Categorias fundamentais do planejamento tributário
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Categorias fundamentais do Planejamento Tributário
Tácio Lacerda GamaMestre e Doutor em Direito do Estado pela
PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e
do IBETDiretor da ABRADT
Advogado
1 - Que é planejamento tributário?
2 - Qual é o contexto da discussão sobre planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundamentais do planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento que devem ser evitados?
5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos na atualidade?
Questões Fundamentais
Tácio Lacerda Gama
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• A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio. Tácio Lacerda Gama
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Novos elementos para o Planejamento
• Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável para negócios;
• Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário.
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Os antigos ou não tão novos elementos
Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
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Topoi argumentativos-constitucionais
Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema
da competência tributária.
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Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Tácio Lacerda Gama
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Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional
• Fraude (Lei nº 4.502/64):
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
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Topoi argumentativos-legislativos
• Fraude:Fraude absoluta: simulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
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Topoi argumentativos-legislativos
• Fraude:Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
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• Abuso de direito (Código Civil):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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• Dolo (Código Civil):
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.
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• Conluio (Lei nº 4.502/64):
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
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Topoi argumentativos-legislativos
Ações que levam à economia tributária em situações que não são,
inegavelmente, lícitas ou ilícitas.
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Planejamento Tributário
O planejamento é a intersecção de três linguagens que cumprem funções
diversas, estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem,
apesar de estarem intimamente conectadas.
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Planejamento e intersecção: economia, contabilidade e
direito
• Na economia, não tem sentido;• Na contabilidade, está certíssimo em face
de sua função;• No direito tributário é um sem sentido, pois
tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelevante juridicamente.
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Substância e forma: na economia, na contabilidade e
no direito
• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?
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O combate aos fundamentos óbvios
“Teoria do fato jurídico consistente”
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Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama
necessidade de prevalência sobre a forma
• Abstrato: forma e matéria• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na
lei
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A consistência do fato é fruto da conjugação de dois
elementos
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