Autonomia da Vontade

Sua manifestação, submissão à Lei,limites e ausencia

Autonomia da Vontade

• “Princípio no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes,consistindo no poder de estipular livremente,como melhor lhes convier ,mediante acordo de vontades ,a disciplina de seus interesses,suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica,desde que se submetam à norma jurídica e seus fins não contrariem a ordem pública e os bons costumes.” M H Diniz.

• A autonomia da vontade não se encontra totalmente desvinculada da ordem jurídica estatal – uma vez que a lex fori decidirá se o país admitirá a autonomia da vontade, se esta não acabará por contrariar disposições cogentes do ordenamento jurídico. Isso significa que, na prática, o direito interno acabará por decidir se a autonomia das partes será entendida como lícita.

• A Autonomia da vontade é elemento de conexão do DIP, sendo admitida pela lei de introdução Italiana, Cantões Suíços, Horei entre outras leis. Segundo Maria Helena Diniz, “a manifestação volitiva consiste a mais alta expressão do subjetivismo”, motivo pelo qual seria necessário verificar de que maneira se opera essa vontade.

• Segundo Maria Helena Diniz, “a manifestação volitiva consiste a mais alta expressão do subjetivismo”, motivo pelo qual seria necessário verificar de que maneira se opera essa vontade

Proposta e Aceitação

• São fatores coexistentes e indispensáveis a qualquer contrato. Devendo se salientar que sua precisão determinará os contratos entre presentes e entre ausentes; proponente e aceitante. Questões fundamentais para o DIP.

Contrato entre Ausentes

• É aquele em que as partes ditam seu consentimento por si mesmas ou através de seus procuradores. Ainda é importante perceber que, nos termos do art. 428, I do Código Civil, o contrato realizado por telefone ou através de meio de comunicação semelhante será considerado contrato entre presentes.

Contrato entre Presentes

• Para que o contrato seja entre presentes, devem estar presentes alguns fatores:

• • a) presença jurídica, e não física das partes;• b) transmissão direta da vontade e não por vias

de comunicação;• c) declaração de vontade imediata do aceitante,

isto é, aceitação logo após a proposta (elemento que não comporta exceção).

• O contrato entre ausentes,por outro lado, seria concluído através de cartas,telegramas, e outros meios de comunicação semelhantes. A palavra ausente não é empregada no sentido técnico, a idéia é que as pessoas estejam juridicamente distantes. Como visto anteriormente, este contrato produzirá efeitos desde a aceitação.

• E diante destas informações, pareceria adequado considerar que os contratos realizados por e-mail seriam, em regra, contratos entre ausentes. Por outro lado, mas se considerando igualmente os referidos contratos, poder-se-ia dizer que os contratos realizados através das conferences seriam contratos realizados entre presentes.

Submissão à Lei

• Em regra, no contrato internacional as partes poderão escolher a legislação aplicável. Porém, é importante perceber que há exceções à escolha do direito estrangeiro. No caso da legislação brasileira, há limitações a essa aplicação, relacionados à ordem pública, fraude à lei, reciprocidade, interesse nacional lesado e instituições desconhecidas.

Limite da Vontade

• Determinada a aplicação de uma lei estrangeira no território brasileiro, é claro que haverá limites a esta aplicação: “o órgão judicante deverá averiguar se a sua aplicabilidade não ofenderá os princípios de nossa organização política, jurídica e social, ou seja, a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes”

• O princípio da autonomia da vontade não se apresenta como uma norma de direito costumeiro internacional, pois depende sempre da lex fori de cada país que decide se admite ou não a autonomia das partes como elemento da conexão. Esse direito que delimita os limites da sua aplicação, conforme a forma de aceitação das normas de direito internacional privado de seus tribunais. À medida que um Estado admite como elemento de conexão a autonomia da vontade das partes, torna-se aplicável à lei por elas designadas, não prevalecendo à vontade objetiva do legislador, mas sim a vontade subjetiva das partes que escolheram a lei.

•

• Os limites à autonomia da vontade encontram-se em todas as legislações. Até mesmo no sistema britânico, considerado bastante condescendente em matéria de liberdade das partes para determinação da lei aplicável, há restrições à autonomia da vontade. Elas se dão sobre tudo nos casos em que a escolha é feita em oposição a um pressuposto de boa-fé e de legalidade. Assim, sempre que a escolha for feita tão somente para se evadir de uma regra cogente do direito interno do país de um ou de ambos os contratantes, que contenha dispositivo de ordem pública que as partes pretendam contornar, a opção é tida por ilegal.

• Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Ordem Pública• “Por ordem pública em direito internacional privado

pretendem os jurisperitos designar toda aquela base social, política de um Estado, que é considerada inarredável para sobrevivência desse Estado. Amílcar de Castro afirma que esse conceito de ordem pública não é um conceito jurídico propriamente dito, mas social (...)mas é questionável (...) Devemos entender por ordem pública o conjunto de princípios incorporados implícita ou explicitamente na ordenação jurídica nacional, que, por serem considerados [necessários] para sobrevivência do Estado e salvaguarda de seu caráter próprio, impedem a aplicação do direito estrangeiro que os contradiga, ainda que determinado pela regra dos conflitos”. Irineu Stenger

Soberania Nacional

• “A soberania nacional indicaria a autoridade do Estado, ou seja, o fato de que as normas que edita alcançarão a todos que estiverem em seu território”.M H Diniz

• • Quando se entende que um Estado é

soberano, considera-se que o mesmo seja independente e incontrastável com qualquer outro Estado dentro de seu território.

Bons Costumes

• “ O critério para considerar algo ofensivo aos bons costumes deverá basear-se em fatos, ou seja, avaliar o grau médio de moralidade do povo, o de civilização e o desenvolvimento da legislação” MH Diniz

Outros Tópicos

• Reciprocidade;• Interesse Nacional Lesado; Art. 10. A sucessão

por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.” (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)

Instituições desconhecidas

• “a instituição desconhecida poderá apresentar-se como uma instituição ignorada pela lex fori (p. ex. a condição jurídica discriminatória da classe baixa na categoria “paria” é desconhecida no Ocidente), hipótese em que se aplicará a lei substancial do foro) (...) Se a instituição estrangeira for desconhecida pela lex fori, mas não contrária à ordem pública interna, poderá ser,

Fraude à Lei

• A fraude à lei, em direito internacional privado, poderia ser caracterizada, inicialmente, pela utilização das regras de conflito para a obtenção de direito que as regras substanciais territoriais rejeitam ou negam, isto é, “há fraude à lei sempre que as regras de conflito são utilizadas a fim de que os indivíduos sujeitos ao ordenamento jurídico nacional escapem ou contornem as disposições pertencentes a este ordenamento jurídico”

I

• excepcionalmente, admitida e as condições técnicas o permitirem”.

• • Maria Helena Diniz, ob. cit, p. 371.

Convenção Interamericana sobre Lei Aplicável ao Contrato

• A Convenção Interamericana sobre lei aplicável a Contratos Internacionais (México, 1995), que não foi ratificada pelo Brasil, traz algumas disposições interessantes sobre o tema.

Suas exceções• Não se aplicaria a Convenção nos seguintes casos (art. 5º):• • a) questões relacionadas ao estado da pessoa natural,

capacidade das partes, ou conseqüências da nulidade ou invalidade do contrato resultante da falta da capacidade das partes;

• b) obrigações contratuais relacionadas a questões sucessórias, questões testamentárias, arranjos matrimoniais, ou aqueles derivados de relações familiares;

• c) obrigações derivadas de seguros;• d) obrigações derivadas de relações securitárias;• e) acordos entre partes relacionados à arbitragem ou

escolha do foro;

• f) questões relacionadas à legislação societária, incluindo existência, capacidade, função e dissolução de companhias comerciais e pessoas jurídicas em geral;

Ausência da Vontade

• Há ocasiões em que as partes não se manifestam de forma expressa sobre a lei aplicável ao contrato.

• Nesta hipótese, verificado conflito, para identificação da lei a ser aplicada à relação jurídica, se pode considerar (i) a vontade das partes, para os casos em que se admite a autonomia da vontade na escolha de lei aplicável, observando os limites legalmente previstos, ou então (ii) a aplicação de outro elemento de conexão cabível, como o local no qual a obrigação se constituir.

• Explica o Prof. Irineu Strenger: • “É lícito estipular que os contratos sejam regidos em

tudo e por tudo pelo direito de um determinado país, podendo a vontade das partes, quando não expressa, ser deduzida do contexto das cláusulas, da nacionalidade dos contratantes, ou, das diferentes circunstâncias atinentes ao assunto”, ou então “em falta desta estipulação será aplicado o direito do país em que a obrigação se constituir.”