Controlo das Concentrações

Controlo das Concentrações

João Ventura002106

FDUNLDireito da Economia

• Processo concluído, 45/2012, AutoSueco / Grupo Master Test

• Processo em curso, 41/2012, Farminveste / José de Mello II Alliance Group / Alliance Healthcare

Concentrações no âmbito da concorrência

A instituição progressiva do mercado comum enquanto objectivo à escala europeia prossegue o ideal da concorrência efectiva entre os diversos operadores - regras da concorrência representam uma das áreas de competência exclusiva da UE

Necessidade de legislar a actividade dos agentes económicos devido ao crescimento de grandes empresas, de práticas concertadas e respectiva susceptibilidade de distorção do mercado colocando em risco a livre concorrência.

Concentrações no âmbito da concorrência

O controlo das concentrações é um dos domínios fundamentais sobre o qual incide a legislação da concorrência, para além das coligações, dos abusos de posição dominante e dos auxílios estatais, regulados genericamente nos arts. 101º e ss. do TFUE.

Noção de Concentração

Num entendimento mais restritivo, trata-se da noção de controlo patrimonial ou financeiro e de certas formas de empresas comuns.

As operações de concentração podem resultar de técnicas jurídicas muito diversas – fusões, aquisição de participações sociais ou formação de empresas comuns - e tendem a afectar a estrutura da concorrência no espaço da UE, nomeadamente nos tempos mais recentes, seja por razões estruturais, seja por razões conjunturais, este movimento tem sofrido forte aceleração.

A actual classificação de concentração é apresentada pelo art.3º do Regulamento do Controlo das Concentrações:

“realiza-se uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta de

a) fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes; ou

b) aquisição por uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou por uma ou mais empresas por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, do controlo directo ou indirecto do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.”

Noção de Concentração

A evolução do tratamento jurídico no controlo das concentrações

A anterior posição de tolerância e de incentivo da Comissão tendo em vista o estímulo de grupos económicos internacionalmente competitivos foi substituída.

Adopção de um conceito restritivo de concentração – uma vez que estas operações estavam excluídas do âmbito do art.101º, a grande maioria dos casos eram reconduzidos a situações de coligação, expressamente proibidas, passando por isso a dispor de um meio indirecto de controlar estes fenómenos

A evolução do tratamento jurídico no controlo das concentrações

Relativamente ao art.102º, desde cedo a Comissão, através de uma interpretação extensiva do preceito, entendeu que os actos através dos quais determinada empresa em posição dominante tendessem a fazer crescer o seu poder de mercado eram sancionáveis como abuso de posição dominante.

Método Europeu vs. Método Americano

Na UE, impera o teste do domínio do mercado, definido pelo desenvolvimento da concorrência efectiva e a posição das empresas no mercado, um critério mais restritivo e limitador;

Nos EUA, é seguido o critério da diminuição substancial da concorrência (SLC), de pendor mais permissivo;

Ex: caso General Electric / Honeywell

A relevância do Regulamento 139/2004 da CE (redacção actual)

No entanto, o grande objectivo prendia-se com a prevenção de formação da posição dominante, de uma intervenção “ex ante” que exigia por isso a introdução de um novo instrumento específico que regulasse as notificações das concentrações numa lógica de flexibilização

Daí surgiu o Regulamento de Controlo das Concentrações (RCC 2004)

A relevância do Regulamento 139/2004 da CE (redacção actual)

Este pretende evitar que os processos de reestruturação das empresas não acarretem prejuízos duradouros para a concorrência, impedindo entraves significativos à efectivação da mesma no mercado interno, para além de clarificar os critérios de fundo relativos à análise de concentrações.

O papel da Comissão Europeia

Trata-se de um controlo estratégico e não meramente financeiro da concentração de empresas no plano europeu, uma vez que incide sobre empresas de “grande dimensão comunitária” e que detêm um efectivo poder de mercado, fixando os critérios através de limiares quantitativos e geográficos que distinguem o campo de aplicação do direito europeu perante o direito nacional.


Em primeiro lugar determina-se pelo aspecto quantitativo:

o volume total dos negócios superior a 5 mil milhões de euros;

o volume realizado na UE por, pelo menos, 2 das empresas superior a 250mil milhões de euros;

regra de excepção dos dois terços, ou seja caso uma das empresas em causa realize mais de dois terços do seu volume de negócios total na comunidade num único Estado-Membro não é considerada como de dimensão comunitária e por isso não está sujeita às regras do Regulamento.


Em segundo lugar, também importa o critério geográfico, através do conceito de mercado relevante, isto é, a zona principal da respectiva actividade e o impacto desta operação no contexto do mercado em que se insere – regras fixadas no art.1º do RCC.

O ideal é a construção de um “level playing field” em que as empresas se dirigem a um balcão único estabelecido para as grandes operações que implicam vários Estados-membros.

Síntese: significa um controlo da concorrência à escala europeia sem condicionar excessivamente os operadores económicos.

O papel da Autoridade da Concorrência

A jurisdição das Autoridades Nacionais e a Comissão foi objecto de acesa discussão aquando da preparação do primeiro regulamento, pois representou uma verdadeira cedência de soberania dos países à Comissão, em nome da construção do mercado único


No caso português, a recentemente actualizada Lei da Concorrência de 19/2012 consagra dos arts.36º a 59º as regras relativas ao controlo das concentrações

Nestas disposições encontra-se presente a apreciação das operações sujeitas a controlo, o procedimento propriamente dito e as respectivas sanções.


Mais especificamente:

No art.37º, definem-se os critérios dos casos que exigem notificação junto da Autoridade da Concorrência;

No art.39º, é estabelecido o cálculo da quota de mercado e do volume de negócios de cada empresa em causa;

No art.41º, está presente o chamado teste substantivo de dominância e de impacto sobre a concorrência efectiva no mercado, o critério fundamental de decisão.


Compete à Autoridade da Concorrência, no uso dos seus poderes de supervisão, o controlo prévio de operações de concentração que cumpram os limiares de notificação estabelecidos, estando sujeitas a notificação prévia, nos termos do artigo 37.º da Lei da Concorrência, as operações de concentração de empresas que preencham uma das seguintes condições:


1 - Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;


2 - Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 30% e inferior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal, por pelo menos, duas das empresas que participam na operação de concentração seja superior a cinco milhões de euros, líquidos dos impostos com este directamente relacionados;

3 - O conjunto das empresas que participam na concentração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 100 milhões de euros, líquidos dos impostos com este directamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal por pelo menos duas dessas empresas seja superior a cinco milhões de euros.



A Autoridade da Concorrência apreciará as operações de concentração notificadas de acordo com o disposto no artigo 41.º da Lei da Concorrência

Com o objectivo de determinar os seus efeitos sobre a estrutura da concorrência, tendo em conta a necessidade de preservar e desenvolver, no interesse dos consumidores intermédios e finais, a concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.

Procedimento de avaliação prévia de operações de concentração

A avaliação prévia de operações de concentração é um procedimento facultativo para as empresas e proporciona-lhes a possibilidade de discutir com a Autoridade da Concorrência, de modo informal e absolutamente confidencial, e em momento anterior à notificação, os contornos de tais operações, bem como discutir as principais questões – substantivas que poderiam vir, de outra forma, a ser suscitadas no decurso da análise formal pós-notificação.

Procedimento de avaliação prévia de operações de concentração

A realização de uma avaliação prévia, muito embora possa envolver a antecipação de eventuais preocupações jusconcorrenciais, não importa a tomada de qualquer decisão quanto à viabilidade da operação

O pedido de avaliação prévia deve ser enviado à Autoridade da Concorrência pelo menos 15 dias úteis antes da data esperada de notificação.

Processo Concluído 45/2012, AutoSueco / Grupo Master Test

Processo Concluído 45/2012, AutoSueco / Grupo Master Test

* Ver Decisão

Processo em curso 41/2012, Farminveste José de Mello II Alliance Group / Alliance Healthcare

26.Remessa

A Comissão considera, com base nas informações prestadas pelas empresas em causa no memorando fundamentado, que o caso preenche os requisitos jurídicos estabelecidos no art.4º/4 (RCC), uma vez que a concentração é susceptível de afectar significativamente a concorrência apenas em Portugal, que apresenta todas as características de um mercado distinto.

Decisão da CE

A Comissão salienta que os mercados afectados pela transação em causa são de âmbito nacional e salienta também que, segundo as informações fornecidas, não se verifica nenhuma sobreposição entre as actividades das partes fora de Portugal susceptível de provocar o aparecimento de mercados afectados

Decisão da CE

Decisão da CE

27.Os princípios orientadores em matéria de remessa estabelecidos na Comunicação estabelecem igualmente que devem ser tomados em consideração:

(i) as circunstâncias específicas do caso;

(ii) os meios e conhecimentos especializados de que a autoridade dispõe;

(iii) a localização provável onde se farão sentir os efeitos potenciais sobre a concorrência resultantes da concentração.

Decisão da CE

A aplicação destes princípios sugere que a AdC de Portugal é a autoridade mais adequada para examinar a transação em causa, dada a sua experiência significativa e recente de análise do sector dos cuidados de saúde português.

Decisão da CE

28. Conclusão

“Pelas razões expostas, e dado que a AdC de Portugal manifestou o seu acordo, a Comissão decidiu proceder à remessa da transação, na sua totalidade, para ser examinada pela AdC de Portugal.”

* Ver Aviso

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