Devido Processo Legislativo

As doutrinas positivistas, cépticas, mas também as decisionistas, reduzem a

complexidade de um ordenamento jurídico dinâmico e aberto de regra e princípios a um

sistema de regras, ao consagrarem, de uma forma ou de outra, um mondelo normativo

de regras e não de princípios. (125)

O Direito não se confunde, em primeiro lugar, com a eticidade porque, como vimos, as

razões que o legitimam não reduzem a questões de identidade político-cultural, ou seja,

àquilo que é bom a médio e a longo prazos, para os membros de uma comunidade

concreta. Embora tendo vigência sobre comunidades específicas, o Direito se abre

também a razões morais universais, a o que seria bom não somente para nós, para todos.

Não pode, também, deixar de estar aberto a questões pragmática, a interesses

concorrentes, presentes no cenário político, e a imperativos funcionais de vários

sistemas sociais, como o da política e o da economia. As razões que fundamentam o

Direito são, portanto, mais complexas. E, todavia, mais que isso: como vimos, o que

legitima o Direito no processo através do qual o Direito desfaz o paradoxo do Direito

gerando Direito é o processo legislativo democrático, que deve ser estruturado no

sentido de possibilitar a garantia do exercício discursivo da autonomia pública dos

cidadãos. Em segundo lugar, o Direito não se confunde com a eticiadde porque, embora

razões axiológicas e teleológicas informem os processos jurídicos, o código do sistema

jurídico, diferentemente do código ético, é deontológico e não teleológico: segundo o

Direito, assim como para a moralidade, uma ação conforme normas é devida e não

simplesmente preferida ou convenientemente realizada, como no caso de ações

conforme valores.

Mas o Direito, como já vimos, embora tenha um código binário, deontológico, e esteja

aberto a razões universalmente aceitáveis, não se reduz e nem é um mero

subconjunto da moralidade porque, como vimos, o Direito, além de estar aberto a razões

éticas e pragmáticas, tem uma natureza institucional e está em uma relação com a

política que a moralidade não está. Assim, enquanto a moralidade se justifica através de

discursos cuja própria lógica da argumentação é regida pelo princípio moral da

universalização, o Direito justifica-se através de processos democráticos

institucionalizados que se abrem, dentro de certos limites, à possibilidade para

negociações, barganhas, em razão, inclusive, da própria necessidade funcional de

decisão. (126)

Confundir Direito e moralidade é retornar ao jusnaturalismo e é desconsiderar a

complexa relação que existe entre política e Direito no marco do processo legislativo

democrático. O que há entre eles é uma relação de complementaridade, emq eu o

Direito dá suporte institucional a razões morais e a moralidade abre ao Direito uma

gama de razões universalizáveis.

O Direito, também, não é, como o compreende o positivismo, mas também o

decisionimso, um sistema de regras, a ser política e discricionariamente realizado,

reduzindo-se a dinâmica jurídica a um sistema escalonado de autorizações em branco,

na falta de regras precisas. A dinâmica do Direit escapa a todo positivismo e a todo

decisionsimo porque o Direito é fundamentalmente um orndemento de normas prima

facie (princípios) aplicáveis a uma diversidade de situações possíveis, que concorrem no

momento da aplicação a reger um caso concreto. (127)