chokito petição inicial

8/3/2019 chokito petio inicial

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

DA INFNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SO PAULO

O MINISTRIO PBLICODO ESTADODE SO PAULO, por

meio do 1 Promotor de Justia do Consumidor da Capital

signatrio, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia para,

com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituio Federal, nos

arts. 81, nico, incs. I e III, 82, inc. I, e 83, todos do Cdigo de

Defesa do Consumidor, no art. 5, caput, da Lei Federal n

7.347/85, e no art. 25, inc. IV, a, da Lei Federal n 8.625/93,propor AO CIVIL PBLICA, a ser processada pelo rito

ordinrio, contra

NESTL BRASIL LTDA., pessoa jurdica inscrita no CNPJ sobn 60.409.075/0001-52, com endereo na Avenida NaesUnidas, 12.495 Brooklin Novo, So Paulo-SP, CEP 04578-902,

para que sejam acolhidos os pedidos ao final formulados em razo

dos fatos e fundamentos jurdicos a seguir aduzidos:


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SINOPSE: Publicidade dirigida a crianas Apologiade comportamento eticamente condenvel

Abusividade Explorao da deficincia dejulgamento e experincia da criana Violao daintegridade psquica e moral da criana e doadolescente CDC, art. 37, 2; ECA, art. 17 Danos indenizveis.

DOS FATOS

A Promotoria de Justia do Consumidor da Capital

instaurou inqurito civil (n 14.161.905/06-3) para apurar

eventual ilegalidade de pea publicitria do produto Chokito,

fabricado por Nestl Brasil Ltda., uma vez que a mensagem

contida no filme Melhor av do mundo estimularia crianas a

dissimular sentimentos e bajular adultos para obter guloseima

como recompensa.

A pea publicitria foi veiculada centenas de

vezes por diversas emissoras de televiso, e apresenta uma

criana do sexo masculino que trava os seguintes dilogos,

respectivamente, com o seu av, com um porteiro e com o

locutor:

Criana (dirigindo-se ao av, que tem um

chocolate na mo):

- V, sabia que voc o melhor av

do mundo?

A mesma criana (dirigindo-se agora ao porteiro,

que tem um chocolate na mo):

- Oi, sabia que voc o melhor

porteiro do mundo?

Locutor:

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- Leite condensado, caramelizado,

com flocos crocantes e coberto com o

delicioso chocolate Nestl. No tem frmula

mais gostosa.

Criana (dirigindo-se ao locutor):

- Oi, sabia que voc o melhor locutor...

O Ministrio Pblico constatou que esta pea

publicitria aproveita-se da deficincia de julgamento eexperincia da criana e a desrespeita, na medida em que viola

sua integridade psquica e moral e atinge seus valores,

contrariando prescries do Cdigo de Defesa do Consumidor

(CDC) e do Estatuo da Criana e do Adolescente (ECA). Tendo

sido transmitida a um universo significativo de crianas, causou-

lhes danos que devem ser reparados.

DO DIREITO

Adulao como comportamento socialmente reprovvel

O comportamento da criana exibido na

publicidade em questo demonstra valores socialmente

reprovveis. Com efeito, o que temos verdadeira apologia da

adulao, retratada como conduta aceitvel. Ao apresentarcriana supostamente arguta praticando com naturalidade a

adulao, a publicidade ajuda a estimular a manipulao das

pessoas e a falsidade como expedientes justificveis a fim de

atingir interesses prprios.

O CONSELHO REGIONAL DE PSICOLOGIA, atendendo a

consulta da Promotoria do Consumidor, em parecer lavrado pelospsiclogos ALESSANDRA LIMA MOREIRA, ANDRA TORRES, DREYF DE ASSIS

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GONALVES, MARIADE FTIMA NASSIF e RODRIGODE SOUZA AMADOR PEREIRA (fls.

59/62) concluiu que:

A pea ressalta um comportamento que, embora jutilizado em maior ou menor medida por muitascrianas, nem por isso desejvel como padro decomportamento. ( ... )

O adulto, que detm o poder de compra, representa apara a criana somente o suprimento de umanecessidade ou capricho de carter material ousuprfluo. ( ... )

(esse tipo de comportamento) apresentado com umavalorao positiva que obviamente no tem comomodelo de comportamento. Ela no apresenta umaperspectiva de comportamentos que favoream odesenvolvimento de julgamentos e experinciasconstrutivas nas relaes entre adultos e crianas. Aperspectiva apresentada meramente a de vincular a

expresso e a troca de afetos possibilidade deconsumo material.

( ... ) inegvel que ela (propaganda) interfere emvalores, na medida em que prope como claramentepositivo um padro de comportamento manipulador eoportunista, condizente com uma cultura de levarvantagem que no contribui em nada para a melhoriatica e moral de nossa sociedade.

A adulao, ou bajulao, no pode com efeito ser

retratada como comportamento eticamente idneo,

principalmente quando se trata de mensagem publicitria

dirigida ao pblico infantil, pois, como visto, a criana no possui

maturidade suficiente para entender a verdadeira inteno

persuasiva da propaganda ou, no caso, seu carter

supostamente jocoso.

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A adulao definida como elogiar em excesso,

de modo servil; bajular, lisonjear1

conduta que deve serconsiderada, sempre, recriminvel, pois o adulador serve-se da

falsidade, da dissimulao e da mentira, como ardil destinado a

granjear a estima de algum, visando na verdade favores

relacionados a interesses prprios. um egosta travestido de

altrusta, que manipula os sentimentos alheios de forma imoral

em seu prprio benefcio.

TCITO (55-120 d.c.) referiu-se aos aduladores

como a pior espcie de inimigos (essimum inimicorum

genus laudantes. Vida de Agrcola). O Padre ANTNIO VIEIRA,

no Sermo da Primeira Sexta-Feira da Quaresma (1651),

condenou os aduladores atravs das seguintes passagens:

Os domsticos, os familiares, os que s so admitidos a ouvire ser ouvidos, estes so os aduladores e por isso, os inimigos.

(...)

Santo Agostinho, autor em toda matria primaz, comdoutrina tirada da escolha de el-rei Davi, ensina que h doisgneros de inimigo: uns que perseguem, outros que adulam;mas que mais se h de temer a lngua do adulador que asmos do perseguidor (...) A mo do perseguidor arma-se com

a espada, com a lana, com a seta, com o veneno, e comtodos os outros instrumentos de ferir e matar, diz o maiordoutor da igreja que mais se h de temer a lngua desarmadado adulador, que todas as armas do perseguidor e inimigo.

(...)

Que diz Pitgoras? (...) Gosta antes dos que te arquem quedos que te adulam, e tem maior averso aos aduladores queaos inimigos, porque so piores. E Scrates, que diz? (...) A

benevolncia dos aduladores d-lhe logo as costas, e foge

1 Cf.Dicionrio Houaiss.

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deles como de inimigos, por que te no suceda alguminfortnio dos que a adulao traz sempre consigo.

A influncia negativa da propaganda no

comportamento e na formao das crianas repercute em sua

educao, e pode comprometer o esforo dos pais que procuram

transmitir a seus filhos valores que acreditam corretos. Procuram

tambm os genitores selecionar cuidadosamente as pessoas que

convivem com os seus filhos, seja em casa, na escola ou emqualquer outro ambiente de convvio social. Tudo para evitar o

contato com indivduos que possam exercer influncia negativa

sobre os seus filhos, em razo de possurem valores que

consideram inadequados. Todavia, quando os valores so

transmitidos atravs da mdia, os pais no detm nenhum

controle, conforme explica a professora SUSAN LINN:

Quando o assunto falar sobre o impacto da mdia comerciale da publicidade sobre as crianas, contudo, temos de falarsobre valores. (...)

Com a proliferao da mdia eletrnica, contudo, a vida denossos filhos profundamente moldada por pessoas que noos conhecem e tm de se justificar somente perante seuscolegas de trabalho, chefes e clientes. Como no

encontramos as pessoas responsveis pelas campanhas demarketing direcionadas aos nossos filhos, improvvel quepassemos muito tempo pensando sobre seus valores.Obviamente, os valores que motivam suas vidas particulares como tratam sua famlia, colegas e amigos no so denossa conta, mas, uma vez que os executivos de marketingtm tanta influncia sobre nossas crianas, acredito que osvalores que instruem o seu trabalho so de nossa conta.2

2Crianas do Consumo - A Infncia Roubada. So Paulo: Instituto Alana, 1 edio, 2006, pp. 221 e 224.

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evidente que a mensagem publicitria em

apreo, ao estimular as crianas a bajular adultos, pode provocarde forma no natural situaes de desconforto e at de conflito

nas relaes entre pais e filhos, pois a criana, ingnua e

inocente, se resolver imitar a criana protagonista do reclamo

para conseguir a guloseima, estar importunando indevidamente

seus pais. Nas palavras da psicloga MARIA HELENA MASQUETTI,

Se o garoto, agindo com naturalidade, simplesmente pedisseo bombom, poderia ouvir um no. E ouvir nos dos adultos,

tanto pode implicar numa imposio saudvel de limites

como uma negao insensvel geradora de frustrao na

criana. Porm, de qualquer forma, em ambas as situaes, a

criana estaria submetida a uma possibilidade mais

condizente com a realidade, o que sempre mais saudvel

para a sua formao psquica. Alm disso, suportar

frustraes significa admitir que nem tudo o que queremos

possvel, diminuindo o nmero de pessoas que no medem

conseqncias, nem prejuzos alheios, para a realizao de

seus desejos.3

A necessidade de proteger as crianas

A preocupao com a formao da criana no

nova. H mais de dois mil anos o filsofo PLATO manifestou-a

assim em uma de suas mais conhecidas obras,A Repblica:

Comeamos por contar fbulas s crianas.

Estas so fictcias, por via de regra, embora haja nelas algode verdade.

3 Resposta a consulta formulada pelo Instituto Alana, fls. 11/12.

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As fbulas, na educao das crianas, aparecem antes daginstica.

O princpio o mais importante em toda a obra, sobretudoquando se trata de criaturas jovens e tenras; pois nesteperodo de formao do carter mais fcil deixar nelasgravadas as impresses que desejarmos.

No poderemos ento permitir, levianamente, que ascrianas escutem quaisquer fbulas, forjadas pelo primeiroque aparea.

Trataremos de convencer s mes e s amas que devemcontar s crianas apenas as histrias que forem autorizadas,para que lhes moldem as almas por meio das histriasmelhor do que os corpos com as mos.

Ser ento preciso rechaar a maioria das fbulas que estoatualmente em uso: jamais devem ser narradas em nossacidade, nem se deve dar a entender a um jovem ouvinte queao cometer os maiores crimes no fez nada de

extraordinrio; nem tampouco se deve dizer uma palavrasobre as guerras no cu, as lutas e as ciladas que os deusesarmam uns aos outros, o que, alis, nem verdade.

Pelo contrrio, se houver meio de persuadi-los de que jamaishouve cidado algum que tivesse se inimizado com outro ede que um crime fazer tal coisa, esse, e no outro, ognero de histrias que ancios e ancis devero contar-lhesdesde o bero, pois os meninos no so capazes de distinguiro alegrico do literal e as impresses recebidas nesta idade

tendem a tornar-se fixas e indelveis.

Portanto, da mais alta importncia que as primeiras fbulasque escutarem sejam de molde a despertar nelas o amor davirtude (Livro II).

O cuidado em impedir que pessoas em formao

tenham acesso a contedo considerado imprprio para suas

idades vigora h muito tempo para as diversas formas deexpresso, tanto para publicaes, como para projees

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cinematogrficas, encenaes teatrais, e programas de televiso.

A classificao de programas, por exemplo, soluo que aConstituio Federal brasileira prope para conciliar a liberdade

de expresso com a proteo de crianas e adolescente. Trata-se

de mecanismo tradicionalmente adotado em diversos pases com

a finalidade de proteger o pblico infanto-juvenil. Na Comunidade

Europia, que rene alguns dos pases de maior tradio

democrtica do mundo, s se admitem programas susceptveis

de prejudicar gravemente o desenvolvimento fsico, mental ou

moral dos menores se, pela escolha da hora de emisso ou por

quaisquer medidas tcnicas, se assegurar que, em princpio, os

menores que se encontrem no respectivo campo de difuso no

vero nem ouviro essas emisses.4

A necessidade de proteger as crianas do assdio da publicidade

A publicidade comercial existe para estimular o

con-sumo de bens e servios5 e, considerada sua difuso em

veculos de massa, certo que causa considervel repercusso

no comportamento das pessoas. O Cdigo Brasileiro de Auto-

Regulamentao Publicitria reconhece que a publicidade

exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas

da populao.6 A proteo criana jamais ser completa e

efetiva sem que haja controle sobre as mensagens publicitrias,

uma vez que essas podem, potencialmente, influenciar de modo

pernicioso sua formao.

4 Televiso sem Fronteiras, Diretiva adotada pelo CONSELHO e PARLAMENTO EUROPEUS, que estabelece oPlano Regulamentar Geral para o Exerccio das Atividades de Radiodifuso Televisual na Unio

Europia, art. 22, itens 1 e 2.5

O Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria define publicidade como toda atividadedestinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos ou idias(artigo 8).6 Artigo 7.

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Inmeros estudos apontam que o apelo de

consumo vindo da televiso atua eficazmente na persuaso dopblico infantil, mais vulnervel s mensagens devido ao

pequeno desenvolvimento de suas defesas cognitivas. As

crianas menores de seis anos, por exemplo, teriam dificuldades

at mesmo para distinguir a publicidade da programao regular

da televiso.7 Nas palavras de LEEIA RAO,

desenvolver estratgias para criar a conscientizao doproduto no consumidor uma funo justificvel dapropaganda. A questo discutvel a forma como amensagem embalada para um pblico que nem entende ainteno da propaganda, nem capaz de distinguir asdesaprovaes, falsos argumentos e representaesenganosas na mensagem comercial.

Alm disso, a propaganda no est meramente confinada promoo de produtos e servios. Ao criar um desejo

favorvel no consumidor para o objeto da mensagemcomercial, o anunciante se utiliza de capacidades diretas eindiretas. Assim sendo, os anncios da TV dotam um produtode significados e valores extrnsecos sua funo essencial.8

A importncia de preservar as crianas do

assdio agressivo da publicidade reconhecida pelos prprios

profissionais da propaganda. O Cdigo de Auto-Regulamentao

Publicitria estabelece em seu art. 37:

Artigo 37 - Os esforos de pais, educadores, autoridades e dacomunidade devem encontrar na publicidade fatorcoadjuvante na formao de cidados responsveis e

7 M K LEWIS AND A J HILL, Food advertising on British children's television: a content analysis andexperimental study with nine-year olds, Division of Psychiatry and Behavioural Sciences, University ofLeeds, UK,International Journal of Obesity, Maro de 1998, Volume 22, nmero 3, p. p.207. No mesmo

sentido, Interactive Advertising and Children: Issues and Implications (www.childrennow.org/assets/pdf/issues_media_iadbrief_ 2005.pdf)8Advogados de uma nova sociedade de consumo. in A Criana e a mdia CECLIA VON FEILITZEN E ULLACARLSSON (orgs.) So Paulo: Cortez/Unesco, 2002, p. 113.

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consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva,nenhum anncio dirigir apelo imperativo de consumo

diretamente criana. E mais:

I Os anncios devero refletir cuidados especiais emrelao a segurana e s boas maneiras e, ainda, abster-sede:

a) desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentreoutros, amizade, urbanidade, honestidade, justia,generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meioambiente; (...)

c) associar crianas e adolescentes a situaes incompatveiscom sua condio, sejam elas ilegais, perigosas ousocialmente condenveis; (...)

e) provocar situaes de constrangimento aos pais ouresponsveis, ou molestar terceiros, com o propsito deimpingir o consumo;

f) empregar crianas e adolescentes como modelos para

vocalizar apelo direto, recomendao ou sugesto de uso ouconsumo, admitida, entretanto, a participao deles nasdemonstraes pertinentes de servio ou produto;

II - Quando os produtos forem destinados ao consumo porcrianas e adolescentes seus anncios devero:

a) procurar contribuir para o desenvolvimento positivodas relaes entre pais e filhos, alunos e professores, edemais relacionamentos que envolvam o pblico-alvo;

b) respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade,inexperincia e o sentimento de lealdade do pblico-alvo;

c) dar ateno especial s caractersticas psicolgicas dopblico-alvo, presumida sua menor capacidade dediscernimento;

d) obedecer a cuidados tais que evitem eventuaisdistores psicolgicas nos modelos publicitrios e nopblico-alvo;

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e) abster-se de estimular comportamentos socialmentecondenveis.

As expresses que destacamos no texto da

Auto-Regulamentao demonstram que uma das preocupaes

a de evitar que anncios publicitrios permitam a assimilao,

pelas crianas, de valores socialmente reprovveis.

A influncia do marketing na formao de valores

e no comportamento das crianas, que constituem hoje

importante pblico alvo da publicidade, vem provocando

atualmente grandes debates em pases desenvolvidos. Na Sucia

a legislao probe a veiculao de qualquer propaganda para

crianas menores de dez anos de idade.9 preciso considerar

que companhias americanas gastam, anualmente, 15 bilhes de

dlares em marketing e propaganda dirigidas a crianas demenos 12 anos de idade o dobro da quantia investida h 10

anos. Por ano, cada criana norte-americana assiste, em mdia,

a 40.000 anncios na televiso e os consumidores infantis so

responsveis por um gasto anual de 500 bilhes de dlares em

fast food, guloseimas, brinquedos e outros produtos

anunciados.10

Os interesses comerciais e das grandes empresas

de marketing no podem se sobrepor sobre o bom

desenvolvimento da criana de modo a corromp-las como

tcnica de marketing e propaganda. Nos Estados Unidos, a

preocupao sobre o tema levou formao de uma coalizo

nacional na defesa dos direitos da criana - Campaign for a

9 www.english.konsumentverket.se/mallar/en/pressmeddelande.asp?lngArticleId=824&lngCategoryId=65910www.childrennow.org/assets/pdf/issues_media_iadbrief_2005.pdf

12
http://www.childrennow.org/assets/pdf/issues_media_iadbrief_2005.pdfhttp://www.childrennow.org/assets/pdf/issues_media_iadbrief_2005.pdf


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Commercial-Free Childhood (CCFC) com o objetivo de

pressionar o Senado a aprovar um projeto de lei que inclui vriasmedidas de proteo criana contra a explorao comercial, tal

como o fortalecimento de uma comisso a Federal Trade

Commission, cuja funo consiste em restringir a publicidade

voltada para crianas.11

Direito material: o Estatuto da Criana e do Adolescente e oCdigo de Defesa do Consumidor

A Constituio Federal reconhece para a criana

sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (art.

227, 3, inc. V) e insere aproteo infncia no rol dos direitos

sociais (art. 6). O art. 227, caput, por sua vez, assim explicita os

direitos da criana:

Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estadoassegurar criana e ao adolescente, com absolutaprioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivnciafamiliar e comunitria, alm de coloc-los a salvo detoda forma de negligncia, discriminao, explorao,violncia, crueldade e opresso.

Proteger significa defender, preservar domal, resguardar.12 Para concretizar a proteo criana,

portanto, preciso adotar medidas capazes de impedir todas as

formas de ofensa sua dignidade.

Na legislao infra-constitucional, o CDC, em

seu art. 37, 2, estabelece:

11www.commercialexploitation.org/events.htm12Dicionrio Aurlio Eletrnico.

13
http://www.commercialexploitation.org/events.htmhttp://www.commercialexploitation.org/events.htm


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Art. 37 proibida toda publicidade enganosa ouabusiva.

2 abusiva, dentre outras, a publicidadediscriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia,explore o medo e a superstio, se aproveite dadeficincia de julgamento e experincia da criana,desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induziro consumidor a se comportar de forma prejudicial ouperigosa sua sade ou segurana.(destaques nossos)

Em regra, todo consumidor vulnervel.

Todavia, quando se trata de criana, deve tambm ser

considerada sua hipossuficincia que, segundo ANTNIO HERMAN

BENJAMIN, um plus em relao vulnerabilidade. Segundo o

autor:

A noo de que o consumidor soberano no mercado e que a

publicidade nada mais representa que um auxlio no seuprocesso decisrio racional simplesmente no se aplica scrianas, jovens demais para compreenderem o carternecessariamente parcial da mensagem publicitria.

A publicitria MAGY IMOBERDORF, citada pelo jurista,

acredita que as maiores vtimas da propaganda antitica so as

crianas, porque elas ainda acreditam no que se fala em

propaganda.13

SUSAN LINN professora de psiquiatria na Escola

Mdica de Harvard e Diretora Associada do Centro de Mdia

Infantil Judge Baker em Boston alerta sobre a fragilidade da

criana diante da publicidade:

13 Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto , 5 ed., Rio de Janeiro:Forense Universitria, 1998, pp. 286 e 287.

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At a idade de cerca de oito anos, as crianas noconseguem realmente entender o conceito de inteno

persuasiva segundo o qual cada detalhe de umapropaganda foi escolhido para tornar o produto mais atraentee para convencer as pessoas a compr-lo.14

Deste modo, justificvel o controle de

publicidade dirigida s crianas, pois estas, diferentemente dos

adultos, no possuem experincia e maturidade suficientes para

julgar o que certo e o que errado, sendo incapazes de tomardecises por si s.

Por sua vez, o ECA, no Captulo consagrado a

Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade, preceitua:

Art. 17 O direito ao respeito consiste na inviolabilidadeda integridade fsica, psquica e moral da criana e do

adolescente, abrangendo a preservao da imagem, daidentidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dosespaos e objetos pessoais. (destaque nosso)

A norma do art. 17 do ECA de direito material

e possui plena eficcia, devendo ser aplicada a toda situao que

resulte em violao da integridade psquica da criana.15

14 LINN, Susan. Crianas do Consumo - A Infncia Roubada. So Paulo: Instituto Alana, 1 edio, 2006,

p. 22.15 No seguinte precedente, o Tribunal Regional Federal da 4a. Regio aplicou a regra do art. 17 do ECA:EMENTA: AO CIVIL PBLICA. CRIANAS E ADOLESCENTES EM CONTATO COMMATERIAIS BLICOS. OFENSA AOS ARTIGOS 227, 229 DA CF/88 E ART. 17 DO ECA.ABSOLUTA PRIORIDADE. ARTS. 227 E 229 DA CF/88. ART. 17 DO ECA. ART. 10, INCISO I, 1,DA LEI N 9.437/97.1. A prova documental acostada aos autos demonstra claramente que as crianas e adolescentes emcontato com armamentos e tendo acesso aos stands de tiros, bem como passeios em carros blindados,sofrem violabilidade na sua integridade psquica, que uma garantia que deve ser assegurada pelo Estadocom absoluta prioridade.2. O contato direto do jovem, criana ou adolescente, com armamento, instiga-o violncia, mngua deum desenvolvimento da personalidade - inatingvel na fase infante em que se encontram - que freie tal

mpeto.3. inegvel que o evento Cidade Verde Oliva vulnerou dispositivos constitucionais (arts. 227, 229),bem como violou dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 17) e princpios asseguradosconstitucionalmente (princpio da razoabilidade).

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CONCLUSES

Partindo das consideraes at aqui

apresentadas, podemos concluir que a Nestl Brasil Ltda.,

atravs da veiculao da referida publicidade de seu produto

Chokito, infringiu as regras do art. 37 do CDC e do art. 17

do ECA. Nosso ordenamento jurdico no permite publicidade que

se aproveita da deficincia de julgamento e experincia da

criana ou viola sua integridade psquica e moral.

Estamos, pois, diante de ato ilcito capaz de

provocar dano moral16 em universo incalculvel de consumidores,

uma vez que a publicidade abusiva foi veiculada por inmeras

vezes atravs de meio de radiodifuso que atinge milhes de

telespectadores.17 Afinal de contas,

preciso no esquecer que estamos cuidando do consumidorem uma sociedade que privilegia a comunicao de massa eque condiciona boa parte de seus juzos pelo que recebe dosmeios de comunicao. Para uma grande parte da populao,o que ditado pela comunicao , tambm, verdade.18

4. A situao dos autos vai contra o 1 do inciso I, do art. 10 da lei n 9.437/97 que comina pena de um a

dois anos de deteno a quem omitir as cautelas necessrias para impedir que menor de dezoito anos seapodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade.(AC 1999.04.01.118550-4, Terceira Turma, Relator Luiza Dias Cassales, publicado em 17/05/2000)16 A divulgao, informada por culpa grave, de publicidade manifestamente enganosa, pode acarretar aresponsabilidade pelo ressarcimento de eventuais danos aos consumidores. (REsp 92395/RS TerceiraTurma - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - 05/02/1998) O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j admitiuque estratgia de marketing agressiva e abusiva prtica desleal que pode causar dano moral aoconsumidor (Apelao Cvel N 70009617374, Nona Cmara Cvel, Relator: Fabianne Breton Baisch,Julgado em 28/12/2005).17 A televiso por assinatura tem hoje importante presena como instrumento de lazer, contribuindo para aqualidade de vida dos cidados, e alcanando significativas parcelas da populao, no estando confinadaaos estratos mais abastados. (REsp 308486/MG - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito TerceiraTurma - 24/06/2002- REVFOR 367/ 241)18 CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, A Proteo do Consumidor na Sociedade da Informao: atualidadese perspectivas. (http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9124/1/A_Proteo_do_Consumidor_na_Sociedade_da_ Informao.pdf)

16
http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9124/1/A_Prote%C3%A7%C3%A3o_do_Consumidor_%20na_Sociedade_da_%20Informa%C3%A7%C3%A3o.pdfhttp://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9124/1/A_Prote%C3%A7%C3%A3o_do_Consumidor_%20na_Sociedade_da_%20Informa%C3%A7%C3%A3o.pdfhttp://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9124/1/A_Prote%C3%A7%C3%A3o_do_Consumidor_%20na_Sociedade_da_%20Informa%C3%A7%C3%A3o.pdfhttp://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/9124/1/A_Prote%C3%A7%C3%A3o_do_Consumidor_%20na_Sociedade_da_%20Informa%C3%A7%C3%A3o.pdf


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Nesse contexto, cumpre ao Ministrio Pblico

incumbido de tutelar os direitos transindividuais dosconsumidores buscar a devida reparao aos danos difusos e

coletivos causados.19

Do dano moral difuso e da impossibilidade de tutela especfica

A partir do ms de junho de 2006 a publicidade

Melhor Av do Mundo foi exibida centenas de vezes, em

diversos horrios, em emissoras de televiso aberta

(Bandeirantes, Globo, Record e SBT), e ainda, na televiso a

cabo, no canal Nickelodeon especializado em programao

infantil.20 Como conseqncia, milhares de telespectadores,

inclusive crianas, assistiram ao anncio.

19 A Justia Brasileira conta ainda com poucos precedentes sobre a tutela dos interesses da infncia napublicidade. No artigo recm mencionado o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO , do STJ informa:Uma das primeiras sentenas conhecidas vem do Rio Grande do Sul, prolatada pelo Juiz Wilson CarlosRoddycz. A Associao de Proteo ao Consumidor ajuizou ao civil pblica contra a Nestl, a DPZDuailibi Petit Zaragoza Propaganda S.A. e CONAR - Conselho Nacional de Auto-RegulamentaoPublicitria. O objeto era comerciais veiculados pela televiso: um deles se passava em armazm, ondegarotos removiam uma tampa e entravam agachados e em silncio para no despertar o guarda que estavadormindo, apanhavam uma sobremesa, que se encontrava na geladeira e, ao sarem, o guarda acordava,escorregava em bolinhas de gude, no havendo demonstrao alguma de que houvessem pago o produto;em outro, meninos vestidos com capas de chuva amedrontavam as meninas com rs, fazendo com queentregassem produtos Nestl que se encontravam na geladeira. Para a associao autora, os comerciais, no

entender de um consumidor de grau intelectual mediano, do a idia de assalto e chantagem, previstos nalegislao penal, o que no foi aceito pelo CONAR, que considerou ldico o contedo dos comerciais,tendo remodelado apenas um deles com o desaparecimento do armazm. A veiculao foi retiradaposteriormente pela Nestl. O pedido foi feito com apoio no art. 37, 1 e 2, do Cdigo. E a sentenajulgou procedente a ao determinando a proibio definitiva da veiculao. Para o Juiz, os comerciaiscontinham mensagens implcitas negativas, assim a presena do elogio da impunidade que o que significao sucesso das aes criminosascometidas e apresentadas como coisa aceitvel e caminho eficiente para afelicidade (Direito do Consumidor, vol. 1, pg. 222).20 No stio da TVA na Internet o canal assim apresentado:A Nickelodeon possui uma programao variada que inclui desenhos, seriados, promoes, shows eprogramas de produo local como a Patrulha Nick. A Nickelodeon uma das maiores produtoras deprogramas de TV direcionados ao pblico infantil. Alm disso, somos lderes mundiais em pesquisas e por

isso toda a programao baseada em pesquisas realizadas com crianas seguindo a filosofia de ser pr-social, anti-violncia, divertida e bem humorada. Nosso lema conectar-se s crianas e conect-las ao seumundo atravs do entretenimento.http://www.tva.com.br/canais/etnicos.asp?wgrupo_canal=2

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http://www.tva.com.br/canais/etnicos.asp?wgrupo_canal=2http://www.tva.com.br/canais/etnicos.asp?wgrupo_canal=2


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certo que o dispositivo do art. 37 do CDC aponta

para uma exortao em tom imperativo, encerrando proibio, oque se evidencia pela frmula empregada no caput proibida

toda publicidade enganosa ou abusiva. E proibir significa

impedir que se faa; ordenar que no se faa; tornar defeso ou

interdito; no permitir; impedir; vedar.21 Quem desrespeita

proibio est abusando de seu direito, pratica ato ilcito, e

dever ser impedido de faz-lo e responder pelas conseqncias.

Isso porque nenhum dispositivo legal pode perder seu carter

imperativo. axioma antigo e elementar: a lei ordena e no

exorta (jubeat non suadeat); tambm no teoriza. Ningum se

subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo de ao. E

imperatividade relaciona-se a sano. Por isso, tambm vetusta

a idia de que regra jurdica sem coao uma contradio em

si, um fogo que no queima, uma luz que no alumia (IHERING

). Aprpria definio de lei encerra as noes de imperatividade e

coao: a lei um preceito comum e obrigatrio, emanado do

poder competente e provido de sano.22 TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

afirma ser possvel reconhecer que uma das caractersticas da

norma jurdica est em que nelas a sano sempre prevista ou

por ela mesma ou por outra norma.23

Por seu turno, NORBERTO BOBBIO assim se manifesta:

Se ns definirmos a sano como uma conseqnciadegradvel imputada pelo legislador a todo aquele quetransgride a norma primria, o objetivo de atribuir umaconseqncia desagradvel ao transgressor pode ainda seratingido de dois modos: 1) fazendo de modo que violando anorma no se alcance o fim a que se propunha; 2) fazendo de

21Dicionrio Aurlio Eletrnico22 WASHINGTONDE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Saraiva, 19 ed., 1979, 1 vol., pp. 13 e 14.23Teoria da Norma Jurdica, Forense, 3 ed., 1997, p. 73

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modo que violando a norma se alcance um fim oposto queleque se propunha.24

Quem falta com um dever legal comete ato

ilcito. CAIO MRIODA SILVA PEREIRA explica que

a iliceidade de conduta est noprocedimento contrrio a umdever preexistente. Sempre que algum falta ao dever a que adstrito, comete um ilcito, e como os deveres, qualquerque seja a sua causa imediata, na realidade so sempre

impostos pelo ordenamento, o ato ilcito importa na violaodo ordenamento jurdico.25

Em sntese, a R praticou um ato ilcito causador

de danos morais coletivos, com especial desrespeito

inviolabilidade da integridade psquica e moral das crianas. A

reparao desses danos imperativo legal, prevista nos artigos

186 e 927 do Cdigo Civil.

Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria,negligncia ou imprudncia, violar direito e causardano a outrem, ainda que exclusivamente moral,comete ato ilcito.

Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Para ORLANDO GOMES, uma das caractersticas do ato

ilcito justamente a de causar leso aos direitos absolutos e

aos interesses particularmente protegidos.26

E de que forma dar-se- a reparao? Em geral, a

tutela especfica sempre prefervel, apenas no caso de sua

24Teoria da Norma Jurdica, EDIPRO, 2001, p. 118/119.25Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 8 ed., 1984, vol. I, p. 452.26Obrigaes, Rio de Janeiro: Forense. 8 ed., 1986, p. 312.

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impossibilidade haver a sua substituio pelas perdas e danos.

Nas aes que envolvam publicidade enganosa ou abusiva, atutela especfica consubstancia-se basicamente na

contrapropaganda, instrumento eficaz para minorar os efeitos

deletrios causados pela publicidade irregular. Todavia, em

algumas situaes, esse instrumento no se mostra adequado,

p.ex., nos casos em que a publicidade deixou de ser veiculada e

naqueles em que a publicidade direcionada ao pblico infantil27.

Nesse ltimo caso, essa situao ocorre porque as crianas no

compreendem o que publicidade e muito menos o seu

contedo e inteno.

ISABELLA VIEIRA MACHADO HENRIQUES, diz que convm, no

tocante contrapropaganda, observar que esse no um

mecanismo til para punir eventuais responsveis por

publicidade ilcita para criana cuja idade no lhes permita

compreender a publicidade como tal. certo que, se a criana

no consegue discernir o que publicidade ou mesmo qual o seu

escopo, no h que se falar na utilidade da contrapropaganda

para reparar o mal que porventura tenha causado a publicidade

que lhe dirigida.28

Na presente demanda, a reparao dos danos

sofridos pela divulgao de publicidade to pouco recomendvel

encontra guarida nas perdas e danos, uma vez que a

27 AO CIVIL PBLICA - Publicidade abusiva - Propaganda de tnis veiculada pela TV - Utilizao daempatia da apresentadora - Induzimento das crianas a adotarem o comportamento da apresentadoradestruindo tnis usados para que seus pais comprassem novos, da marca sugerida - Ofensa ao artigo 37, 2 do CDC - Sentena condenatria proibindo a veiculao e impondo encargo de contrapropaganda emulta pelo descumprimento da condenao - Contrapropaganda que se tornou incua ante o tempo j

decorrido desde a suspenso da mensagem - Recurso provido parcialmente. (Apelao Cvel n. 241.337-1 -So Paulo - 3 Cmara de Direito Pblico - Relator: Ribeiro Machado - 30.04.96 - V.U.)28 ISABELLA VIEIRA MACHADO HENRIQUES, Publicidade Abusiva Dirigida Criana, Juru Editora, Curitiba,2006, pg. 110.

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contrapropaganda tutela especfica no atingiria o efeito

desejado e essa possibilidade dada por dispositivos legais.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, preve:

Art. 84, 1 - A converso da obrigao em perdas edanos somente ser admissvel se por elas optar oautor ou se impossvel a tutela especfica ou aobteno do resultado prtico correspondente.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer o Autor a prolao de

sentena, com o acolhimento do seguinte pedido:

Condenao da R obrigao de indenizar osdanos morais difusos causados atravs daveiculao de publicidade abusiva que violou aintegridade psquica e moral das crianas e ofendeu

seus valores.29

O Autor requer ainda:

a) seja determinada a citao e intimao postal da R no endereoacima fornecido, a fim de que, advertida da sujeio aos efeitos darevelia, a teor do art. 285, ltima parte, do Cdigo de Processo Civil,apresente, querendo, resposta aos pedidos ora deduzidos, no prazode 15 (quinze) dias;

b) a condenao da Requerida ao pagamento das custasprocessuais, com as devidas atualizaes monetrias;

c) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outrosencargos, desde logo, em face do previsto no artigo 18 da Lei n7.347/85 e do art. 87 da Lei n 8.078/90;

29 Sendo o pedido genrico, a condenao no se particulariza em valores lquidos, razo pela qual preciso proceder sua liquidao e, posteriormente, sua execuo. (STJ - REsp 761114 - TerceiraTurma - Rel. Min. Nancy Andrighi - 03/08/2006)

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d) sejam as intimaes do Autor feitas pessoalmente, medianteentrega dos autos com vista na Promotoria de Justia do

Consumidor, situada na Rua Riachuelo, 115, 1 andar, Sala 130,Centro, nesta Capital, em razo do disposto no art. 236, 2, doCdigo de Processo Civil e no art. 224, inc. XI, da Lei ComplementarEstadual n 734, de 26.11.93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico deSo Paulo).

Protesta provar o alegado por todos os meios de

prova admitidos em direito, especialmente pela produo de

prova testemunhal e pericial, e, caso necessrio, pela juntada de

documentos, e por tudo o mais que se fizer indispensvel cabal

demonstrao dos fatos articulados na presente inicial, bem

ainda pelo benefcio previsto no art. 6, inc. VIII, do Cdigo de

Defesa do Consumidor, no que tange inverso do nus da

prova, em favor da coletividade de consumidores substituda

pelo Autor.

Acompanha esta petio inicial os documentos

que instruem o inqurito civil n 14.161.905/06-3 instaurado na

Promotoria de Justia do Consumidor.

Atribui causa, para fins de alada, o valor de

R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais).

Termos em que,

P. Deferimento.

So Paulo, 26 de julho de 2007

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Joo Lopes Guimares Jnior1 Promotor de Justia do Consumidor

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chokito petição inicial

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