DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO: UM OLHAR SOBRE A...

Resumo

O estudo que ora se apresenta tem por objetivo delinear osprincipais aspectos do processo de elaboração das leis enquan-to processo de justificação democrática do Direito, analisadosob a perspectiva da Teoria Discursiva do Direito e da Demo-cracia, de Jürgen Habermas. Exemplificativamente, lançou-seum olhar sobre a Assembléia Legislativa do Estado de MinasGerais. A partir do entendimento de que o processo legislativocorresponde a uma cadeia procedimental, construídadiscursivamente por representantes democraticamente legiti-mados, destinada à produção da lei como provimento final,procurou-se destacar a importância da jurisdição constitucio-nal como meio de controle suplementar dos procedimentosinternamente adotados pelo próprio órgão legiferante.

Palavras-chave: Direito e democracia, teoria do discurso,processo legislativo, Assembléia Legislativa do Estado deMinas Gerais

Abstract

The present study aims to delineate the main aspects of thestatute elaboration procedure as a process of Law’s democratic

* Bacharel em Direi-to e Especialista emDireito Público.Advogada da Supe-rintendência de De-senvolvimento daCapital

Cad. Esc. Legisl., Belo Horizonte, v. 10, n. 15, p. 43-82, jan./dez. 2008

DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO:UM OLHAR SOBRE A ASSEMBLÉIA

LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

LÍVIA MATIAS DE SOUZA SILVA*

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

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justification, analyzed under the perspective of JürgenHabermas’ Discourse Theory of Law and Democracy. As anexample, it glances at the State Legislature of Minas Gerais.From the understanding that the legislative process correspondsto a procedural chain, discursively constructed byrepresentatives democratically legitimized and ultimately setto produce the statutes, it seeks to underline the importance ofthe constitutional jurisdiction as a mean of supplementalcontrol of the procedures internally adopted by the legislature.

Keywords: Law and democracy, theory of discourse, legislativeprocess, Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais

1. Introdução

A partir da noção de que a concretização da democraciadepende do reconhecimento dos cidadãos como co-autoresdas leis que os regem e de que as formas de comunicaçãocorrespondentes no âmbito da formação política racional davontade precisam ser institucionalizada juridicamente, o pro-cesso legislativo afigura-se como essencial para garantir aoscidadãos o exercício de direitos fundamentais entre os quais seincluem os direitos de participação política.

Aqui, pressupõe-se uma concepção renovada de pro-cesso, sendo considerado como espécie do gênero procedi-mento, da qual resulta o entendimento de que o processolegislativo corresponde a uma cadeia procedimental, construídadiscursivamente por representantes democraticamente legiti-mados, destinada à produção da lei como provimento final.

Assim, sob a perspectiva da Teoria Discursiva doDireito e da Democracia, de Jürgen Habermas, procurar-se-á redefinir o conceito de democracia, explicitando a funçãodo Direito como meio de integração social fundamentadona expectativa racional de resultados produzidos democra-ticamente.

Nesta esteira, constituindo o objeto do terceiro capítu-lo, buscar-se-á delinear os principais aspectos do processo de

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DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO:UM OLHAR SOBRE A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA

DO ESTADO DE MINAS GERAIS

elaboração das leis enquanto processo de justificação demo-crática do Direito, traçando-se, dogmaticamente, os atos es-senciais que integram a cadeia procedimental. Destarte, exa-minar-se-á toda a tramitação da proposição na Casa Legislativade forma que o processo de elaboração da lei seja observadodesde a sua iniciativa até a publicação. Como modelo deestudo, elegeu-se o desenvolvimento do processo político decriação da lei ordinária na Assembléia Legislativa do Estadode Minas Gerais, tomando-se como referência o seu Regimen-to Interno e a Constituição do Estado.

No quarto capítulo, traçar-se-á os limites da jurisdiçãoconstitucional sobre o processo legislativo. Para tanto, serãoinicialmente expostos os principais procedimentos de “contro-le” realizados internamente pelo órgão legiferante e externa-mente pelo Poder Judiciário.

Quanto a este último, recorrendo à melhor doutrina eretomando a jurisprudência da mais alta instância judicialbrasileira, salientar-se-á a importância de serem revistoscertos posicionamentos a respeito das formas de controleatualmente adotadas pelo Supremo Tribunal Federal para afiscalização do processo legislativo, sobretudo no queconcerne à sanabilidade do vício de iniciativa governamentalpela sanção do Chefe do Executivo e à necessária superaçãoda chamada doutrina dos atos interna corporis, cuja susten-tação não condiz com a concepção de um Estado Democrá-tico de Direito em que se pretende a universalização doprocesso político.

2. Direito e democracia

A abordagem do tema proposto, conduz, necessaria-mente, ao estudo da democracia e do papel desempenhadopelo Poder Legislativo, sobretudo no exercício de sua funçãoprecípua de elaboração das leis.

Não interessa aqui, dada a impossibilidade de suaverificação nos dias atuais, tratar a chamada democraciadireta, na qual o poder era exercido diretamente pelo povo.


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Assim, pretende-se expor, a partir da Teoria Discursivado Direito e da Democracia elaborada por Jürgen Habermas,uma noção do que seja democracia procedimental e as mudan-ças conceituais que decorrem de tal concepção. Para tanto, éessencial resgatar as concepções liberal e republicana, paraentão demonstrar em que consiste a democracia procedimental.

Antes, porém, é preciso introduzir alguns conceitosfundamentais da Teoria Discursiva do Direito. Habermasentende que a linguagem é o único meio capaz de produzirconsenso, assim, o seu pensamento se estrutura a partir do girolingüístico-pragmático, abandonando a filosofia da consciên-cia para alicerçar a sua filosofia na linguagem1.

Desta feita, a linguagem assume papel central no pro-cesso de formação da opinião e da vontade dos cidadãos, o qualpressupõe a existência de um espaço público não restrito aoâmbito estatal, uma comunidade de homens livres e iguaiscapazes de criar as leis que os regem e onde os própriosenvolvidos têm de entrar em acordo, prevalecendo a força domelhor argumento. Trata-se de uma sociedade descentrada,em que o eu da comunidade jurídica desaparece nas formas decomunicação sem sujeito.2

A partir da concepção teorético-discursiva, a soberaniapopular é vista de forma anônima, diluída no conjunto doscidadãos através dos processos fluidos de comunicação de queresultam deliberações e decisões racionais, abandonando aidéia de uma vontade coletiva, ilusória e unívoca, ou concre-tamente representada por indivíduos autônomos identificáveis.Recoloca-se a questão, portanto, a partir da adoção de umconceito aberto e plural de povo que precisa ser absorvido.3

Todavia, a influência pública só se transforma empoder político através do filtro dos processos institucionalizadosda formação democrática da opinião e da vontade, depois detransformar-se em poder comunicativo e infiltrar-se em umalegislação legítima, e antes que a opinião pública, concreta-mente generalizada, possa se transformar numa convicçãotestada sob o ponto de vista da generalização de interesses e

1 A guinada lingüísti-ca teve como princi-pais representantesGadamer eWittgenstein, res-pectivamente res-ponsáveis pelo girohermenêutico e giropragmático.

2 HABERMAS. Trêsmodelos normativosde democracia, p.7.

3 Como resposta àindagação “Quem é opovo?”, FriedrichMüller tece valiosasconsiderações emque classifica váriossentidos para expres-são povo. Assim opovo ativo correspon-de à totalidade dos

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capaz de legitimar decisões políticas. Para gerar poder políti-co, a influência da soberania do povo tem que abranger,também, as deliberações de instituições democráticas da for-mação da opinião e da vontade, assumindo uma forma autori-zada, consubstanciada em decisões formais.4

Portanto, é crucial para a construção da democracia aconfiguração de uma esfera pública, ou seja, de uma redeadequada para a comunicação de conteúdos, tomada de posi-ção e opiniões, onde os fluxos comunicacionais sejam filtra-dos e sintetizados, de modo a resultarem em opiniões públicasenfeixadas em temas específicos5. A chamada esfera públicapolítica, por sua vez, é aquela que se forma a partir doscontextos comunicacionais das pessoas virtualmente atingi-das e cuja função consiste em captar e tematizar os problemasda sociedade como um todo.6

De modo simplificado, pode-se dizer que “a forma-ção informal da opinião pública gera a ‘influência’; esta étransformada em ‘poder comunicativo’ por meio dos canaisdas eleições políticas; e o ‘poder comunicativo’ é, por suavez, transformado em ‘poder administrativo’ por meio dalegislação”.7

Tendo em vista essas considerações preparatórias, épossível delinear brevemente os modelos normativos liberal erepublicano, para depois expor o conceito de democraciacunhado pela teoria do discurso.

Na interpretação liberal, o processo democrático tempor fim precípuo legitimar o exercício do poder político, o queocorre através do direito ao voto, do resultado das eleições, daformação de corpos parlamentares e da justificação do exercí-cio do poder governamental. Os direitos políticos são conce-bidos como direitos negativos, exercitados perante uma ordemconstitucional destinada a regular uma sociedade estruturadaeconomicamente de modo a garantir a livre afirmação dedireitos privados dos cidadãos.

Por outro lado, segundo a perspectiva republicana, oprocesso de formação democrática da vontade das pessoas

eleitores de determi-nado Estado, exclu-indo-se os estrangei-ros que habitam seuterritório; o povo comoinstância global deatribuição de legitimi-dade possui sentidomais amplo e, nestaacepção, atuariacomo justificador dosistema jurídico namedida em que nãose revolta contra ele,aqui se incluem tantoos eleitores como osnão eleitores e os ven-cidos pelo voto, for-mando um substratomais sólido no qualdeve se assentar osistema de legitima-ção das democraci-as; o povo como íconeconsiste em desreali-zar a população, emmitificá-la e homoge-neizá-la para torná-laum grupo compostoà imagem e seme-lhança dos atores do-minantes, de formaque os cidadãos sãoungidos como povo,fingidos como consti-tuintes e mantene-dores da Constitui-ção; o povo como des-tinatário de presta-ções civilizatórias doEstado é visto comoa totalidade dos indi-víduos efetivamenteatingidos pelo Direitovigente e pelos atosdecisórios do poderestatal, ou seja, aque-les que se encontram


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privadas é constitutivo da própria sociedade como uma comu-nidade política. Trata-se de um auto-entendimento ético-político, onde os membros da comunidade reconhecem-sereciprocamente como parceiros livres e iguais. Aqui, os direi-tos políticos adquirem conotação positiva, pois garantem apossibilidade de os cidadãos participarem da práxis deautolegislação cívica.

A Teoria do Discurso incorpora elementos das duastradições, para propor um modelo procedimental de democracia:

Na linha do republicanismo, ela coloca no centro oprocesso político da formação da opinião e da von-tade, sem porém entender a constituição do Estadode direito como algo secundário; [...] ela entende osprincípios do Estado de direito como uma respostacoerente à pergunta acerca do modo deinstitucionalização das formas pretensiosas de co-municação de uma formação democrática da opi-nião e da vontade.8

A partir da visão habermasiana, o “êxito da políticadeliberativa depende não da ação coletiva dos cidadãos, masda institucionalização dos procedimentos e das condições decomunicação correspondentes.”9 Dessa forma, configura-seuma sociedade descentrada em que cabe aos procedimentosdemocráticos institucionalizar as formas de comunicação ne-cessárias para uma formação racional da vontade.

Esse processo democrático estabelece um nexo in-terno entre considerações pragmáticas, compromis-sos, discursos de auto-entendimento e discursos dajustiça, fundamentando a suposição de que é possívelchegar a resultados racionais e eqüitativos. Nestalinha, a razão prática passa dos direitos humanosuniversais ou da eticidade concreta de uma determi-nada comunidade para as regras do discurso e asformas de argumentação, que extraem seu conteúdonormativo da base de validade do agir orientadopelo entendimento e, em última instância, da estrutu-

no território do Esta-do. Todas essas ma-neiras de conceituaro povo são excluden-tes e inaceitáveis emuma verdadeira de-mocracia que recla-ma o alargamento doconceito para corres-ponder à totalidadedos indivíduos real-mente residentes noterritório do Estado:uma multiplicidadeem si diferenciada,mista, constituída emgrupos, mas organi-zada de forma iguali-tária e não discrimi-natória. (Cf. MÜLLER.Quem é o povo? Aquestão fundamentalda democracia, 2003.)4 HABERMAS. Direi-to e Democracia:entre facticidade evalidade, v. II, p.105.5 HABERMAS. Direi-to e Democracia:entre facticidade evalidade, v. II,p. 92.6 HABERMAS. Direi-to e Democracia: en-tre facticidade e va-lidade, v. II, p. 97.7 HABERMAS. Trêsmodelos normativosde democracia, p.6.8 HABERMAS. Direi-to e Democracia:entre facticidade evalidade, vII, p.219 HABERMAS. Trêsmodelos normativosde democracia, p.6.

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ra da comunicação lingüística e da ordeminsubstituível da socialização comunicativa.10

Concebendo o princípio da soberania popular, o princí-pio parlamentar e o princípio do pluralismo político comoprincípios do Estado de Direito11, Habermas afirma que todopoder político é deduzido do poder comunicativo dos cidadãos,de maneira que se legitima através de leis criadas pelos seuspróprios destinatários. Assim, na medida em que a soberania dopovo implica a atribuição da competência legislativa a todos oscidadãos, faz-se necessária a criação de corporações deliberativasrepresentativas, cujas as ações devem se orientar pelo princípiodo discurso. Por fim, deve-se destacar o papel de uma formaçãoinformal da opinião na esfera pública política, acessível a todosos cidadãos, e que necessariamente deve complementar a for-mação da opinião e da vontade parlamentar.12

Entretanto, decisões emanadas da corporaçõeslegislativas são de fato o destino final das comunicaçõespolíticas dos cidadãos.

A formação da vontade visa a uma legislação, por-que ela, de um lado, só interpreta e configura osistema de direitos que os cidadão se reconhecemmutuamente através de leis e porque, de outro lado,o poder organizado do estado , que deve agir comouma parte em função do todo, só pode ser organizadoe dirigido através de leis. A competência legislativa,que fundamentalmente é atribuída aos cidadãos emsua totalidade, é assumida por corporações parla-mentares, que fundamentam as leis de acordo comum processo democrático.13

Isso significa que as formas de comunicação corres-pondentes no âmbito da formação política racional da vontade,precisam ser institucionalizadas juridicamente para garantiraos cidadãos o exercício de direitos fundamentais, entre osquais se incluem os direitos de participação política.

Nessa esteira, diferindo das interpretações clássicas, aTeoria do Discurso afirma a eqüiprimordialidade entre as

10 HABERMAS. Di-reito e Democracia:entre facticidade evalidade, v. I, p.19.11 Cf. HABERMAS.Direito e Democra-cia: entre facticidadee validade, v. I, p.213-214.

12 (...) a formaçãodiscursiva da opi-nião e da vontadenão se limita, de for-ma nenhuma, aosparlamentos. Por-que as circulaçõescomunicativas nosdiferentes níveis daesfera pública políti-ca dos partidos polí-ticos e das associa-ções, das cor-porações parlamen-tares e dos gover-nos, estão articula-das, influenciando-se mutuamente.(HABERMAS. Direi-to e Democracia:entre facticidade evalidade, v. I, p. 231)13 HABERMAS. Di-reito e Democracia:entre facticidade evalidade, v. I, p. 215.


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autonomias pública e privada, sendo ambas essenciais para odesenvolvimento dos pressupostos da comunicação que per-mitirão aos cidadãos criarem legitimamente as leis que regerãoa sua vida em sociedade.14

Esse processo de institucionalização recorre à regra damaioria para a produção do consenso a partir de processos dedeliberação. A decisão tomada por maioria deve sempre serentendida como um resultado provisório de uma formaçãodiscursiva da opinião.

Nas palavras de Habermas,

[...] a minoria inferiorizada só dá o seu consentimentoe a autorização para a maioria, se ficar assegurada apossibilidade de que ela possa vir a conquistar amaioria no futuro, na base de melhores argumentos,podendo, assim modificar a decisão ora tomada; [...]esta [modificabilidade das condições de maioria] é,todavia, uma condição necessária para que a regra damaioria não subtraia a força legitimadora de umprocesso de argumentação que deve fundamentar asuposição da correção de decisões falíveis.15

Portanto, não é qualquer maioria que pode ser racionale legitimamente aceita, mas tão somente aquela quepresumivelmente considerou todos os objetos do conflito sobos pressupostos comunicativos de um discurso corresponden-te, sobretudo aqueles apregoados pela minoria.16

Nesse sentido, bem sintetiza Carvalho, destacando opapel legitimador das normas que regem o processolegislativo:

Ao garantirem a participação da minoria no pro-cesso político, as normas do processo legislativotrabalham também em favor da legitimidade dosistema jurídico e das decisões normativas: emprimeiro lugar, reforçando a aceitação dos resulta-dos da produção normativa; em segundo lugar,obrigando à formação de uma maioria verdadeira,

14 “Não há direito al-gum sem a autono-mia privada de pes-soas do direito. Por-tanto, sem os direitosfundamentais queasseguram a autono-mia privada dos cida-dãos, não haveriatampouco ummedium para ainstitucionalização ju-rídica das condiçõessob as quais elesmesmos podem fazeruso da autonomiapública ao desempe-nharem seu papel decidadãos do Estado.Dessa maneira, a au-tonomia privada e apública pressupõem-se mutuamente, semque os direitos huma-nos possam reivindi-car um primado so-bre a soberania po-pular, nem essa so-bre aquele.”HABERMAS. A inclu-são do outro, p. 293.15 HABERMAS. Di-reito e Democracia:entre facticidade evalidade, v. I, p. 224.16 HABERMAS. Di-reito e Democracia:entre facticidade evalidade, v.I, p. 223.

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para deliberar, ou seja, cristalizando as opiniõesdispersas na sociedade, até sedimentar uma deci-são efetivamente majoritária; em terceiro lugar,apresentando alternativas para discussão e delibe-ração, de maneira a aperfeiçoar o processo deescolha; em quarto lugar, permitindo à minoriacolocar-se como alternativa viável de Governo, demaneira a induzir o respeito às regras da ética e dajustiça: finalmente, explicitando as posições emconfronto para o público externo ao Parlamento,caso em que favorece a publicidade e o controle dosrepresentantes pelo eleitorado.17

A Constituição de 1988 consagra o princípio da repre-sentação partidária, adotando o sistema eleitoral da represen-tação proporcional18, e estabelece a filiação político-partidáriacomo condição de elegibilidade (art.14, §3°, V), tornando-aobrigatória para todo aquele que desejar pleitear um cargoeletivo.

Por conseguinte, o cenário delineado no PoderLegislativo é a formação de blocos partidários, reunião derepresentantes do mesmo partido ou de interesses assemelha-dos, o que termina por polarizar duas correntes bem delineadas:a bancada de apoio ao governo e a oposição.

Em nível federal, até mesmo em razão do número deparlamentares, a tendência é de que hajam variados grupos dedeputados que não tenham atingido número suficiente derepresentantes para fazer valer a sua vontade. Estes segmen-tos, considerados “a minoria”, em geral, tendem a oscilar entreaqueles dois pólos, governo e oposição, ora se alinhando de umlado, ora de outro, de acordo com a posição que melhor secoadune com seus interesses.

Em nível estadual e, principalmente no âmbito munici-pal, as orientações partidárias costumam ser mais constantes ebem definidas, diante da necessidade de cooperação paraaprovação das proposições legislativas de cada deputado ouvereador.

17 CARVALHO. Con-trole judicial e processolegislativo, p. 63-64.

18 No mandato propor-cional é o desempe-nho partidário que de-termina os eleitos, umavez que os votos sãop r i m e i r a m e n t econtabilizados como“votos para a legenda”.A legenda pode rece-ber indicação direta,voto na legenda, ou in-direta, quando é indica-do um candidato que aintegra. Um partido ape-nas terá direito a repre-sentantes na CasaLegislativa se atingir omínimo de votos (quo-ciente eleitoral). Só en-tão, saber-se-á quaisserão os candidatos aocupar cadeiras con-quistadas pela legen-da, obedecida a ordemde votação nominal. Aregra se aplica a todo oLegislativo, com exce-ção do Senado Fede-ral.


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No interior de uma democracia cuja concretizaçãodepende do reconhecimento dos cidadãos como co-autoresdas leis que os regem, o pluralismo político e social constituielemento indispensável para que os indivíduos, igualmentecidadãos, sejam livres para desenvolver seus próprios projetosde vida.

Destarte, esse pluralismo também precisa se manifes-tar no nível dos partidos políticos, haja vista que são compo-nentes essenciais para o exercício da democracia, na medidaem que viabilizam, no desempenho de suas atividades, aligação entre o sistema político, a opinião pública e a socie-dade civil, contribuindo para formação da vontade políticado povo.19

Outrossim, o jogo político é inerente ao processo deformação das leis, haja vista ter a Constituição adotado umademocracia de partidos políticos, os quais, por definição,defendem interesses de determinados segmentos da comu-nidade de cidadãos e, por isso, são parciais. Contudo, oespaço de formação da vontade política não pode sercontrolado por atores que simplesmente se utilizam derelações pessoais na formação discursiva do poder, deforma a influenciar a produção do Direito com a intenção deconquista sobre o poder comunicativo, programando-o econtrolando-o.

O equilíbrio entre os espaços público e privado nesteprocesso significa um incremento positivo às instituiçõespolítico representativas. Todavia, o confronto de interessespolíticos, ora públicos, ora puramente privados, emboraconstitua elemento do processo legislativo, convive direta-mente com o sempre presente risco de ser corrompida aatuação partidária a tal ponto que comprometa a regularidadeda atividade parlamentar, assim obstando a construção deuma verdadeira democracia; perigo que se acentua atualmen-te no Brasil, onde se tem promovido a desjuridicização dasquestões de regularidade regimental do processo legislativo,tratadas pelo Supremo Tribunal Federal como matéria inter-na corporis.

19 Cf. HABERMAS.Direito e Democracia:entre facticidade evalidade. v. II, p. 101.

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3. O processo legislativo

3.1. Considerações iniciais

À luz da Teoria Discursiva, o Direito adquire um novosentido, devendo ser entendido como um dos mecanismosresponsáveis por garantir a integração social, estando intima-mente relacionado à Moral, mas sem se subordinar a ela.20

Outrossim, se Direito e Moral constituem-se comosistemas funcionais autônomos, há porém, uma relação decomplementaridade entre eles. Confira-se as palavras deChamon Júnior :

[...] na medida em que os discursos jurídicos tambémse baseiam em um ‘princípio moral’ de tratar todoscomo livres e iguais, temos que a efetividade de taisnormas legítimas, embora não possa ser cobrada deum ponto de vista moral, pode ser determinada desdeuma ótica jurídica, o quem vem, então, justamente,justificá-lo moralmente – na medida da igualdade –tanto do ponto de vista da efetividade quanto daexigibilidade – como complemento da Moral, pois senesta há necessidade de observância da norma portodos, todos devem individualmente reconhecê-las emotivar-se por elas; no campo jurídico tal déficit ésuperado funcionalmente ainda que o Direito sejajustificado moralmente.21

O Direito está aberto a razões éticas e pragmáticas,possui natureza institucional e se relaciona com a Políticaenquanto não o faz a Moral. Diferentemente da Moral, que sejustifica pelo princípio moral da universalização, o Direito“justifica-se através de processos democráticosinstitucionalizados que se abrem, dentro de certos limites, àpossibilidade para negociações, barganhas, em razão, inclusi-ve, da própria necessidade funcional de decisão.”22

O Direito moderno garante a integração social, demodo artificial, obtendo sua legitimação da estrutura discursivada formação da opinião e da vontade e não de bases éticas,

20 “Em síntese: a Mo-ral encontra-se-ia nointerior do Direito; sem,contudo, esgo-tá-lo.Essa moralida-de nãose refere ao conteúdojurídico – como queri-am os jusnaturalistas– mas direciona-seaos procedimentos dejustificação e aplica-ção das normas jurídi-cas. No primeiro caso,a legitimidade jurídicaderiva do princípiomoral que levanta umaexigência de assenti-mento geral para quese alcance a imparci-alidade – princípio deuniversalização. Aopasso que, nos pro-cessos de aplicaçãodo Direito, a idéia deimparcialidade decor-re da compreensãoadequada de todos osaspectos relevantesda situação concreta– senso de adequa-bilidade.” (PEDRON.Uma proposta de com-preensão procedi-mental do requisito detranscen-dência/re-percussão geral... p.185-186)21 CHAMONJUNIOR. Filosofiado Direito na AltaModernidade: incur-sões teóricas emKelsen, Luhmann eHabermas, p. 215.22 CATTONI DE OLI-VEIRA. Devido pro-cesso legislativo, p.126.


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tradicional e naturalmente arraigadas. Em outras palavras, oDireito desempenha sua função social e integradora funda-mentado na expectativa racional de resultados produzidosdemocraticamente.

O direito é um medium que possibilita o transladodas estruturas de reconhecimento recíproco “quereconhecemos nas interações simples e nas relaçõesde solidariedade natural“ para os complexos e cadavez mais anônimos domínios de ação de uma socie-dade diferenciada funcionalmente, onde aquelas es-truturas simples assumem forma abstrata, porémimpositiva. Internamente, porém, o direito se estru-tura de tal forma que um sistema político configura-do juridicamente, só pode continuar as realizaçõesnaturais de integração “ que se realizam sob o nívelde articulação do direito formal “ num nível reflexi-vo. Ou seja, a integração social, realizada politica-mente, tem que passar através de um filtro discursivo.23

Ante o exposto, chega-se à inevitável conclusão de queo Direito moderno não se sustenta apenas por meio de ameaçasde sanções estatais (facticidade), mas reclama também alegitimidade no processo de sua instituição (validez/validade),de forma que estes dois âmbitos convivam em permanentetensão.

Esse duplo aspecto integra nossa compreensão dodireito moderno: consideramos a validade de umanorma jurídica como um equivalente da explicaçãopara o fato de o Estado garantir ao mesmo tempo aefetiva imposição jurídica e a instituição legítima dodireito “ ou seja, garantir de um lado a legalidade doprocedimento no sentido de uma observância médiadas normas que em caso de necessidade pode ser atémesmo impingida através de sanções, e, de outro, alegitimidade das regras em si, da qual se espera quepossibilite a todo momento um cumprimento dasnormas por respeito à lei.24

23 HABERMAS. Direi-to e Democracia: en-tre facticidade e vali-dade, v. II, p. 45-46.

24 HABERMAS. Ainclusão do outro, p.287.

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Isso posto, tem-se que a lei, como norma escrita, gerale abstrata, que cria, modifica ou extingue situações jurídicas,surge no mundo jurídico, com coercibilidade e imperatividadeapós passar por um procedimento especial de criação, segundoas regras traçadas pelo ordenamento jurídico, ao qual seconvencionou chamar processo legislativo, e que tem papelfudamental para legitimidade do sistema jurídico e das deci-sões normativas.

No Brasil, o processo de elaboração das leis conjuga avontade política tanto do Poder Legislativo, quanto do PoderExecutivo, haja vista não só o fato de existirem matériasespecíficas, cuja deflagração do processo é de competênciaprivativa do chefe do Executivo, o que também ocorre com oPoder Judiciário, mas sobretudo pela existência do momentode sanção ou veto, indispensável para constituição da maioriadas espécies normativas primárias, com exceção das propostasde emenda à Constituição, decretos legislativos e resoluções.

Ademais, cumpre lembrar que o Legislativo assumepapel crucial na consolidação do regime democrático, enquan-to espaço de institucionalização do poder político e garantia dedireitos fundamentais, da mesma forma que a pluralidadepartidária, constituída por partidos políticos constitucional-mente estruturados, torna-se indispensável para a manifesta-ção do pluralismo democrático, garantido o direito de partici-pação das minorias e a regularidade do processo legislativo.

Intenta-se, no decorrer deste estudo, analisar o processo deelaboração das leis desde a sua iniciativa, analisando toda a suatramitação na Casa Legislativa25, passando pelo momento desanção ou veto do chefe do Poder Executivo, até a sua publicação.

3.2. Processo e procedimento

A etimologia da palavra processo remonta ao latimprocedere e significa “seguir adiante”, “marchar avante”.Entretanto, a melhor compreensão do fenômeno não podereduzi-lo a uma mera sucessão de atos, ou a uma série de atosconcatenados – procedimentos – destinados à produção de um

25 Neste exame, op-tou-se por observar odesenvolvimento doprocesso legislativona Assembléia Legis-lativa do Estado deMinas Gerais.


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ato final total, como o faz a doutrina instrumentalista, mas simcomo uma espécie de procedimento, aquele desenvolvidodiscursivamente, de forma a assegurar a simétrica participaçãodos envolvidos. Essa última noção, pressuposto das conside-rações do presente estudo, remonta à tese de Elio Fazzalari,sobre a qual, no Brasil, se debruçou e explicitou Aroldo PlínioGonçalves, como se verá a seguir.

Historicamente, o processo foi estudado a partir deduas concepções antagônicas: a substancialista e a formal. Deacordo com a primeira, o processo é visualizado a partir de seuprocedimento, mais propriamente através de cada ato doprocedimento, singularmente considerados dentro de umacadeia de atividades desenvolvidas para atingir um resultadofinal. Assim os atos do procedimento são vistos apenas no ato-procedimento, como um todo único, que na verdade se resumeao ato final. Na vertente formal, porém, não se analisa os atos doprocedimento em sua singularidade e dinamicidade próprias,mas sim o modo pelo qual se procede.26

Tradicionalmente, difundiu-se na doutrina brasileira,ainda muito respeitada e adotada pela jurisprudência, diferen-ciação entre processo e procedimento, como sendo este últimomenos abrangente que o primeiro. Por esta visão, o processoremontaria à idéia de relação jurídica, enquanto fenômenoabstratamente considerado como uma sucessão encadeada deatos com vista à obtenção de um resultado final, portanto, umanoção essencialmente teleológica, e o procedimento nadamais seria do que mera forma, uma “manifestação extrínsecadeste, o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas daordem legal”.27

Todas estas correntes, seja por serem demais simplistaou formalista, são manifestamente insuficientes para entendero fenômeno processual no Estado Democrático de Direito,sobretudo a partir da perspectiva da Teoria Discursiva doDireito da Democracia.

Destarte, impõe-se um conceito mais atual e renovadode procedimento e processo. Nas palavras de Gonçalves,

26 Cf. CARVALHONETTO. A sanção nop r o c e d i m e n t olegislativo, p. 228-229.

27 ARAÚJO CINTRA;D I N A M A R C O ;GRINOVER. TeoriaGeral do Processo,p. 277-278.

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remontando a Fazzalari, o procedimento, como conceito geralde Direito, pode ser definido como uma atividade preparatóriade um determinado ato estatal, regulada por uma estruturanormativa específica. Essa estrutura é constituída por umaseqüência de normas, de atos e de posições subjetivas, que sedesenvolvem em uma dinâmica própria, regendo a seqüênciade seu desenvolvimento, de forma que o cumprimento de umanorma da seqüência é pressuposto da incidência de outranorma e da validade do ato nela previsto, na preparação de umprovimento. O provimento é um ato estatal de caráter impera-tivo, produzido pelos órgãos do Estado, no âmbito de suacompetência, seja um ato administrativo, um ato legislativo ouum ato jurisdicional. É parte do procedimento, seu ato final, oúltimo ato da estrutura.28

Por sua vez, o processo apresenta-se como espécie dogênero procedimento, caracterizado pela participação dos“interessados” na atividade de preparação do provimento,juntamente com o autor do próprio provimento. Interessadossão todos os potenciais atingidos pelo provimento, em suaesfera particular. Assim, na consagrada expressão de Fazzali,processo é procedimento realizado em contraditório. Aqui, aidéia de contraditório, mais do que a possibilidade de argu-mentar e contra-argumentar, significa essencialmente a garan-tia de simétrica paridade de participação dos interessados nosatos que preparam o provimento.29

Dessa forma, como todo procedimento visa à produçãode um provimento, de um ato final, ele se manifesta noexercício de todas as funções de Estado. Assim, pressupondoa garantia do contraditório, manifestar-se como processojurisdicional ou judicial30 quando no exercício da funçãojurisdicional, do qual resulta um ato judicial; no caso da funçãoadministrativa, em que se busca a produção de um ato admi-nistrativo, tem-se o processo administrativo; e sendo a lei ameta a ser atingida, portanto, como manifestação da funçãolegislativa, tem-se o processo legislativo.

O procedimento de elaboração das leis, sempre seráprocesso legislativo, pois é procedimento através do qual o

28 GONÇALVES.Técnica Processuale Teoria do Proces-so, p.102 et seq.

29 GONÇALVES.Técnica Processuale Teoria do Proces-so, p. 111 et seq.

30 Como ressaltaCattoni de Oliveira,Serio Galleotti, embo-ra também este consi-dere ser o procedimen-to gênero do qual oprocesso é espécie,utiliza “a finalidade”como critério de dife-


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povo, por meio de seus representantes eleitos, participa daatividade de preparação do provimento. Desta feita, “sempre serealiza como ‘espécie’ processo, sempre se realiza com partici-pação de parlamentares que representam e reproduzem osinteresses divergentes dos grupos e comunidades de cidadãos”31

Cattoni de Oliveira, combinando as teses de ElioFazzalari, Serio Galeotti e Peter Häberle à luz da TeoriaDiscursiva do Direito e da Democracia de Jürgen Habermas,bem caracteriza o processo legislativo:

Nesse quadro, o processo legislativo, enquanto pro-cesso de justificação democrática do Direito, podeser caracterizado como uma seqüência de diversosatos jurídicos que, formando uma cadeiaprocedimental, assumem seu modo específico deinterconexão, estruturado em última análise pornormas jurídico-constitucionais, e, realizadodiscursiva ou ao menos em termos negocialmenteequânimes ou em contraditório entre agentes legiti-mados no contexto de uma sociedade aberta de intér-pretes da Constituição, visam à formação e emissãode ato público-estatal do tipo pronúncia-declaração,nesse caso, de provimentos normativos legislativos,que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental,dá-lhe finalidade jurídica específica.32 (grifos nooriginal)

A observância a um processo, ao caminho traçado peloordenamento jurídico mediante a certeza da geração de umadecisão participada, no exercício das funções de Estado, égarantia não só de legalidade, como da legitimidade dos atosdele emanados.

Especificamente em relação ao processo legislativo, épreciso destacar que ele se filia aos discursos de justificaçãonormativa, de produção do Direito, e não de sua aplicação, e,por isso, engloba argumentos de toda ordem, não só jurídicos,mas também morais, políticos, econômicos. Ao contrário doque ocorre nos discursos de aplicação no processo jurisdicional,

renciação, de formaque o termo processofica reservado para oexercício do PoderJ u r i s d i c i o n a l .CATTONI DE OLIVEI-RA. Devido processolegislativo, p.114.31 GONÇALVES.Técnica Processuale Teoria do Proces-so, p.118.

32 CATTONI DE OLI-VEIRA. Devido proces-so legislativo, p.109.

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em que devem prevalecer apenas argumentos de ordemdeontológica, construídos a partir da aplicação do códigobinário do Direito a casos concretos.

3.3. Fases do processo de elaboração das leis

A partir do entendimento de que o processo legislativose constitui por uma cadeia procedimental, construídadiscursivamente por agentes legitimados, pois representantesdemocraticamente eleitos, destinada à produção da lei comoprovimento final, é possível dividi-lo, didaticamente, em trêsfases, marcadas de acordo com o momento em que se exercemos atos procedimentais33. São elas: instaurativa ou de iniciati-va, constitutiva ou perfectiva, e integrativa de eficácia.34

O desencadeamento destes atos são disciplinados regi-mentalmente, variando de acordo com cada Casa Legislativa.Para os fins deste estudo, analisar-se-á a tramitação de leiordinária35 na Assembléia Legislativa do Estado de MinasGerais, à luz da disciplina traçada no seu Regimento Interno(RIALMG).

A fase instaurativa corresponde ao momento inicialque desencadeia o prosseguimento de todo o processo; équando o órgão legislativo toma ciência da proposição e passaa encaminhá-la para a prática dos demais atos procedimentais.No Brasil, essa etapa compõe-se, necessariamente, de doisatos principais: apresentação da proposição e juízo deadmissibilidade.

Na Assembléia de Minas, o exame prévio deadmissibilidade da proposição é feito pelo presidente da Casade forma que apenas seja aceita aquela redigida com clareza eobservância da técnica legislativa, que esteja em conformida-de com o texto constitucional e com o Regimento Interno, quenão guarde identidade nem semelhança com outra em tramitaçãoe desde que não constitua matéria prejudicada (art.173).

Do não recebimento da proposição, no caso deinconstitucionalidade, caberá recurso à Mesa da Casa, no

33 Essa demarcaçãoremonta aos ensina-mentos de Galleotique pontua a existên-cia de três momentosbásicos no desenvol-ver-se do procedi-mento legislativo: ummomento inicial, noqual se abre juridica-mente a possibilida-de de criação da lei,um momento central,no qual a lei se fazperfeita, ou seja, ad-quire relevância jurí-dica como atolegislativo, e um mo-mento conclusivo,onde a lei, perfeita eexistente como atojurídico, mas aindanão eficaz, torna-secapaz de produzir osefeitos a ela atribuí-dos, entrando em vi-gor. Apud:. CARVA-LHO NETTO. A san-ção no procedimentolegislativo, p. 246.34 A doutrina apre-senta diferentes no-menclaturas e divi-sões quanto a estas


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prazo de dois dias, sendo este encaminhado à Comissão deConstituição e Justiça para emissão de parecer no prazo de dezdias da remessa, após o que será enviado ao Plenário paradiscussão e votação (art. 173, §1° c/c art. 167, §§1°, 2° e 3°).

Depois de recebida, promove-se a distribuição da pro-posição às comissões, tendo início a fase constitutiva. É nestemomento que ocorre a apreciação da proposição pelas comis-sões permanentes ou especial, a depender da espécie normativaem análise; a discussão e votação em Plenário36, exceto para asespécies que tramitam em regime conclusivo; e a sanção ousuperação do veto37 do chefe do Executivo, quando a lei torna-se perfeita, deixando a condição de mero projeto.

A distribuição de proposição às comissões é feita pelopresidente da Assembléia (art. 181), sendo examinada preli-minarmente pela Comissão de Constituição e Justiça e por, nomáximo, três comissões38 para exame de mérito, salvo asproposições apreciadas conclusivamente pelas comissões per-manentes (art. 182 c/c art. 103). Cada comissão emitirá seuparecer. No 1° turno, se a proposição depender de parecer dasComissões de Constituição e Justiça e de Fiscalização Finan-ceira e Orçamentária, serão estas ouvidas em primeiro eúltimos lugares39, respectivamente. No 2° turno, a proposiçãoretornará apenas a uma comissão para o exame dos aspectosrelativos ao mérito (art. 184, caput e §§1° e 2°).

Após receber parecer nas comissões, o projeto de leiordinária é enviado à Mesa da Assembléia, quando serápublicado e então incluído na ordem do dia para discussão evotação em 1° turno. No decorrer da discussão, podem serapresentadas emendas que, depois de publicadas, serão enca-minhadas com o projeto a comissão competente para recebe-rem parecer. Aprovado e publicado este último, será a propo-sição incluída na ordem do dia para votação (art. 188).40

Aprovado em 1° turno, o projeto segue para a comissãocompetente para receber parecer para o 2° turno. Havendo sidoo projeto aprovado com emendas, o parecer conterá a redaçãodo vencido. No 2° turno, não serão admitidas emendas que

fases. Para FerreiraFilho, o processo deformação da lei, con-siderada um atocomplexo, apresen-ta uma fase introdu-tória, a iniciativa, aqual considera nãoser propriamenteuma fase do proces-so legislativo, e simo ato que o desen-cadeia; uma faseconstitutiva, quecompreende a deli-beração e a sanção,e a fase complemen-tar, na qual se ins-creve a promulga-ção e publicação.FERREIRA FILHO.Do processolegislativo, p. 202.José Afonso da Sil-va, por sua vez, queconcebe o processolegislativo como umconjunto de atosdestinados a reali-zar um fim, a forma-ção da lei, aponta aexistência de cincofases: a introdutóriaou da iniciativa, a deexame dos projetosnas comissões per-manentes ou comis-são especial, a dasdiscussões do pro-jeto em Plenário, adecisória, e arevisória. SILVA.Processo constituci-onal de formaçãodas leis, p. 276.35 De acordo com oRIALMG, “proposi-

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contenham matéria nova, salvo se decorrer de acordo deLideranças e desde que seja pertinente à proposição, tampoucoaquelas que contenham matéria prejudicada ou rejeitada.Concluída a votação em 2° turno, o projeto segue para aComissão de Redação (art. 189). Terminada a verificação datécnica legislativa, é a proposição remetida ao Plenário paradiscussão e votação (art. 268, § 2°). Então, aprovada a redaçãofinal, a matéria é enviada, em dez dias, à sanção do governadordo Estado na forma de proposição de lei (art. 271).

Recebida a proposição de lei, o governador deverá, noprazo de quinze dias úteis contados da data do seu recebimen-to, sancioná-la, se aquiescer, ou vetá-la, total ou parcialmen-te41, se a considerar, no todo ou em parte, inconstitucional oucontrária ao interesse público. Transcorrido o prazo semmanifestação, o silêncio do chefe do Executivo importa san-ção tácita. Em caso de veto, o governador do Estado opublicará e, em quarenta e oito horas comunicará seus motivosao Presidente da Assembléia Legislativa (art. 70, caput, I e II,§§1° e 3° da Constituição do Estado de Minas Gerais).

O veto total ou parcial, depois de lido no Expediente42

e publicado, será distribuído a comissão especial que emitiráparecer em vinte dias. No prazo de trinta dias contados dorecebimento da comunicação do veto, a Assembléia Legislativasobre ele decidirá, em escrutínio secreto e turno único, e suarejeição só ocorrerá pelo voto da maioria de seus membros (art.70, § 5°, da Constituição do Estado de Minas Gerais e art. 222,§ 2° do RIALMG). Esgotado este prazo, sem deliberação daCasa, o veto será incluído na ordem do dia da reunião seguinte,sobrestando-se a deliberação quanto às demais proposições,até a sua votação final, ressalvado o projeto de iniciativa dogovernador do Estado com solicitação de urgência e comprazo de apreciação já esgotado (art. 70, § 7°, da Constituiçãodo Estado de Minas Gerais e art. 222, §3° do RIALMG).Apreciado e rejeitado o veto, neste caso, conclui-se a faseperfectiva, devendo a lei ser encaminhada ao governador doEstado para promulgação (art. 70, §6° da Constituição doEstado de Minas Gerais e art. 222, § 4° do RIALMG).

ção é o instrumentoregimental de forma-lização de matériasujeita à apreciaçãoda AssembléiaL e g i s - l a t i v a ”(art.170) e são pro-posições do proces-so legislativo: a pro-posta de emenda àConstituição, o pro-jeto de lei comple-mentar, lei ordinária,lei delegada e de re-solução, e o veto aproposição de lei ematéria assemelha-da (art. 63 da Consti-tuição do Estado deMinas Gerais e art.171 do RIALMG).36 Na AssembléiaLegislativa de MinasGerais, como regra,os projetos tramitamem dois turnos, sen-do cada turno cons-tituído de discussãoe votação (arts. 176e 177 do RIALMG).37 Neste caso, a faseperfectiva somente secompleta após a apre-ciação e rejeição doveto pelo Legislativo.38 Nas comissõestemáticas, o debatepode ser ampliadopela realização deaudiências públicascom entidades dasociedade civil, in-clusive em regiõesdo Estado, para sub-sidiar o processolegislativo (art. 100,V e V do RIALMG).39 Neste aspecto, op r o c e d i m e n t o


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Finalmente, chega-se à fase integrativa de eficácia,através da qual, a lei, perfeita, porém ainda ineficaz, torna-se apta a produzir todos os efeitos jurídicos que lhe sãoesperados. Nesta, desenvolvem-se os atos de promulgaçãoe publicação.

A promulgação é ato declaratório da existência da lei,destinado a certificar oficialmente a regularidade de seuprocesso de formação, a partir da presunção de que a lei éválida, e, igualmente, a afirmar sua força executória e poten-cialmente obrigatória. Sancionado o projeto, caberá ao chefedo Executivo promulgá-lo e remetê-lo à publicação. Em setratando de veto, da mesma forma, no caso de não ser estemantido pelo Legislativo, será a lei enviada ao governador doEstado para promulgação. Se a lei não for promulgada dentrode quarenta e oito horas pelo governador, o presidente daAssembléia Legislativa a promulgará, e, se este não o fizerem igual prazo, caberá ao vice-presidente fazê-lo É o queestabelece a Constituição Mineira no artigo 70, § 8° e o art.222, 5° do RIALMG.43

A publicação, por sua vez, como último ato do proce-dimento legislativo, consiste na comunicação da existência dalei aos seus destinatários, aos quais não é dado alegar o seudesconhecimento para justificar eventual descumprimento,conforme estabelece a Lei de Introdução ao Código Civil emseu artigo 3°. Caberá àquele que promulgar a lei promover-lhea publicação.

Completado o processo legislativo, é a lei incorporadaao ordenamento jurídico, sendo norma válida, coercitiva eobrigatória, potencialmente destinada a produzir todos os seusefeitos e pretensamente legítima.

A estrutura formada na Assembléia Legislativa de MinasGerais para a elaboração das leis além de visar à legalidade dasnormas produzidas, garantindo a integridade da Constituiçãoem seu aspecto formal e material, tende a favorecer o debate ea construção do consenso em torno das proposições, gerandouma decisão participada. Isso ocorre, sobretudo, pelo fato de um

legislativo mineiroafasta-se do rito ado-tado nacionalmentena Câmara dos De-putados (art. 139, II,‘a’ e ‘c’), onde pri-meiro a proposiçãoé examinada pelascomissões de méri-to para só então serremetida à Comis-são de Constituiçãoe Justiça e Redaçãopara emissão de pa-recer quanto à suaconstitucionalidade,legalidade, juridici-dade, regimentali-dade e técnicalegislativa. Em Mi-nas, quando a Co-missão de Constitui-ção e Justiça (CJU)conclui pela incons-titucionalidade, pelailegalidade ou pelaantijuridicidade daproposição, esta éenviada à Mesa daAssembléia para in-clusão do parecer naordem do dia. Se oPlenário aprovar oparecer, a proposi-ção é arquivada e,se o rejeitar, é a pro-posição encaminha-da às outras comis-sões a que tiver sidodistribuída para darcontinuidade ao pro-cesso (art. 185, capute §1° RIALMG).Destarte, esta ordemtem sido reiterada-mente questionadapelos parlamentares

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projeto, antes de ser submetido à deliberação dos parlamentares,ter sua matéria previamente analisada pelas comissões de Cons-tituição e Justiça e temáticas, que realizam estudos e emitempareceres sobre o assunto em pauta, além de ser a votaçãoprecedida pelos debates em Plenário.

É possível, ainda, como demonstrado, ampliar a parti-cipação da sociedade civil na criação das leis, por meio dapromoção de audiências públicas, instrumento de democraciaque proporciona influência direta sobre os parlamentares e quetem sido amplamente utilizado pela Assembléia Legislativa deMinas Gerais, não só na Capital, onde possui sua sede, mastambém no interior do Estado.

4. Controle do processo legislativo

4.1. Esclarecimentos preliminares

Traçadas as fases do processo de elaboração das leis emarcados os seus principais atos, cumpre agora tecer algumasconsiderações sobre as formas de controle deste fenômeno,salientando algumas questões que têm sido amplamente deba-tidas pela doutrina e jurisprudência ao se tratar da matéria,sobretudo no que concerne à extensão da jurisdição constitu-cional sobre o processo legislativo.

Não se intenta, aqui, em tão parcas linhas, esgotar o tema,o qual, aliás, tem sido objeto de estudos de grandes mestresnacionais e estrangeiros44, mas tão somente delinear seus prin-cipais aspectos e abordar, de forma sucinta, pontos controverti-dos, expondo a interpretação atualmente dada pelo SupremoTribunal Federal quanto ao assunto e demonstrando como elainterfere na regularidade do processo legislativo, enquantoprocesso de justificação do Direito, fonte de legitimidade doregime democrático e garantia de direitos fundamentais.

À luz da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia,a legitimidade da ordem jurídica não pode mais se justificar apartir de argumentos meramente legais, baseada em critériosexclusivamente formais, senão depende da efetiva possibili-

mineiros pelo fato de,na prática, o recebi-mento de parecernegativo da CJU sig-nificar o sepultamen-to de qualquer pos-sibilidade de discus-são da matéria obje-to da proposição.Não obstante, estemodelo impede atramitação de maté-rias inconstitucionaisdesde o início, evi-tando o trabalho des-necessário das co-missões seguintes.40 O projeto que re-ceber parecer con-trário, quanto aomérito, de todas ascomissões a que ti-ver sido distribuído,será consideradorejeitado, salvo sehouver recurso aoPlenário (art. 191).41 O veto parcial so-mente poderá recairsobre texto integral deartigo, de parágrafo,de inciso ou alínea(art. 70, § 4° da Cons-tituição do Estado deMinas Gerais e art.222, § 1° do RIALMG).42 Cf. arts. 24 e 25 doRIALMG.43 A estes dispositivoscorrespondem o art.66, §§ 3° e 7°, sendo opresidente e vice-pre-sidente do Senado,respectivamente, osresponsáveis pela pro-mulgação no caso derecusa do presidenteda República.


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dade de participação de todos os atores envolvidos no processode criação do Direito.

Para tanto, além da atuação desenvolvida pelo próprioPoder Legislativo no controle da regularidade na prática dosatos da cadeia procedimental, mostra-se igualmente impres-cindível a possibilidade de análise deste processo pelo PoderJudiciário. Como órgão, ao menos a princípio, imparcialquanto aos aspectos políticos envolvidos, o exame pelo Judi-ciário deve ocorrer não só a posteriori e in abstrato, mastambém concomitantemente e de forma incidental durante atramitação do projeto de lei, quando, excepcionalmente, esti-verem ameaçados direitos fundamentais diretamente relacio-nados com o princípio democrático de maneira a impedir quea efetiva participação de todos os concernidos no processopolítico seja obstada.

Com este intuito, adotar-se-á a definição de controlecunhada por Serio Galeotti, pela qual:

[Controle é] o poder que, destinado à salvaguarda devalores expressos ou institucionalmente tutelados pelaautoridade controladora, em face do exercício, atual oupotencial, de poderes ou faculdades jurídicas, concre-tiza-se em um juízo com base nos valores tuteladossobre o modo de agir ou sobre o modo de ser dosoperadores jurídicos, juízo que, em caso de valoraçãodesfavorável, dá lugar, por si mesmo ou por provimentoposterior, a uma medida, em sentido amplo, obstativado comportamento ou da situação anormal.45

Nesse sentido, afiguram-se indispensáveis alguns re-quisitos objetivos: a) que o órgão controlador efetivamentedisponha de poderes para substituir a vontade do controlado,no caso de constatação de irregularidades; b) que os órgãocontrolador e controlado sejam distintos e independentes; c)que haja relação de causa e efeito entre o processo de controleem relação ao controlado.

Dados estes pressupostos iniciais, passa-se a examinaras possíveis formas de controle do processo legislativo.

44 Para maiores infor-mações, conferirC A R V A L H ONETTO, Menelick de.A sanção no procedi-mento legislativo;CATTONI DE OLI-VEIRA, MarceloAndrade. Devido Pro-cesso Legislativo;FERREIRA FILHO,Manoel Gonçalves.Do processo legisla-tivo; SILVA, JoséAfonso da. Processoconstitucional de for-mação das leis; CAR-VALHO, CristianoViveiros de. Controlejudicial e processolegislativo: a obser-vância dos regimen-tos internos das Ca-sas Legislativascomo garantia doEstado Democráticode Direito ;GALLEOTTI, Serio.Contributo alla Teo-ria del ProcedimentoLegislativo; MAIER,Maurice. Le vetoLégislatif du chef del’Etat.45 Apud CARVALHO.Controle judicial e pro-cesso legislativo, p. 76.Ressalta, ainda Vivei-ros, que para Galeotti,a finalidade do contro-le não é apenas iden-tificar e garantir a re-gularidade, como pos-sibilidade de correção,daquilo que nãocorresponda aos va-lores e exigências tu-telados, mas principal-

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4.2. Controle realizado pelo Poder Legislativo

Neste tópico, procurar-se-á demonstrar os principaismecanismos de monitoramento da regularidade da atividadede produção das leis realizado pelo próprio órgão responsávelpelo seu desenvolvimento. Assim, trata-se de falar do “contro-le” interno realizado pelo Poder Legislativo quanto às suaspróprias decisões, o qual, a partir do conceito traçado no itemantecedente, não caracterizaria um controle propriamente ditopela identidade entre órgão controlador e controlado.

Todavia, apesar da necessária ressalva e dos conheci-dos limites deste “controle”, haja vista faltar-lhe imparcialida-de, existem de fato procedimentos adotados no âmbito doParlamento que visam garantir o respeito e a integridade doprocesso de elaboração das leis, evitando violações primáriase grosseiras à ordem jurídica.

Considerando o Regimento Interno da AssembléiaLegislativa do Estado de Minas Gerais, modelo adotado nestapesquisa, é possível apontar claramente alguns instrumentosde controle.

O primeiro deles é o juízo prévio de admissibilidade dasproposições a cargo do Presidente da Casa de forma queapenas sejam aceitas aquelas que estejam redigidas comclareza e observância da técnica legislativa, em conformidadecom o texto constitucional e com o Regimento Interno, que nãoguardem identidade nem semelhança com qualquer outra emtramitação e desde que não constituam matéria prejudicada(art. 173 do RIALMG).

Como próximo filtro, tem-se a análise da proposiçãopela Comissão de Constituição e Justiça (CJU)46, órgãocolegiado permanente a quem cabe primeiro examinar oprojeto, uma vez recebido pelo presidente da Assembléia. Sãomatérias de sua competência: os aspectos jurídico, constitucio-nal e legal das proposições; o recurso de decisão de questão deordem, de decisão de não recebimento de proposição porinconstitucionalidade e o recurso do não recebimento derequerimento que solicite a instauração de Comissão Parla-

mente, impedir que,frente à incompatibili-dade verificada pelocontrole jurídico, osatos desconformescontinuem a existir ju-ridicamente. Assim, ocontrole pressupõe opoder de impedir queos atos violadores per-maneçam em vigor.Op. cit., p. 77 et seq.

46 Para uma análisemais detalhada so-bre a atuação daComissão de Cons-tituição e Justiça daA s s e m b l é i aLegislativa do Esta-do de Minas Gerais,conferir SIMÕES,Marília Horta. Con-trole preventivo deconstitucionalidadena ALMG. Belo Hori-zonte: AssembléiaLegislativa do Es-tado de Minas Ge-rais, Relatórios doNepel, 3. Disponí-vel em: <http://www.almg.gov.br/publicacoes/nepel/nepel_4.pdf>.


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mentar de Inquérito; a adequação de proposição às exigênciasregimentais, além de outras atribuições que ora não possuemmaior relevância (art. 102, III do RIALMG).

Mencione-se, ademais, as questões de ordem, instru-mento que pode ser manejado por qualquer deputado paraesclarecer dúvidas sobre interpretação de dispositivos regi-mentais na sua prática, isto é, na sua aplicação na condução dostrabalhos do processo legislativo, ou quanto a esclarecimentosrelacionados ao texto constitucional (art. 165 do RIALMG).

Cita-se, ainda, a possibilidade de recorrer ao Plenárioda decisão de questão de ordem resolvida pelo residente deComissão ou da Casa, nos termos dos artigos 167 e 168 doRIALMG.

Por fim, o quorum especial de votação também confi-gura um tipo de controle intraórgão, na medida em que forçaa constituição de uma maioria mais sólida, obrigando, porvezes, a negociação com a minoria que passa a gozar demaiores poderes para fazer-se ouvir e provocar a obstrução davotação47.

Todas estas normas que traçam o caminho de umaproposição até que ela se torne lei formal, visam não sóassegurar a legalidade do procedimento, impedindo a criaçãode leis inegavelmente inconstitucionais, mas também a suaprópria legitimidade, na medida em que tendem a proporcio-nar a efetiva participação de todos os representantes no proces-so de discussão e votação do projeto, sendo oportunizado acada um deles pronunciar-se sobre a adequabilidade da futuranorma, ainda que o seu argumento, a favor ou contra, não sejao melhor, não sendo acolhido pela maioria dos parlamentares.

4.3. Controle judicial do processo legislativo

Se por um lado, é pacífica a possibilidade de controlejudicial de constitucionalidade da regularidade do processolegislativo realizado abstratamente pela via direta quando é alei válida e eficaz , são muitas as controvérsias quando se trata

47 Para mais infor-mações sobre o as-sunto conferirLOEWENSTEIN,Karl. Political Powerand the Governmental Process.

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de intervenção do Poder Judiciário durante o processo deelaboração legislativa.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, con-tinua-se a adotar a tese do interna corporis, cuja conseqüênciaé criar uma reserva de matéria em que o processo legislativoestá imune à sindicabilidade do Judiciário. Todavia, registra-se paulatinamente uma evolução da interpretação da Corte, demodo que registram-se algumas posições, embora aindaminoritárias, no sentido de admitir a jurisdição constitucionaldiante de ofensa a qualquer ato do cadeia procedimental, sejamnormas constitucionais ou cláusulas regimentais mandatórias,desde que haja ofensa a direitos públicos subjetivos titularizadospelos parlamentares, pois interpretação diversa compromete-ria a regularidade e legitimidade do processo de válida forma-ção das leis.

O controle de constitucionalidade das leis realizadopelo Supremo Tribunal Federal quanto a questões de regula-ridade do processo legislativo tem se restringido a declaraçãode vícios formais, os quais remontam à identificação de víciosde iniciativa, invasão de competência e inadequação doinstrumento legislativo.

O primeiro destes vícios, não só pela complexidade dasquestões que envolve, mas também pela mudança de entendi-mento do STF sobre a matéria, receberá neste trabalho, maio-res considerações que os outros dois, sobre os quais nãopairam grandes controvérsias.

A iniciativa, como tivemos oportunidade de mencionarno item 2.3 deste trabalho, integra a fase instaurativa e, sendoo primeiro ato do processo legislativo, desencadeia, ativa, oprosseguimento de todos os demais. É ela o ato do qual resultaa decisão política de legislar.

A Constituição do Estado de Minas Gerais estabelece,genericamente, em seu art. 65, que a iniciativa de lei comple-mentar e ordinária cabe a qualquer membro ou comissão daAssembléia Legislativa (iniciativa parlamentar), ao governadordo Estado (iniciativa governamental), ao Tribunal de Justiça, ao


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Tribunal de Contas, ao procurador-geral de Justiça e aos cida-dãos (iniciativa popular), nos termos por ela definidos.

O exercício do poder de iniciativa no processo deelaboração legislativa manifesta-se dentro dos limites traça-dos pela Constituição, em todos os níveis da Federação.Assim, há matérias cuja titularidade da iniciativa é geral,competindo a decisão de legislar, concorrentemente, ao Go-vernador do Estado, a qualquer deputado e ao povo por meioda iniciativa popular. Existem matérias, entretanto, para asquais se reserva a decisão de criar direito novo a apenas umtitular legitimado, e neste caso, diz-se que a matéria é deiniciativa reservada, privativa de um órgão. Por configurarexceção, portanto, como princípio geral de hermenêutica, ainiciativa reservada apenas prevalece quando expressamenteprevista na Constituição, e no Estado de Minas Gerais figuranos incisos do artigo 66.

Destaca-se que, em regra, não se verificam grandesconflitos em torno da iniciativa privativa dos Tribunais e doMinistério Público, senão a partir de emendas parlamentarespor vezes apresentadas indiscriminadamente, de forma exces-siva e desarrazoada, terminando por descaracterizar a propo-sição legislativa.48

Maiores controvérsias pairam a respeito da iniciativado chefe do Executivo, sobretudo quando se indaga quanto àsanabilidade ou não do vício de iniciativa49 pela sanção,expressa ou tácita. Na doutrina brasileira, há defensores deambas as posições.

José Afonso da Silva50 e Menelick de Carvalho Netto51

sustentam a possibilidade de convalidação do vício de inicia-tiva pela sanção do chefe do Executivo. Entende o primeiroque a sanção supre a falta de iniciativa governamental, porquea regra de reserva é imperativa ao subordinar a formação da leià vontade exclusiva do titular de iniciativa. Todavia essavontade pode atuar em dois momentos, no da iniciativa ou noda sanção. Portanto, desde que ela incida, ainda que tãosomente com a sanção, a norma é válida, pois satisfeita a razão

48 Destaca-se a res-peito, a conturbadatramitação do proje-to de lei complemen-tar n° 17/2007, quedispunha obre a or-ganização do Minis-tério Público de Mi-nas Gerais e davaoutras providências,e tramitou perante aA s s e m b l é i aLegislativa de MinasGerais, de iniciativaprivativa do procura-dor-geral de Justiça,recebeu tantasemendas que o Pro-curador pediu suaretirada de tramita-ção, recusada pelosparlamentares. Veta-da pelo governador,foi a proposição pro-mulgada pelo Presi-dente da Assembléia,dando origem à LeiComplementar n° 99/2007. Analisando alei estadual, o STFsuspendeu liminar-mente a sua eficáciapor verificar a ocor-rência de vício de ini-ciativa.49 Nos processos deiniciativa privativados Tribunais ou doprocurador-geral deJustiça, por óbvio,não há se falar emsanabilidade do ví-cio de iniciativa, poisnão lhes é oportuni-zado outro momentopara que manifestema sua vontade quan-

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da norma de reserva. Caso não houvesse a possibilidade de ochefe do Executivo recusar validamente a sanção, por meio doveto, aí sim seria possível falar-se em insanabilidade do víciode iniciativa, comprometendo todo o processo de formação dalei. E em caso de recusa, não poderá o Legislativo derrubar oveto e promulgar a lei, pois seria esta nula por faltar-lhe anecessária vontade do Executivo na sua elaboração52. Carva-lho Netto, por sua vez, ao tratar do tema, sustenta a tese dasanabilidade do vício por entender que, em observância aosprincípios da unicidade e da economia procedimental, e con-siderada a vinculação direta, imediata e principal reservada àsanção do chefe do Executivo e o caráter estruturalmenteindireto, mediato e secundário da iniciativa no procedimentolegislativo, não se poderia chegar a conclusão diversa. “O atototal daí resultante revela-se como perfeitamente idôneo,precisamente por contar com a aquiescência daquele a quemcompetia iniciá-lo, no momento mesmo de sua constituição”.53

De outra vertente, apregoam Manoel Gonçalves FerreiraFilho54 e Alexandre de Moraes. Para Ferreira Filho, queconsidera ser a formação da lei ordinária no Direito Brasileiroum ato complexo,55 não se afigura possível concluir pelaconvalidação do defeito de iniciativa pela sanção governa-mental é admitir a convalidação de ato nulo, pois a inobservânciada forma, prazo e rito prescritos para a elaboração das leis nãosão menos inconstitucionais que violação a outros direitos egarantias assegurados constitucionalmente. Disso resulta ser anulidade a única conclusão possível se se pretende resguardara supremacia da Constituição. Por fim, argumentam que oraciocínio dos que sustentam a possibilidade de sanabilidadedo defeito de iniciativa remonta a uma visão exclusivamenteprivada do fenômeno legislativo. Se a prerrogativa do Execu-tivo de propor leis é uma função exercida em favor do Estado,não poder ele concordar com eventual convalidação simples-mente pelo fato de que não pode aquiescer com a usurpaçãodaquilo que não é propriamente seu. Ademais, tão importantequanto a reserva de iniciativa é o ‘momento’ em que deve sero processo legislativo deflagrado, frente a grande diferença,quanto aos efeitos políticos, entre a decisão de vetar e de não

to à criação ou nãodaquela norma jurí-dica.50 Cf. SILVA. Proces-so constitucional deformação das leis.51 CARVALHONETTO. A sançãono procedimentolegislativo.52 SILVA, J. A. Pro-cesso constitucionalde formação dasleis, p. 345 et seq.

53 CARVALHONETTO. A sanção nop r o c e d i m e n t olegislativo, p. 248 etseq.54 Cf . FERREIRAFILHO. Do proces-so legislativo.55 Para definir ato com-plexo, Ferreria Filho re-monta ao conceito deRoberto Lucifredi paraquem há ato comple-xo sempre que “duasou mais vontades ho-mogêneas tendentesa um emsmo fim sefundem numa só von-tade declarada, idôneaa produzir determina-dos efeitos jurídicosque não poderiam demodo algum produzir-se, se faltasse tal con-curso de vontades.Apud FERREIRA FI-LHO. Do processolegislativo, p. 202.


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propor56. Moraes, na mesma linha de pensamento, acredita nãoser possível suprir o vício de iniciativa com a sanção, pois talvício macula de nulidade toda a formulação da lei, haja vistasofrer de pecado original que a sanção não tem o condão deapagar57.

No que concerne à jurisprudência do Supremo TribunalFederal, em revisão à posição anterior, e distanciando-se damelhor doutrina, verifica-se que esta tem defendido a impos-sibilidade de convalidação do vício de iniciativa pela sançãodo Poder Executivo.

A Corte sustentou em outras épocas entendimentooposto, havendo, inclusive, pacificado a questão com súmulan° 5, pela qual “A sanção do projeto supre a falta de iniciativado Poder Executivo”. Aprovada em sessão plenária de 13 dedezembro de 1963, portanto, ainda sob a égide da Constituiçãode 1946, a súmula n° 5, embora continue inscrita no rol dassúmulas do STF não subsiste desde o julgamento da Represen-tação n° 890, julgada em 1974, em cuja ementa se lê que “Asanção não supre a falta de iniciativa, ex vi do disposto no art.57, parágrafo único da Constituição (de 1967, na redação daEmenda n° 1/69), que alterou o direito anterior.”

Embora a decisão pela insanabilidade do vício deiniciativa remonte à década de setenta, este mesmoposicionamento continua a ser reiterado em decisões recentesdo Supremo, como se observa a seguir.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTI-TUCIONALIDADE – PROMOÇÃO DE PRAÇAS DAPOLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROSREGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLI-COS – PROCESSO LEGISLATIVO – INSTAURA-ÇÃO DEPENDENTE DE INICIATIVA CONSTITU-CIONALMENTE RESERVADA AO CHEFE DOPODER EXECUTIVO – DIPLOMA LEGISLATIVOESTADUAL QUE RESULTOU DE INICIATIVA –SANÇÃO TÁCITA DO PROJETO DE LEI –IRRELEVÂNCIA – INSUBSISTÊNCIA DA SÚMULA

56 FERREIRA FILHO.Do processo legislativo,p. 210 et seq.57 MORAES. Direitoc o n s t i t u c i o n a l ,p. 524-525.

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N° 5/STF – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL– EFICÁCIA DA REPRISTINATÓRIA DADECLARAÇAÕ DE INCONSTITUCIONALIDADEPROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABS-TRATO – AÇAÕ DIRETA JULGADA PROCEDEN-TE . OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCESSOLEGISLATIVO IMPÕEM-SE À OBSERVÂNCIA DOSESTADOS MEMBROS. O modelo estruturador doprocesso legislativo, tal como delineado em seus as-pectos fundamentais pela Constituição da República,impõem-se, enquanto padrão normativo de compul-sório atendimento, à observância incondicional dosEstados membros. Precedentes. A usurpação do po-der de instauração do processo legislativo em matériaconstitucionalmente reservada à iniciativa de outrosórgãos e agentes estatais configura transgressão aotexto da constituição da república e fera, em conse-qüência, a inconstitucionalidade formal da lei assimeditada. Precedentes. A SANÇÃO DO PROJETO DELEI NÃO CONVALIDA O VÍCIO DEINCONSTITUCIONALIDADE RESULTANTE DAUSURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA. A ulte-rior aquiescência do chefe do Poder Executivo, medi-ante sanção do projeto de lei , ainda quando dele sejaa prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanaro vício radical de inconstitucionalidade. Insubsistênciada Súmula n° 5/STF. Doutrina. Precedentes. SIGNI-FICAÇÃO CONSTITUCIONAL DO REGIME JURÍ-DICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS (CIVIS EMILITARES). A locução constitucional “regime jurí-dico dos servidores públicos corresponde ao conjuntode normas que disciplinam os diversos aspectos dasrelações estatutárias ou contratuais, mantidas peloestado com seus agentes. Precedentes. A QUESTÃODA EFICÁCIA REPRISTINATÓRIA DA DECLARA-ÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE “INABSTRACTO”. A declaração final de


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inconstitucionalidde, quando proferida pelo SupremoTribunal Federal em sede de fiscalização normativaabstrata, importa – considerado o efeito repristinatórioque lhe é inerente – em restauração das normasestatais anteriormente recogadas pelo diplomanormativo objeto do juízo de inconstitucionalidade,eis que o ato inconstitucional, por ser juridicamenteinvalido (RTJ 146/461-462), sequer possui eficáciaderrogatória. Doutrina. Precedentes (STF).

(ADI 2867-ES, relator Min. Celso de Mello, julga-mento em 03/12/2003. DJU 09.02.2007)

Ante o exposto, observa-se que no Direito Brasileiro,segundo a interpretação do Supremo Tribunal Federal, a quemé dado dizer o Direito em última análise, uma vez usurpada ainiciativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar oprocesso legislativo, este vício não se supre pela posterioremissão de vontade do Executivo por meio da sanção. E por setratar de norma de repetição obrigatória, ainda que as Consti-tuições Estaduais ou Leis Orgânicas Municipais estabeleçamprevisão diversa, não se sustenta a convalidação, sendoinconstitucional qualquer previsão em sentido contrário aoentendimento do STF. Destaca-se, aqui, o artigo 70, § 2° daConstituição do Estado de Minas, o qual dispõe que “A sançãoexpressa ou tácita supre a iniciativa do poder executivo noprocesso legislativo”. Pelas razões expostas, está o dispositivodesprovido de qualquer força normativa.

Quanto aos outros dois vícios, invasão de competênciae inadequação do instrumento legislativo, pode-se afirmarque o primeiro ocorre com a usurpação da esfera de competên-cia de um ente da Federação por outro, sobretudo em relaçãoàs matérias privativas de cada um deles, e o segundo pelaeleição de espécie normativa imprópria para disciplinar deter-minado assunto, por exemplo, quando se pretende regular porlei ordinária assunto reservado à lei complementar.

Findas estas observações sobre o controle judicial inabstrato das questões formais do processo legislativo, passa-se a analisar a possibilidade ou não de incidência da jurisdição

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constitucional concomitante ao desenvolvimento do processode elaboração normativa pelo Poder Judiciário.

O estudo deste tema remonta necessariamente à doutrinadas questões políticas e matéria interna corporis. Neste aspecto,salienta-se a diferenciação entre ato discricionário, questãoexclusivamente política e atos interna corporis exposta peloMinistro Moreira Alves em voto no MS n° 22.503.3-DF:

Ato discricionário é aquele em que o Poder Judiciá-rio não pode interferir para a verificação da suaconveniência, oportunidade ou justiça. Questão ex-clusivamente política é questão de discricionariedadepolítica, também infensa ao controle jurisdicional.Já com referência aos ato interna corporis, estaCorte, por vezes, a meu juízo, tem entendido que sãoos que dizem respeito a questões relativas à aplica-ção de normas regimentais, quando não violamdireitos subjetivos individuais, quer de terceiros –como foi o caso do impeachment do presidente daRepública –, quer dos próprios membros do Con-gresso. Portanto, essa exceção (reconhecimento dodireito público subjetivo dos parlamentares de nãoserem compelidos a votar, tendo em vista proibiçãoconstitucional formal – MS n° 20.257) não abrangenormas regimentais que dizem com o processolegislativo, normas estas meramente ordinatórias.(Grifos nossos)

Isso posto, verifica-se que o Supremo Tribunal Federalvem paulatinamente permitindo a sindicabilidade do Judiciá-rio, embora ainda bastante restrita, sobre os atos do processolegislativo, registrando-se alguns votos de vanguarda a defen-der a intervenção judicial em casos excepcionais quandoameaçado o direito de participação das minorias.

Ao requerer a intervenção judicial, neste caso, têm-seoptado pela via mandamental do mandado de segurança,destacando-se como paradigmas os Mandados de Segurançan° 20.471, 20.247 e 22.503. O primeiro deles veda totalmente


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qualquer conhecimento do conflito suscitado por se tratar dematéria interna corporis; no segundo reconhece-se algumapossibilidade de apreciação da controvérsia e no terceiro,embora tenham sido vencidos, os ministros Marco Aurélio eCelso de Mello defendem o exame da questão pelo STF porentenderem que interpretação diversa seria tolerar o uso arbi-trário do poder e admitir a desconsideração dos direitos dosgrupos minoritários, que integram o Parlamento como legíti-mos representantes do povo, de participar efetivamente doprocesso político de elaboração legislativa.

A atual visão do Tribunal admite exceção ao conheci-mento da chamada matéria interna corporis, e neste caso nãoseria propriamente reconhecida como tal, quando se observaafronta a dispositivo constitucional. Assim, restariam imuneao controle do Judiciário as demais regras do processolegislativo que tivessem hierarquia meramente regimental –como se a inobservância destas não afetasse igualmente aregularidade do processo legislativo.

Ao proferirem seus votos, os ministros vencidos no MS22.503, procuram introduzir a teoria do “devido processolegislativo” de maneira que a elaboração legislativa digarespeito ao interesse público e não apenas ao interesse internodo Legislativo, portanto, não se trata de matéria internacorporis. As normas processuais seriam, então, complemen-tos necessários das leis constitucionais, logo igualmente cons-tituem garantia de caráter constitucional.

Disto resulta a observação de que

o desrespeito às formalidades que inerem ao processolegislativo, o desprezo às cláusulas regimentaismandatórias e constitucionais que condicionam o pro-cesso de formação das leis e das emendas à Constitui-ção, as interpretações que frustem os direitos essenciaisdos grupos parlamentares minoritários e os comporta-mentos institucionais que concretizem ofensa aos atosde elaboração parlamentar das normas jurídicas qua-lificam-se como procedimentos intoleráveis, destituí-

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dos de qualquer legitimidade jurídica, ainda que bus-cando justificação para esses desvios arbitrários naprevalência da vontade da maioria, cujo predomínio,no âmbito do processo formativo das leis, há de resul-tar, no entanto, no incondicional respeito aos direitos eàs prerrogativas dos grupos minoritários (RT 442/193-grifos do original)58.

Não há que se falar, aqui, em violação ao princípio daseparação de poderes, pois ao Poder Judiciário é dado, noexercício de sua função precípua, rever com definitividade osatos dos demais poderes constituídos. Ademais, a opção peloEstado Democrático de Direito reclama conseqüências efeti-vas no plano de sua organização política institucional. Poróbvio, não se pode perder de vista que ao Judiciário não é dadoassumir a preponderância no processo político fazendo-sesubstituir ao Poder Legislativo quanto aos aspectos de conve-niência e oportunidade.

A jurisdição constitucional incidental sobre os atos doprocesso legislativo deve ser sempre analisada com cautela,constituindo via excepcional manejada tão somente quandoestiverem ameaçados direitos intimamente relacionados como princípio democrático, sobretudo aqueles que assegurem suaprincipal característica, os direitos de participação de todos osinteressados no processo de elaboração normativa. Todavia, orisco de ocorrerem abusos estará sempre presente e, assim,apenas o caso concreto evidenciará os direitos violados equando será necessária a intervenção judicial para assegurar aregularidade do processo legislativo.

5. Conclusão

Optou-se no presente artigo, por inserir consideraçõese propostas ao longo de seu texto e não apenas ao final. Assim,neste tópico, far-se-á apenas um retrospecto das principaisconclusões expostas no decorrer do estudo.

Primeiramente, procurou-se evidenciar os principaisaspectos da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de

58 Apud Celso deMello, voto proferi-do no julgamento doMS 22.503.


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Jürgen Habermas, pela qual se atribui papel central à lingua-gem no processo de formação da opinião e da vontade, e ondea institucionalização de procedimentos é essencial ao exercí-cio da cidadania. O Direito desempenha sua função social eintegradora fundamentado na expectativa racional de resulta-dos produzidos democraticamente.

Isto posto, chega-se à inevitável conclusão de que asformas de comunicação correspondentes no âmbito da formaçãopolítica racional da vontade precisam ser institucionalizadasjuridicamente para garantir aos cidadãos o exercício de direitosfundamentais entre os quais se incluem os direitos de participaçãopolítica. No processo de institucionalização, cujo campo maisfértil é o processo legislativo, recorre-se à regra da maioria paraa produção do consenso a partir dos processos de deliberação, nãose olvidando do fato de que a decisão tomada por maioria devesempre ser entendida como um resultado provisório de umaformação discursiva da opinião, haja vista que a minoria somentedá seu consentimento e autorização à maioria, se lhe é asseguradaa possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria nofuturo, na base de melhores argumentos.59

Destarte, reconstruiu-se os conceitos de processo eprocedimento, sobretudo à luz das considerações de ElioFazzalari. Dessa forma, o processo foi concebido sob umaperspectiva renovada, sendo considerado como espécie dogênero procedimento. Logo, entendeu-se o processo legislativocomo correspondente a uma cadeia procedimental, construídadiscursivamente, ou ao menos em simétrica paridade de par-ticipação, por representantes democraticamente legitimados,destinada à produção da lei como provimento final.

Então, passou-se a descrever os principais atos dacadeia procedimental a partir da sua enucleação em fases.Neste momento, foram citadas as disposições regimentaismais relevantes no tocante à matéria, tomando-se como exem-plo a Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais.

Por fim, foram abordados os controles interno e externodo fenômeno legislativo, salientando-se aspectos que têm sido

59 HABERMAS. Di-reito e Democracia:entre facticidade evalidade, v. I, p. 224.

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amplamente debatidos pela doutrina e jurisprudência ao trata-rem da matéria, com especial enfoque à extensão da jurisdiçãoconstitucional sobre o processo legislativo.

A opção pelo Estado Democrático de Direito reclamaconseqüências efetivas no plano de sua organização políticainstitucional. A legitimidade da ordem jurídica, neste contexto,não mais se justifica a partir de critérios exclusivamente formais,senão depende da efetiva possibilidade de participação de todosos atores envolvidos no processo de criação do Direito.

Especificamente no contexto estudado, entendeu-seque estrutura formada na Assembléia Legislativa de MinasGerais para a elaboração das leis, além de visar à legalidade dasnormas produzidas, garantindo a integridade da Constituiçãoem seus aspectos formal e material, tende a favorecer o debatee a construção do consenso em torno das proposições. Issoocorre, sobretudo, porque um projeto de lei, antes de sersubmetido à deliberação dos parlamentares, ter sua matériapreviamente analisada pelas comissões de Constituição eJustiça e temáticas, que realizam estudos e emitem pareceressobre o assunto em pauta, podendo ainda, estas últimas,promover audiências públicas com representantes da socieda-de civil, acrescido o fato de ser a votação da proposta pelosdeputados precedida pelos debates em Plenário.

Não obstante, diante da sua improvável imparcialidade,não basta a atuação desenvolvida pelo próprio Poder Legislativono controle da regularidade na prática dos atos da cadeiaprocedimental. Como órgão, ao menos a princípio,desvinculado dos aspectos políticos envolvidos no processolegislativo, o exame pelo Judiciário deve ocorrer não só aposteriori e in abstrato, quando a lei é válida e apta a produztodos os seus efeitos, mas também concomitantemente e deforma incidental durante a tramitação do projeto de lei na CasaLegislativa, quando, excepcionalmente, estiverem ameaçadosdireitos fundamentais diretamente relacionados com o princí-pio democrático de maneira a garantir a efetiva participação detodos os concernidos no processo político.


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Nessa esteira impõe-se revisão do atual posicionamentodo Supremo Tribunal Federal, restando superada a tese daimpossibilidade de convalidação do vício de iniciativa pelasanção do Chefe do Executivo, mas sobretudo a doutrinamitigada da matéria interna corporis para reconhecer a inco-erência de se diferenciar, para fins de verificação da regulari-dade do processo legislativo, normas meramente regimentaise normas que importem violação constitucional. Sempre queestiver presente lesão a direitos subjetivos dos interessados aparticipar do processo político, desrespeitado estará o princí-pio democrático, e independentemente o status da normadiretamente afetada, a conduta violará a Constituição e recla-mará a possibilidade de controle jurisdicional.

Ao elaborar este texto, não se teve a pretensão deabarcar toda a complexidade do processo legislativo, mas tãosomente destacar a relevância do tema a partir do que seconsidera serem os seus principais aspectos, ressaltando algu-mas das distorções observadas no processo de elaboração dasleis no Brasil.

Contudo, apesar das imperfeições, espera-se que estasconsiderações possam servir de orientação àqueles que seaventurarem ao estudo da matéria no Direito Brasileiro.

6. Referências bibliográficasARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; DINAMARCO,Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geraldo Processo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CARVALHO, Cristiano Viveiros de. Controle judicial e pro-cesso legislativo: a observância dos regimentos internos dasCasas Legislativas como garantia do Estado Democrático deDireito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A sanção no procedi-mento legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

________. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídicasob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de

79



Direito Comparado, v. 3, p. 473-486. Belo Horizonte, maio/1999.

________. A hermenêutica constitucional e os desafios postosaos direitos fundamentais. In: Sampaio, José Adércio Leite(Coordenação). Jurisdição e direitos fundamentais. BeloHorizonte: Del Rey, 2003.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Pro-cesso Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Filosofia do Direito naAlta Modernidade: incursões teóricas em Kelsen, Luhmann eHabermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processolegislativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución de la antigüedad anuestros días. Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Edito-rial Trotta, 2001.

GALEOTTI, Serio. Contributo alla teoria del procedimentolegislativo. Milano: Giuffrè, 1957.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoriado Processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001.

HABERMAS, Jürgen. ¿Como es posible la legitimidad porvía de legalidad? Doxa. nº 5. 1988.

________. Soberania popular como procedimento. RevistaNovos Estudos . nº 26. março de 1990.

________. Três modelos normativos de democracia. Cader-nos da Escola do Legislativo. Tradução de Anderson FortesAlmeida e Acir Pimenta Madeira. Belo Horizonte, jan./jun.1995. Disponível em: <www.almg.gov.br>.

________. Direito e democracia: entre facticidade e valida-de. Tradução de Flávio Siebeneichler. Rio de Janeiro: TempoBrasileiro, v. I e II, 1997.


80

________. A inclusão do outro: estudos de teoria política.Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo:Loyola, 2002.

________. Era das transições. Tradução de FlávioSiebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Tradu-ção de Luís Carlos Borges. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes,1992.

________. Teoria pura do direito. Tradução João BaptistaMachado. 4 ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994.

LOEWENSTEIN, Karl. Political Power and theGovernment al Process. Chigaco: The University of Chica-go Press, 1965.

MAIER, Maurice. Le veto législatif du chef de l'etat, étude dedroit constitutionnel comparé. Genève: Georg, 1948.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10ª ed. SãoPaulo: Atlas, 2T001.

MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia moderna com econtra, Carl Schmitt. Cadernos da Escola do Legislativo.Tradução de Menelick de Carvalho Netto. p. 87-108. BeloHorizonte, jul./dez. 1994.

MULLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamentalda democracia. Tradução de Peter Naumann. 3ª ed. São Paulo:Max Limonad, 2003.

PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud. Uma proposta de com-preensão procedimental do requisito de transcendência/ reper-cussão geral no juízo de admissibilidade dos recursos destina-dos aos tribunais superiores a partir da tese do Direito comoIntegridade de Dworkin e da Teoria Discursiva do Direito deda Democracia de Habermas, 2006. Dissertação (Mestradoem Direito Constitucional) – Faculdade de Direito, Universi-dade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.

81



ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucio-nal. Tradução de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizon-te: Mandamentos, 2003.

SILVA, José Afonso da. Processo constitucional de formaçãodas leis. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Habermas e o DireitoBrasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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