Café & Justiça

A adoçãointuito personae

Os efeitos jurídicos da separação de fato

Ano I - Edição 01 - Abril - 2011

Restrições ao direito de amar

Café com Justiça - Março 20112

Café & Justiça

Publicação trimestral voltada

para o meio jurídico

R. Dr. Márlio Fernandes, 180 - Edson Queiroz

CEP 60810-025 - Fortaleza - Ceará - Brasil

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Presidente-Executiva:

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Diagramação: Irosemberg Carvalho

Fotos: Divulgação e arquivo

Impressão:

Tiragem: 2.000 exemplares

Distribuição: Gratuita e dirigida

Capa

Mobília utilizada para

as reuniões do Tribunal

Pleno do TJCE à década

de 1930. Acervo do Me-

morial do Poder Judiciá-

rio do Estado do Ceará.

Foto: Carlos Eugênio

Conselheiras:

Anna Regina Almeida de Magalhães

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Ângela M. Sobreira D. Tavares

[email protected]

Colaboradores Efetivos:

Abdias Junio Cavalcante Oliveira

Rodrigo da Cunha Pereira

Rodrigo Toscano de Brito

Rolf Madaleno

Abril 2011 - Café & Justiça 3

SumárioEditorial

É com imenso prazer que apresento a revista Café & Justiça. Ela surge no cenário jurídico como um veículo de co-municação, cujo único objetivo é colabo-rar para a maior divulgação do conhe-cimento, estimulando o debate sobre os mais variados temas do Direito.Café & Justiça tem como colaboradores verdadeiros amantes do Direito e des-tina-se a todos aqueles que, de alguma forma, desejam aprofundar seus conhe-cimentos jurídicos.O nome Café & Justiça não foi escolhido por acaso. O café é um dos produtos mais con-sumidos no mundo. Por suas propriedades estimulantes, essa tradicional bebida está presente no dia-a-dia dos brasileiros. Seu aroma e sabor inconfundíveis estão intrin-secamente ligados à área jurídica, seja nos momentos de estudo, trabalho ou debate.A justiça, por sua vez, condensa os mais elevados valores democráticos e sua efetiva realização consubstancia o objetivo maior de todos os operadores do Direito.À cada edição, a capa de Café & Justi-ça divulgará peças do acervo do Memo-rial do Tribunal de Justiça do Ceará, como forma de homenagear e preservar a história da Justiça cearense.Agradeço a confiança e pronta atenção de todos aqueles que concorreram para reali-zação deste sonho, de forma muito especial

aos ilustres colaboradores e ao Conselho Editorial! Desejo uma ótima leitura.

Isabel RibeiroPresidente Executiva

Café & Justiça - Abril 2011

4 Bate Papo com caféValdetário Andrade Monteiro

28 Café SuperiorJurisprudências

29 Coffee Break JurídicoNotas

25 Café SeletoAbdias Junio

26 Café com OpiniãoNewton Freitas

30 Café da Hora

30 Café Gourmet

21 ExpressoDurval Aires Filho

Safra de Artigos

8 Francisco Jaime Medeiros NetoO vínculo afetivo e a adoção

Intuito Personae

6 Rodrigo da Cunha PereiraRestrições ao direito de amar

12 Rolf MadalenoO divórcio da EC 66/2010

14 Rodrigo Toscano de BritoEfeitos jurídicos da separação de fato

18 Cid NettoCadastro nacional de

indisponibilização de bens

22 Oscar d´Alva A ética, a moral e o direito

positivo na conduta humana


Valdetário Andrade Monteiro nasceu em 10 de julho de 1971, em Arneiroz (CE). É graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza e especialista em Direito Empresarial, pela Pontíficia Universidade Católica de São Paulo; mestrando na Faculdade do Porto (Portugal); membro do Instituto Brasileiro de Executivos e Finanças e diretor jurídico da Federação Nacional da Distribuição de Veículos Automotores/CE. Na OAB-CE, criou e presidiu a Comissão de Estudos Tributários, foi Secretário-Geral, presidiu a Caixa de Assistência dos Advogados e assumiu a Presidência da Seccional, em janeiro de 2010, para mandato de três anos.

1 - Ser advogado: uma vocação ou uma opção que deu certo?

Com certeza, vocação. Sempre me identifiquei com a área de Ciências Humanas e um sentimento forte, ao mesmo tempo, muito natural me fez optar pelo Direito. Fui bolsista da Unifor (Universidade de Fortaleza) e o curso me absorveu completamente, tanto que fui eleito um dos melhores alunos pela própria faculdade.

2 - Qual foi principal desafio que o senhor enfrentou no início da carreira?

Começar e me fixar na carreira, sem herdar nenhum patrimônio na área jurídica ou relacionamentos sociais, que pudessem facilitar a

minha entrada na profissão. Isso, certamente, foi meu maior desafio, quando comecei a advogar. Eu sou o primeiro advogado na minha família. Então, foi preciso muita perseverança, porque na advocacia muitos querem, poucos conseguem e menos ainda permanecem. Só vence quem persevera, porque, em regra, o Judiciário é lento, metódico e burocrático. É preciso insistir, não desanimar.

3 - Quem o senhor considera uma referência na advocacia brasileira, hoje? Por que?

Ernando Uchoa Lima, pela maneira digna, correta, ética e extremamente simples com que sempre se manteve na profissão.

BatE-PaPo com café Valdetário Andrade Monteiro

“Por uma OAB cada vez mais inserida na sociedade ”


Destaque também para a dedicação com que serviu à OAB Nacional e à Seccional Cearense.

4 - Para o senhor, o que é ser ético?

Pela Deontologia, ser é ético é agir corretamente, com respeito

à humanidade e aos estatutos. Como advogado, eu digo que se colocar na posição do outro é um bom começo para se chegar ao comportamento ético.

5 - Na opinião do senhor, qual é a pior prática que um advogado deve evitar?

A mentira, a falácia, ou seja, construir um argumento sem nenhuma base

posição. Temos 47 comissões trabalhando, um programa de televisão, uma revista e isso se reflete em maior produção intelectual, inserção social e maior valorização da advocacia. O Centro de Apoio e Defesa do Advogado e da Advocacia também está fazendo com que o profissional se sinta mais amparado. Temos cerca de 500 atendimentos por mês.

9 - destaque um projeto da oaB-cE em andamento.

A virtualização da OAB. A Seccional Ceará foi a primeira a tornar-se 100% virtual. Hoje, se o advogado não precisa ir, pessoalmente, à OAB para resolver as questões de seu interesse. Ou seja, se quiser, ele não precisar ir à sede da OAB para nada. A virtualização é um projeto da atual gestão e fez um ano em janeiro de 2011.

10- Um sonho a conquistar ...

Viver bem, com qualidade de vida, é um sonho permanente. Acho que todos querem isso.

11- daqui a 20 anos eu quero estar ...

Advogando. Estarei com 59 anos e, se Deus quiser, feliz, me realizando na profissão que escolhi e que atuo desde 1996.

ou ausência de verdade.

6 - Sucesso é conseqüência de ...

Muito trabalho. É preciso estudar muito, investir numa formação acadêmica sólida. O Exame de Ordem está cobrando isso do advogado. E há uma infeliz coincidência entre o aumento do número dos cursos de Direito e a queda nas aprovações do Exame de Ordem. Houve época em que o índice chegou a 38%, hoje, a média nacional está em 15%.

7- Que tipo de literatura o senhor aprecia, além dos livros de direito?

Leio um pouco de tudo, sem preconceito, de Paulo Coelho a Clarice Lispector. Gosto de drama, romance, aventura, sem preferência de gênero.

8 - Qual é a sua principal missão frente à oaB-cE?

A valorização do advogado e da advocacia. Queremos a OAB cada vez mais inserida na sociedade e que seja referência na solução dos reclames sociais. Depois de um período de muito vigor, a OAB foi diminuindo sua inserção social e tornando-se meramente classista. Hoje, estamos retomando aquela

A Seccional

da OAB no

Ceará foi a primeira a

tornar-se 100% virtual.

Hoje, se o advogado não

quiser, ele não precisa ir

à sede da OAB

para nada


EEntrou em vigor a lei nº.

12.344, sancionada pelo Presi-

dente da República no último dia

9/12, que aumenta para setenta

anos a limitação da idade para

a escolha do regime de bens do

casamento. Com o Código Civil

Brasileiro de janeiro de 2002, este

limite, que era de cinqüenta anos

para mulheres e sessenta para

homens, passou a ser de sessen-

ta anos para ambos os sexos. Isto

significa que homens e mulheres,

acima de sessenta e a partir des-

ta nova lei, setenta anos, não têm

a liberdade de escolher as regras

econômicas de seu casamento e

por analogia de sua união estável,

pois só podem se unir pelo regime

de separação de bens.

O fundamento e “espírito”

desta proibição é evitar os cha-

mados popularmente de “gol-

pes-do-baú”. Parte-se do pressu-

posto que alguém com mais de

sessenta anos, e agora setenta,

não tem mais a capacidade de

discernir o certo ou errado e está

Esta nova lei tem o mérito de

trazer à reflexão e proporcionar

a importante discussão sobre os

limites de intervenção do Esta-

do na vida privada dos cidadãos,

sobre a contradição da restri-

ção à liberdade de escolha do

regime de bens do casamento,

sobre expectativas de herança,

enfim, sobre os perigos das pai-

xões. A partir desta nova lei, a

Presidente eleita, Dilma Rous-

seff, se vier a se casar novamen-

te, não está mais obrigada a se

casar pelo regime de separação

de bens. Por outro lado, os ex-

presidentes Fernando Henri-

que Cardoso e Jose Sarney, por

terem mais de setenta anos de

idade continuam semi-interdi-

tados, ou seja, se vierem a se

casar novamente têm restrição

em sua liberdade na escolha das

regras econômicas de suas no-

vas relações amorosas.

O Superior Tribunal de Jus-

tiça - STJ e alguns tribunais es-

taduais já haviam se posicionado

mais vulnerável de ser engana-

do pelo seu pretenso cônjuge ou

companheiro. “Golpes-do-baú”

sempre existiram e continuarão,

independentemente do regime

de bens do casamento. Para es-

sas exceções a receita é a de sem-

pre, ou seja, em se constatando

a enganação ou o engodo, o

contrato de casamento pode ser

desfeito ou anulado através dos

instrumentos jurídicos próprios.

artigo Rodrigo da Cunha Pereira

Restrições ao direito de amar

“O preconceito está

principalmente em

acreditar que pessoas

mais velhas não são

capazes de despertar

o amor e o desejo em

alguém bem mais

jovem”


pela inconstitucionalidade desta

regra (art. 1641, II Código Civil)

restritiva de liberdade individu-

al (Recurso Especial 471.958).

A contradição e, portanto, a

ainda inadequação da nova lei,

ao continuar impondo limite de

idade para escolha do regime de

bens do casamento, é flagrante

se pensarmos que grande parte

dos julgadores dos tribunais su-

periores, ocupantes de cargos no

Legislativo e no Executivo, têm

mais de sessenta, e boa parte até

mais de setenta anos, tomam

decisões importantes para a vida

econômica do País e não podem

decidir sobre a economia de sua

própria vida.

Paira sobre esta restrição não

apenas uma inconstitucionalida-

de e um atentado às liberdades

individuais daqueles que che-

gam aos setenta anos de idade

e são automaticamente semi-

interditados, mas principalmen-

te o preconceito. Para o senso

comum, alguém com mais de

sessenta ou setenta anos de ida-

de, que estabelece uma relação

amorosa com outra pessoa bem

mais nova, está sendo ludibria-

da e deve ser protegida. O pre-

conceito está principalmente em

acreditar que pessoas mais ve-

lhas não são capazes de desper-

tar o amor e o desejo em alguém

bem mais jovem. E é assim que

se vai construindo histórias de

exclusão e expropriação da ci-

dadania. Ainda bem que a ma-

turidade, a segurança emocional

e o próprio dinheiro podem ser

outros novos elementos de atra-

ção e sedução para quem está na

chamada terceira idade, já que o

corpo certamente não é mais o

encanto principal. Não há mal

nenhum em alguém ter dinheiro

e isto ter se tornado um “valor

agregado”, para usar uma ex-

pressão do mercado econômico,

que tange e conduz também o

mercado erótico e amoroso.

Embora a lei seja bem intencio-

nada, ela é tímida e perdeu uma

boa oportunidade para acabar de

vez com um dos resquícios de atra-

so do ordenamento jurídico brasi-

leiro. Tal restrição atenta contra a

liberdade individual e fere a auto-

nomia e dignidade dos sujeitos.

Rodrigo da Cunha Pereira

Advogado, presidente do Instituto

Brasileiro de Direito de Família -

IBDFAM, Doutor (UFPR) e Mestre

(UFMG) em Direito Civil.


E

artigo Francisco Jaime Medeiros Neto

O vínculo afetivo e a adoção Intuito Personae

conforme a ordem cronológica de suas respectivas inscrições e, logicamente, pela disponibilida-de de crianças e/ou adolescen-tes igualmente cadastrados que atendam ao perfil desejado.

As únicas exceções à regra, ou seja, a de permitir a adoção por quem não esteja previamente ca-dastrado, estão elencadas nos inci-sos I a III, do parágrafo 13, do art. 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 6.089/90, com nova redação da Lei 10.210/09), vale dizer, a adoção dirigida ou intuito personae, portanto, não se enquadra nas hipóteses legais. Mesmo no caso de estar o pre-tendente à adoção regularmente inscrito do CNA, deve ainda ob-servar obediência à ordem crono-lógica do referido cadastramento, conforme o regramento legal.

Como devem proceder, portan-to, aquelas pessoas que, embora tenham sob sua guarda fática uma criança ou adolescente, criando-a como se filho biológico fosse e que desejem adotá-la, mas não são ca-dastradas no CNA? Como vimos,

Entende-se por adoção diri-gida ou direcionada ou intuito personae aquela decorrente de ato no qual a(os) genitora(es), por não desejar(em), ou não pos-suírem condições financeiras e/ou emocionais, de cuidar do seu filho, opta(am) por doá-lo a um terceiro (inobservando o cadastro de adotantes previsto no art. 50 do ECA), em muitos casos sem o prévio consentimento deste, como no caso em que se expõe a criança na porta de alguém, que passa a exercer a guarda de fato da criança e, posteriormente, re-quer a sua adoção.

O novel disciplinamento dado pela Lei 1.210/2009 ao procedi-mento para adoção de crianças e adolescentes, contudo, tem por escopo afastar essa secular prá-tica da adoção dirigida ou intui-to personae, ao tempo em que busca emprestar maior prestígio aos pretendentes habilitados no Juizado da Infância e da Juven-tude e devidamente inscritos no Cadastro Nacional de Adoção, atendidos em suas pretensões


tomando por base tão somente a letra da lei, não se teria como deferir tal pedido de adoção, re-comendando, ainda, o legislador menorista, que a criança fosse buscada, apreendida e encami-nhada para institucionalização em uma casa de acolhimento (abrigo), onde aguardaria a adoção por um daqueles previamente habilitados e inscritos no CNA. A questão, todavia, não pode (e não deve) ser administrada simplesmente atra-vés da mera aplicação da gélida letra legal e reclama, sobremanei-ra, por uma atividade hermenêu-tica de cunho axiológico, notada-mente quando a matéria, ademais do disciplinamento meramente legal, é albergada, outrossim, por princípios constitucionais, em es-pecial o da proteção integral e o da prioridade absoluta, devendo qualquer decisão quanto à adoção pautar-se na premissa básica de prevalência dos superiores inte-resses da criança.

De se notar, com isso, que situ-ações como a que ora se cuida, não podem ser objeto unicamente de simplória ação mecanicista de se restringir o papel interpretativo à mera explicitação da lei – apaná-gio dos legalistas –, mas, sobre-tudo, devem remeter o operador

do direito a uma interpretação te-leológica, a fim de submetê-las a um sistema de valores e princípios estabelecidos na Constituição, no-tadamente quando configurados vínculos afetivos entre o adotando e quem lhe tenha a guarda, ainda que fática.

Nesse diapasão, calha à fivela

a lição do saudoso jurista alenca-rino José de Albuquerque Rocha: “Guia para interpretação de todas as normas do ordenamento jurídi-co: afora sua eficácia direta e ime-diata, o papel de critério orienta-dor desempenhado pelas normas constitucionais a respeito da ativi-

dade interpretativa do juiz é sem dúvida um dos mais importantes aspectos de sua eficácia.

Com efeito, a interpretação das normas ordinárias a partir dos va-lores e princípios constitucionais, abre perspectivas imensas para o trabalho judicial, posto que supõe o reconhecimento explícito do va-lor normativo da interpretação ju-dicial, para além dos termos pró-prios da legislação ordinária. O juiz deixa de ter um papel passivo na sua relação com a lei e passa a atuar com relativa independên-cia em face dela, de vez que está submetido a uma vinculação mais forte com os preceitos constitu-cionais” (Estudos Sobre o Poder Judiciário, Malheiros Editores, 1ª ed., 1995, pag. 115).

Por estas razões, repita-se, a questão não deve ser apreciada isoladamente pela ótica reducio-nista de subsumir um fato à lei, mas em comunhão com os valores e princípios constitucionais que orbitam a matéria. A própria es-trutura tridimensional do direito, na irrefutável concepção realeana, não admite pensá-lo apenas em termos de fato e norma em sentido estrito. Haverá sempre a exigên-cia da carga axiológica. Admitir o contrário seria, a título de exem-

“O juiz deixa de ter

um papel passivo na

sua relação com a lei

e passa a atuar com

relativa independência

em face dela, de vez

que está submetido a

uma vinculação mais

forte...”


plo, ter por legítimas e plausíveis as ações nefastas, todavia legais, dos réus de Nuremberg, onde o nazista Hermann Göering passou todo o julgamento bradando que não cometera crime algum, ape-nas cumprira as leis alemãs.

Nesse horizonte de compre-ensão, exsurge evidente que toda decisão em feitos da espécie, deve ser pautada nesse contexto axio-lógico e epistemológico, e que a solução da demanda, seja ela pro-cedente ou não, deverá privilegiar os interesses da criança, atenden-do-se ao conjunto normativo que contempla a matéria, incluindo-se ai, sobremaneira, os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, conforme estabelece o artigo 227 da Constituição Fede-ral, verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado asse-gurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direi-to à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissio-nalização, à cultura, à dignida-de, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitá-ria, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, dis-criminação, exploração, violên-

estipula, em seu artigo 43, que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em mo-tivos legítimos”.

Destacamos, por oportuno, que não se olvida a importância do ca-dastro de pretendentes à adoção, previsto no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente; toda-via, a obrigatoriedade da inscrição do pretendente à adoção ou sua or-dem cronológica, em tal cadastro, deverá ser mitigada em prol do melhor interesse da criança, como, aliás, já decidiu o egrégio Tribu-nal de Justiça do Estado do Ceará, quando do julgamento de pedido liminar no Agravo de Instrumento nº 32751-86.2009.8.06.0000/0, de relatoria do eminente Desem-bargador Francisco Lincon Araújo e Silva, cujo trecho da decisão im-pende transcrever, sob pena de re-duzir-lhe a magnificência: “Nestas circunstâncias, há de se evidenciar o princípio da prevalência do me-lhor interesse ao menor como va-lor maior que rege o ordenamento jurídico pertinente à criança e ao adolescente, devendo todas as nor-mas guardar consonância com este meta-princípio e devendo, ainda, na aplicação da lei, a interpreta-ção ser feita de forma teleológi-

lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimen-to físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberda-de e de dignidade”.

Ao tratar especificamente da adoção, o referido diploma legal

cia, crueldade e opressão”.

Não divergindo do precei-to constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 3º, determina que “a crian-ça e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais ineren-tes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por

“Mesmo em havendo

aparente quebra

na lista de adoção,

é desaconselhável

remover a criança que

se encontra, desde os

primeiros dias de vida

e por mais de dois

anos, sob a guarda de

pais afetivos”


ca, conduzindo-se para o fim que garanta o bem-estar do infante. A decisão ad quem se coaduna com in-teireza ao entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo do ordenamen-to infraconstitucional, ao decidir que: Mesmo em havendo aparente quebra na lista de adoção, é desa-conselhável remover criança que se encontra, desde os primeiros dias de vida e por mais de dois anos, sob a guarda de pais afetivos. A autoridade da lista cede, em tal circunstância, ao superior interes-se da criança” (ECA, Art. 6º) (STJ, REsp n. 837.324/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 18-10-2007). Não se trata de dar vitalidade à adoção dirigida em de-trimento daquela prevista no ECA, tanto que, em sendo breve a guar-da fática a ponto de não se estabe-

lecerem consideráveis laços entre o adotando e adotante, entendemos deva ser a criança encaminhada àqueles previamente habilitados e cadastrados. Entretanto, nas hi-póteses onde foram constatadas a formação dos fortes vínculos recí-procamente estabelecidos entre os adotantes e a criança, desatender o pedido de adoção e, por via de con-sequência, institucionalizá-la, ou seja, encaminhá-la para um abri-go a fim de que sejam obedecidos os preceitos do referido art. 50, § 13 do ECA, constituiria verdadei-ro retrocesso e total desprestígio ao preceito em prol dos melhores interesses da criança e ao princípio da proteção integral, notadamente por subtrair o adotando de uma si-tuação potencialmente favorável a um destino em seio familiar para, aos cuidados de um Estado omisso,

promover-lhe um porvir incerto com mera expectativa de direito de que isso um dia venha a ocorrer.

Francisco Jaime Medeiros NetoJuiz de Direito,

Mestre em Direito (UFC),

Doutorando em Ciências

Jurídicas e Sociais (UMSA).


Casar sempre foi e nunca dei-xará de ser um dos atos mais im-portantes e significativos na vida das pessoas. O casamento válido só se dissolvia com a morte de um dos cônjuges e a Carta Federal de 1934 consignava, como preceito constitucional, a indissolubilidade do matrimônio. O Código Civil de 1916 foi gestado no século XIX e, sob forte influência religiosa, dis-ciplinou com o desquite a mera separação judicial dos cônjuges, que ficavam autorizados a viverem separados. A sociedade brasileira discriminava esposos separados e o desquite só tinha espaço processu-al quando constrangedores proces-sos indicavam adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar por mínimos dois anos contínuos; ou por mútuo consentimento, se fos-sem casados há mais de dois anos.

O Brasil foi colonizado sob a influência da religião católica, pro-fessada em Portugal, e adotou os tradicionais padrões ocidentais de namoro, noivado, casamento civil e religioso, cujas etapas represen-tavam a rotina do processo de for-

Ccom inúmeras restrições, para ser concedido em uma única oportu-nidade, de modo que o divorcia-do só podia casar mais uma vez. O desquite foi substituído pela separação judicial, como uma etapa intermediária. Finalmen-te, promulgada a Emenda Cons-titucional n° 66, em 13 de julho de 2010, permite dissolver o ca-samento civil diretamente pelo divórcio, sem qualquer espera de tempo; sem qualquer questiona-mento da culpa e desaparecendo a inútil exposição processual dos casais em litigiosa separação.

No entanto, retorna ao cenário nacional a recorrente preocupação de que a eliminação do instituto da separação judicial trará um desme-dido aumento de divórcios. A pre-ocupação nunca teve procedência, pois, nas últimas décadas, o que mudou foi o modelo da família, do qual desapareceu o provedor mas-culino, surgindo novas formações familiares e a partilha das respon-sabilidades domésticas. Os defen-sores da manutenção do instituto da separação, ou pelo menos da discussão da culpa no processo de divórcio, se socorrem do argumen-

mação da família, seguindo infru-tíferas as tentativas de introdução do divórcio no Brasil. Sendo a fa-mília a base da sociedade, sempre houve o receio de o divórcio des-truir a aparente estabilidade dos casamentos brasileiros e tinha in-fluência o forte estigma social, que responsabilizava as mulheres pelo

seu fracasso matrimonial.

Em 1977, o divórcio foi institu-ído no Brasil com a Emenda Cons-titucional n°9, de 28 de junho de 1977, depois regulamentada pela Lei n°6.515, de 26 de dezembro de 1977. Sob a intervenção da Igreja Católica, o divórcio foi aprovado

artigo Rolf Madaleno

O divórcio da EC 66/2010

“O divórcio, com

a eliminação da

culpa e da separação

judicial, é o

resultado natural da

evolução do direito

e da autonomia e

liberdade”


to de que a extinção da culpa obri-gará o inocente ao pagamento de alimentos ao culpado e impedirá a ação de dano moral e material. Por fim, os deveres conjugais seriam meras recomendações legais, sem nenhuma sanção.

O divórcio é a natural sanção pela infração ética dos deveres do matrimônio, lembrando que, na união estável, também existem de-veres arrolados no artigo 1.725 do Código Civil, sem qualquer sanção culposa que se diferencie da dis-solução do estado convivencial. A culpa não existe e nem está atre-lada ao divórcio, pois os alimentos são devidos em razão da necessida-de e não da culpa e se a pensão pre-cisa ser plena, a discussão da culpa não impede e, tampouco, inibe a decretação do divórcio, bastan-do lembrar que existem divórcios sem qualquer requisição alimen-tar, pela independência financeira dos cônjuges, assim como muitas ações são propostas por cônjuges credores e “inocentes”, cuja cul-pa do réu não interessa à ação. A discussão da culpa serviria ao processo apenas para fixar o valor da pensão e não para reconhecer o direito alimentar, numa clara mostra de que a culpa não impede o decreto do divórcio.

O dano moral ou material se-gue com seu foro próprio de dis-cussão na esfera civil, regulado pela Parte Geral do Código Civil, e pelas regras comuns da respon-sabilidade civil, pois não existe a responsabilidade civil do direito de família, como, por exemplo, tam-bém não existe o direito penal de família, tanto que a violência do-méstica da Lei Maria da Penha é tratada exclusivamente na esfera penal. Inevitável concluir pela ex-tinção da separação judicial, pois quem a requeresse jamais poderia convertê-la em divórcio, pois de-sapareceu a figura da conversão, e se um cônjuge ingressasse com a separação judicial ao seu consorte, bastaria reconvir com o pleito mais abrangente do divórcio.

O divórcio, com a eliminação da culpa e da separação judicial, é o resultado natural da evolução do direito e da autonomia e liber-dade de ação dos cônjuges e se alguém, por convicções pessoais, não admitir o divórcio, não pode-rá com este gesto egoísta impedir que seu parceiro dele se divorcie, e se ambos comungam do mesmo pensar, tem a opção da consen-sual separação de corpos, eis que desapareceu a separação judicial ou extrajudicial.

Advogado especialista em Direito de

Família e Sucessões, professor na gra-

duação e pós-graduação da PUC/RS

e 1º Secretário do Instituto Brasileiro

de Direito de Família – IBDFAM.

Rolf Madaleno


AA separação de um casal é sem-pre marcada por um fato ao qual o direito de família, ao longo do tem-po, passou a dar relevância, e que precede mesmo os atos formais da antiga separação (judicial ou ex-trajudicial) ou do divórcio. Nestas linhas, procurar-se-á demonstrar, ainda que superficialmente, os efei-tos da “separação de fato” no seu aspecto patrimonial, naquele que diz respeito ao direito real de ha-bitação do cônjuge sobrevivente e, por último, ao direito sucessório em face, principalmente, da “Emenda do Divórcio”.

Do ponto de vista patrimo-nial, a referência inicial do racio-cínio deve ser feita a partir do art. 1.576, do Código Civil, que assim diz: “Art. 1.576. A separação judi-cial põe termo aos deveres de coa-bitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”.

Como se vê, à luz da parte final do citado dispositivo, o comando legal prevê que a separação judi-cial põe termo ao regime de bens

do casamento. Diante do texto legal citado, duas observações de-vem ser feitas.

Primeiro, não há mais se falar em separação, estritamente, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66/2010, a cha-mada “Emenda do Divórcio”. No nosso sentir, o legislador consti-tuinte derivado quis, deliberada-mente, acabar com a dupla fase de extinção do casamento, quais sejam, a separação e o divórcio, referindo-se, apenas, ao segundo. Sendo assim, se não há mais falar em separação, em sentido amplo, não há mais se referenciar à sua es-pécie, judicial ou extrajudicial.

Segundo, já é assente na juris-prudência brasileira que é a sepa-ração de fato que põe fim ao regi-me de bens do casamento, o que parece ser um assertiva extrema-mente lógica, de vez que é com a separação de fato que se põe fim à comunhão de vida existente en-tre o casal, o que repercute dire-tamente na presunção de aquisição

artigo Rodrigo Toscano de Brito

Efeitos jurídicos da separação de fato


um determinado bem, seja móvel, imóvel ou mesmo direitos, tiver sido adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal, o direito e a moral não reconhecem a comunhão desses bens, de modo que possa se admitir atribuição de metade deles ao outro cônjuge.

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, caminha na mesma linha de raciocínio, afirman-

do que o conjunto de bens adquiri-dos por um dos cônjuges, após a se-paração de fato, não se comunica ao outro, não podendo, dessa forma, ser partilhado. Ou seja, admite que é a partir da separação de fato que há a caracterização da extinção do regime de bens entre os cônjuges.

Dessa forma, considerando os

“... é a partir

da separação de

fato que há a

caracterização da

extinção do regime

de bens entre os

cônjuges”

aspectos patrimoniais, a orienta-ção jurisprudencial brasileira, com especial ênfase ao que diz o STJ, tem sido uniforme nesse sentido de reconhecer incomunicáveis os bens adquiridos por qualquer dos cônju-ges, durante a simples separação de fato, que tem início de modo prece-dente ao divórcio ou à antiga sepa-ração, se levarmos em conta os casos que ocorreram anteriores à Emenda Constitucional n. 66/2010.

Eis, portanto, o primeiro aspecto que de destaque. Calha agora, ob-servarmos os efeitos da separação de fato no que diz respeito ao di-reito real de habitação do cônjuge sobrevivente, que tem impacto pa-trimonial relevante.

O art. 1.831 do Código Civil estabelece que o cônjuge sobrevi-vente tem direito real de habita-ção, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, relativa-mente ao imóvel destinado à resi-dência da família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar. Há, no pano de fundo da norma, uma deliberada intenção do legis-lador de proteger a residência da família, tutelando o interesse do cônjuge que vivia com o consorte falecido ao tempo de sua morte.

É importante frisar, como pré-

em comum dos bens do casal nas hipóteses dos regimes de comu-nhão parcial e universal.

Levando os elementos supra re-feridos em consideração, é impor-tante deixar claro que a separação de fato não se confunde com a anti-ga “separação”, além do que, como parece claro, não tem a mesma natureza jurídica do divórcio, que é uma das causas formais de disso-lução do casamento. Trata-se, por-tanto, do simples fato de ruptura da vida em comum, às vezes formali-zada por declarações escritas, como ocorre com a “ação de separação de corpos”, outras, informalmente, como um mero fato.

Essa ruptura da vida em comum gera efeitos patrimoniais relevan-tes, notadamente quando se está diante de um casamento que tenha sido celebrado por um dos regimes de comunhão, como dito. Realmen-te, apesar de não haver nenhum ato formal, o que apenas dificulta, em alguns casos, a prova da separação, a partir do momento em que ocorre e se prova a separação de fato, pelos motivos já expostos, extingue-se o regime de bens que havia entre os cônjuges desde o casamento.

A jurisprudência brasileira é re-tilínea no entendimento de que se


requisito para a discussão aqui sus-citada, que não se confundem di-reito real de habitação com direito hereditário do cônjuge. De fato, são dois conceitos distintos. O enuncia-do 271 da III Jornada de Direito Civil do CJF deixou consignada essa idéia: “Enunciado 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direi-to real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança”. Vale dizer, de modo claro, as regras sobre herança não influenciam aquelas que dizem res-peito ao direito real de habitação. A rigor, o direito de habitação, como indica a terminologia, é direito real, e não sucessório. Ele pode ser legal ou convencional. No caso em tela, é legal, ou seja, estabelecido pela lei, em favor do cônjuge sobrevivente, insiste-se, que vivia com o falecido ao tempo de sua morte.

O ponto nodal da questão é, como já grifado, o que diz respeito à separação de fato do cônjuge so-brevivente em face do falecido.

Diante disso, cabe caminharmos para a dicção do art. 1.831, do Có-digo Civil. Ali se vê que o legislador previu o direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja

ao conceito de “residência da famí-lia”. Nesse sentido, caso o cônju-ge sobrevivente esteja separado de fato do falecido ao tempo de sua morte, não estará assegurado o di-reito real de habitação.

Por último, dentro dessa breve análise de efeitos jurídicos da sepa-ração de fato, sucessório do cônju-ge sobrevivente em face das regras sobre o “novo divórcio”.

É importante consignar que os efeitos da Emenda Constitucional n. 66/2010, que deu nova redação ao § 6º, do art. 226, da CF/88, não se irradiam apenas no âmbito do direito de família. O direito here-ditário também sofre impacto a partir da redação do dispositivo. Daí, caminharmos para a análise desses efeitos em face do que prevê a regra em questão.

O art. 1.830, do Código Civil, que trata sobre o direito sucessó-rio do cônjuge sobrevivente, assim dispõe: “Art. 1.830. Somente é re-conhecido direito sucessório ao côn-juge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam sepa-rados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa con-vivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

o único dessa natureza a inventariar. Vale dizer, a lei exige que o imóvel seja o de residência da família. Daí a pergunta: com a separação de fato ainda há família? Não parece que a resposta seja positiva, caso contrá-rio, a lei não autorizaria tantos re-flexos em sentido contrário, consi-derando a separação de fato, como é o caso da antiga contagem do prazo

para se requerer o divórcio direto, a autorização legal para constituir união estável, etc.

Sendo assim, não se pode con-ceber que o direito real de habi-tação – que já é um instituto de efeitos nefastos em relação aos de-mais herdeiros – seja outorgado ao cônjuge, sem considerar a sepa-ração de fato que já havia entre o casal antes do falecimento, de vez que essa separação fática põe fim

“... sucessório

do cônjuge

sobrevivente em

face das regras

sobre o novo

divórcio”


Como é sabido, desde a en-trada em vigor do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente passou a ser considerado herdeiro necessário, mediante uma série de regras que passam, especialmente, pela concorrência com os descen-dentes e ascendentes do cônjuge falecido e caminha, como tradi-cionalmente já se tinha no Brasil, para que, na ausência daqueles, herde os bens deixados pelo mari-do em sua totalidade.

Esse direito hereditário do côn-juge sobrevivente, porém, está de-limitado pela regra do art. 1.830, supra citado. O dispositivo como se encontra redigido, nega direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, já tivesse havido a separação do casal ou, se o casal já estivesse separado de fato há mais de dois anos, ressal-vando, nessa última hipótese, que o cônjuge herda os bens do falecido ainda que depois dos dois anos, se provar que a ruptura da união se deu por culpa do morto.

O dispositivo legal aqui citado deve ser interpretado conforme a Constituição e, conseqüentemente, conforme a nova regra do §6º, do art. 226. Sendo assim, considerando a inexistência da separação, o côn-

juge sobrevivente não herda os bens do cônjuge falecido se ao tempo da morte já se encontrar divorciado do outro cônjuge. Ou seja, a referência não se dá mais em relação à separa-ção, mas sim ao divórcio, sobretudo quando se leva em conta os fatos ocorridos após a entrada em vigor da EC n. 66/2010. Além disso, não se pode mais falar na perquirição da culpa do cônjuge falecido, de vez que, se a separação não mais exis-te, então não há mais necessidade da discussão em torno da culpa na dissolução do casamento.

Por último, agora no ponto específico de nosso interesse nes-tas linhas, deve-se observar que a regra que faz menção ao prazo de dois anos contados da separação de fato, continua em vigor. Isso por-que não se pôs fim ao conceito de separação de fato, de modo que se o cônjuge vier a falecer, dentro do período de dois anos referidos na lei, o sobrevivente continua a ter direito sucessório, considerando os bens que foram adquiridos na constância do casamento.

Como visto ao longo destas rá-pidas linhas, a separação de fato, embora discretamente referida pela lei brasileira, provoca uma série de efeitos, seja no aspecto patrimonial,

Doutor e Mestre em Direito Civil

Comparado, pela PUC-SP; professor

de Direito Civil, membro do Insti-

tuto dos Advogados de São Paulo e

presidente do IBDFAM-PB.

Rodrigo Toscano de Brito

seja do ponto de vista do direito real ou do direito sucessório, de modo que o interessado nessas consequ-ências deve buscar mecanismos de prova da separação de fato, para ver implementado o que aqui se obser-vou ao longo deste ensaio.


OO tempo excessivo para a com-

pensação cível por danos criminais, leia-se, indenizações, pode e deve ser revertido. Por dois aspectos primor-diais, seja a necessidade do ofendido, ou de seus dependentes econômicos, além de ser medida que, certamente, contribuirá para a redução da impu-nidade em seu sentido amplo.

Decorrentes de ilícitos criminais, temos que nem sempre as ações cí-veis indenizatórias são processadas em tempo hábil, ou aquelas que vem a juízo não possuem uma prestação jurisdicional eficaz e em tempo razo-ável. O fato é que o ofensor ou cau-sador, fica sempre em uma posição “confortável” podendo até mesmo se desfazer de bens móveis ou imóveis, deixando as futuras materializações indenizatórias sem garantias.

É bem verdade que temos o ins-tituto das medidas assecuratórias e hipoteca legal previstos nos artigos 125 e seguintes do Código de Pro-cesso Penal Brasileiro, além dos pro-cedimentos cautelares específicos ou não contidos nos artigos 796 e se-guintes do Código de Processo Civil,

bem como procedimentos ordinários previstos na mesma legislação. En-tretanto, o seu não “automatismo”, concomitante com o delito, faz com que a situação fática do cenário inde-nizatório mude completamente, seja para a ausência de bens, seja pela procrastinação dos feitos, onde a ví-tima ou sua família “sofre de novo”, diferentemente do causador do deli-to que não tem sequer sanções admi-nistrativas de efeito imediato.

A simples existência de procedi-mentos processuais que permitam uma possível preservação de direitos não significa segurança jurídica efe-tiva. É notório. Somos conhecedores dos entraves técnico burocráticos e procedimentais que se sujeitam os feitos, sendo necessária uma altera-ção principalmente no interesse da tramitação do processo que passa a ser de ambas as partes.

Pois bem, diante de minha ex-periência, adquirida ao longo de quase duas décadas somente como magistrado, grande solução seria a instituição do cadastro Nacional de indisponibilização de Bens,

artigo Cid Netto

Cadastro nacional de indisponibilização de bens


o que serviria para inscrever, atra-vés do CPF do ofensor, restrições quanto a desfazimento de bens, móveis ou imóveis.

A titulação oferecida é apenas sugestiva, para que se possa ocorrer a explanação. Todas as negociações em território nacional depende-riam de uma certidão do cadastro Nacional de indisponibilização de Bens, não podendo ocorrer transferência de propriedade sem o cadastro negativo.

O sistema utilizado seria desen-volvido para essa finalidade especifi-ca, já existindo similares ou em es-tudo (cadastros de réus, presos etc), o que em muito facilitaria a imple-mentação. Na prática, a autoridade policial faria o registro imediato, tão logo a conclusão do inquérito poli-cial, ou em até 30 (trinta) dias, caso este venha a ser prorrogado. Seria uma medida de ofício, independen-temente de formalização de pedido.

Se até um determinado prazo, contado da data da restrição, ainda não ocorresse a demonstração da ação cível competente, este obvia-mente deixaria de existir. Não po-deria permanecer sem período certo, nem tão pouco seria o mesmo prazo prescricional, seria apenas transi-tório, a princípio uns 90 (noventa)

dias. Nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, regu-lados através da lei de nº 9.099/95, a inscrição no cadastro Nacional de indisponibilização de Bens deverá ocorrer imediatamente ao recebimento, por parte da unidade judiciária, da comunicação a que alude o artigo 69 do diploma legal referido, “ in verbis”: “a autoridade

policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circuns-tanciado e o encaminhará imediata-mente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais”. Creio que a princípio os delitos a serem abordados seriam todos, sem exceção, inclusive de competências estadual ou federal.

Em caso de autores abrangidos pela Inimputabilidade Penal, dis-posta nos artigos 26 e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro,

a restrição seria imediata em nome dos respectivos pais ou responsáveis legais.

Durante o processamento do inquérito policial ou da ação penal, ou até mesmo dos procedimentos cíveis, os papéis estariam inverti-dos. A ansiedade para a solução não mais seria da vítima ou dos seus, mas do ofensor, até mesmo para demonstrar a inexistência de res-ponsabilidade penal. As restrições seriam cumulativas na hipótese de mais infrações Os processos penais seriam mais céleres. Os processos cíveis mais garantidos, até porque a indisponibilidade vem desde o pri-meiro conhecimento do delito.

A credibilidade quanto à tutela do Estado se renova, fortalecendo seu guardião, que é o Poder Ju-diciário e em beneficio do jurisdi-cionado, revertendo essa situação crítica. Entretanto, situações to-talmente previsíveis podem ocor-rer, a primeira de dolo puramente intencional de fraudulenta vítima, ou mesmo desnecessidade da me-dida privadora de transferência de propriedade, no todo ou em parte, ou até mesmo a questão da penho-rabilidade ou não dos bens.

A questão é que a regra passa a ser a análise individual, em tudo bem

“A crdibilidade quanto à tutela do Estado se renova, fortalecendo seu guardião, que é o Poder Judiciário...”


assistida através da virtualização dos processos judiciais. Pois bem, nos ca-sos concretos caberia ao interessado buscar em juízo,argumentar as suas razões técnicas, fáticas, legais, em tudo no juízo cível, inclusive este se tornando prevento para todas as ações que demandarem acerca da-quele litígio. Dentro de um pano-rama constitucional não existe limi-tação ao que dispõe a Constituição Federal em seu Inciso XXII, do arti-go 5º, de que trata o direito de pro-priedade, in litteris: “é garantido o direito de propriedade”, não haven-do vedação à sua disponibilização, uso e gozo, mas sim uma restrição diante de outro direito fundamental consagrado na Carta Magna e que alterou sensivelmente a responsabi-lidade da prestação jurisdicional no território brasileiro, trazendo toda para a União, senão vejamos o texto “in litteris”: “ a todos, no âmbito ju-dicial e administrativo, são assegura-dos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. (grifo nosso).

Desta forma, o Casdastro Nacio-nal de Indisponibilização de Bens seria mais um mecanismo para ga-rantir a efetividade das vias judiciais.

O Estado, por si, já se cerca de garantias de seus créditos, o que te-

mos o exemplo dos débitos fiscais que impedem a transferência de pro-priedade de bens imóveis, se exigin-do a comprovação da inexistência de inscrição, ou seja, não há que se falar em inconstitucionalidade da medida idealizada uma vez dos precedentes que podem se comprovar, a título de exemplo, na Lei Nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e na Portaria Conjun-ta PGFN/RFB nº 3, de 2 de Maio de 2007 com a redação dada pela lei de nº 9.032, de 28.4.95.

Creio que ao particular igual-mente se deve prevenir dos preju-ízos expostos em face dos diversos tipos de delito do cotidiano. Esse é o propósito! Poupo-me a maio-res considerações de ordem cons-titucional uma vez que o objetivo do presente articulado não se tra-ta de análise dogmática e sim uma abordagem inicial para conclamar as iniciativas nesse sentido. Dentro de um aspecto legal técnico, a for-ma de inserção da presente norma, creio, deve se ater de forma total-mente autônoma e não dentro das normas cíveis ou penais existentes, mesmo que complementares.

Importante salientar que não se trata de uma “penalização” anteci-pada ou qualquer medida que im-porte em inversão do princípio da

inocência adotada em nossa Carta Constitucional, notadamente por-que não gera, a restrição, qualquer julgamento de ordem material, além do que não afasta o conhecimento do Poder Judiciário para sanar pos-síveis distorções.

Eis a colaboração, o certo é que se não existirem medidas eficazes e urgentes, obviamente sem se afastar do conteúdo legal, não atingiremos os resultados necessários.

Cid Peixoto do Amaral Netto

Juiz de Direito, Mestre em Direito

Constitucional (UNIFOR), membro

da Associação Brasileira de Magis-

trados e da Associação Nacional dos

Magistrados da Justiça Estadual.


À primeira vista, problema é de fácil solução: “não caberá habeas cor-pus em relação a punições disciplina-res militares”. Aí, praticamente, tudo resolvido. A jurisprudência nacional, quase por unanimidade, prestigia esta cláusula, ancorada no trinquete cons-titucional “organização permanente/ hierarquia militar/disciplina”, uma norma que poderia compor uma es-pécie de “prêt-à-porter jurisdicional”. Afinal de contas, a padronização vem do Texto Maior.

A questão, no entanto, é que a própria Constituição minimiza essa praticidade, quando está em jogo a li-berdade das pessoas e o próprio acesso à justiça. Assim, se é certo que não há possibilidade de impetração do re-médio heróico nessas ocorrências mili-tares, mais certo ainda é a competên-cia do Poder Judiciário em controlar a constitucionalidade ou a legalidade desse mesmo ato, examinando se a medida é ou não inconstitucional, abusiva ou ilegal.

O fato é que, em face de diversos princípios, haverá sempre a possibi-lidade de acesso ao Judiciário, prin-cipalmente se tratando de direitos fundamentais do homem. Aqui, um destaque: em tema de liberdade física e da correspondente garantia consti-tucional, como é o habeas corpus, não

é possível o afastamento do exame deste direito de locomoção, porque, do contrário, essa exclusão constituirá inaceitável entrave ao acesso ao Poder Judiciário, única via capaz de assegu-rar a máxima da liberdade no regime democrático de direito.

O pressuposto do habeas corpus é o risco ou a atualidade de uma coação sobre a liberdade ambulatória da pes-soa. Na verdade, é a coação direta ou a ameaça à liberdade individual do ci-dadão, seja civil ou militar, que enseja o socorro. É claro que a legalidade da imposição da ordem constritiva da liberdade em procedimento ad-ministrativo castrense, deve ser, sim, discutida por meio deste precioso amparo constitucional.

Nessa direção também compete ao Judiciário averiguar se as condutas das autoridade públicas afiguram-se corretas, harmônicas e justas, ajusta-das ainda com os primados da Cons-tituição Federal. Ou seja, se estas condutas destes chefes são gravosas ou benéficas aos direitos humanos fundamentais, evitando, a um só tempo, exageros, ilegalidades, exces-sos ou exasperações, para justamente não cair no puro arbítrio.

O problema que tem gerado no-vas e velhas polêmicas é a imposição da pena de privação da liberdade para

qualquer delito administrativo. Na or-dem do dia, um militar que, mesmo agindo de forma consciente e justifi-cada, deixa de cumprir uma determi-nação precipitada de seu superior e, por esta circunstância, após processo administrativo, o comando conclui pela sua indisciplina, a consequência de costume e estilo é sempre a mesma: privação de liberdade.

Mas esta postura, um tanto anti-democrática para o nosso tempo, pre-cisa mudar. O habeas corpus, em casos tais, deve ser mais examinado. A pri-são, qualquer que seja sua estatura, é sempre imposição muito grave e fina-lística, não uma regra geral, como se observa dentro dos quartéis.

Aqui, talvez as penas alternativas poderiam ser um alento, uma ponde-ração, de sorte a não prejudicar o art. 142, § 2° da CRFB. Como advertem os espertos criadores da região serrana, em face de invernos rigorosos: “a vaca pode até ir para o brejo, desde que não falte capim”

Durval Aires Filho

Desembargador do Tribunal de Justiça

do Estado do Ceará,

Mestre em Políticas Públicas e Sociedade

pela Universidade Estadual do Ceará .

ExPrESSo

A estreita via do HC em transgressões militares - velhas e novas polêmicas


Aristóteles lecionou, em sua Ética, que antes de praticar a conduta o in-divíduo a submete a nada menos do que três instâncias de controle: a ética individual ou monástica representada pela consciência do sujeito agente; a ética econômica ou doméstica re-fletida pelos valores cultivados pelo primeiro grupo social natural, que é a família; e, por fim, a ética social ou comunitária, que coloca o homem em contato diário com a sua polis, ami-gos, colegas de ofício e de esporte, a sociedade civil enfim.

Já dissemos nós, em nossa Éti-ca Individual & Ética Profissional, que “a Ética é uma reflexão sobre o fazer, antes de fazer, procurando fazer bem” (op.cit.5ª. edição, Ed. ABC,2007,p.27) deixando clara a compreensão de que o exercício ético é reflexivo, tem por objeto material a conduta, é um questionamento pré-vio do agir futuro e tem como teleo-logia ou finalidade a prática do bem individual e social.

Salientamos sempre em nossas li-ções sobre a ética que o homem é o único animal capaz de prever o resul-tado do seu agir futuro, e por isso lhe

A

artigo Oscar d´Alva

A ética, a moral e o direito positivo na conduta humana

é possível previamente questionar subjetivamente o ato que preten-de efetivar na vida social. Quando o indivíduo se pergunta, interior-mente, se deve ou não praticar esse ou aquele ato, está nesse instante psicológico, vivenciando a sua etici-dade. Assim, após o questionamen-to, diante das opções existentes, o agente se delibera com plena liber-dade reflexiva e emotiva e consuma o ato, que sua ética individual o in-dicou, o permitiu.

Praticado o ato, consuma-se a ação. O fenômeno deixa de ser inte-rior e psicológico, passa a ser um fato real, empírico, um dado exterior, so-ciológico. Já estamos aqui no âmbito da moralidade do comportamento, consumado diante do grupo social: a família, a igreja, o trabalho, o partido político, o clube esportivo. Pode-se afirmar que a ação moral é a consu-mação de uma ética prévia que a fun-damentou ou a permitiu. Muitas ve-zes, o indivíduo limita ou censura seu agir a partir de considerações de sua consciência. Ele não se permite fazer isso ou aquilo, como salientou Aristó-teles. Pode, acontecer, todavia, que o


agir futuro seja permitido pela cons-ciência do sujeito, mas não se objetive como moral, hábito ou costume, por-que ele avalia que não será positiva a reação do seu grupo familiar. E pode também ocorrer que o indivíduo seja autorizado quanto ao fazer pretendi-do, pela sua consciência, que entenda poder superar as reações da família, mas, mesmo assim, deixe de praticar o ato moral, por avaliar que será com-preendido negativamente pelo grupo comunitário maior, a sociedade civil.

Devemos considerar um aspecto de fundamental importância para a ética, que é o seu compromisso fina-lístico com a felicidade do homem. Se refletimos, pensamos a ação antes de praticá-la, avaliamos o seu resultado em busca do bem, é porque almeja-mos um resultado feliz para nós e para o grupo a que pertencemos. Essa bus-ca individual da felicidade é pessoal, mas se dá através de dois parâmetros: a reflexão e os sentimentos do sujeito ético. Por isso, a ética se diferencia dos outros saberes, das outras disciplinas gnosiológicas. Não basta o agir re-flexivo e coerente para atingirmos a felicidade. É preciso encontrar, após a prática reflexiva, o “sentimento de bem estar” a “eudemonia” ou sensa-ção de felicidade. Enquanto as demais ciências se satisfazem com a coerência ou a certeza lógica de suas premissas, a ética é mais complexa, pois exige que

sua reflexão, correta e aparentemente justa, realize a sua felicidade. A felici-dade é, pois, o principal fim buscado pela Ética.

Pode, porém, suceder que alguém pratique uma ação concreta (moral)após uma justa reflexão ética, que se sinta bem, feliz e, em seguida, observe que o grupo social onde foi efetivado o seu comportamento, não o aprovou

e que resiste a ele. O que fazer dian-te de tal situação? Eis um problema complexo e de difícil solução: conciliar nosso entendimento e, mais do que isso, nossa “verdade ética”, pois foi um agir que nos fez feliz, com a reação negativa do grupo de pessoas com as quais convivemos e temos, na verdade, interesses comuns. O diálogo franco e o exercício da tolerância possibilitam convivermos com as diferenças e, na medida do possível, o resultado pode

ser uma cessão mútua de posições, um recuo estratégico, um acordo (onde to-dos perdem um pouco, para conservar o muito que é o interesse comum de todos os membros do grupo).

Mas, fique claro que ceder para o grupo ou para um outro ser com quem nos relacionamos, não deve significar a nossa capitulação como ser pensante e emocional. Não pode significar nossa anulação, não pode comprometer o sentido da busca da felicidade de cada um. Portanto, o exercício da tolerân-cia não é ilimitado. Há circunstâncias tais que obrigam o indivíduo a rom-per com sua igreja, com sua família, com seu partido, com amigos que o decepcionaram. Tudo isso se dá com o exercício da dor física ou metafísica, da angústia, de lágrimas, de um aprendi-zado muitas vezes traumático. Afastar-se, para se sentir só, autoconhecer-se. Sair da influência e da pressão do gru-po pode ser uma prática edificante. As atitudes crítica e autocrítica revelam-se eticamente positivas e libertadoras.

Geralmente, não entendemos, sub-jetivamente, a perspectiva do grupo e do julgamento que ele faz a propósito de nossa ação. É que o grupo, como tal é impessoal, age objetivamente, não pondera sobre nossas intenções, julga simplesmente o sentido coesivo ou dispersivo de nosso comportamento, com vistas aos fins a que ele, grupo,

“É possível enganar-

mos a todos, aos pais,

aos esposos, aos filhos,

amigos, colegas, mas

não conseguimos

enganar a nossa

consciência”


pretende realizar. Por isso é comum nos sentirmos incompreendidos, pois o grupo não penetra na nossa subje-tividade, não busca entender porque fizemos ou não fizemos isto ou aqui-lo. Avalia tão somente o resultado do nosso agir, se foi positivo ou negati-vo, diante dos objetivos colimados. A partir daí, a resposta ou sanção do grupo é manifestada de formas imprevisíveis, seja positivamente ou não. A sanção positiva pode ser um gesto com o polegar para cima, um grito de “muito bem”, ou uma sal-va de palmas. A reação é amorfa, ou seja, não tem forma previsível. A resposta negativa ao comportamento anti-social ou individualista pode ser o silêncio, a indiferença ou uma vaia. A integração do indivíduo ao grupo dá-se com exemplos continuados de sacrifício: acomodação, cooperação, solidariedade até ser assimilado pelo grupo, que passa a tê-lo como mem-bro, como um igual. Por isso é difícil essa simbiose entre a ética individual e a moralidade.

Kant observou que a ética é o controle mais íntimo e mais íntegro de nossa conduta. É possível enga-narmos a todos, aos pais, aos esposos, aos filhos, amigos, colegas, mas não conseguimos enganar a nossa cons-ciência. Ela não concilia, sempre nos cobra a retidão ou a retificação de nosso agir. O único defeito da norma

ética está no fato de que ela nos indica o bem, mas não tem condições de nos obrigar à sua prática.

Diante dessa limitação da indi-cação ética (que resulta numa mera proposta de intenções boas, de con-selhos e recomendações positivas), mas sem força coativa que imponha o seu cumprimento, o Estado insti-tuiu o Direito Positivo, que se revela na atividade do Poder Legislativo. As leis seriam, segundo Kant, “a realiza-ção da idéia moral” e, por isso, seriam superiores aos nossos entendimentos subjetivos, nossas intenções. A lei po-sitiva busca realizar o bem comum, que a ética dos indivíduos identificou, mas não conseguiu realizar normati-vamente. A grande vantagem da lei positiva está na força constritiva, que nos obriga a agir juridicamente, a fa-zer o que a lei estabeleceu, sob pena de sofrer sanções coercitivas. Para Kant, o Estado substituiu o poder da família e a lei positiva veio substituir a nossa consciência ética, que, na práti-ca, teria fracassado como instrumento de controle social efetivo.

Miguel Reale, no mesmo sentido kantiano, nos diz que “O Direito tu-tela determinados valores, que repu-ta positivos, e impede determinados atos, que se declaram negativos de valores: até certo ponto, poder-se-ia dizer que o Direito existe, porque há possibilidade de serem violados os valores que a sociedade reconhece

como essenciais à convivência”.(in Filosofia do Direito,Ed. Saraiva, 7ª edição, p.172).

Observemos, por fim, que a con-vivência social tutelada pelo Direito é um grande desafio ético e político. Até porque o Estado é o único grupo do qual não podemos sair impune-mente, por divergências de consciên-cia. Isso implica questionar o sentido do Direito estatal. Qual o seu fim? Realizar a endonormatividade? Seria o Direito um fim em si mesmo? Ou teria ele um compromisso com a fe-licidade comunitária? Seria, então, o Direito um meio para realizar o seu fim extrínseco, que é a felicidade dos homens? Reflita e posicione-se.

Oscar d´Alva e Souza Filho

OAB/Ce nº 2744. – MP/CE nº 090 –

Procurador de Justiça do Ministério

Público do Ceará, Mestre e Livre

Docente em Filosofia do Direito.


café SElEto

Abdias JunioPrerrogativas do Advogado

No exercício da advocacia, os advo-gados prestam relevante serviço públi-co e exercem grave função social, que qualificam sua atuação como múnus pú-blico necessário à efetivação da justiça. Por isso, a CF/88 os erigiu à condição de elemento indispensável à administração da justiça e, por conseguinte, invioláveis por seus atos e manifestações no exercí-cio de sua profissão (art. 133).

Com vistas a cumprir o comando constitucional, a Lei 8.906/94 - EOAB fixou as atividades privativas dos ad-vogados; afirmou a inexistência de hie-rarquia entre estes, magistrados e Mi-nistério Público; e elencou direitos e prerrogativas, que a vivência mostrou indispensáveis ao desempenho do ele-vado encargo público de colaborar para o convencimento do julgador e promo-ver a efetiva defesa dos clientes, como a inviolabilidade de seu local de trabalho, correspondências e instrumentos profis-sionais, além da imunidade por atos e manifestações no exercício da profissão.

Os direitos e prerrogativas dos

advogados configuram postulados basilares do Estado de Direito e pila-res fundamentais da advocacia.

Não raras vezes, porém, os advogados são aviltados no exercício da profissão. Nos últimos anos, vários escritórios de ad-vocacia, pelo País afora, foram vítimas de buscas e apreensões genéricas e insanas. Em outras situações, tiveram de recorrer ao STF para acessar os autos de inquérito em que legitimamente constituídos.

Em razão desses fatos, tramitam no Congresso Nacional os Projetos de Lei 4.195/05, que cri-minaliza condutas atentatórias ao exer-cício da advocacia, e 5.245/05, que trata da inviolabilidade do

local de trabalho do advogado.

Aos advogados cabe assumir uma atitude mais ordenada e proativa, que valorize a advocacia e conscientize a todos de que o pleno exercício desse múnus público, como elemento essen-cial à justiça, somente será alcançado mediante detida consideração e pro-fundo respeito aos direitos e prerroga-tivas dos advogados.

Aos advogados cabe assumir uma atitude mais ordenada e proati-va, que valorize a advocacia e conscientize a todos de que o ple-no exercício desse múnus público somente será alcançado mediante respeito aos direitos e prerrogati-vas dos advogados


taxa efetiva e a taxa nominal: I - a taxa efetiva corresponde ao custo final para o consumidor, também chamada de taxa real (anual); II - a taxa nominal corresponde à taxa a ser aplicada em cada período sobre o saldo devedor; no caso de prestações mensais, tem-se a taxa nominal mensal.

No lapso de um ano, após inci-dir mensalmente sobre cada saldo devedor, a taxa nominal resultará no custo final expresso pela taxa efetiva.

As fórmulas possibilitam: o cálculo da taxa nominal mensal a partir do comando da taxa efe-tiva anual, processo chamado de descapitalização: 42,58% ao ano equivale a 3,00% ao mês; o cál-culo da taxa efetiva anual a partir da taxa nominal mensal, processo chamado de capitalização: 3,00% ao mês equivale a 42,58% ao ano.

Pois bem, definida a taxa efetiva anual, resulta evidente que as operações no mercado financeiro podem estabelecer a periodicidade da capitalização (semestral, mensal ou diária), observada a taxa efetiva anual,

A Lei nº 8.078, de 11 setem-bro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, art. 52, II, exige a informação prévia e adequada ao consumidor da taxa efetiva anual de juros.

Nasce aí a necessidade do exato entendimento do que significam a

inexistindo qualquer prejuízo para o consumidor.

A meta para a Taxa SELIC é definida em taxa efetiva anual (exemplo: 13,75% ao ano) pelo Comitê de Política Monetária – COPOM do Banco Central do Brasil. Mas, por definição, a Taxa SELIC é a média ajustada dos financiamentos diários apu-rados no SELIC para títulos fe-derais (definição da Circular nº 2.900, de 24 junho de 1999, do BC, art. 2o, § 1º).

A taxa efetiva de 13,25% ao ano é aplicada com capitalização diária, ou seja, a taxa efetiva de 13,25% é descapitalizada para a taxa nomi-nal de 0,049.388% ao dia [1,1325 = (1,000.493.882 ^ 252)], onde 252 é o número de dias úteis no ano.

Não obstante a melhor boa vontade, o exame das cláusulas de juros e de capitalização nas ações judiciais, promovidas contra ins-tituições financeiras, ainda não observa à diretriz do art. 52, II, do CDC, como se colhe do acór-dão da 3ª Câmara Cível do TJCE,

Newton FreitasPresidente do Conselho Diretor da As-sociação de Bancos do Estado do Ceará (ABANCE).

café com oPiNião Newton Freitas

Juros, capitalização e ações revisionais


proferido na Apelação Cível nº 2006.0026.6892-0/1, julgada em 10.09.2009.

No voto condutor do acór-dão referido, após registrar que a cláusula terceira do contrato questionado previa taxa efeti-va anual de 25,19%, na forma do art. 52, II, do CDC, e que a instituição financeira credora aplicou sobre cada saldo deve-dor mensal a taxa nominal de 1,89%, o eminente relator con-cluiu que este raciocínio do cre-dor seria falacioso, pois, para se aferir a incidência de capitaliza-ção mensal, “o correto é diame-tralmente oposto, devendo-se partir da taxa mensal pactuada para se chegar à taxa anual”.

Ora, partir da taxa efetiva anual é precisamente o comando contido no art. 52, II, do CDC. E foi justamente assim que o cre-dor (instituição financeira) pro-cedeu, a partir da decomposição (descapitalização) da taxa efetiva (anual) chegou-se à taxa nominal (mensal) informada. O devedor não foi induzido a erro, porque desde a contratação teve pleno conhecimento da taxa efetiva anual e a aceitou.

Infelizmente, esse insuperável

de cláusulas contratuais e ao al-cance desses julgados.

Como é cediço, a formulação de pedidos, genericamente deduzidos na petição inicial, constitui flagran-te desrespeito ao disposto no art. 282, III e IV, do Código de Proces-so Civil – CPC. O pedido genérico inviabiliza o exame da questão por parte do magistrado e a conseqüen-te prestação jurisdicional.

A petição inicial, como instru-mento da demanda, deve revelá-la integralmente. Além do pedido e dos sujeitos, deve a petição ini-cial conter a exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pe-dido, de modo a formar a deno-minada causa de pedir, sob pena de revelar-se inepta.

O pedido bitola a prestação juris-dicional. Em atenção ao princípio da congruência, a sentença não pode ser extra, ultra ou infra/citra petita.

Por conseguinte, nas ações re-visionais, o exame de ofício, pelos juízes de cláusulas abusivas em contratos bancários, é sentença extra ou ultra petita. O tribunal ad quem há de desconsiderar o exce-dente e retificar a decisão, sem a necessidade de o juízo ad quo pro-ferir nova sentença.

argumento não foi enfrentado, em razão do não conhecimento dos embargos declaratórios opos-tos pelo credor.

Além desse relevante aspec-to, que enseja uma análise mais acurada pelo Poder Judiciário, notadamente quando o credor é instituição financeira - e, por-

tanto, não alcançado pela Lei da Usura, conforme Súmula 596 do STF - outras importantes lições podem ser extraídas do acór-dão acima mencionado (ACl nº 2006.0026.6892-0/1) e se refe-rem à formulação de pedidos ge-néricos em tema de ações revisio-nais de contratos de abertura de crédito ou em ações anulatórias

... nas ações

revisionais, o

exame de ofício pelos juízes

de cláusulas abusivas

em contratos bancários é

sentença extra ou

ultra petita


JUriSPrUdêNciaS

RECURSO ESPECIAL Nº 1.175.616 - MT. RELA-TOR : MINISTRO LUÍS FELIPE SALOMÃO

RECURSO ESPECIAL Nº 1.219.406 - MG RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO EMENTA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.207.161 - AL RELATOR: MINISTRO LUÍS FELIPE SALOMÃO EMENTA

Recurso especial. Indenização decorrente de seguro de vida. Acidente automobilístico. Em-briaguez. Cláusula limitativa de cobertura da qual não foi dado o perfeito conhecimento ao segurado. Abusividade. Infringência ao artigo 54, § 4º do código de defesa do con-sumidor. Recurso especial provido.

Locação. Despejo.

Concessão de Liminar.

Possibilidade. Art.

59, § 1º, da Lei N.º

8.245/94. Rol Não-

Exauriente. superve-

niência de Alteração

Legislativa. Norma

Processual. Incidência

Imediata. Determina-

ção de Prestação de

Caução. Aplicação do

Direito à Espécie.

Recurso Especial de Nº 633.713 - RS Relator: Ministro Vasco Della Giustina (desem-

Planos de saúde. Gastroplas-tia. Cirurgia indicada para tratamento de obesidade mórbida. Necessidade à sobre-vida da paciente. Cobertura. ...

bargador convocado do TJ/RS) Ementa

Civil. Recurso Especial. União Homoafetiva. Sociedade de Fato. Partilha. Patrimônio amealhado por esforço comum. Prova.

2. A gastroplastia, indica-da como tratamento para obesidade mórbida, longe de ser um procedimento estético ou mero tratamen-to emagrecedor, revela-se como cirurgia essencial à sobrevida do segurado, vo-cacionada, ademais, ao tra-tamento das outras tantas co-morbidades que acom-panham a obesidade em grau severo. Nessa hipótese, mostra-se ilegítima a nega-tiva do plano de saúde em cobrir as despesas da inter-venção cirúrgica.

cirUrgia BariÁ-trica: Uma coN-QUiSta médica E JUdicial

clÁUSUla rEStriti-Va dE SEgUro dEVE SEr coNHEcidaNa coNtrataÇão

iNadimPlêNcia dE alUgUEl JUStifica dESPEJo

caSal HomoSSExUalPartilHa ProPor-cioNal ao ESforÇo

Habeas corpus. Roubo com resultado morte (tentativa). Oitiva de testemunhas da acusação. Ausência de defensor. Depoimentos que serviram de base para a condenação. Nulidade. Reconhecimento.

HABEAS CORPUS Nº 102.226 - SC (2008/0058019-9) RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES

EMENTA

é NUla a aUdiêN-cia com tEStEmU-NHaS dE acUSa-Ção SEm PrESENÇa da dEfESa


Em cumprimento ao § 2º

do art. 116 da Lei 8.666/93,

foi celebrado entre o

Ministério da Justiça e o

Estado do Ceará, por meio

da Secretaria de Estado

da Justiça e Cidadania,

o convênio SICONV

750891/2010, objetivando

executar o “Projeto de

Implantação de Núcleo de

Atendimento ao Homem

Autor de Violência Contra

a Mulher”. O projeto foi

publicado no DOU nº1,

edição de 3 de janeiro de

2011, página 69.

mulher

P ub l i c ado pela Edito-ra Forense, já pode ser e n c o n t r a -do nas li-vrarias de todo País, a quarta edição do livro “Curso de Direi-to de Família”, de autoria de Rolf Madaleno - reno-mado doutrinador e cola-borador efetivo de Café & Justiça. Nas palavras de Madaleno, o livro chega ao mercado “totalmente reescrito, atualizado, re-pensado e ampliado”.

inauguração

coffEE BrEak JUrídico

Já se encontra nas livrarias

de todo País o livro

Alienação Parental –

Restituição internacional de

crianças e abuso do direito

de guarda – teoria e prática,

de autoria do advogado

Marcos Duarte.

O lançamento

foi no último dia

17 de março, na

livraria Cultura,

do Varanda Mall,

em Fortaleza.

lançamento

Foi inaugurado, no último dia 2 de março, o Núcleo de Defesa dos Direitos da Infância e da Adolescência, da Defensoria Pública do Estado (DPGE/CE), no Fórum Clóvis

Beviláqua. O Núcleo está instalado no 4º piso do Fórum, onde funcionam as varas da Infância e da Juventude, entre o setores de Manutenção de Vínculo e o de Adoção.

Rodrigo da Cunha Pereira - advogado, doutor (UFPR), mestre em Direito Civil e presidente do IBDFAM/Instituto Brasileiro de Direito de Fmáilia - disponibiliza aos estudiosos do Direito de Família a segunda edição dos seus estudos sobre “Divórcio Teoria e Prática”, de acordo com a EC no. 66/2010 e Lei no. 12.318/2010. A obra foi lançada pela GZ Editora e prefaciada por Maria Berenice Dias, advogada e vice-presidente do IBDFAM.

divórcio

família


café da Hora

Café & Justiça representa a ma-terialização de um sonho vivido a três: uma advogada (Isabel Olivei-ra), uma professora (Anna Regina) e uma juíza (Ângela Sobreira), que acreditam no que fazem e preten-dem divulgar lições robustas de Direito, emanadas de professores, advogados, membros do Ministério Público, juízes e Cortes de Justiça, dentre outros.

Com um perfil dinâmico e in-formativo, Café & Justiça também tem o objetivo de contribuir para a busca de novos rumos no pensa-mento jurídico, incentivando o de-bate e valorizando as novas idéias, que lhe confiram um caráter técni-co-científico.

A publicação terá periodicidade trimestral, não tem fins lucrativos e será distribuída gratuitamente.

A materialização de um sonho vivido a três

iNgrEdiENtES

• 1 copo de 200 ml de leite gelado

• 1 colher de sopa de chocolate em pó diluído em 1 colher de água quente

• 5 colheres (sopa) de leite condensado

• 6 cubos de gelo de café expresso

Café Gourmet

modo dE PrEParo

Preparar o café (sem açúcar) e colocar

para congelar em formas de gelo. Bater

todos os ingredientes no liquidificador

e servir.

Rendimento: 4 taças.

Cappuccino Gelado

Para a próxima edição, além dos colaboradores efetivos Rodrigo da Cunha Pereira, Rodrigo Toscano e Rolf Madaleno, Café & Justiça convidou outros conceituados nomes, como Na-bor Bulhões, uma das maiores referen-cias da advocacia nacional); Marcelo Roseno (Juiz de Direito e atual presi-dente da Associação Cearense de Ma-gistrados); e, Marcos Duarte (advoga-do e presidente do IBDFAM-CE).

Isabel Oliveira Ângela Sobreira Anna Regina Almeida

Av. Barão de Studart, 2360, Sala 103 Aldeota , CEP 60.120-002 - Fortaleza/CEFone (85) 3246.0188 - Fax (85) 3246.1978 - Cel (85) 9985.2828 - Email: [email protected]

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