Curso de Direito Processual Civil III - Misael Montenegro Filho - Cautelar.pdf

C u rso de D ir e it o P rocessua l C iv il M ed id a s d e U r g n c ia T u tela A n tec ipa d a

e A o C a u tela r P r o c ed im en to s E spec ia is

N este novo sculo, quando passamos a conviver com um novo Cdigo C ivil, calcado em

amplos princpios sociais, esta obra vem em m om ento oportuno, pois o novo processo deve

acom panhar e se adaptar a esse novo universo de d ireito m aterial. O D ireito m udou nestes

ltim os anos. A sociedade exige novas respostas. Os velhos tem as devem receber novas vestes.

Os operadores do D ireito encontraro neste trabalho de d ireito processual civil um quadro

m uito claro dessas novas exigncias, o qual, aliado clareza e didtica do texto , colocar Misael

en tre nossos estudantes e profissionais da rea e en tre as referncias obrigatrias e os mais

im portantes cultores de nossa cincia processual (trecho do prefcio elaborado pelo Prof.

SLVIO DE SALVO V EN O SA ).

Este curso de d ireito processual civil, organizado em trs volumes, apresenta reflexes com pletas

sobre a cincia processual, valorizando a dou trina e a jurisprudncia. Os tpicos so bem

realados, o que facilita sobrem aneira a consulta do livro. A obra con tribu i para a formao

do conhecim ento jurdico de estudantes de graduao, servindo tam bm com o ferramenta de

trabalho para operadores do d ireito que prestam funo jurisdicional.

O volume 1 versa sobre a teoria geral do processo e o processo de conhecimento, sendo

integrado pelos seguintes captulos: 1 - Direito processual civil; 2 - Jurisdio e competncia; 3

- Da ao; 4 - D o processo; 5 - Atos processuais; 6 - Partes e procuradores; 7 - Petio inicial; 8 -

Defesa do ru; 9 - D o Ministrio Pblico; 10 - Das Audincias; 11 - Das provas; 1 2 - D a sentena

e da coisa julgada. Os captulos acom panham a ordem natural do C PC , respeitando a fluncia do

processo, num a relao de incio, meio e fim.

O volume 2 versa sobre as questes relativas aos recursos, ao de execuo e defesa

do devedor, en q u an to o volume 3 analisa as medidas de urgncia, a tutela antecipada e a

ao cautelar, alm dos procedimentos especiais; todos in terligados por um a lin h a lgica

de rac iocn io .

V o lu m e 3

a t l a s . c o m . b r

M is a e l M o n t e n e g r o F il h o

C u r so d e D ireito P r o cessual C ivil

M e d i d a s d e U r g n c ia

T u t e l a A n t e c ip a d a e A o C a u t e l a r

P r o c e d i m e n t o s E s p e c ia is

V o l u m e 3

10a edio

Com anotaes sobre o projeto do novo CPC

SO PAULO EDITORA ATLAS S A . - 2014

2004 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2005; 2. ed. 2006; 3. ed. 2006; 4. ed. 2007; 5. ed. 2009; 6. ed. 2010; 7. ed. 2011; 8. ed. 2012; 9. ed. 2013; 10. ed. 2014

Capa: Leandro Guerra Composio: Formato Servios de Editorao Ltda.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Montenegro Filho, Misael Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgncia,

tutela antecipada e ao cautelar, procedimentos especiais / Misael Montenegro Filho. - 10. ed. - So Paulo : Atlas, 2014.

Bibliografia. ISBN 978-85-224-8711-0

ISBN 978-85-224-8712-7 (PDF)

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Ttulo.

04-7240CDD-347.9(81)

ndice para catlogo sistemtico:

1. Brasil: Direito processual civil 347.9(81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos

direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184do Cdigo Penal.

Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei n 10.994,de 14 de dezembro de 2004.

Impresso no BrasW/Printed in Brazil

^-1Editora Atlas S.A.

Rua Conselheiro Nbias, 1384

Campos Elsios

01203 904 So Paulo SP

011 3357 9144

atlas.com.br

A quem dedico

Ao Professor SLVIO VENOSA, que muito me honra com a sua amizade.Aos meus filhos PEDRO e CAMILA, com imenso e inesgotvel amor. Vocs esto em tudo o que eu fao. minha esposa MNICA, minha companheira h longos anos, cada dia mais bela. minha me CRISTINA e aos meus irmos ANA CRISTINA e CARLOS, com profundo amor.Ao meu pai MISAEL, ao qual dediquei a minha obra do incio ao fim.

S u m r io G era l

Volume 1

1 D IREITO PROCESSUAL CIVIL

2 JURISDIO E COM PETNCIA

3 DA AO

4 DO PROCESSO

5 ATOS PROCESSUAIS

6 PARTES E PROCURADORES

7 PETIO INICIAL

8 DEFESA DO RU

9 DO M INISTRIO PBLICO

10 DAS AUDINCIAS

11 DAS PROVAS

12 DA SENTENA E D A COISA JULGADA

Volume 2

13 RECURSOS

14 EXECUO

15 DEFESA DO D EVEDOR

Volume 3

16 MEDIDAS D E U RGNCIA - ANTECIPAO D E TUTELA E AO CAUTELAR

17 PROCEDIM ENTOS ESPECIAIS

V I I I C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

S u m r io d o V o lu m e 3

Prefcio, xxv Nota 10- edio, xxvii Nota 9a edio, xxix Introduo, 1

16 MEDIDAS D E URGNCIA - ANTECIPAO DE TUTELA E AO CAUTELAR, 516.1 Medidas de urgncia - consideraes gerais, 616.2 Diferenas ontolgicas entre a tutela antecipada e a liminar da ao

cautelar, 1116.3 Princpio da motivao no panorama das medidas de urgncia, 1516.4 Princpio do contraditrio e da ampla defesa no panorama das medidas

de urgncia, 1716.5 Tutela antecipada - consideraes gerais, 18

16.5.1 Requisitos da tutela antecipada, 2316.5.1.1 Prova inequvoca da verossimilhana da alegao,

2416.5.1.2 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

reparao, 2716.5.1.3 Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do

manifesto propsito protelatrio do ru, 27

C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

16.5.2 Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do autor, 29

16.5.3 Perigo da irreversibilidade da medida, 3216.5.4 Antecipao de tutela na hiptese da incontrovrsia de um dos

pedidos, 3416.5.5 Efetivao da tutela antecipada, 34

16.5.6 Tutela antecipada no mbito dos Juizados Especiais Cveis, 3716.5.7 Antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, 4016.5.8 Fungibilidade do pedido de tutela antecipada em medida

cautelar, 4216.5.9 Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela, 4316.5.10 Tutela antecipada deferida na sentena - implicaes

jurdicas, 4516.6 Ao cautelar, medida cautelar e processo cautelar - consideraes

gerais, 47

16.6.1 Condies da ao cautelar, 5016.6.2 Incidncia da ao cautelar, 5116.6.3 Requisitos especficos da cautelar - fu m u s boni juris e

pericidum n mora, 5316.6.4 Princpios da ao cautelar, 5516.6.5 Petio inicial da ao cautelar, 5916.6.6 Recursos cabveis no panorama do processo cautelar, 66

16.6.7 Prestao de cauo, 6916.6.8 Perda da eficcia da medida cautelar e suas consequncias

processuais, 7016.6.9 Defesa do ru no processo cautelar, 7616.6.10 Sentena cautelar, 78

16.6.10.1 Efeitos acessrios da sentena cautelar - condenao ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, 80

16.6.11 Responsabilidade por perdas e danos, 8216.6.12 Dinmica do processo cautelar em geral, 86

16.6.13 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas - distino, 9116.6.13.1 Arresto - consideraes gerais, 95

16.6.13.1.1 Requisitos especficos do arresto, 97

SU M RIO X

16.6.13.1.2 Suspenso e cessao do arresto, 9916.6.13.1.3 Dinmica do arresto, 10016.6.13.1.4 Aplicao subsidiria das normas

relativas penhora medida cautelar de arresto, 103

16.6.13.2 Sequestro - consideraes gerais, 10416.6.13.2.1 Dinmica do sequestro, 106

16.6.13.3 Medida cautelar de cauo - consideraesgerais, 10816.6.13.3.1 Legitimidade para o ingresso da ao

cautelar de cauo, 11016.6.13.3.2 Cauo como condio para a

propositura da demanda judicial, 11016.6.13.3.3 Dinmica da cautelar de cauo, 112

16.6.13.4 Busca e apreenso - consideraes gerais, 11316.6.13.4.1 Objeto da busca e apreenso, 11516.6.13.4.2 Dinmica da busca e apreenso, 116

16.6.13.5 Exibio - consideraes gerais, 11916.6.13.5.1 Exibio como procedimento cautelar,

12216.6.13.5.2 Dinmica da exibio, 123

16.6.13.6 Produo antecipada de provas - consideraesgerais, 12416.6.13.6.1 Dinmica da tomada do depoimento

da parte e/ou da testemunha em regime de antecipao, 127

16.6.13.6.2 Dinmica da prova pericial em regime de antecipao, 130

16.6.13.7 Alimentos provisionais - consideraes gerais, 13116.6.13.7.1 Carter satisfativo da medida cautelar

de alimentos provisionais, 13516.6.13.7.2 Competncia para o processamento e

o julgamento da medida cautelar de alimentos provisionais, 136

16.6.13.7.3 Dinmica da medida cautelar de alimentos provisionais, 136

16.6.13.7.4 Execuo da medida, 138

xii C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

16.6.13.8 Arrolamento de bens - consideraes gerais, 13916.6.13.8.1 Competncia para a ao cautelar de

arrolamento de bens, 14116.6.13.8.2 Pressupostos especficos da ao

cautelar de arrolamento de bens, 14216.6.13.8.3 Dinmica da cautelar de arrolamento

de bens, 14316.6.13.8.4 Sentena no panorama da ao

cautelar de arrolamento de bens, 145

16.6.13.9 Justificao - consideraes gerais, 14516.6.13.9.1 Competncia para a ao cautelar de

justificao, 14616.6.13.9.2 Defesa do interessado na justificao,

14716.6.13.9.3 Dinmica da justificao, 148

16.6.13.10 Protestos, notificaes e interpelaes -consideraes gerais, 14916.6.13.10.1 Dinmica do protesto, da notificao e

da interpelao, 15116.6.13.11 Homologao do penhor legal - consideraes

gerais, 153

16.6.13.11.1 Dinmica da cautelar de homologao do penhor legal, 155

16.6.13.11.2 Sentena que pe fim cautelar de homologao de penhor legal, 157

16.6.13.12 Posse em nome do nascituro - consideraesgerais, 15816.6.13.12.1 Legitimidade para o ingresso da

cautelar da posse em nome do nascituro, 160

16.6.13.12.2 Dinmica da cautelar da posse em nome do nascituro, 160

16.6.13.13 A tentado - consideraes gerais, 16116.6.13.13.1 Legitimidade para o atentado, 16316.6.13.13.2 Competncia para o atentado, 16316.6.13.13.3 Dinmica do atentado, 16416.6.13.13.4 Sentena no atentado, 165

SU M RIO X i i

16.6.13.14 Protesto e apreenso de ttulos - consideraes gerais, 16716.6.13.14.1 Protesto, 16716.6.13.14.2 Apreenso de ttulos, 169

16.6.13.15 Outras medidas provisionais, 17116.7 Sntese conclusiva, 17216.8 Principais smulas relacionadas aos assuntos tratados, 176

17 PROCEDIM ENTOS ESPECIAIS, 17917.1 Procedimentos especiais - notas introdutrias, 18117.2 Aplicao subsidiria das regras do procedimento comum ordinrio,

18517.3 Ao de consignao em pagamento - consideraes gerais, 187

17.3.1 Consignao extrajudicial - consideraes gerais, 190

17.3.1.1 Dinmica da consignao extrajudicial, 19217.3.2 Integralidade do depsito como condio para o

reconhecimento da liberao do devedor, 194

17.3.3 Competncia para o ingresso da ao de consignao em pagamento, 195

17.3.4 Consignao judicial - consideraes gerais, 19717.3.4.1 Legitimidade ativa e passiva no panorama da ao

de consignao em pagamento, 199

17.3.4.2 Defesa do ru na ao de consignao em pagamento, 201

17.3.4.3 Consignao fundada em dvida sobre quem deva legitimamente receber, 203

17.3.4.4 Natureza da sentena judicial que pe fim ao de consignao em pagamento, 206

17.3.4.5 Dinmica da ao de consignao em pagamento, 207

17.3.5 Ao de consignao em pagamento prevista no panorama da Lei do Inquilinato, 210

17.4 Depsito - consideraes gerais, 21217.4.1 Ao de depsito, 213

17.4.1.1 Competncia no panorama da ao de depsito,214

xiv C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

17.4.1.2 Legitimidade ativa e passiva na ao de depsito, 214

17.4.1.3 Dinmica da ao de depsito, 21517.4.1.4 Sentena e recursos cabveis no panorama da ao

de depsito, 21817.4.1.5 Alienao fiduciria e ao de depsito, 219

17.5 Ao de anulao e substituio de ttulos ao portador, 22117.5.1 Competncia para a ao de anulao e substituio de ttulos

ao portador, 22217.5.2 Legitimidade ativa e passiva para a ao de anulao e

substituio de ttulos ao portador, 22317.5.3 Petio inicial no panorama da ao de anulao e substituio

de ttulos ao portador, 22317.5.4 Objetivo e natureza da sentena que pe fim ao de

anulao e substituio de ttulos ao portador, 22417.5.5 Dinmica da ao de anulao e substituio de ttulos ao

portador, 22517.5.6 Ao de substituio de ttulo parcialmente destrudo, 227

17.5.6.1 Dinmica da ao de substituio de ttulo parcialmente destrudo, 228

17.6 Ao de prestao de contas - consideraes gerais, 22917.6.1 Prestao de contas requerida por aquele que tem o direito de

exigi-las, 23117.6.2 Competncia para ao de prestao de contas, 23317.6.3 Dinmica da ao proposta por aquele que tem a obrigao de

apresentar as contas, 23417.6.4 Natureza dplice da ao de prestao de contas, 234

17.7 Aes possessrias - consideraes gerais, 23617.7.1 Posse gerada por disposio contratual e suas consequncias

jurdicas, 23917.7.2 A postulao incorreta e suas consequncias jurdicas, 24117.7.3 Extino do processo e suas consequncias sucumbenciais, 24417.7.4 Razes da preferncia pela ao possessria, 24517.7.5 D etentor ou fmulo da posse e a posse exercitada em face da

permisso ou da tolerncia do verdadeiro possuidor, 24717.7.6 O instituto da autodefesa na realidade das questes

possessrias, 248

SU M RIO X V

17.7.7 Petio inicial na realidade das aes possessrias, 250

17.7.7.1 Autoridade a que dirigida, 253

17.7.7.1.1 Autoridade competente na hiptese de a ao possessria envolver o esplio como parte, 256

17.7.7.1.2 Autoridade competente na hiptese de a ao envolver imvel pertencente pessoa jurdica de direito pblico, 257

17.7.7.2 Nome e qualificao das partes, 258

17.7.7.2.1 Litisconsrcio no panoram a da ao possessria, 260

17.7.7.3 Fatos e fundamentos jurdicos do pedido da ao possessria, 262

17.7.7.3.1 Demonstrao da posse anterior, 264

17.7.7.3.2 Demonstrao da prtica da turbao ou do esbulho, 266

17.7.7.3.3 D ata da ocorrncia da turbao ou do esbulho, 269

17.7.7.4 Pedido no panorama das aes possessrias, 271

17.7.7.4.1 Cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho, 275

17.7.7.4.2 Especificao do pedido de liminar no panorama da ao possessria, 277

17.7.7.4.3 Pedido de mrito no panoram a da ao possessria, 277

17.7.7.5 Valor da causa nas aes possessrias, 278

17.7.7.6 Documentos obrigatrios propositura da ao possessria, 279

17.7.8 Legitimidade passiva no panorama da ao possessria, 282

17.7.9 Definio do rito da ao possessria, 285

17.7.10 Defesa do ru no panorama da ao possessria -consideraes gerais, 288

17.7.10.1 Pedidos de defesa no panorama da ao possessria, 290

17.7.10.2 Indenizao e reteno por benfeitorias realizadas, 292

xvi C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

17.7.10.3 Natureza dplice da ao possessria e suas consequncias jurdicas, 294

17.7.10.4 Exceo de domnio, 298

17.7.10.5 Apresentao das demais espcies de defesa na ao possessria, 301

17.7.11 Dinmica da ao possessria, 304

17.7.11.1 Apreciao da liminar, 30817.7.11.2 Fase de instruo probatria no panorama da ao

possessria, 313

17.7.11.2.1 Audincia de instruo e julgamento na ao possessria, 315

17.7.11.2.2 Fracionamento da audincia e suas consequncias jurdicas, 318

17.7.11.2.3 Atos preparatrios da audincia de instruo e julgamento, 320

17.7.12 Audincia de justificao, 321

17.7.13 Sentena e correspondente efetivao, 32417.7.14 Dinmica da ao possessria no mbito do procedimento

sumarssimo, 329

17.8 Ao de nunciao de obra nova, 331

17.8.1 Legitimidade para a ao de nunciao de obra nova, 333

17.8.2 Pedidos prprios da ao de nunciao de obra nova, 33617.8.3 Competncia para a ao de nunciao de obra nova, 337

17.8.4 Dinmica da ao de nunciao de obra nova, 338

17.8.5 Sentena na nunciao de obra nova e execuo correspondente, 340

17.9 Ao de usucapio - consideraes gerais, 341

17.9.1 Competncia no usucapio, 34417.9.2 Litisconsrcio na ao de usucapio, 347

17.9.3 Legitimidade no usucapio, 349

17.9.4 Petio inicial no usucapio, 350

17.9.5 Dinmica da ao de usucapio, 35217.9.6 Sentena na ao de usucapio, seu ataque e efetivao em

momento posterior, 355

17.9.7 Usucapio como matria de defesa, 356

SU,MRIO X V i

17.9.8 Prazos para a aquisio por usucapio em face do CC de 2002, 358

17.10 Ao de diviso e demarcao de terras particulares - consideraes gerais, 360

17.10.1 Ao de diviso, 360

17.10.1.1 Competncia na ao de diviso, 361

17.10.1.2 Legitimidade na ao de diviso, 36117.10.1.3 Dinmica da ao de diviso, 362

17.10.2 Ao de demarcao, 363

17.10.2.1 Competncia na ao de demarcao, 363

17.10.2.2 Legitimidade na ao de demarcao, 36417.10.2.3 Dinmica da ao de demarcao, 365

17.11 Inventrio e partilha - consideraes gerais, 367

17.11.1 Dispensa do processo de inventrio, 369

17.11.2 Qualificao do inventrio como procedimento de jurisdio voluntria, 371

17.11.3 Competncia para o inventrio, 37317.11.4 Prazo para a abertura e para a concluso do inventrio, 374

17.11.5 Administrador provisrio, 376

17.11.6 Inventariante judicial, 377

17.11.6.1 Legitimidade para a inventariana, 378

17.11.6.2 Incumbncias do inventariante, 37917.11.6.3 Remoo do inventariante, 381

17.11.7 Legitimidade para o inventrio, 382

17.11.8 Petio inicial do processo de inventrio, 383

17.11.9 Dinmica do inventrio, 38517.11.10 Arrolamento, 393

17.11.10.1 Dinmica do arrolamento, 393

17.11.11 Inventrio extrajudicial, 394

17.12 Embargos de terceiro - consideraes gerais, 398

17.12.1 Natureza jurdica da ao de embargos de terceiro, 40017.12.2 Prazo para a oposio dos embargos de terceiro, 402

17.12.3 Competncia para processar e julgar os embargos de terceiro, 403

xviii C U R SO DE D IREITO PROCESSUAL C IV IL

17.12.4 Legitimidade ativa e passiva no panoram a dos embargos de terceiro, 404

17.12.5 Embargos de terceiro na realidade do compromisso de compra e venda de bem imvel, 405

17.12.6 Dinmica dos embargos de terceiro, 40717.12.7 Sentena na ao de embargos de terceiro, 41017.12.8 Recursos no panorama da ao de embargos de terceiro, 411

17.13 Habilitao - consideraes gerais, 41217.13.1 Legitimidade na habilitao, 41417.13.2 Competncia na habilitao, 41517.13.3 Dinmica da habilitao, 41517.13.4 Habilitao independentemente de ao especfica, 416

17.14 Restaurao de autos - consideraes gerais, 41717.14.1 Legitimidade para a restaurao de autos, 41917.14.2 Competncia para a restaurao de autos, 42017.14.3 Existncia de autos suplementares e ausncia de interesse de

agir, 42117.14.4 Dinmica da ao de restaurao de autos, 42217.14.5 Sentena na ao de restaurao de autos e recursos cabveis,

42417.14.6 Remessa de peas do processo ao Ministrio Pblico para

apurao da prtica de crime, 42517.14.7 Responsabilidade pelo pagamento das custas e dos honorrios

na ao de restaurao de autos, 42617.15 Vendas a crdito com reserva de domnio - consideraes gerais, 427

17.15.1 Dinmica das aes decorrentes da venda com reserva de domnio, 429

17.16 Ao monitoria - consideraes gerais, 43017.16.1 Prova escrita no panorama da ao monitoria, 43517.16.2 Princpio do contraditrio na realidade da ao monitoria, 43717.16.3 Legitimidade ativa e passiva na ao monitoria, 43917.16.4 Competncia para a ao monitoria, 43917.16.5 Dinmica da ao monitoria, 44017.16.6 Ao monitoria e a Fazenda Pblica, 445

17.17 Procedimentos especiais de jurisdio voluntria, 44617.17.1 Alienao judicial, 452

17.17.2 Divrcio extrajudicial, 45417.17.3 Testamentos e codicilos, 45817.17.4 Herana jacente, 46217.17.5 Bens dos ausentes, 46517.17.6 Coisas vagas, 46817.17.7 Curatela dos interditos, 47017.17.8 Organizao e fiscalizao das fundaes, 47317.17.9 Especializao da hipoteca legal, 475

17.18 Sntese conclusiva, 47617.19 Principais Smulas aplicveis aos assuntos tratados, 480

Bibliografia, 485

ndice remissivo, 491

Abreviaturas e Siglas

AASP - Associao dos Advogados de So Paulo

ac. - acrdo

ADin - Ao direta de inconstituciona- lidade

ADV - Advocacia

Ag. - Agravo

AGA - Agravo regimental no agravo de instrum ento

Agdo - Agravado

AGREsp - Agravo regimental em recurso especial

AgRg - Agravo regimental

Agte - Agravante

AI - Agravo de instrum ento

Ajuris - Revista da Associao dos juizes do Rio Grande do Sul

Amagis - Revista da Associao dos Magistrados Mineiros

AO - Ao ordinria

Ap. - Apelao

Apel. - Apelao

art - artigo

Boi. AASP - Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo

Cm. - Cmara

CC - Cdigo Civil

CDC - Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor

CDPriv. - Cm ara de direito privado

CF - Constituio Federal

Cd. - Cdigo

CODJERJ - Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro

Colet. - coletnea

Concl. - concluso

CP - Cdigo Penal

CPC - Cdigo de Processo Civil

CPP - Cdigo de Processo Penal

Dec. - D ecreto

Dec. leg. - Decreto Legislativo

Dec.-lei - Decreto-lei

Des. - Desem bargador, Desem bargadora

DJ - Dirio da Justia

DJU - Dirio da Justia da Unio

DOU - Dirio Oficial da Unio

ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente

ED - Embargos de Divergncia

ed. - edio

Ed. - editora

EDcl - Embargos de Declarao

EI - Embargos Infringentes

em. - em enta

embs. - embargos

ENTA - Encontro Nacional de Tribunais de Alada

EREsp - Embargos de divergncia em recurso especial

HC - Habeas Corpus

j .- ju lg a d o

JTA - Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo

JTACivSP - Jurisprudncia do Tribunal de Alada Cvel de So Paulo

XXII C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

JTJ - Julgados do Tribunal de Justia

LA - Lei de Alimentos

LACP - Lei da Ao Civil Pblica

LArb - Lei de Arbitragem

LEF - Lei de Execues Fiscais

LEJ - Lei dos Juizados Especiais Cveis

LI - Lei do Inquilinato

LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil

LIP - Lei de Investigao de Paternidade

LMS - Lei do M andado de Segurana

LOMN - Lei Orgnica da M agistratura Nacional

LRP - Lei de Registros Pblicos

LTr - Revista Legislao Trabalhista

Med. CauL - M edida Cautelar

Med. Prov. - M edida Provisria

MI - M andado de Inj uno

Min. - Ministro, M inistra

MP - M inistrio Pblico

MS - M andado de Segurana

n. - nm ero

OAB - O rdem dos Advogados do Brasil

p. - pgina

p.ex. - por exemplo

priv. - privado

RDA - Revista de Direito Adm inistrativo

RE - Recurso Extraordinrio

Recdo - Recorrido

Recte - Recorrente

Rei. - Relator

Res. - Resoluo

REsp - Recurso Especial

RF - Revista Forense

RISTF - Regim ento Interno do STF

RISTJ - Regim ento Interno do STJ

RJTAMG - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada de M inas Gerais

RJTJERGS - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

RJTJESP - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

RMS - Recurso em M andado de Segurana

ROMS - Recurso ordinrio em M andado de Segurana

RP - Revista de Processo

RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justia

R T - Revista dos Tribunais

RTFR - Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia

SFH - Sistema Financeiro de H abitao

SIMP - Simpsio de Curitiba, realizado em outubro de 1975

ss - seguintesSTF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justia

Supl. - suplem ento

T - Turma

TA - Tribunal de Alada

TACivSP - Tribunal de Alada Civil de So Paulo

TACSP - Tribunal de Alada Civil de So Paulo

TAPR - Tribunal de Alada do Paran

TFR - Tribunal Federal de Recursos

ABREV IATURAS E SIGLAS XXII I

t t - ttulo

TJMS - Tribunal de Justia do M ato Grosso do Sul

TJMT - Tribunal de Justia do M ato Grosso

TJRJ - Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

TRF - Tribunal Regional Federal

UF - Unio Federal

un. - unnime

v. - volume

V ENTA - 5- Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, realizado no Rio de Janeiro em novembro de 1981

v.g. - verbi gratia

VI ENTA - 6Q Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, realizado em Belo H orizonte em junho de 1983

v.u. - votao unnim e

P r e f c io

Muitas foram as obras de direito processual civil neste pas, sob a forma de curso, em face do interesse renovado por esse ramo aps a promulgao do Cdigo de Processo Civil em vigor, a partir da dcada de 1970. Nossos processualistas daquela primeira hora preocuparam-se detidamente com as novas estruturas trazidas ento pelo Cdigo Buzaid, alguns deles, seno a maioria, preocupados excessivamente com o tecnicismo. Mas recentemente e merc de inmeras alteraes no estatuto processual civil, as obras de processo retratam um sentido mais prtico, mais preocupados que estamos todos ns com as amarras que dificultam a Justia e o seu acesso.

O Cdigo Civil de 2002 abre um novo leque de conjecturas e meditaes acerca da aplicao do Direito, apontando indubitavelmente novos caminhos ao processo, caminhos mais humanos, mais sociais, mas ticos e menos desvinculados de formalismos arcaicos, que ainda adornam nossa cincia processual.

Desse modo, as novas obras de processo civil devem inaugurar uma terceira fase, abandonando a tcnica exagerada e no se prendendo exclusivamente prtica. E evidente que uma no vive sem a outra. Porm, mais do que isso, o processo, por fora de todas e tamanhas vicissitudes que enfrentamos nos tribunais deste Brasil, em todos os nveis, deve sofrer uma reformulao de base, que no depende exclusivamente de reformas legislativas. As novas formas de resoluo de conflitos, como a negociao e a conciliao, que antecedem a instaurao da lide, passam a ser essenciais em nossa sociedade. Desse modo, h que se abandonar a velha frmula arraigada por tantos anos em nossa cultura no sentido de que todas as nossas quesi- lhas e questinculas devam desembocar no Judicirio. H inmeras situaes, hoje perfeitamente claras, que no devem sofrer o crivo de um processo judicial. Nem

xxvi C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

por isso, contudo, afastam-se as regras de procedimento, as regras de processo, em qualquer situao de soluo de demandas que se proponha.

A obra de Misael M ontenegro Filho inaugura, sem dvida, essa terceira fase de trabalhos completos de direito processual. Como resultado de sua experincia de advogado e professor, Misael nos apresenta um escrito completo sobre processo, de fcil compreenso. O leitor notar que os tpicos so realados, bem divididos e diretos, de fcil localizao, sem firulas doutrinrias ou dogmticas, to a gosto de autores presos ao passado, o que facilita sobremaneira a consulta de uma obra ampla, mas sem prejudicar sua leitura discursiva e completa. Ao final de cada captulo h uma sntese conclusiva que mais ainda encoraja a busca do texto desejado, alm de indicaes sumulares, sobremaneira teis para o operador do Direito.

No passa despercebido ao insigne e promissor autor desta obra que o processo civil brasileiro est em descompasso com nossa realidade social, que h necessidade de torn-lo mais acessvel nossa populao, na medida em que a Justia tem que alcan-la. Como afirma em suas palavras introdutrias, o processo instrumento para o juiz, que deve ser tico e humano. Fora desses desgnios, o processo ser, como frequentemente tem sido, um obstculo para atingir a Justia. Esse exatamente o sentido que o professor Misael Montenegro Filho imprime nesta obra ampla, que denota dedicado labor e tcnica do arteso e do artfice.

Neste novo sculo, quando passamos a conviver com um novo Cdigo Civil, calcado em amplos princpios sociais, esta obra vem em momento oportuno, pois o novo processo deve acompanhar e se adaptar a esse novo universo de direito material. O Direito mudou nestes ltimos anos. A sociedade exige novas respostas. Os velhos tem as devem receber novas vestes. Os operadores do Direito encontraro neste trabalho de direito processual civil um quadro muito claro dessas novas exigncias, o qual, aliado clareza e didtica do texto, colocar Misael entre nossos estudantes e profissionais da rea e entre as referncias obrigatrias e os mais importantes cultores de nossa cincia processual.

Slvio de Salvo Venosa

N ota 10a Ed i o

Estamos encerrando o ano de 2013 com um fato que o marca para os estudiosos do direito processual civil: a aprovao do projeto do novo CPC pela Cmara dos Deputados. Com isso, temos a real possibilidade de aprovao final do projeto pelo Senado Federal, em 2014, o que pode impactar na vida dos operadores do direito e da sociedade em geral.

S (tudo) isso j justifica uma nova edio de nossa obra, alm do esgotamento da edio anterior, o que muito nos estimula e nos incentiva a continuar escrevendo sobre o processo civil.

O encerram ento de um ano cercado de promessas: alguns dizem que vo emagrecer, outros juram que vo parar de fumar. No meu caso, prometo me manter focado no estudo dessa rea do direito que tanto me encanta. Que venha 2014. Desejo um ano repleto de realizaes para todos.

Abraos,

Misael Montenegro Filho

N o t a 9a E d i o

Passamos o ano de 2012 aguardando a aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil, o que no se concretizou, j que o processo legislativo continua em ebulio, sem a definio de um texto final at aqui.

J havamos nos preparado para a eventual aprovao do novo Cdigo, inserindo comentrios sobre as principais modificaes antevistas na 8- edio desta obra, o que foi positivo do ponto de vista doutrinrio, sobretudo para aguar a curiosidade do leitor no que se refere s tcnicas que podem nos dar um processo diferenciado.

Encerrada a etapa da expectativa, pelo menos por enquanto, o momento de voltarmos a estudar o CPC de 1973, que parece cada dia mais novo, tanto assim que serviu de inspirao para a elaborao do projeto do novo CPC.

Nesta nova edio, revisamos o texto do trabalho, revisitamos as legislaes citadas, para detectar a possvel modificao realizada pelo legislador infraconsti- tucional, o que efetivamente ocorreu em algumas situaes.

Que venha 2013, com ou sem a aprovao do novo CPC. Que esta nova edio sirva como ferramenta de estudo para os profissionais e os acadmicos, tudo o que desejamos, de corao.


A g r a d e c im e n t o s

Editora Atlas, por ter me proporcionado a oportunidade de realizar e de executar projeto to estimulante. Foi um grande desafio.

Ao Editorial da Editora Atlas, nas pessoas de JO O BOSCO M EDEIROS, CAROLINA TOMASI e ROBERTA SANCHES, pela imprescindvel colaborao na reviso e na correo dos escritos, bem como aos amigos CARLOS EDUARDO Q U EIR O Z DA FRANCA e ANTNIO AUGUSTO Q U EIRO Z DA FRANCA e a todos os que integram os quadros da Atlas em Recife. O trabalho foi feito por NS.

Ao amigo EDUARDO ATHAYDE, por todas as horas dedicadas digitao de textos deste volume, quando o cansao impedia a digitao por mos prprias, alm do apoio recebido para que o trabalho fosse concludo, quando por vezes o fim se mostrava praticamente impossvel.

Aos amigos da M ISAEL M ONTENEGRO ADVOCACIA: Rafaela Cabral, Rodrigo Forest e Renato Bandeira, pela administrao do escritrio no perodo marcado pela minha ausncia fsica, necessria finalizao da obra.

Aos amigos (e verdadeiramente amigos) BRUNO LACERDA, FIRM INO CAVALCANTE, RICARDO FIGUEIRAS e RONNIE DUARTE, pela compreenso que tiveram com a minha ausncia, necessria produo do trabalho. A amizade resistiu ao tempo.

Deus quis que este projeto tivesse trmino no dia 15.10.2004. o dia do professor. Isto no coincidncia, uma mensagem para que dedique a obra a todos os professores, em especial aos de Processo Civil, que renunciam a horas do convvio familiar para compartilhar ensinamentos com seus alunos. Em especial aos mestres ALEXANDRE FR EIR E PIMENTEL, FRED ERICO RICARDO DE ALM EIDA

X X X I I C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

NEVES, J. J. CALM ON D E PASSOS, JO S A N T N IO M ACEDO MALTA, LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA, LCIO GRASSI D E GOUVEIA, LU IZ FUX, SRG IO TO RRES e SYLVIO CAPANEMA D E SOUZA, com as lamentaes de no ter sido aluno de cada um dos citados.

I n t r o d u o

Conforme anotaes lanadas no volume 1 desta obra, voltada ao trato das peculiaridades da Teoria Geral do Processo e do Processo de Conhecimento, este um trabalho de trs volumes, interligados de forma associada, pretendendo estabelecer uma trilogia cientfica que se aproxime da rotineira dinmica do processo, com incio, meio cfim .

Este volume inicialmente se debrua na anlise das medidas de urgncia, expresso posta no gnero, desdobrando-se nas espcies de antecipao de tutela e da ao cautelar, mantendo-se a mesma filosofia dos volumes 1 e 2, ou seja, de tratar do processo civil de forma simplificada, com linguagem acessvel, na tica de que a aplicao da lei adjetiva ao caso concreto - modernamente desapegada do formalismo exacerbado - prega a simplicidade das formas, valorizando o fim almejado, que o de o Estado liberar-se da funo jurisdicional, estgio apenas alcanado com a pacificao do conflito de interesses que gerou o exerccio do direito de ao.

Aps o trato das medidas de urgncia, ocupamo-nos dos procedimentos especiais, tema que habita expressivo compartimento da Lei de Ritos, agrupando vrias aes de inegvel importncia na aplicao dinmica do processo, sobressaindo-se as figuras da ao monitoria, da ao de consignao em pagamento, do inventrio, das aes possessrias e da ao de usucapio.

O ponto nodal deste volume refere-se demonstrao de que j no mais podemos conviver com o retardo na entrega da prestao jurisdicional. Justia tardia no sinnimo de Justia. O tempo pode ser malfeitor do processo, de modo que nada vale ao autor deparar com uma sentena que lhe foi favorvel diante da constatao de que o ru dilapidou o seu patrimnio em momento anterior, esvaziando a exe

2 C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

cuo que se manifestaria em ato sucessivo. De igual sorte, mostra-se infrutfera a fase instrutria de uma demanda judicial que objetiva seja tomado o depoimento de testem unha que faleceu pouco tempo aps o ingresso da ao, e que no foi ouvida em juzo em face do longo tempo que se passou desde esse instante processual at a designao da audincia mais importante da relao jurdico-processual.

A ordem de coisas em estudo no acarreta prejuzo apenas s partes do embate judicial, mas a toda a sociedade, j que a distribuio da Justia acarreta uma pacificao de conflitos de um modo geral, permitindo que a sociedade viva em estado de harmonia. Desta forma, um processo no pode ser singelamente visto como instrum ento de pacificao do conflito de interesses que ata o autor ao ru, mas como instrumento de pacificao de um conflito que agride a sociedade como um todo, impondo desarmonia entre os seus membros. Enquanto o processo no for visto de forma social, continuaremos a conviver com um litgio entre o tempo e o processo, como se isto apenas interessasse aos seus protagonistas.

Temos f na alterao desse panorama. Mas apenas a f no nos basta. Temos de ter atitude; temos de ter a conscincia de que o Direito feito muito mais pelos homens do que pela aplicao das leis.1 Atravs dos escritos lanados neste volume, objetivo ofertar aos leitores a minha parcela de contribuio para a mudana do panoram a desconfortvel em que vivemos, ns como operadores do Direito. Tento dem onstrar que o processo deve ser estudado de forma profunda, no de modo utpico, inserindo-se no contexto de uma realidade dinmica, de modo que o processo no apenas teoria, mas aplicao prtica reclamada pela necessidade de que o conflito de interesses seja eliminado.

Nos volumes anteriores, dediquei a obra ao meu pai, infelizmente j falecido. Neste volume, embora reitere a minha homenagem, gostaria de estend-la a todos os leitores que demonstrem interesse pela leitura dos nossos apontamentos, no af de que os escritos sirvam aos propsitos para os quais foram idealizados, a saber: semear as reflexes jurdicas na forma mais profunda possvel, com a crena de que um Direito melhor permitir que tenhamos um mundo igualmente melhor. Sou um entusiasta dessa ideia e por sua realizao vou continuar escrevendo.

Quando um projeto finda, temos a vontade de dizer adeus. Este foi um projeto que me inclinou a dizer adeus em vrios momentos, dada a sua complexidade, o seu inegvel volume de ideias, reclamando intensa pesquisa doutrinria ejurisprudencial, alm de detida reflexo. Cada palavra posta na obra tem o seu significado. Aquelas que porventura se encontram no texto sem significado - por descuido de quem as

1 Precisa a lio de CARNELUTT1: Tenho o direito de desenganar o pblico ao qual me dirijo, desiludindo-o de cultivar essas, que no seriam esperanas, mas verdadeiras iluses. Certamente, nossas leis processuais no so perfeitas; mas, em primeiro lugar, so bem menos ms do que se diz; em segundo lugar, ainda que fossem muito melhores, as coisas no andariam melhor, pois o defeito est, muito mais que nas leis, nos homens e nas coisas (CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. So Paulo: JG Editor, 2003. p. 132).

IN TRO D U O 3

escreveu - sero devidamente retiradas aps cada nova edio da obra, mediante a assimilao da crtica que esperamos receber dos leitores.

Ao invs de dizer adeus, digo at breve, com o desejo de que Deus me inspire para novas realizaes.


16

M ed id as de U rg n c ia - A n te c ip a o

DE TUTELA E A O CAUTELAR

16.1 Medidas de urgncia - consideraes gerais; 16.2 Diferenas ontolgicas entre a tutela antecipada e a liminar da ao cautelar; 16.3 Princpio da motivao no panorama das medidas de urgncia; 16.4 Princpio do contraditrio e da ampla defesa no panorama das medidas de urgncia; 16.5 Tutela antecipada - consideraes gerais; 16.5.1 Requisitos da tutela antecipada; 16 .5 .1.1 Prova inequvoca da verossimilhana da alegao; 16 .5 .1.2 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; 16.5 .1.3 Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do manifesto propsito protelatrio do ru; 16 .5.2 Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do autor; 16 .5.3 Perigo da irreversibilidade da medida;16 .5.4 Antecipao de tutela na hiptese da incontrovrsia de um dos pedidos;16.5.5 Efetivao da tutela antecipada; 16.5.6 Tutela antecipada no mbito dos Juizados Especiais Cveis; 16.5.7 Antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica;16.5.8 Fungibilidade do pedido de tutela antecipada em medida cautelar; 16.5.9 Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela; 16.5.10 Tutela antecipada deferida na sentena - implicaes jurdicas; 16.6 Ao cautelar, medida cautelar e processo cautelar - consideraes gerais; 16.6.1 Condies da ao cautelar; 16.6.2 Incidncia da ao cautelar; 16.6.3 Requisitos especficos da cautelar - fumus boni juris e periculum in mora; 16.6.4 Princpios da ao cautelar; 16.6.5 Petio inicial da ao cautelar; 16.6.6 Recursos cabveis no panorama do processo cautelar;16.6.7 Prestao de cauo; 16.6.8 Perda da eficcia da medida cautelar e suas consequncias processuais; 16.6.9 Defesa do ru no processo cautelar; 16.6.10 Sentena cautelar; 16.6.10.1 Efeitos acessrios da sentena cautelar - condenao ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios; 16.6.11 Responsabilidade por perdas e danos; 16.6.12 Dinmica do processo cautelar em geral;16.6.13 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas - distino; 16.6.13.1 Arresto - consideraes gerais; 16.6.13.1.1 Requisitos especficos


do arresto; 16.6.13.1.2 Suspenso e cessao do arresto; 16.6.13.1.3 Dinmica do arresto; 16.6.13.1.4 Aplicao subsidiria das normas relativas penhora medida cautelar de arresto; 16.6.13.2 Sequestro - consideraes gerais; 16.6.13.2.1 Dinmica do sequestro; 16.6.13.3 Medida cautelar de cauo - consideraes gerais;16.6.13.3.1 Legitimidade para o ingresso da ao cautelar de cauo; 16.6.13.3.2 Cauo como condio para a propositura da demanda judicial; 16.6.13.3.3 Dinmica da cautelar de cauo; 16.6.13.4 Busca e apreenso - consideraes gerais; 16.6.13.4.1 Objeto da busca e apreenso; 16.6.13.4.2 Dinmica da busca e apreenso; 16.6.13.5 Exibio - consideraes gerais; 16.6.13.5.1 Exibio como procedimento cautelar; 16.6.13.5.2 Dinmica da exibio; 16.6.13.6 Produo antecipada de provas - consideraes gerais; 16.6.13.6.1 Dinmica da tomada do depoimento da parte e/ou da testemunha em regime de antecipao; 16.6.13.6.2 Dinmica da prova pericial em regime de antecipao; 16.6.13.7 Alimentos provisionais - consideraes gerais; 16.6.13.7.1 Carter satisfativo da medida cautelar de alimentos provisionais; 16.6.13.7.2 Competncia para o processamento e o julgamento da medida cautelar de alimentos provisionais; 16.6.13.7.3 Dinmica da medida cautelar de alimentos provisionais; 16.6.13.7.4 Execuo da medida;16.6.13.8 Arrolamento de bens - consideraes gerais; 16.6.13.8.1 Competncia para a ao cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.8.2 Pressupostos especficos da ao cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.8.3 Dinmica da cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.8.4 Sentena no panorama da ao cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.9 Justificao - consideraes gerais; 16.6.13.9.1 Competncia para a ao cautelar de justificao; 16.6.13.9.2 Defesa do interessado na justificao; 16.6.13.9.3 Dinmica da justificao; 16.6.13.10 Protestos, notificaes e interpelaes - consideraes gerais; 16.6.13.10.1 Dinmica do protesto, da notificao e da interpelao; 16.6.13.11 Homologao do penhor legal - consideraes gerais; 16.6.13.11.1 Dinmica da cautelar de homologao do penhor legal; 16.6.13.11.2 Sentena que pe fim cautelar de homologao de penhor legal; 16.6.13.12 Posse em nome do nascituro - consideraes gerais;16.6.13.12.1 Legitimidade para o ingresso da cautelar da posse em nome do nascituro; 16.6.13.12.2 Dinmica da cautelar da posse em nome do nascituro;16.6.13.13 Atentado - consideraes gerais; 16.6.13.13.1 Legitimidade para o atentado; 16.6.13.13.2 Competncia para o atentado; 16.6.13.13.3 Dinmica do atentado; 16.6.13.13.4 Sentena no atentado; 16.6.13.14 Protesto e apreenso de ttulos - consideraes gerais; 16.6.13.14.1 Protesto; 16.6.13.14.2 Apreenso de ttulos; 16.6.13.14.2.1 Dinmica da apreenso de ttulos; 16.6.13.14.2.2 Priso do ru; 16.6.13.15 Outras medidas provisionais; 16.7 Sntese conclusiva; 16.8 Principais smulas relacionadas aos assuntos tratados.

16.1 MEDIDAS DE URGNCIA-CONSIDERAES GERAIS

Nos volumes I e II, demonstramos que o processo interligado por atos, em face da prpria origem da palavra (procedere, processu = caminhar adiante), numa viso de que a relao jurdico-processual apresenta um incio, um meio e um fim . O incio do processo coincide com a sua formao, marcada pela distribuio da petio

inicial, deste momento em diante podendo ser afirmada a existncia do processo entre o autor e o juiz, embora a relao ainda no tenha sido angularizada, estgio apenas alcanado com a citao do ru, que pressuposto de constituio do processo.

O meio da relao marcado pela prtica dos atos instrutrios, permitindo o contato do magistrado com as provas produzidas pelas partes para que o juiz forme o seu convencimento, considerando que a sentena deve ser fundamentada, sob pena de o pronunciamento ser considerado nulo, conforme norma que habita o inciso IX do artigo 93 da CF.1

O fim da relao jurdico-processual marcado pela prolao da sentena, que possibilita a pacificao do conflito de interesses, sendo que, se o pronunciamento no for voluntariamente observado pelo vencido, ser necessria a instaurao da fase de execuo, marcada pela prtica de atos instrumentais, no mais se debruando o magistrado na complexa anlise de fatos visando certificao do direito, atuando de forma substitutiva, conferindo ao credor o mesmo nvel de satisfao que seria observado se a obrigao fosse voluntariamente adimplida, sem a necessidade de interveno do representante do Poder Judicirio.

As consideraes alinhadas na abertura desta seo pretendem dem onstrar que o processo reclama um iter, uma prtica sequenciada de atos (apresentao de peties; pronunciamentos judiciais em resposta; atuaes de auxiliares da justia; realizao de audincias etc.), a maioria originada das partes, outros do magistrado (despachos, decises interlocutrias e sentena), e alguns dos auxiliares da justia (cumprimento de mandados judiciais, elaborao de contas etc.). O percurso desse iter reclama um tempo mnimo, a fim de que todos os atos sejam praticados com perfeio de forma, que s partes seja garantida a aplicao de princpios constitucionais de estatura relevante, sobressaindo o contraditrio', a ampla defesa; o juiz natural; a motivao das decises judiciais etc.

Nossas colocaes iniciais objetivam demonstrar que impossvel a completa soluo do conflito de interesses sem que medeie razovel espao de tempo entre a formao do processo e a sentena final proferida pelo magistrado, o que causa angstia s partes, na maioria das vezes ao autor.2 Costumamos comparar o processo a uma rvore que nos d frutos: colh-los sem que tenham amadurecido representa conviver com coisa que no se mostrava pronta (o que corresponde, mutatis mutandis,

M EDIDAS DE U RG N CIA - A N TEC IPAO DE TU TELA E A O C A U TELA R 7

1 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

2 A Reforma do Judicirio acresceu o inciso LXXVIII ao rol do art. 5o da CF, com a seguinte redao: LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.


prolao de sentena sem a colheita de provas, quando o processo demandava essa prtica); colh-los quando j amadurecidos h mais tempo do que o devido (tempo- -inimigo, no dizer do mestre DINAM ARCO)3 significa colher coisa que pereceu (o que corresponde resposta judicial manifestada tempos depois do que se mostrava razovel).

Pelas razes at aqui esposadas, percebemos que convivemos com dois primados antagnicos: de um lado a necessidade da rpida soluo do conflito de interesses, considerando que justia tardia sinnimo de injustia; de outro lado, a necessidade de que sejam preenchidos requisitos formais de validade do processo, de que ao ru sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. A ordem de coisas reclama que o magistrado aja com equilbrio, de modo a garantir a entrega da prestao jurisdicional no tempo certo, nem antes nem depois dele.

Na dinmica forense, verificamos que a entrega da prestao jurisdicional retardada no apenas pela complexidade procedimental da demanda, como tambm pelo volume dos servios judiciais, o que impede o magistrado de pacificar o conflito de interesse no espao de tempo esperado. A situao examinada nos faz concluir pela necessidade de que o processo seja desburocratizado, que a forma exacerbada seja desprestigiada, que o fim prevalea em relao ao meio.

Vrias medidas vm sendo adotadas pelo legislador para o alcance de um processo de resultados, bastando citar a criao do procedimento sumarssimo (causas que tm curso pelos Juizados Especiais Cveis), a ampliao das hipteses de fixao do rito sumrio (com a elevao do valor da causa para o patam ar de at 60 salrios mnimos), o estmulo das propostas de conciliao, a vedao do exerccio da interveno de terceiros em alguns procedimentos, a remodelao do recurso de agravo que , como regra, retido, salvo quando atacar deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso de apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando admitido o uso do agravo de instrumento.

Ao lado dessas regras de simplificao dos procedimentos, verificamos a per- missibilidade para o deferimento de liminares e de antecipaes de tutela (tutela

3 77 valore, que il tempo ha nelprocesso, immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo a un nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa (Camelutti). Desencadear medidas contra esse inimigo um modo de cumprir o compromisso, solenemente assumido pelo Estado brasileiro ao aderir ao Pacto de San Jos da Costa Rica, de oferecer aos litigantes uma tutela jurisdicional em prazo razovel. Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei... (art. 8-, n- 1). Por outro aspecto, tambm j se ensinou superiormente que la necessit di servirsi dei processo per ottener ragione non deve tomar a danno di chi ha la ragione (Chiovenda) - o que tambm conduz necessidade de oferecer remdios contra os males do tempo, porque o decurso deste poderia trazer danos aos litigantes que, embora tenha o direito ao bem que pretende, de outro modo acabaria ficando sem a possibilidade de obt-lo ou de fruir utilmente o bem que viesse a obter (DINAMARCO, Cndido Rangel. A nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 55-56).

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de urgncia e tutela da evidncia, no projeto do novo CPC), possibilitando ao autor obter determinada providncia jurisdicional, seja acautelatria ou satisfativa, assunto que merece nossos comentrios deste instante em diante. As duas situaes representam espcies do gnero medidas de urgncia, denunciando que o autor no pode conviver com a dem ora do processo, sob pena de suportar prejuzo grave ou de difcil reparao, o que justifica o posicionamento do magistrado a respeito de determinada questo do processo antes da sentena.

Para a compreenso do fenmeno, temos de partir da premissa de que o magistrado, no curso do processo, apenas se posiciona, como regra, na administrao da demanda, permitindo a produo das provas necessrias compreenso dos fatos, evitando a produo de outras, de nenhuma importncia para a formao do seu convencimento. Queremos demonstrar que o posicionamento maior do juiz apenas externado por ocasio da sentena, na qual se manifesta sobre o meritum causae.

Conforme antecipamos em linhas anteriores, a lei permite que o magistrado profira deciso de grande importncia no curso do processo antes da sentena, desde que o autor preencha requisitos especficos, sempre apoiado na existncia do periculum in mora, que requisito comum s espcies, repita-se, por pertencerem ao gnero medidas de urgncia.

Vrias dessas medidas esto desenhadas no apenas na lei processual, como tambm em legislaes esparsas, bastando citar as liminares que podem ser deferidas em aes civis pblicas e em mandados de segurana, conferindo ao autor resposta jurisdicional (satisfativa ou acautelatria), sem sujeit-lo ao aguardo da sentena. Isto no significa que as decises em anlise se sobrepem necessariamente sentena, sabido que o pronunciamento final maior do que os examinados, absorvendo-os, de modo que, por exemplo, a liminar deferida em um mandado de segurana pode ser revogada na sentena.4

No mbito estreito do CPC, deparamos com duas providncias jurisdicionais que podem ser deferidas em favor do autor logo depois da propositura da ao, e antes da sentena, referindo-se tutela antecipada e s providncias cautelares. No concordamos com os que afirmam que o magistrado estaria prestando a funo jurisdicional fora do seu tempo normal. Na nossa concepo, no exato instante em

4 Preciso o ensinamento da doutrina: O desenvolvimento do procedimento, a efetivao do contraditrio e, especialmente, os elementos cognitivos utilizados pelo juiz em cada momento do processo fazem com que, inegavelmente, se deva conferir maior peso e eficcia sentena do que a qualquer outra deciso que lhe anteceda. Para no alongar as explicaes sobre a prevalncia da sentena, basta apenas mencionar que, nos casos em que a liminar concedida e, depois, a ao julgada improcedente, a liminar no sobrevive. Perde imediatamente a eficcia, demonstrando a prevalncia da deciso definitiva sobre a provisria. Cuidando de hiptese anloga, Dinamarco conclui que a liminar concedida em mandado de segurana tambm no sobrevive sentena, tenha ela concedido ou denegado a segurana. Ainda que trate do conflito entre liminar e sentena em mandado de segurana, suas observaes so integralmente aplicveis hiptese ora analisada (APRIGLLANO, Ricardo de Carvalho. A apelao e seus efeitos. So Paulo: Atlas, 2003. p. 253).

1 0 C U R SO DE D IREITO PRO CESSUAL C IV IL

que forem preenchidos os requisitos que autorizam a providncia jurisdicional, esta deve ser prestada pelo representante do Estado, sob pena do perecimento do prprio direito material cuja pretenso de tutela motivou o ingresso da demanda judicial.

Em exemplos apenas ilustrativos, podemos observar situaes que envolvem a tutela antecipada e as liminares deferidas no curso das aes cautelares, a partir das seguintes construes hipotticas:

a) O autor, vtima de atropelamento ocorrido na via pblica, que consegue demonstrar ao magistrado atravs de prova documental robusta (boletim fornecido pela autoridade de trnsito e teste de bafmetro) que o ru agiu com culpa, necessitando de receber valor em pecnia que garanta a compra de medicamentos e a realizao de intervenes cirrgicas, em regime de urgncia, sob pena de comprometimento da sua recuperao.

b) A situao de um credor qualificado (porque porta ttulo executivo extrajudicial), que depara com o comportamento do devedor no sentido de dilapidar o seu patrimnio, intentando ausentar-se, no propsito de esvaziar a execuo que no foi ainda instaurada.

Os exemplos demonstram que o autor nem sempre pode aguardar pela prtica de todos os atos que integram o curso completo do processo, sobretudo o de conhecimento, a saber: distribuio da petio inicial; citao do ru; apresentao da defesa (contestao, reconveno, impugnao ao valor da causa e/ou excees processuais, com as ressalvas de que o projeto do novo CPC prope a apresentao de apenas uma nica espcie de defesa, como tal a contestao, obrigando o ru a impugnar o valor da causa e a excepcionar o juzo como preliminares da contestao); designao da audincia preliminar a que se refere o art. 331 do CPC,5 designao da audincia de instruo e julgamento; razes finais e sentena.

Comparando esse trmite processual com as situaes hipotticas construdas anteriormente, verificamos que o autor no poderia aguardar por toda a jornada processual para receber valor que permita a compra de medicamentos e o custeio de intervenes cirrgicas. No poderia, de igual modo, aguardar toda a via crucis do processo para obter resposta judicial que impedisse a alienao de bens do devedor, como nica forma de garantir o resultado til da ao principal.

5 Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

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Em linhas seguintes, destacamos as diferenas que separam a antecipao da tutela da liminar deferida no mbito das aes cautelares, sendo necessrio, neste instante, compreendermos que os institutos em estudo permitem que o autor conviva com os efeitos de resposta jurisdicional (acautelatria ou satisfativa) no exato instante em que preenche os requisitos legais de cada uma das espcies, sem ter de aguardar pela prolao da sentena.

Defendemos a tese de que o deferimento de liminares (no mbito das cautelares) e de antecipaes da tutela deve ser estimulado, como forma de evitar que o autor conviva com o denominado dano marginal, segundo o ensinamento de ITALO AN- DOLINA, com a demora na entrega da prestao jurisdicional, servindo o processo muito mais ao ru, que no tem direito, do que ao autor, que consegue logo no incio da tramitao da dem anda dem onstrar ao magistrado que titular de pretenso legtima, situao apurada atravs de juzo de probabilidade, de aproximao.

Antes de estudarmos as diferenas entre as duas espcies, necessrio ressaltar que a entrega da prestao jurisdicional em regime de urgncia no exige demonstrao cabal e indiscutvel da existncia do direito afirmado pelo autor, contentando- -se a lei com um juzo em grau maior ou menor de probabilidade. Isto decorre da constatao de que a lei no exige a demonstrao da verdade real, mesmo para fins da prolao da sentena judicial, podendo o magistrado se apoiar na verdade formal (no que parece verdade, que tem a aparncia de verdade), importada para o processo atravs da investigao probatria realizada pelo juiz.

Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a comisso responsvel pela sua elaborao substituiu a ao cautelar e a antecipao de tutela pelas tutelas de urgncia e tutelas da evidncia, respectivamente, reunindo- -as num s captulo, conferindo-lhes tratam ento uniforme. Para a compreenso da realidade processual proposta, transcrevemos dispositivos do projeto no curso deste captulo, antecipando a assimilao das ideias.

16.2 DIFERENAS ONTOLGICAS ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A LIMINAR DA AO CAUTELAR

Vrias diferenas so observadas entre os institutos em comparao, embora se assemelhem no aspecto de permitir que o autor obtenha resposta jurisdicional antes da prolao da sentena. Podemos examinar as diferenas em duas vertentes, a primeira considerando a finalidade das providncias; a segunda tomando em considerao a natureza da resposta apresentada pelo magistrado que preside o processo.

Iniciando pela avaliao das finalidades, cabe-nos anotar que a medida deferida na ao cautelar objetiva assegurar o resultado til da ao principal, sem a pretenso de oferecer ao autor parte ou a totalidade da resposta judicial a ser oferecida por ocasio da sentena. Num outro modo de dizer, percebemos que a medida caute-


lar atua no campo da preveno,6 incidindo sobre o objeto da ao principal, para garantir que a coisa ou o direito disputado pelas partes no perea pelo decurso do tempo, ou pela prtica de atos originados do ru.

A ilustrao prtica de nossas consideraes introdutrias pode partir da anlise dos seguintes exemplos:

a) Do que envolve a pretenso do autor de que o juiz tome o depoimento de testem unha em regime de urgncia, que seria trazida em juzo pela parte na ao de conhecimento (ao de indenizao por perdas e danos), que ameaa falecer em decorrncia de ter sido abatida por doena terminal.

b) Do que envolve a pretenso do autor de que o juiz determine a apreenso de bem que se encontra na posse do ru, convivendo o promovente com a ameaa de alienao da coisa em ato fraudulento, com o claro propsito de esvaziar a execuo a ser instaurada, no remanescendo bens no patrimnio do devedor que permitam o aperfeioamento da penhora.

c) Do que envolve a pretenso da autora de que o juiz determine a retirada do seu cnjuge do ambiente domstico, em face de agresses sofridas, que comprometem a integridade fsica da promovente e a tranquilidade emocional dos seus filhos.

Nos exemplos apresentados, percebemos que o autor no persegue a condenao do ru ao pagamento de soma em dinheiro (no exemplo da letra a), a atribuio da propriedade da coisa disputada (no exemplo da letra b), a decretao da separao do casal (na situao da letra c). Os pedidos formulados nas aes cautelares objetivam proteger a demanda principal, servindo-a em termos processuais, para que o direito material da parte no reste prejudicado pela fora do tempo e/ou por comportamentos adotados pelo ru.

Em face das consideraes alinhadas que a doutrina converge no entendimento de que a finalidade da ao cautelar, e da medida liminar pleiteada no seu mbito, a mera proteo do direito a ser disputado na ao principal, no tendo natureza satisfativa, mas apenas acautelatria. Na demanda cautelar, o magistrado no verifica os fatos na sua amplitude mxima, como condio para certificar o direito em favor de uma das partes. Este comportamento ativo e profundo do magistrado observado no palco da ao principal.

6 Precisa a lio da doutrina: O interesse de que nasce a pretenso tutela jurdica por meio de medida cautelar concerne a prevenir, acautelar, assegurar. Trata-se de ao, e no se confunde, de modo nenhum, com as aes de embargos e, a fortiori, com os embargos recursos. Protege-se patrimnio, seja bem real ou pessoal, protege-se a pessoa, mediante medidas que vo do arresto e do sequestro at exibio de documentos e coisas, mesmo que se trate de segurana da honra e da moral. No plano patrimonial, protegem-se a posse, a propriedade, os direitos reais, os crditos e as simples garantias fidejussrias (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. Tomo XII. p. 14).

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Na ao cautelar, h investigao de fatos, mas de forma superficial, preocupando-se o magistrado em tutelar, em proteger o objeto da ao principal, evitando que a dem anda em referncia seja prejudicada em seus aspectos estruturais em vista do perecimento do direito cujo reconhecimento seria disputado no seu curso. Aproveitando-nos de um dos exemplos oferecidos, chegamos concluso de que a no interveno do magistrado na medida cautelar de separao de corpos, para determ inar a retirada de cnjuge agressor da morada do casal, pode acarretar a morte da autora, em decorrncia das agresses, no havendo mais ao principal a ser proposta (que seria a ao de divrcio).

Transpassando as reflexes para a antecipao da tutela, percebemos que a pretenso do autor quando requer o deferimento da medida a de obter no incio ou no curso do processo resposta jurisdicional que apenas lhe seria apresentada por ocasio da sentena, trabalhando-se em regime de antecipao da satisfao do autor. Confere-se a ele no apenas um alento de proteo, uma resposta acautelatria, mas parte ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido aps a prtica de todos os atos processuais.

A antecipao de tutela de ndole satisfativa, ao contrrio da liminar deferida no mbito da ao cautelar, de natureza protetiva, m eramente acautelatria.7 Mais uma vez com as atenes voltadas para exemplos ilustrativos, destacamos situaes que envolvem o deferimento da tutela antecipada, permitindo a concluso de que o autor estar sempre pleiteando parte ou a totalidade do que lhe seria conferido no trmino da relao jurdico-processual:

a) A pretenso do autor, vtima de acidente automobilstico, de obter deciso judicial que obrigue o ru a custear intervenes cirrgicas, que sero realizadas logo aps a distribuio da petio inicial, arrimando-se o pedido na demonstrao cabal de que os procedimentos so necessrios, no podendo aguardar pela sentena, aliada demonstrao de que h forte juzo de probabilidade de que o ru o culpado pelo acidente, fato provado atravs da juntada de boletim fornecido pela autoridade de trnsito e teste de bafmetro realizado no ru logo aps o infortnio.

b) A pretenso de usurio de plano de sade de obter antecipao de tutela que obrigue a r (empresa que explora o segmento de plano de sade) a custear tratam ento quimioterpico, negado pela promovida sob a alegao de que o tratam ento se origina de doena preexistente, alegao

7 A atividade cautelar busca debelar a situao de perigo que ameaa o eventual direito subjetivo do requerente. No pretende ele antecipar in totum a soluo da lide para que seja satisfeito prematuramente o direito material subjetivo em discusso, mas sim garantir fundamentalmente que o reconhecimento deste direito, ao final do desenvolvimento do processo, no perca o poder precpuo de realizar efetivamente a pretenso acolhida (FRIEDE, R. Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares em mandado de segurana, ao cautelar, ao civil pblica, ao popular. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 152).


que afastada atravs da juntada de documentos, demonstrando que o autor no apresentava qualquer sintoma da doena quando contratou com a parte contrria.

Pela anlise dos exemplos, percebemos que o autor pretende receber resposta satisfativa logo aps o ingresso da ao, no se confundindo com a proteo do bem ou do direito a ser disputado na ao principal, sobretudo porque esta no h, considerando que o pedido de tutela antecipada formulado nos autos da prpria ao (geralmente de conhecimento, nada obstando que o seja na ao de execuo) que objetiva pr fim ao conflito de interesses estabelecido entre as partes em litgio.

Em arremedo de concluso, embora ambas as respostas judiciais sejam manifestadas em momento processual que ordinariamente antecede prolao da sentena, percebemos que a resposta na ao cautelar superficial, meramente preventiva ou acautelatria, enquanto que na antecipao da tutela confere-se ao autor parte ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido por ocasio da sentena, aps a prtica de todos os atos do processo. A medida deferida na ao cautelar serve ao processo principal, permitindo a manuteno da higidez da coisa ou do direito a ser posteriormente disputado, ou que j esteja sendo disputado (quando a cautelar for incidental). A antecipao de tutela representa um benefcio conferido ao autor que no pode se submeter demora do processo para conviver com os efeitos da sentena.8

No que se refere natureza da resposta apresentada pelo magistrado, em face das consideraes alinhadas em passagem anterior, percebemos que a liminar deferida no mbito da ao cautelar de natureza conservativa, objetivando ser til ao processo principal. No que toca antecipao da tutela, a resposta judicial mais profunda, sendo de mrito, escorando-se em juzo de probabilidade robusto (mais acentuado do que o visto na ao cautelar), conferindo ao autor parte ou a totalidade do que lhe seria apenas deferido por ocasio da sentena.

No obstante as profundas diferenas existentes entre os dois institutos, as decises proferidas nos dois casos (antecipao de tutela e liminar na ao cautelar) so de natureza interlocutria, exigindo fundamentao do magistrado, que deve atestar (ou no) o preenchimento dos requisitos especficos de cada espcie (fumus boni juris epericulum in mora, para a cautelar, e prova inequvoca da verossimilhana

8 Precisa a lio da doutrina: Nos termos do que ficou enfatizado (supra n. 4-5), a grande diferena conceituai entre as medidas cautelares e as antecipatrias reside em que (a) as primeiras visam a aparelhar o processo de meios adequados e suficientes para que possa desenvolver-se regularmente e com utilidade, caracterizando-se como processo justo, enquanto que (b) as antecipaes se propem a oferecer a um sujeito, em sua vida exterior ao processo, o mesmo resultado que se espera obter ao fim do procedimento, ou parte desse resultado. As cautelares do apoio ao processo e as antecipaes, s pessoas (DINAMARCO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. Revista da Escola da Magistratura do Estado de Rondnia. nu 10. Porto Velho: EMERON, 2003. p. 204).


da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso do direito de defesa, para a antecipao da tutela).

Na atualidade, no mais se concebe que o magistrado defira a liminar na ao cautelar ou a antecipao da tutela na ao de conhecimento atravs de fundamentao insuficiente e genrica,9 com o emprego da concluso: presentes os requisitos legais, defiro a liminar perseguida para determinar etc. Decises com esse contedo so nulas por afronta ao inciso IX do art. 93 da CF,10 assunto que comentamos em linhas seguintes.

16.3 PRINCPIO DA MOTIVAO NO PANORAMA DAS MEDIDAS DE URGNCIA

O fato de o magistrado atuar em regime de urgncia poderia sugerir a permis- sibilidade para que a fundam entao da deciso judicial por ele proferida fosse superficial, relegando para outro instante processual (para a sentena) o trabalho de apresentar a fundamentao de forma completa, enfrentando todos os aspectos e as nuanas do direito e dos fatos postos sua apreciao. Esse modo de atuao no admitido nem pela doutrina nem pela jurisprudncia.

No volume de abertura desta obra, no exato instante em que estudamos os princpios constitucionais que se aplicam ao processo civil, anotamos que toda e qualquer deciso deve ser fundamentada. A deciso gnero, com as espcies da sentena, das decises interlocutrias, dos despachos e dos acrdos, da lavra dos tribunais, representando pronunciamento colegiado, no se originando de um s magistrado.

A lei permite que algumas decises sejam excepcionalmente concisas, como o caso das sentenas terminativas (que pem fim ao processo sem a resoluo do mrito). A conciso no significa ausncia de fundamentao, mas fundamentao breve, diferente da que acompanha as decises de mrito, que exigem do magistrado um raciocnio jurdico de maior profundidade. A ausncia de fundamentao marca

9 O assunto bem tratado por CRETELLA NETO em obra de relevo: Quando o juiz defere uma liminar nos termos defiro, porque presentes os pressupostos legais, ou a indefere nos termos indefiro, porque ausentes os pressupostos legais, no estar fundamentando qualquer das decises, no sentido em que ordena nossa Constituio Federal. Equivale a dizer: Defiro (ou indefiro) e ponto final. Ao conceder uma liminar porque esto presentes o fumus boni juris e opericulum in mora, no suficiente que diga que considera estarem presentes os pressupostos; necessrio que mostre porque considera presentes esses fundamentos (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 111).

10 Art. 93. Omissis. IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.


a nulidade do pronunciamento judicial, o que pode ser reconhecido pela instncia revisora independentemente de pedido expresso do interessado, por ser de ordem pblica, de carter cogente, extrapolando o mero interesse privado das partes.

No mbito da antecipao de tutela e das liminares das aes cautelares, te mos de equacionar a regra de acordo com a natureza das medidas, marcadas pela urgncia da prestao jurisdicional, o que em alguns casos impede o magistrado de se posicionar com profundidade. A fundamentao imperiosa. O que podemos admitir uma conciso da fundamentao, afastando o magistrado do dever de se pronunciar do mesmo modo que o faria se estivesse elaborando uma sentena.

O ponto nodal da questo a necessidade de verificao do preenchimento (ou no) dos requisitos de cada uma das espcies, manifestando-se o juiz a respeito da presena ou no do fum us boni juris e do periculum in mora (na situao que envolve as liminares proferidas nas aes cautelares) ou da prova inequvoca da verossimilhana da alegao e do abuso do direito de defesa ou da possibilidade de ser causado dano irreparvel ou de difcil reparao ao autor (no caso que envolve a antecipao de tutela).

No se admite que o magistrado realize mera meno genrica presena (ou no) dos requisitos. Deve enfrentar a questo em cotejo com a prova presente nos autos, demonstrando a razo de concluir pelo deferimento ou pelo indeferimento da medida de urgncia requerida. Do contrrio, estar-se-ia diante de um jogo defaz-de- -conta, com manifesto prejuzo causado parte contrria, em face de a medida ter sido deferida a quem no tinha direito, ou indeferida em prejuzo de quem se desin- cumbiu com maestria do nus de provar o preenchimento dos requisitos especficos.

Embora estejamos diante de deciso interlocutria (exceto quando a antecipao de tutela deferida na sentena, assunto que merece comentrios em linhas seguintes), entendemos cabvel a interposio do recurso de embargos de declarao toda vez que a deciso for omissa em relao ao enfrentamento de ponto que tenha sido suscitado pela parte, determinando a interrupo do prazo para a interposio do recurso principal, que o agravo de instrumento, pelo fato de a deciso interlocutria apresentar o condo de causar leso grave e de difcil reparao parte, justificando o uso da espcie, que se destina ao tribunal com petente, conforme previso do art. 522 do CPC.

O cabimento do recurso de embargos de declarao contra deciso interlocutria inegavelmente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia,11 como demonstrado no Captulo 13 desta obra, embora o CPC tenha apenas previsto a espcie para o

11 Bastando citar o seguinte comentrio: Apesar de a lei indicar a possibilidade do recurso to somente em se tratando de sentena ou acrdo, o fato que no h dvida quanto ao cabimento dos embargos de declarao tambm para impugnar deciso interlocutria, porquanto no se pode admitir uma interpretao literal do disposto no art. 535 do CPC, nos moldes da sistemtica derivada do prprio ordenamento jurdico (MIRANDA, Gilson Delgado. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 1592).


combate de sentenas e de acrdos que apresentam omisso, obscuridade e/ou contradio (art. 535), o que corrigido no projeto do novo CPC. Desse modo, como toda e qualquer deciso interlocutria, no de se estranhar o cabimento do recurso de embargos de declarao contra liminares deferidas no curso das aes cautelares e contra antecipaes de tutela prolatadas em aes de conhecimento ou de execuo, o que deve ser estimulado em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, possibilitando que a deciso seja esclarecida e complementada, permitindo a interposio do recurso principal.

16.4 PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA NO PANORAMA DAS MEDIDAS DE URGNCIA

Parte da doutrina, afirma que o deferimento da tutela antecipada ou da providncia cautelar no recomendado antes da citao do ru,12 em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de se impor gravame processual ao requerido, sem que lhe tenha sido conferido o direito de defesa. Na viso de vrios doutrinadores, as medidas de urgncia s poderiam ser deferidas aps a angula- rizao da relao jurdico-processual, coincidindo com a citao do ru,13 que

12 Nossa opinio inequvoca: a autorizao para concesso de liminares e de medidas cautelares, em geral, sem a audincia da parte contrria deveria ser objeto de reexame pelo legislador, no sentido de restringir ao mximo essa prtica temerria. Dizemos, de propsito, temerria, pois sua adoo indiscriminada, pe em risco a credibilidade do Poder Judicirio, violando os direitos daquele que, muitas vezes, precisamente quem precisa ser amparado. A possibilidade de infligir dano psicolgico (e muitas vezes, material) irreparvel, aos atingidos pela aplicao injusta da lei - a suprema injustia da Justia - mereceria mais longas horas de meditao por parte dos magistrados conscientes. O argumento de que a concesso dessas medidas obsta a que se destruam provas, ou que sejam causados danos, deve ser mais criteriosamente sopesado: sempre se poder responsabilizar quele que tenta frustrar a ao da Justia, at mesmo porque quem o fizer poder ser enquadrado no crime correspondente; alm disso, pode ser determinada a prestao de cauo, para garantir o ressarcimento de danos (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 78).

13 Nesse sentido: De qualquer sorte, fundamental assinalar e, sobretudo, esclarecer que, na hiptese de eventual concesso de tutela antecipada (por se tratar de tutela de mrito) h sempre o obstculo maior (e, nesse sentido, supervel) caracterizado pela efetiva presena do princpio constitucional do contraditrio (na hiptese, contraditrio material) a impedir, de forma invencvel, o deferimento da antecipao sem a oitiva prvia da parte contrria, considerando, particularmente, que a prpria referibilidade ao direito material, inerente ao processo de conhecimento (onde se encontra inserido o instituto da tutela antecipada), por si s invalida qualquer mecanismo desafiador do princpio maior, sem o qual qualquer deciso meritria (mesmo que antecipada e, neste especial, reversvel (e de cognio sumria)) somente pode ser precedida pelo julgador aps a necessria manifestao de ambas as partes litigantes (FRIEDE, Reis. Medida liminar em tutela antecipada. Revista da EMERJ. n 18. 2002. v. 5. p. 126). No mesmo sentido: PASSOS, Calmon de. Inovaes do CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 13.


pressuposto de constituio do processo. O posicionamento em estudo minoritrio, embora qualificado.

Para a compreenso dos fatos, necessrio limitarmos a abrangncia do princpio do contraditrio, que deve ser interpretado como o direito conferido ao ru de tomar conhecimento da existncia do processo (direito de conhecimento da demanda), facultando-lhe a apresentao de defesa e o acompanhamento do processo em todos os seus termos (direito de reao), no podendo ser surpreendido com a prtica de atos que no contem com a sua cincia, em regime de antecedncia ou posteriormente prtica da diligncia processual.

Em face dessa premissa, entendem os que o direito de defesa do ru estar assegurado na ao cautelar ou na dem anda de conhecimento em que o pedido de tutela antecipada formulado, mesmo que a medida de urgncia seja deferida sem a prvia citao do promovido. E que o deferimento da providncia judicial seguido da comunicao dirigida ao ru, deste instante em diante sendo admitidas, a apresentao da defesa no processo, a formulao de pedido de reconsiderao dirigido ao magistrado e a interposio de recursos processuais, notadam ente o agravo de instrumento, pelo fato de a deciso ter o condo de causar leso grave e de difcil reparao parte.

No nos impressiona o argumento de que a medida de urgncia apenas poderia ser deferida aps a citao, j que o contraditrio e a ampla defesa, como princpios, no podem ser vistos de forma particularizada, como se o processo pudesse ser segmentado, a ponto de vislumbrarmos vrios processos dentro de uma s relao. O processo deve ser visto como um todo, com incio, meio e fim , de modo que no seu curso conferido ao ru o direito de ter cincia do deferimento da liminar ou da antecipao de tutela contra a sua pessoa, podendo, a partir da, tentar demonstrar ao prprio juiz e/ou instncia superior que o autor no teria preenchido os requisitos prprios medida de urgncia, a merecer o tratam ento privilegiado que foi conferido sua pessoa.

Em sentido inverso, entendem os terem sido malferidos o contraditrio e a ampla defesa se o magistrado deferir a liminar ou a antecipao de tutela sem que os requisitos tenham sido preenchidos, j que, nesta situao, a ouvida da parte contrria necessria, sem que a medida de urgncia possa ser deferida de plano. Cada caso deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades e, sobretudo, atravs da constatao da presena (ou no) dos requisitos indicados em passagem anterior, que so esmiuados no curso deste captulo.

16.5 TUTELA ANTECIPADA - CONSIDERAES GERAIS

Pela sua prpria natureza, a ao de conhecimento presta-se investigao de fatos no seu grau mximo, como forma de conferir ao magistrado informaes


que possibilitem o julgamento do processo apoiado na verdade formal, ou seja, na verdade transposta para o mbito da ao judicial. No momento da formao do processo, como regra, convivemos com um grau acentuado de incerteza, que ainda mais reforado no instante em que o ru apresenta a sua defesa, pondo-se as partes em poios antagnicos.

A simples leitura da petio inicial e da contestao, como regra, no fornece ao magistrado a possibilidade de julgar o processo, certificando o direito em favor de uma das partes, sendo necessria a instaurao da fase de instruo probatria, sabidamente lenta, objetivando a tomada do depoimento das partes, a juntada de novos documentos, a ouvida de testemunhas, a realizao da prova pericial etc.

Aps o esgotamento da fase procedimental em referncia, o magistrado est autorizado a prolatar sentena, preferencialmente de mrito, que resolva o conflito de interesses, desde que o pronunciamento seja espontaneamente observado e cumprido pelo vencido. Isto no ocorrendo (e o que mais se v na dinmica forense), necessria a instaurao da fase executiva para cumprimento da sentena, abrangendo a intimao do vencido, a abertura de prazo para o oferecimento da impugnao aps a formalizao da penhora e a prtica de vrios outros atos que praticamente perpetuam a relao, sem permitir a satisfao da obrigao de que o credor titular.14

O sistema m oderno no mais consegue conviver com essa realidade, sendo incontroverso que o processo, por concepo, deve se mostrar como o instrumento utilizado pelo Estado para solucionar o conflito de interesses, vale dizer, para permitir que o Estado se desincumba da funo jurisdicional, que um verdadeiro dever, posicionando o ente pblico, atravs do Poder Judicirio, como devedor de uma obrigao a ser satisfeita em favor da pessoa que exercitou o direito de ao, consagrado no plano constitucional.

Para minimizar essa situao, o legislador introduziu o instituto da antecipao da tutela no nosso sistema processual, que j era utilizada em vrios pases, sobretudo no continente europeu, de l tendo sido importados vrios conceitos e aspectos do instrumento processual em estudo, que quase sempre deriva de uma extenso da prpria ao cautelar.15 A tutela antecipada permite que o autor (e somente o

14 A Lei n- 11.232, de 22-12-2005, dispe que a sentena condenatria to somente cumprida, sem reclamar a propositura da ao de execuo pelo credor, tomando o processo bifsico. O devedor se mantm na prerrogativa de se defender na fase de execuo, no atravs dos embargos execuo, podendo utilizar a impugnao, como mero incidente processual, sem suspender a marcha do processo, como regra.

15 A matria magistralmente tratada pelo mestre ATHOS GUSMO CARNEIRO: Na Itlia, tal como sucedeu em nosso pas, tambm ocorreu, com base no art. 700 do CPC italiano, uma expanso da tutela antecipatria de urgncia a partir da tutela cautelar (Marinoni, in Aspectos Polmicos..., cit., p. 271) e assim tambm na Alemanha, com a tutela antecipada regida pelo 940 da ZPO como uma das modalidades da cautelar (Jos Roberto Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, Ed. Malheiros, 1998, p. 52). Em Frana, a rfer provision introduzida pelo Decreto n 1.122, de 17.12.1973 - CPC,


autor) receba, no curso da ao de conhecimento ou da ao de execuo, parte ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido por ocasio da sentena judicial, com fora executiva suficiente para que a providncia seja imediatamente cumprida.

Em termos didticos, aproveitando-nos das consideraes articuladas em linhas anteriores, podemos conceituar a tutela antecipada como o instrumento processual que confere ao autor, desde que se encontrem presentes nos autos requisitos de natureza objetiva, parte ou a totalidade da prestao jurisdicional que lhe seria apenas conferida por ocasio da sentena, mediante requerimento expresso do interessado, que pode ser formulado em qualquer fase do processo (na petio inicial ou por meio de petio avulsa).

A tutela antecipada no uma ao. um pedido formulado pelo autor, preferencialmente na petio inicial, mas no exclusivamente na petio inicial, no exigindo aspecto formal rgido, devendo apenas demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos no art. 273,16 solicitando resposta judicial imediata, atravs de deciso de natureza interlocutria, que pode ser combatida pelo recurso de agravo de instrumento.

Quando falamos a respeito da tu tela antecipada, poder-se-ia imaginar que seria uma ao judicial, proposta pelo autor em regime de urgncia, como a ao cautelar. Diferente disso, a tutela antecipada um requerimento formulado pelo autor, incidentalmente na ao de conhecimento, na petio inicial ou atravs de pea autnoma, sem reclamar distribuio e/ou o pagamento de custas processuais.

O pedido feito deve ter relao com algum ou alguns dos pedidos que constam da petio inicial, no podendo o magistrado deferir parte providncia jurisdicional no contemplada na petio inicial, sob pena de infringir o princpio da adstrio, da

art. 809 - , com as mesures provisoires qui antecipent sur le jugement* (Roger Perrot, Les Mesures Provisoires en Droit Franais, in Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, Milano, Giuffr, 1985, p. 161), veio a desencorajar os litigantes que buscam procrastinar o processo, afirmando Roger Perrot que tais mtodos detestveis foram notadamente desencorajados (Da antecipao de tutela. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 13).

16 Art. 273.0 juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: [...]. O projeto do novo CPC prope a substituio do dispositivo reproduzido por norma que pode apresentar a seguinte redao: Ser dispensada a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao quando: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou IV - a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante. Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal ou convencional.

M ED ID AS DE U RG N CIA - AN TEC IPAO DE TU TELA E A O CA U TELA R 21

correlao ou da congruncia, que habita os arts. 128 e 460,17 assunto que mereceu nossos comentrios no captulo Da sentena e da coisa julgada, no volume 1 desta obra.

Em exemplo ilustrativo, perceba a situao que envolve consumidor que ingressou com ao de indenizao por perdas e danos alegando nunca ter realizado compras em determinado estabelecimento comercial, e que este teria includo o seu nome em cadastro pejorativo (SPC ou SERASA), impondo abalo de crdito e prejuzo de natureza moral. Como pedidos, requer a condenao da r ao pagamento de indenizao pelas perdas e danos e que esta seja obrigada a retirar o seu nome do citado cadastro (obrigao de fazer), sob pena de efetuar o pagamento de uma multa por cada dia de descumprimento da ordem judicial.

No curso da demanda, em face da necessidade de efetuar compras a prazo, o autor pode requerer ao magistrado o deferimento de tutela antecipada, para que o ru seja imediatamente obrigado a proceder com a retirada do seu nome do cadastro pejorativo, mediante a

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