ato a ser praticado pela administração. O contratado, porém, tem todo interesse no atestado de recebimento do objeto do contrato, tanto o provisório quanto o definitivo. Do atestado de recebimento definitivo decorre, em primeiro lugar, a liberação de suas obrigações no contrato. Em segundo lugar, a garantia a que se refere o art. 56 (vide unidade 1 deste módulo) somente pode ser liberada após o atestado de recebimento definitivo do objeto do contrato. Dispõe o citado artigo nos seguintes termos:

“Art. 56. (...)

§ 4º. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.”

Especificamente em relação às obras e serviços, para evitar que o contratado fique indefinidamente a depender de ato da administração que ateste o recebimento da prestação, o art. 73, § 3º, fixa o prazo máximo de 90 dias (salvo exceções) para o atestado de seu recebimento definitivo.

No caso de compras e de locação de equipamentos, ainda que a lei não fixe prazo, deve-se entender que o recebimento definitivo deve ser lavrado em prazo considerado razoável. O “razoável” aqui pode variar em cada caso segundo as necessidades de verificação da qualidade e da quantidade do material, providências relativas ao recebimento definitivo.

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Após atestado o recebimento definitivo, o contratado fica totalmente liberado de possíveis falhas ou defeitos que venham a ser verificados no objeto do contrato?

É importante observar que o recebimento definitivo tem o objetivo de atestar que o contratado cumpriu as obrigações assumidas no contrato. No entanto, mesmo após o atestado de recebimento provisório ou mesmo definitivo do objeto do contrato, o contratado continua a responder perante a administração por qualquer vício na obra, serviço, bens ou equipamentos. Conforme os termos do § 2º do art. 73:

“Art. 73. (...) § 2º. O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.”

Essa regra deve ser examinada em conjunto com o que dispõe o art. 69, que impõe ao contratado, em qualquer modalidade de contrato com a administração, o dever de reparar, corrigir, remover etc., quaisquer vícios que decorram de sua execução. Ou seja, mesmo que a administração tenha realizado a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato, mesmo que o objeto do contrato tenha sido recebido pela administração, tanto provisória quanto definitivamente, o contratado continua obrigado a responder pelos vícios, defeitos ou incorreções verificadas, conforme dispõem os arts. 69, 70 e 73, § 2º.

O art. 69 determina, expressamente, que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados".

Em que hipóteses estaria a administração dispensada de receber provisoriamente o objeto do contrato?

Existem situações, no entanto, em que a lei dispensa o recebimento provisório (Art. 74). Essa dispensa tanto pode decorrer de peculiaridades relacionadas à própria natureza do objeto do contrato (gêneros perecíveis, alimentação preparada e serviços profissionais), como pode também decorrer do valor do contrato (obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, da lei – R$ 80.000,00), desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Nessas hipóteses, o recebimento é feito mediante recibo, conforme determina o parágrafo único do art. 74.

Pode a administração realizar testes para verificar a qualidade da prestação? Por conta de quem devem correr as despesas para a realização desses testes?

Outra peculiaridade atinente à execução do contrato diz respeito à possibilidade de serem realizados testes, ou qualquer outro tipo de prova, para verificar a qualidade da prestação, visando a sua boa execução. Essa questão é tratada no art. 75. O art. 75 prevê que:

“Art. 75. Salvo disposição em contrário constante do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.”

É comum esses testes serem realizados por ocasião do seu fornecimento. Temos, no entanto, verificado inúmeros casos em que a comprovação da qualidade dos bens ou serviços (principalmente dos bens) é exigida ainda durante a realização da licitação, principalmente na fase de qualificação dos licitantes. Caso esses testes sejam realizados durante a licitação e não seja atestada ou demonstrada a qualidade dos produtos a serem contratados, o licitante será excluído (inabilitado) da licitação. Caso contrário, ou seja, se os testes forem realizados após a celebração do contrato, por ocasião da entrega dos bens, verificando-se a sua desconformidade, o contratado será obrigado a repor, corrigir ou mesmo entregar outros bens, conforme descritos no edital e no contrato.

Para esclarecer melhor a última hipótese, licitação já concluída, contrato já assinado e o contratado entregando os bens, transcrevemos trecho da minuta de um contrato administrativo:

“Cláusula - Do Recebimento dos Equipamentos

1. O recebimento dos equipamentos será efetuado por uma comissão de 3 (três) membros.

2. Os equipamentos serão recebidos da seguinte forma:

2.1 - provisoriamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, para efeito de posterior verificação da conformidade do equipamento com a especificação; e

2.2 - definitivamente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, após a verificação da qualidade e quantidade do equipamento e consequente aceitação.

Cláusula - Da Instalação e Configuração dos Equipamentos

1. A instalação, configuração e testes dos equipamentos deverá ser solicitada pelo Senhor Secretário de Informática, em Brasília/DF.

1.1 - A instalação dos equipamentos deverá ocorrer em dias úteis, no período de 10 às 18 horas.

2. A CONTRATADA providenciará a instalação de todos os equipamentos nas unidades administrativas do CONTRATANTE, em Brasília-DF, com acompanhamento de servidores da Secretaria de Informática, de acordo com as instruções a serem fornecidas pelo Senhor Secretário de Informática ou por servidor designado para esse fim.

3. Na impossibilidade de ser efetuada a instalação dos equipamentos ofertados, por motivo alheio à CONTRATADA, o CONTRATANTE comunicar-lhe-á o fato, com a antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis do prazo estipulado na Cláusula Terceira, Item 2.

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"Cláusula - Da Verificação da Conformidade dos Equipamentos 1. A conformidade dos equipamentos, em relação à especificação técnica, será verificada após a instalação desses equipamentos. 1.1 - a CONTRATADA poderá ser convocada para participar dos testes de verificação de conformidade e terá 24 (vinte e quatro) horas, a contar da data da convocação, para atender ao chamado; 1.2 - verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas na Concorrência nº 01/99.”

Pode-se verificar que as cláusulas do contrato, que versa sobre aquisição de equipamentos de informática, disciplinam o recebimento provisório e o definitivo, inclusive com a indicação dos prazos em que deverão ser praticados os atos relativos a esses recebimentos. Cuidam ainda essas cláusulas da instalação e configuração dos equipamentos, assim como disciplinam a realização da “verificação dos equipamentos”, o que será feito por meio de testes que serão pagos pela contratada. Prevê o contrato ainda como deverá a contratada proceder caso os testes dos equipamentos concluam pela sua não conformidade: “verificada a não conformidade do equipamento, a CONTRATADA deverá promover as correções necessárias no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, sujeitando-se às penalidades previstas".


Qual a consequência de não ser comprovada a boa qualidade da prestação do contratado?

Caso os defeitos ou vícios detectados pela administração na execução do objeto do contrato não sejam devidamente corrigidos pelo contratado, “a administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”, conforme dispõe o art. 76. Nessa hipótese, além de permitir a rescisão do contrato (Art. 77), o contratado pode responder civil, administrativa ou até mesmo penalmente pela inexecução contratual.

Para refletir

Verificamos que, a fim de evitar a fraude em contratos administrativos, a legislação procura cercar-se de todo esse formalismo – de que são exemplos o recebimento provisório e o recebimento definitivo. Não seria mais adequado, no

entanto, a adoção de mecanismos de controle mais voltados para a efetiva obtenção de resultados do que para o cumprimento de formas? Qual a sua opinião? Em nome de um controle de qualidade de resultados, seria possível liberar o administrador de toda essa formalidade legal?

Assista o vídeo

Página 20 - Obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comercias resultantes da execução do contrato

4. Obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato

A quem incumbe o dever de responder por todos os encargos trabalhistas, comerciais, previdenciários e outros decorrentes da execução do contrato?

Essa questão é tratada no art. 71 da Lei nº 8.666/93. O entendimento é de que a administração, ao contratar e pagar empresa ou profissional para fornecer bens, prestar serviços ou executar obras, transfere a ele, contratado, toda e qualquer responsabilidade pelos encargos que decorram da execução do contrato. A proposta apresentada à administração deve incluir em seu valor os encargos, de toda e qualquer natureza.

Desse modo, quando a administração pagar ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estarão sendo remunerados. Não cabe, portanto, responsabilizar a administração, por exemplo, por encargos trabalhistas, ainda que esses estejam diretamente relacionados à execução do contrato.

Tomemos o exemplo de um contrato de prestação de serviços de limpeza. Incumbe ao contratado assumir todos os encargos necessários à prestação dos serviços indicados no contrato. Ele deve contratar e pagar seus empregados, assim como seus encargos sociais, e ainda adquirir o material de limpeza necessário à prestação do serviço. Todos esses encargos, tanto os de natureza mercantil (aquisição de material de limpeza), quanto os trabalhistas e previdenciários, devem ser pagos pelo contratado. No preço que a administração paga ao contratado, estão sendo cobertos todos esses encargos. Desse modo, se o contratado não pagar ao seu fornecedor ou a seu empregado, esses credores devem demandar diretamente do contratado, não possuindo a administração qualquer responsabilidade pelo débito.

Essa conclusão decorre do disposto no art. 71, in verbis:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º. A administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

Vemos que o caput e o § 1º do artigo acima transcrito determinam, de modo expresso, que os encargos ali mencionados são de incumbência do contratado, e que a falta de seu pagamento não transfere essa obrigação à administração. Ou seja, se a empresa contratada não paga os salários de seus empregados, por exemplo, eles não podem demandar da administração e exigir que ela pague os seus direitos trabalhistas.

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Como a administração deve proceder caso o contratado descumpra obrigações para com seus empregados e fornecedores relacionadas à execução do contrato administrativo?

A administração não deve se intrometer de modo direto nas relações trabalhistas e comerciais do contratado. Dessa afirmação não se deve concluir, no entanto, que a administração deve assistir passivamente a todo tipo de desmando praticado pelo contratado com seus empregados e fornecedores. O interesse da administração é que o objeto do contrato seja fielmente cumprido. E é certo que se o contratado estiver recebendo o pagamento da administração, e não estiver pagando em dia seus empregados e fornecedores, isso irá refletir-se na execução do contrato. Como

esperar que o contrato seja cumprido, se os empregados da empresa contratada não receberem seus salários em dia?

Apenas para melhor entender esse tipo de situação, tomemos a seguinte situação hipotética, que é ocasionalmente verificada em alguns contratos de prestação de serviços. Imaginemos um contrato que tenha cláusula obrigando o contratado a fornecer farda (vestuário) a seus empregados. A administração remunera regularmente o contratado pelo fornecimento desse material. É comum empresas fazerem acordo com seus empregados substituindo o fornecimento da farda por algum tipo de abono pecuniário. Assim, os empregados se comprometem a adquirir suas próprias vestimentas.

Se a empresa não pagar o referido abono a seus empregados, a administração somente deve interferir diretamente nessa relação entre empresa e empregados – inclusive, se for o caso, retendo parcelas dos valores que deveriam ser pagos à contratada – se houver a possibilidade dessa situação afetar a correta execução do contrato. Como a administração não possui responsabilidade por encargos trabalhistas, deve interferir na relação entre empresa e seus empregados apenas na medida em que essas desavenças possam interferir na execução do objeto do contrato.

Na hipótese anterior, se os empregados não se apresentam ao serviço corretamente trajados, tenha ou não a empresa pago o referido abono, houve infração do contrato celebrado entre a empresa e a administração. Assim, devem ser adotadas as medidas cabíveis para obrigar o contratado a cumprir as obrigações assumidas, executando corretamente o objeto do contrato – garantindo que seus empregados compareçam ao serviço trajando as fardas previstas no contrato.

Página 23 Existe alguma peculiaridade em relação ao não pagamento dos encargos previdenciários?

Dissemos que a administração jamais será chamada a responder pelas obrigações civis, comerciais e trabalhistas da contratada. Entretanto, o mesmo procedimento não ocorre em relação aos encargos previdenciários. É certo que a obrigação de recolher os encargos previdenciários é do contratado. Se ele não os recolher, a administração pode ser responsabilizada pela falta de seu pagamento. A dívida continua sendo do contratado, mas a administração também responde por ela.

É preciso entender melhor essa regra que consta no § 2º do artigo 71: “a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”. A situação da administração em face dos encargos previdenciários do contratado pode ser comparada à de um fiador em um contrato de locação. A obrigação de pagar o valor do aluguel é do locatário. Entretanto, se ele não o paga, o seu fiador responde. Se o fiador for obrigado a pagar o valor do aluguel, pode impetrar ação contra o afiançado, o locatário.

Na comparação com o contrato de fiança, a administração assumiria a posição, perante a Previdência Social, de fiadora dos encargos previdenciários devidos pelo contratado. Desse modo, se ele não cumprir suas obrigações perante a Previdência, a administração pode ser chamada a responder por esse débito. Caso tenha de pagar os encargos previdenciários, pode buscar o seu ressarcimento junto à empresa contratada.

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Como a administração deve prevenir-se contra possíveis ações propostas pela Previdência Social pelo não pagamento, pelo contratado, dos encargos sociais?

Em face da possibilidade de a administração ser chamada a responder junto à Previdência por débito do contratado, impõe-se que os pagamentos que a administração deve ao contratado somente sejam liberados após a comprovação do pagamento das obrigações previdenciárias. Nesses termos, deve constar nos contratos de obra ou de prestação de serviços cláusula que determine que o pagamento em favor do contratado somente será efetuado após a comprovação do recolhimento desses encargos. Veja exemplo:

“Cláusula X - Do Pagamento

Executados os serviços, a CONTRATADA apresentará mensalmente Nota Fiscal de serviços, em 02 (duas) vias, para liquidação e pagamento da despesa pelo CONTRATANTE, em Brasília/DF, mediante ordem bancária creditada em conta corrente, até o 5º (quinto) dia útil, contado da protocolarização dos documentos (...).

O pagamento mensal dos serviços somente poderá ser efetuado após a comprovação do recolhimento das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês de competência, vencida, e apresentação da Nota Fiscal/Fatura atestada por servidor designado, conforme disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93.” (grifamos)



Nesta unidade, tivemos a oportunidade de examinar aspectos relacionados à execução dos contratos administrativos.

Vimos a questão da vinculação das partes (administração contratante e empresa ou profissional contratado) aos termos do contrato firmado. Observamos que a administração, ainda que possua prerrogativas de promover alterações unilaterais nos contratos administrativos, deve seguir o que foi firmado enquanto não promover as mudanças que achar conveniente. Mesmo assim, as alterações somente podem ser feitas dentro dos parâmetros legais.

Pela inexecução, ou execução defeituosa, responde tanto a administração quanto o contratado. Nesse aspecto, estudamos as distinções entre os conceitos de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Analisamos o acompanhamento da execução do contrato e o recebimento do seu objeto, que a lei distingue entre recebimento provisório e recebimento definitivo. Ainda vimos as consequências que decorrem desse recebimento.

Finalmente, constatamos que os encargos (trabalhistas, comerciais, civis, previdenciários e outros) decorrentes da execução do contrato devem ser pagos pelo contratado. Porém, caso não recolha os encargos previdenciários, e apenas esses, a administração pode ser chamada a responder solidariamente pela dívida junto à Previdência. Desse modo, somente devem ser efetuados os pagamentos em favor dos contratados após comprovarem não apenas que cumpriram sua parte no contrato como também que pagaram os encargos previdenciários.

Essas as conclusões acerca da execução dos contratos administrativos. Na próxima unidade estudaremos as modalidades de contratos administrativos.

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Unidade 5 - Modalidades de contratos administrativos

Apresentação

Teremos a oportunidade de analisar nesta unidade alguns dos principais contratos celebrados pela administração pública. Ao proceder ao estudo das principais modalidades de contratos administrativos, o aluno observará que eles seguem, em linhas gerais, os mesmos parâmetros aplicáveis aos seus congêneres do direito privado, devendo apenas obedecer aos preceitos e princípios do direito público – que constituem exatamente o objeto deste módulo.


Ao final desta unidade, que encerra o nosso curso, o aluno conhecerá as principais peculiaridades das diversas modalidades de contratos administrativos. Estará apto, portanto, a celebrar, executar e dar fiel cumprimento aos contratos que mais frequentemente são celebrados pela administração pública: compras, serviços, obras e alienações.


1. Noções gerais

Qual o conceito e as principais características dos contratos administrativos?

O conceito de contrato administrativo é dado pela própria Lei nº 8.666/93, que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que “para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Na unidade I deste módulo, tivemos a oportunidade de estudar os principais aspectos relacionados aos contratos administrativos.

Vimos que os contratos celebrados pela administração pública distinguem-se daqueles celebrados no âmbito do direito privado. Para esses últimos vale como regra a disponibilidade da vontade, ao passo que a administração pública deve ter toda sua atuação vinculada à plena realização do interesse público.

Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (vide art. 54 da Lei nº 8.666/93), que tem como principais características a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Os contratos administrativos, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.666/93, “regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Conforme já examinamos, os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. Isso faz com que as partes do contrato administrativo (administração contratante e particular contratado) não sejam colocados em situação de igualdade.

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A administração assume uma posição de superioridade, de supremacia, que se manifesta por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas pela doutrina de “cláusulas exorbitantes”.

O art. 58 da Lei nº 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração

administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

É a presença dessas cláusulas que caracteriza o contrato administrativo e o distingue dos contratos de direito privado. Essa distinção se apresenta interessante, pois alguns autores defendem a possibilidade de a administração celebrar, além dos contratos administrativos, contratos de direito privado.

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Todo contrato celebrado pela administração tem a natureza de contrato administrativo?

Maria Sylvia di Pietro (obra citada, pág. 207) defende a existência de um gênero (contratos da administração) e de suas duas espécies: contratos administrativos e contratos de direito privado celebrados pela administração pública. Acerca dessa divisão, a ilustre autora se manifesta nos seguintes termos:

“A expressão contratos da administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger os contratos celebrados pela administração pública, seja sob o regime de direito público, seja sob o regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a administração age como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.”

Ainda tratando dessa distinção, a mesma autora afirma que seriam contratos de direito privado a compra e venda, a doação e o comodato, “regidos pelo Código Civil e parcialmente derrogados por normas publicistas”, o que poderia ser traduzido por “parcialmente modificados pelo direito público”.

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Como deve o administrador agir para evitar problemas em face dessa distinção entre contratos administrativos e contratos da administração?

Em nossa opinião, essa distinção não nos parece tão relevante ou mesmo capaz de causar maiores problemas práticos.

A fim de evitar confusões, basta ao administrador saber que deve, em primeiro lugar, seja qual for o contrato que queira celebrar, buscar dentro do direito público, seja na Lei nº 8.666/93, seja em leis especiais, como é o caso da Lei nº 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, as normas que regulam o contrato que pretende celebrar. Não cabe ao administrador querer escolher o regime de direito privado ou de direito público. É o próprio direito público que indica quando ele deve ser aplicado e quando não deve. Poderíamos ter alguns exemplos de como se deve proceder para a aplicação do regime jurídico correto aos contratos administrativos?

Em primeiro lugar, tomemos o contrato de obra. É um contrato tipicamente administrativo. Essa conclusão decorre do fato de que a Lei nº 8.666/93 estabelece em diversos de seus dispositivos regras específicas acerca desse contrato (arts. 7º a 12).

Em segundo lugar, podemos examinar o contrato de compra, igualmente denominado fornecimento. A doutrina costuma citá-lo como exemplo de contrato de direito privado celebrado pela administração.

Isso ocorre porque o próprio art. 15, em seu inciso III, determina que esse contrato de compra deve se submeter a condições semelhantes às dos contratos de direito privado. No entanto, a própria Lei nº 8.666/93 estabelece diversas regras tipicamente de direito público que devem ser aplicadas a esse contrato (arts. 14 a 16).

Página 05 Outro contrato que costuma ser considerado de direito privado é o de seguro. O art. 62 dispõe acerca desse contrato, assim como sobre outros contratos considerados tipicamente de direito privado (o caso da locação), nos seguintes termos:

“Art. 62. (...) § 3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

O que podemos observar, neste caso, é que, mesmo em relação ao contrato de

seguro, assim como em relação a todos os contratos “cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”, são aplicáveis normas tipicamente de direito público. O art. 55, que indica as cláusulas necessárias em qualquer contrato celebrado pela administração, e os arts. 58 a 61, que indicam, inclusive, a aplicação das cláusulas exorbitantes, devem ser aplicados a todo a qualquer contrato celebrado pela administração. Nesses termos, do ponto de vista prático, não deve haver muita dúvida em torno dessa distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado. Todo contrato celebrado pela administração deve, em primeiro lugar, buscar fundamentação na Lei nº 8.666/93 (ou em outra legislação de direito público especial). Aplicam-se as regras da Lei nº 8.666/93 a todo e qualquer contrato celebrado pela administração (salvo se houver, como já se mencionou, outra legislação especial de direito público tratando de determinado contrato – como se verifica nos contratos de concessão de serviço público, que são regidos pela Lei nº 8.987/95). Supletivamente, buscam-se as normas de direito privado para tratar da questão. Esse deve ser o procedimento a ser adotado para qualquer contrato.

Página 06

Assim, no caso de compra, são aplicadas todas as regras relativas a esse contrato contidas na Lei nº 8.666/93, e, supletivamente, às normas de direito privado. O mesmo pode ser dito em relação ao contrato de obra, que é contrato tipicamente administrativo. A única distinção é que, em relação ao contrato de obra, a Lei nº 8.666/93 deixa muito pouca coisa para ser tratada pelo direito privado. Já em relação aos contratos de direito privado, a Lei nº 8.666/93 estabelece algumas regras, deixando a maior parte do seu conteúdo para ser tratado pelo direito privado.

Superadas essas questões iniciais, devemos passar ao exame dos contratos que são especificamente tratados pela Lei nº 8.666/93. Iniciaremos nosso estudo pelos contratos de obra e de serviço.

Página 07 - Contratros de obra e de serviços

2. Contratos de obra e de serviços

2.1. Distinção entre obra e serviços

Qual a principal distinção entre obra e serviço?

A primeira observação que podemos fazer acerca do contrato de obra diz respeito à sua distinção em relação ao contrato de serviço.

No campo do direito privado, as obras são enquadradas na modalidade de serviço. Tanto isso é verdade que sobre elas incide o Imposto Sobre Serviços (ISS). A Lei nº 8.666/93, no entanto, quis distinguir os serviços das obras, e estabelece o conceito de obra em seu art. 6º, I, nos seguintes termos:

"Art. 6º. Para os fins desta lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

Em relação aos serviços, a mesma lei, no mesmo artigo, apresenta o seguinte conceito:

"II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais”.

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A bem da verdade, a lei não estabelece conceitos, mas antes indica atividades que são consideradas obras ou serviços. Na indicação do que é considerado obra ou serviço houve, é evidente, casuísmo por parte da lei. Por exemplo: Por que uma demolição é considerada um serviço e não uma obra? Ou ainda, por que a locação de bens é considerada um serviço?

À parte essa discussão, a primeira observação é no sentido de que a lei quis apresentar essa distinção e ela deve ser, portanto, cumprida. Deve o administrador, caso a caso, examinar se o contrato, em face de seu objeto, deve ser considerado de obra ou de serviço.

Ademais, ao tratar das obras, a lei estabelece uma lista exaustiva. Somente “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação” podem ser consideradas obras. Em relação aos serviços, a lei estabelece lista exemplificativa. Além de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, qualquer outra “atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração” deve ser considerada serviço.

O critério usualmente adotado pela doutrina para distinguir entre esses dois contratos é o da verificação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Seria

obra o contrato que criasse nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, um edifício que necessite de “reforma”, como seria criado novo aspecto material, seria licitada e contratada a execução de obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não seria criado nenhum aspecto material visualmente novo.

Página 09 - Serviços artísticos e técnicos especializados

2.2. Serviços artísticos e técnicos especializados

Quais as modalidades de serviços admitidas pela lei?

Os serviços costumam ser divididos em três categorias:

1 - serviços comuns;

2 - serviços técnico-profissionais;

3 - serviços artísticos.

Os serviços técnico-profissionais, a seu turno, podem ser subdivididos em duas novas categorias:

1 - serviços técnico-profissionais generalizados; e

2 - serviços técnico-profissionais especializados.

Qual a importância da distinção dentre essas modalidades de serviço?

Essas distinções são importantes porque interferem na obrigatoriedade de ser feita a licitação. Os serviços artísticos e os serviços técnico-profissionais especializados admitem contratação direta, em face de poderem vir a caracterizar hipóteses de inexigibilidade de licitação. Os demais pedem licitação.

Quando os serviços artísticos forem executados por profissional consagrado pela crítica ou pela opinião pública (art. 25, III) e quando os serviços técnico-profissionais forem executados por empresas ou profissionais que possuam notória especialização (art. 25, II), a licitação é inexigível – sobre esse tema, remetemos o aluno à Unidade 2 do Módulo I.

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Os serviços técnicos profissionais encontram-se elencados no art. 13 da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 13. Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (VETADO).

§ 1º. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2º. Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta lei.

§ 3º. A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.”

Nesses termos, no caso de contratação de serviços técnicos especializados, que em face de particularidades de cada caso justifiquem a prestação por profissional de notória especialização, ou de serviços artísticos, que sejam prestados por profissionais reconhecidos pela crítica especializada ou pela opinião pública, o administrador pode proceder à contratação direta. Observe que são as peculiaridades do objeto a ser executado que justificam a contratação sem licitação.

Regras comuns aos serviços e obras

2.3. Regras comuns aos serviços e obras

Qual o procedimento que deve ser adotado para a contratação de obras e serviços?

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu, em seus arts. 7º a 12, diversas regras comuns a esses dois contratos.

O art. 7º estabelece regras pertinentes ao procedimento que deve ser adotado para a licitação de uma obra ou serviço.

Em primeiro lugar, a lei determina que “as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.”

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Qual o objetivo do projeto básico e do projeto executivo?

O projeto básico é definido pelo art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93. No projeto básico deve ser feita a indicação precisa do objeto do futuro contrato. Além da indicação da conveniência e necessidade da realização da obra ou prestação do serviço, o projeto básico deve conter todas indicações técnicas necessárias à sua execução. A lei procurou ser exaustiva no tratamento desse tema e apresenta o seguinte conceito acerca do projeto básico:

“Art. 6º. (...)

IX - Projeto básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que

possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;”

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O projeto executivo, por outro lado, nos termos da lei, deve ser entendido como “o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT”.

Acerca do processamento dos contratos de obra ou de serviço, a lei determina que a execução de cada uma de suas etapas “será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela administração.” (§ 1º, art. 7º)

Ademais, a lei somente permite, no § 2º, art. 7º, que possam ser licitadas as obras e os serviços quando:

“I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.”

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Sempre devem ser exigidos os projetos básico e executivo para a contratação de qualquer obra e serviço?

A lei é minuciosa quando trata da questão dos projetos básicos e executivos. A apresentação desses projetos está relacionada à necessidade de detalhamento na descrição e na análise técnica do objeto da obra ou serviço de modo a permitir a sua perfeita execução.

Na prática, no entanto, temos observado que diversos editais, particularmente na área de serviços, e não sendo de engenharia, não contém projeto básico ou executivo e não se verifica nenhum problema em sua execução. Realmente não há necessidade, por exemplo, de elaboração de projeto de impacto ambiental (que deve estar contido no projeto básico) na contratação de serviços de vigilância ou de assistência técnica a produtos de informática ou de elevadores.

Desde que o edital ou o convite e o próprio contrato contenham a indicação detalhada de todas as condições em que o serviço deve ser executado não há impedimento para a ausência desses projetos. Se a descrição do objeto e a sua forma de execução já estiverem suficientemente especificadas de modo a permitir a sua perfeita consecução, pode ser dispensada a elaboração do projeto básico, assim como a do executivo. Porém, havendo dúvida acerca da real necessidade da elaboração desses projetos e sendo possível sua elaboração, convém que sejam apresentados nos termos em que a lei especifica.

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Quais outras regras são comuns às obras e aos serviços?

Finalmente, devem ser atendidas ainda as seguintes regras acerca das obras e serviços:

“Art. 7º. (...) § 3º. É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. § 4º. É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. § 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime da administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. § 6º. A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 7º. Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório. § 8º. Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.”

Ainda que todas as regras indicadas acima digam respeito aos procedimentos da licitação das obras e serviços, devem ser igualmente cumpridas na hipótese de ser realizada contratação direta, nos termos do § 9º desse art. 7º, que dispõe nos seguintes termos:

“Art. 7º. (...) § 9º. O disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

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Ao ser iniciada a execução da obra ou do serviço é necessário que sua conclusão total já esteja prevista?

A execução das obras e dos serviços deve, nos termos do art. 8º, se programar, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

O objetivo dessa regra é evidente: evitar que sejam iniciadas obras ou serviços sem que haja previsão de custos ou de prazos para sua conclusão. Ainda que o

administrador opte por parcelar a obra ou serviço (vide Art. 23, § 1º), o objeto do contrato deve estar totalmente programado antes do início de qualquer de suas fases.

Acerca do parcelamento de contratos, remetemos os alunos à unidade II do módulo I deste curso. Ali estudamos que a lei veda o parcelamento de partes de um mesmo objeto se essa prática visa permitir a adoção de modalidade mais simples de licitação ou mesmo com o intuito de dispensar a realização da licitação em face dos valores das parcelas.

Veda ainda o parágrafo único do art. 8º: “o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o artigo 26 desta lei”.

Há algum impedimento sobre a participação de pessoas em obra ou serviço?

A lei, em seu art. 9º, veda participação de determinadas pessoas na licitação ou na execução da obra ou do serviço. Assim, por exemplo, quem elaborou o projeto básico para a execução de uma obra não pode sequer participar da licitação que vise à execução dessa mesma obra.

Página 17 - Regimes de execução das obras e serviços

2.4. Regimes de execução das obras e serviços

Qual a distinção entre execução direta e indireta de obra ou serviço?

O art. 10 da Lei nº 8.666/93 determina que as obras e serviços podem ser executados direta ou indiretamente. A administração promove execução direta quando a obra ou serviço for realizado pelos órgãos e entidades da própria administração. Se, por exemplo, a administração realiza concurso público e promove a investidura de agentes públicos para o exercício de serviços de vigilância, temos uma execução direta.

A execução indireta ocorre quando a administração “contrata com terceiros”. Nesses termos, se para executar os mesmos serviços de vigilância indicados no parágrafo precedente a administração realizar licitação e contratar empresa para fornecer mão-de-obra, temos uma execução indireta.

O que é uma empreitada? Empreitada é um contrato?

Adotada a execução indireta, que se aperfeiçoa com a contratação de empresa ou profissional para a execução de obra ou serviço, deve ser adotado um dos seguintes regimes:

● empreitada; ou

● tarefa.

A empreitada, ao contrário do que muitos pensam, não é uma modalidade de contrato administrativo. Empreitada, assim como tarefa, é regime de execução de contrato de obra ou de serviço. O contrato será de obra ou de serviço, a ser executado em regime de empreitada ou de tarefa.

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O que irá caracterizar a tarefa como regime de execução de contrato?

A própria lei estabelece, em primeiro lugar, o conceito de tarefa. Seria adotado esse regime de execução "quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais”. Normalmente, o tarefeiro é um fornecedor de mão-de-obra, ficando sob encargo da administração a aquisição de todo o material necessário à execução da obra ou serviço. Imaginemos, por exemplo, que determinado órgão necessita construir pequena calçada (contrato de obra). Poderia o próprio órgão incumbir-se de adquirir cimento, areia, brita etc. Ou seja, a administração adquiriria o material e contrataria mão-de-obra para a execução do contrato de obra em regime de tarefa. O contrato seria de obra; o regime de execução seria de tarefa.

A Lei nº 8.666/93, no entanto, também admite que o tarefeiro possa fornecer o material. Todas essas condições devem, é evidente, estar expressamente identificadas no instrumento convocatório da licitação, caso seja realizada, e no próprio contrato.

Quais são as modalidades de empreitada admitidas?

O outro regime de execução das obras e serviços é a empreitada.

A lei estabeleceu três modalidades de empreitada:

● empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; ● empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; e

● empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao

contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

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Na empreitada, independentemente da modalidade que seja utilizada, o contratado (empreiteiro) fica encarregado de executar o objeto da obra ou do serviço, responsabilizando-se por todas as despesas necessárias ao seu cumprimento. Incumbe ao empreiteiro fornecer toda a mão-de-obra e materiais necessários à consecução do objeto do contrato, sendo para tanto remunerado pela administração. A distinção entre as diferentes modalidades de empreitada reside no critério que é utilizado para remunerar o contratado. Na empreitada por preço unitário, são definidas as unidades a serem executadas (em metros quadrados, metros cúbicos, quantidades especificamente identificadas etc.) e a remuneração deve ser feita em função do que for executado. Assim, por exemplo, se a administração decide construir uma estrada, pode definir as unidades em quilômetros de asfalto ou em metros quadrados – é evidente que a qualidade do asfalto desejado deve estar especificado no contrato.

À medida que as unidades forem sendo executadas, seguindo o cronograma físico da obra, será efetuada a remuneração da empresa contratada, nos termos do cronograma financeiro. Essa modalidade de empreitada é a que mais convém à administração, em face de ser a modalidade que melhor identifica o valor a ser pago ao contratado. Quando convém utilizar a empreitada por preço unitário?Sempre que for possível ao administrador fracionar o objeto a ser licitado em unidades a serem executadas distintamente, convém que seja adotada a empreitada por preço unitário.

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Quando convém utilizar a empreitada por preço global?

Não sendo possível o fracionamento, convém a adoção da empreitada por preço global. Nessa modalidade, define-se o objeto do contrato (obra ou serviço), assim como o cronograma físico e o cronograma financeiro. À medida que forem sendo

executadas as etapas definidas no cronograma físico, são efetuados os pagamentos indicados no cronograma financeiro.

O mesmo objeto anteriormente indicado (construção de uma estrada) poderia ser executado por meio de empreitada por preço global. Não há nenhum empecilho. Porém, a fim de melhor definir os valores dos pagamentos, é indiscutível que a empreitada por preço unitário se apresenta como a melhor opção para essa hipótese.

A lei menciona ainda a empreitada integral. Essa modalidade de licitação tem sido muito pouco utilizada. A rigor, seria uma subespécie de empreitada por preço global. O que mais a caracteriza é a obrigatoriedade do contratado cumprir e executar o objeto do contrato em sua integralidade, incluindo todas as suas etapas, e deixando a obra ou serviço em condições de funcionamento.

Como hipótese, imaginemos que se pretenda contratar a construção de um edifício. A rigor, poderíamos definir as unidades (em metros quadrados e metros cúbicos) que se pretende construir. Nesse caso, poderia ser adotada a empreitada por preço unitário. Outra opção seria a definição da obra por etapas. Seria definida, por exemplo, a execução da fundação e estrutura da obra como uma etapa e a licitação seria feita apenas para a execução desses objetos. Em seguida, faríamos nova licitação (nova etapa) para a parte relativa à alvenaria e ao acabamento. E assim sucessivamente. Cada uma dessas etapas da obra seria licitada para ser executada em regime de empreitada por preço global.


A terceira opção seria licitar a obra de maneira tal que o contratado ficasse obrigado a executá-la desde o seu início, incluindo todas as etapas, até a sua conclusão, devendo ser entregue o edifício à administração em condições de pronto funcionamento. Nessa última hipótese temos a empreitada integral.

Vê-se, pelo exemplo acima, que uma mesma obra pode ser executada em qualquer das modalidades de regime de empreitada admitidas: preço unitário, preço global e empreitada integral.

Ainda que tenhamos citado o exemplo de um contrato de obra, o mesmo poderia ser dito em relação a um serviço. Imagine um contrato de limpeza de um edifício. Pode ser feita a licitação para a contratação de serviços de limpeza adotando como unidades os metros quadrados da área onde o serviço seria executado ou o número de empregados alocados para a prestação do serviço. Nesses dois casos, os regimes são de empreitada por preço unitário. Em outra hipótese, a administração fixaria o número de empregados que entende necessários, faria a indicação do edifício onde o serviço deve ser realizado e os licitantes apresentariam seus preços para a limpeza. Neste caso, teríamos uma empreitada global.

Como já dissemos, tem sido muito pouco utilizado o regime de empreitada integral devido às dificuldades de definição do que deve ser executado pelo contratado.

Feitos esses esclarecimentos acerca das obras e dos serviços, passemos ao estudo do contrato de compra.

Para refletir

É nos contratos de obras públicas que mais fraudes são registradas. Como nos demais casos, o administrador deve estar muito atento desde a fase de licitação dos contratos de obras para evitar qualquer tipo de conluio entre os licitantes. Normalmente, quem comete fraudes em licitações não deixa documentos ou provas que demonstrem a sua existência. Cabe ao administrador ter a sensibilidade para perceber se há indícios de fraude. Normalmente, como no dito popular, onde houver "fumaça", em matéria de conluios entre licitantes, provavelmente haverá "fogo". O melhor meio de aferir esse tipo de conluio é estar atento ao superfaturamento dos preços praticados na licitação. Como deve proceder o administrador para evitar preços superfaturados? Qual sua opinião?

Página 22 - Contrato de compra 3. Contrato de compra

Qual a diferença entre compra e fornecimento?

A lei utiliza essa terminologia indistintamente. Em alguns dispositivos a lei fala em compra e em outros a mesma lei fala em fornecimento. Não obstante algumas distinções que possam existir entre esses contratos no direito privado, no campo do direito administrativo devem ser entendidos como sinônimos. Portanto, sempre que falar em compra ou em fornecimento de bens a lei estará se referindo à mesma modalidade contratual.

Qual o conceito de compra?

Compra, nos termos da própria lei, deve ser entendida como “toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente”.

Página 23 Quais as distinções entre as compras do direito privado e aquelas celebradas pela administração?

As principais distinções entre o contrato de compra celebrado pela administração pública e o celebrado entre particulares, no âmbito do direito privado, são o formalismo do procedimento contratual e a necessidade de previsão orçamentária, que caracterizam o direito administrativo.

O contrato de compra, assim como os demais contratos celebrados pela administração, devem obedecer ao que prescrevem os arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, que tratam da formalização dos contratos administrativos.

Em segundo lugar, os contratos administrativos que implicarem desembolso por parte da administração, como é o caso das compras, devem ter previsão orçamentária. É importante observar que não há necessidade de os recursos já estarem disponibilizados (empenhados), porém, sem que haja previsão orçamentária não é possível sequer o início da licitação. Essa exigência consta expressamente no art. 14, in verbis:

“Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.“

A lei atribui à necessidade de previsão orçamentária a mesma importância dada à perfeita descrição e caracterização do objeto que se pretende adquirir. Assim, violada uma ou outra exigência, o contrato será nulo, devendo-se promover a apuração da responsabilidade de quem deu causa à celebração do contrato.

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Quais as categorias de compras admitidas?

Alguns autores costumam dividir as compras (ou fornecimentos) em três categorias:

● fornecimento integral; ● fornecimento parcelado; e ● fornecimento contínuo

No primeiro caso, no fornecimento integral, os bens são entregues de uma única vez; no fornecimento parcelado, a entrega, como o próprio nome indica, é feita parceladamente (no caso da administração adquirir computadores que deverão ser entregues ao longo de um período de tempo preestabelecido); e o fornecimento contínuo é aquele que se caracteriza por uma demanda constante pelo tipo de bens (água, café, papel higiênico etc.) e que, portanto, devem estar sendo entregues continuamente ao órgão ou entidade administrativa. Quais os regimes de execução que devem ser adotados nos contratos de compra?

Não nos preocupa muito esse tipo de distinção (compra integral, parcelada ou contínua) pelo fato de que o seu regime de fornecimento, assim como a determinação de quando devem ser efetuados os respectivos pagamentos deve estar prevista no contrato de fornecimento. O contrato deve, obrigatoriamente, indicar prazos, local de entrega, quantidades que devem ser entregues etc. Enfim, todas as condições de execução do contrato devem estar previstas e registradas no próprio contrato.

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Qual a distinção entre fornecimento ou compra contínua e serviço de natureza contínua?

Não devem ser confundidas as compras que são realizadas em caráter contínuo (fornecimento contínuo) com os serviços de natureza contínua. Essa distinção é importante, pois os serviços de natureza contínua podem ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro, ao passo que as compras, ainda que de caráter contínuo, devem ter seus prazos de vigência limitados ao respectivo exercício financeiro, conforme dispõe o art. 57, caput, inciso, III. Assim, um contrato de assistência técnica de computadores, por exemplo, pode vigorar, considerando, inclusive, eventuais prorrogações, por até 60 meses, porque é um serviço de natureza contínua (art. 57, III). A aquisição de café, no entanto, deve obedecer ao disposto no caput do art. 57, ficando, portanto, seu prazo de vigência restrito ao exercício financeiro (ano civil) em que foi celebrado.

Existem regras específicas para as compras celebradas pela administração?

O art. 15 da Lei das Licitações estabelece algumas regras (ou princípios) que devem ser obedecidas pela administração.

O que se deve entender pelo princípio da padronização?

A lei determina que nas compras a administração deve “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”.

A decisão pela padronização, que visa evitar que a administração tenha de manter diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire, assim como evitar o estoque de diferentes peças de reposição, deve, além de ser fundamentada, obedecer ao princípio da eficiência.

A definição pela padronização nunca deve ser confundida com preferência por marca. Deve, sempre, levar em conta as tecnologias adotadas, qualidades específicas dos bens e a necessidade da administração.

A padronização é regra que objetiva compatibilizar as necessidades da administração com o princípio da isonomia. Em nome desse último, seria totalmente inconcebível que a administração fosse obrigada a adquirir peças de reposição incompatíveis com os equipamentos utilizados.

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Qual a finalidade do sistema de registro de preços?

O art. 15 trata ainda do sistema de registro de preços. O objetivo desse sistema é o de evitar que a administração pague preços superiores aos praticados no mercado. Os parágrafos do art. 15 estabelecem as principais regras pertinentes a esse sistema, nos seguintes termos:

“Art. 15. (...) § 1º. O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º. Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da administração, na imprensa oficial. § 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4º. A existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º. O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. § 7º. Nas compras deverão ser observados, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. § 8º. O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.”

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No âmbito da administração pública federal o sistema de registro de preços foi disciplinado pelo Decreto nº 2.743, de 21.08.1998. Pela análise dos demais incisos contidos no art. 15 (incisos III a V), pode-se verificar a preocupação do legislador em evitar que a administração contrate por preços superiores aos do mercado. A lei determina, portanto, que as compras celebradas pela administração deverão “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; e balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública”.

Como se faz para dar publicidade às compras da administração?

O disposto no art. 16 busca dar transparência aos atos praticados pela administração e determina que seja dada publicidade às compras nos seguintes termos:

“Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela administração direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas

por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. “Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstas no inciso IX do art. 24."

Feitas essas considerações acerca do contrato de compra, estudaremos, a seguir, as alienações realizadas pela administração pública.

Página 29 - Contrato de alienação

4. Contrato de alienação

O que se deve entender por alienação? Alienação é a mesma coisa que venda de bens? A partir do art. 17, a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de regras acerca das alienações realizadas pela administração. O conceito de alienação, no entanto, consta no art. 6º da lei, que define alienação como “toda transferência de domínio de bens a terceiros”.

O conceito de alienação que a lei utiliza tem um sentido bastante amplo. Não se deve, portanto, confundir as alienações com as vendas feitas pela administração. A venda de bens pela administração é considerada apenas uma das modalidades de alienação, assim como também o são a doação, a permuta etc.

Marçal Justen Filho, um dos poucos autores que trata especificamente dessa modalidade de contrato administrativo, afirma que “a alienação é expressão de acepção ampla. O termo é utilizado para abranger todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou direito” (obra citada, pag. 149). No estudo das alienações estão incluídas tanto as realizadas a título oneroso (que geram contraprestação) quanto aquelas realizadas a título gratuito (que não geram contraprestação).

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Outra observação que julgamos importante no estudo das alienações diz respeito a algumas peculiaridades que as diferenciam dos demais contratos até aqui estudados. As alienações não visam atender a alguma necessidade direta da administração, diferentemente, portanto, do que ocorre com as compras, os serviços e obras. O que não quer dizer que as alienações não devam obedecer ao

interesse público. É evidente que devem, até porque a submissão a esse princípio deve estar presente em todas as ações de qualquer administrador. Cumpre ainda observar que o caput do art. 17 da Lei nº 8.666/93 expressamente subordina a realização de qualquer alienação, tanto de móveis, quanto de imóveis, à observância do interesse público.

Ao realizar uma compra de móveis de escritório, por exemplo, a administração está buscando a satisfação de uma necessidade. Se eventualmente a administração decidir pela alienação dos antigos móveis de escritório, que se tornaram inservíveis, não se está realizando a satisfação de uma necessidade, mas simplesmente atendendo a uma conveniência. Não obstante essa peculiaridade, as alienações devem estar submetidas ao interesse público e não a interesses de particulares.

Página 31 Existe tratamento diferenciado quando se trata de alienação de móveis e de imóveis?

O caput do art. 17 exige que toda e qualquer alienação, além da observância do interesse público, seja devidamente justificada e submetida a prévia avaliação. Esses traços são comuns entre a alienação de móveis e imóveis. O art. 17, porém, em seus incisos I e II, estabelece nítida distinção entre a alienação de móveis e de imóveis.

Temos, nos termos da lei, várias modalidades de alienações, dentre as quais destacamos:

a) dação em pagamento;

b) doação;

c) permuta;

d) investidura;

e) venda;

f) concessão de direito real de uso ou permissão de uso de bens imóveis; e

g) locação de bens imóveis.

Convém explicar algumas dessas modalidades.

O que se deve entender por dação em pagamento?

A dação em pagamento é uma forma de pagamento de dívida. Verifica-se a dação quando o devedor paga sua dívida por meio da entrega de um bem no lugar de quitá-la em dinheiro. Mais genericamente, dação é o pagamento de dívida por meio diferente daquele que foi contratado. Nessa hipótese, o poder público teria uma dívida com um particular e, em vez de pagá-la em espécie, transfere um bem disponível, isto é, que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços públicos.

Página 32 - Garantias contratuais

3.5. Garantias contratuais

Somente podem ser exigidas garantias do contratado que, a partir da necessidade da administração e conforme as peculiaridades do contrato, tenham constado do instrumento convocatório e do próprio contrato. Não é possível à administração exigir a prestação de garantia além do que tenha sido explicitado no edital ou no convite e, também, no contrato.

3.6. Penalidades e multas

O art. 87 da lei indica as penalidades aplicáveis ao contratado em caso de inexecução total ou parcial do contrato.

É importante observar que a lei se restringe a indicar as sanções administrativas cabíveis, mas não determina as situações de aplicação. A especificação de qual penalidade e de quando deve ser aplicada deve constar do edital ou do convite e ser inserida no contrato. É ainda indispensável a indicação dos valores das multas, além, é evidente, dos casos em que é justificável sua aplicação. Como exemplo, transcrevemos trecho de cláusulas constantes em edital publicado pelo TCU para a contratação de produtos de informática:

“Pela inexecução total ou parcial do objeto desta concorrência, a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à licitante vencedora as seguintes sanções: 66.1 - advertência; 66.2 - multa de 2% (dois por cento), por ocorrência, sobre o valor total da Nota de Empenho, recolhida no prazo máximo de 15 (quinze) dias corridos, uma vez comunicada oficialmente; 66.3 - suspensão temporária do direito de participar de licitação e impedimento de contratar com a administração, pelo prazo de até 2 (dois) anos; e

66.4 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior. 67. Pelos motivos que se seguem, principalmente, a licitante vencedora estará sujeita à multa tratada na condição anterior: 67.1 - pela recusa injustificada em receber a nota de empenho; 67.2 - pelo atraso no fornecimento dos materiais, em relação ao prazo proposto e aceito; 67.3 - pela não entrega dos materiais, caracterizando-se a falta se o fornecimento não se efetivar dentro do prazo estabelecido na proposta; e 67.4 - pela demora em substituir o material que for rejeitado, caracterizada se o fornecimento não ocorrer no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado da data da rejeição. 68. Se o motivo ocorrer por comprovado impedimento ou por motivo de reconhecida força maior, devidamente justificado e aceito pela administração do Tribunal de Contas da União, a licitante vencedora ficará isenta das penalidades mencionadas. 69. Além das penalidades citadas, a licitante vencedora ficará sujeita, ainda, ao cancelamento de sua inscrição no Cadastro de Fornecedores do Tribunal de Contas da União e, no que couber, às demais penalidades referidas no módulo IV da Lei nº 8.666/93.”

Vemos que o edital fala sempre em “licitante vencedora”. Após a celebração do contrato, essa expressão é substituída pelo termo “contratada”. O que de fato interessa no exemplo citado é fazer a indicação dos valores da multa a ser aplicada – é praxe que sejam utilizados percentuais do valor do contrato (2%, 5%, 10% etc.) – e que sejam indicadas as hipóteses em que essas penalidades são aplicáveis.

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O que são permissões e concessões de uso?

A Lei nº 8.666/93 considera ainda como modalidade de alienação e, portanto, determina que devem receber o mesmo tratamento jurídico a elas aplicáveis, as concessões ou permissões de uso.

As concessões e permissões de uso são instrumentos por meio dos quais a administração transfere o uso privativo de determinado bem a particular. A permissão de uso deve ser entendida como “o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público” (Maria Sylvia di Pietro, obra citada, pag. 446). A mesma autora conceitua a concessão de uso como “o contrato administrativo pelo qual a administração pública faculta ao

particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação” (obra citada, pag. 448).

Verifica-se que os dois institutos têm o mesmo objetivo: transferir o uso de bem público para particular. A diferença básica entre um e outro reside na natureza do instituto: a concessão de uso é contrato; a permissão de uso, ato unilateral da administração. A rigor, tanto um quanto o outro pode ser utilizado para transferir o uso de bem para particular, ambos têm o mesmo objetivo.

A concessão, em face de sua natureza contratual, seria mais indicada para atividades que exijam do concessionário maiores despesas, para o exercício de atividades de grande vulto. A permissão de uso, tendo natureza de ato unilateral e sendo precária e discricionária, não é recomendada para a transferência de bens de grande vulto.

A Lei nº 8.666/93 trata ainda das locações. É evidente que as locações de imóveis, assim como as concessões e permissões de uso, não são alienações, por mais amplo que seja o conceito de alienação. Não obstante, a alínea “f”, do inciso I, do art. 17, determina que as locações dos imóveis nele mencionados submetem-se ao mesmo regime jurídico aplicáveis às alienações – prévia avaliação, autorização legislativa etc.

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Qual a modalidade de licitação a ser adotada para as alienações realizadas pela administração? O leilão é a modalidade de licitação indicada para a realização de alienações. O tema é tratado no art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

“Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação."

O leilão é indicado, portanto, para a alienação de bens. Essa é a regra a ser seguida. Os bens que devem ser alienados nessa modalidade serão, em regra, bens móveis, e excepcionalmente, imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra é a adoção da concorrência. Somente em situações expressamente indicadas na lei o leilão pode ser utilizado para a alienação de bens imóveis. A lei admite que o leilão seja utilizado na alienação de bens imóveis nas situações indicadas em seu art. 19 (vide Módulo I, Unidade III).

Página 35 - Consideraçãoes finais

5. Considerações finais Tivemos a oportunidade de analisar nesta unidade alguns dos principais contratos celebrados pela administração pública. Conforme já havíamos estudado em unidades anteriores, os contratos celebrados pela administração apresentam algumas peculiaridades que os diferenciam daqueles celebrados entre particulares. A maior peculiaridade dos contratos administrativos consiste na indisponibilidade do interesse público, que se manifesta nas chamadas cláusulas exorbitantes.

Ao proceder ao estudo das principais modalidades de contratos administrativos, observamos que eles seguem, em linhas gerais, os mesmos parâmetros aplicáveis aos seus congêneres do direito privado, devendo apenas obedecer aos preceitos e princípios do direito público. Isso fica evidente quando se examina, por exemplo, o contrato de compra (ou fornecimento). A Lei nº 8.666/93 fixa alguns critérios específicos quanto ao procedimento, quanto à necessidade de previsão orçamentária e quanto à sua formalização. Em termos de conteúdo, no entanto, não se observam grandes distinções entre a compra praticada pela administração e a executada entre particulares.

Vimos nesta unidade, portanto, as principais peculiaridades das diversas modalidades de contratos administrativos.

Aqui, encerramos o nosso curso sobre Licitações e Contratos Administrativos. No módulo I do nosso curso estudamos as licitações; e neste módulo II, os contratos administrativos. Esperamos que o curso tenha permitido aos seus participantes conhecer um pouco mais sobre esse importante e difícil tema para a administração pública e para aqueles que com ela contratam.

Módulo II - Unidade 5 Pelo menu lateral, acesse "Objetivas" e realize o exercício de autoavaliação da unidade, que será corrigido pelo próprio

sistema.

Avaliação Final do Curso Chegamos na reta final do nosso curso! Para avaliarmos sua compreensão do conteúdo apresentado ao longo dos estudos,

responda às quatro questões propostas. A avaliação será corrigida e poderá ser comentada pelo professor-tutor. Caso seja necessário, ele poderá solicitar que você reformule a questão ou fará uma observação no mesmo campo de resposta, orientando-o neste sentido. Nesse caso, a atividade aparecerá em "cinza" no Painel de Desempenho. Acompanhe atentamente! Acesse o menu lateral: Discursivas e busque a avaliação final do cuso! Ao final, clique em: "Salvar e finalizar" para ser disponibilizado para correção. Sucesso!

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Créditos

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Conteudista

Lucas Rocha Furtado

Coordenação Jenifer de Freitas

Professores-tutores José Tadeu Amorim

José Vicente dos Santos Marcelo Astor Pooter

Vicente Manuel Vincenzo Papariello Júnior

Patrícia Junqueira de Alencastro

Núcleo pedagógico Carlos Eugênio Escosteguy

Claudia Pohl Danuta Horta

Jenifer de Freitas Lucas Machado

Marcelo Larroyed Márcia Perusso Polliana Alves

Rosângela Rabello Simone Dourado

Tatiana Beust Valéria Maia e Souza

William Robespierre Athanazio

Núcleo web Alessandra Brandão

Bruno Carvalho Carlos Inocente Francisco Wenke

Renerson Ian Sônia Mendes

Núcleo administrativo

Luciano Marques Paula Meschesi

CURSO Licitacao e Contratos Administrativos

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