Teoria dos valores no

direito:para além do positivismo e do pós-

positivismo

Profa. Fabiana Del Padre Tomé14/10/2014

PositivismoConjunto de conhecimentos, de estudos de

um valor universal, caracterizados por um objeto e um método determinados, e fundados sobre relações objetivas verdadeiras.

Postulado da objetividade.

Augusto Comte: sumo sacerdote do positivismo

Positivismo jurídicoDecorre do desprestígio das teorias do direito

natural e da substituição das normas de caráter religioso pelas leis estatais.

Separação entre direito e moral – Hans Kelsen.

Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve se posicionar relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-los, extraindo o conteúdo posto pela vontade do legislador.

Aplicação: dedutibilidade

Notícia de 18 de maio de 2013 – Jornal A Folha“Juízes poderão ser substituídos por computadores.Num futuro próximo os aplicativos de computador aprenderão a tomar decisões judiciais. Além do mais, segundo dizem os cientistas, os servidores da justiça eletrônicos irão pronunciar sentenças de forma mais imparcial e argumentada do que o homem.As pesquisas provaram que os veredictos são frequentemente influenciados por problemas familiares do juiz, estado da saúde e até uma refeição antes da sessão.Alguns programas de computador capazes de tomar decisões judiciais já existem. De acordo com os cientistas, num futuro próximo todas as leis passarão a ser elaboradas com vista a serem utilizadas ulteriormente por computadores.” (Destaquei)

Pós-positivismo jurídico ou neoconstitucionalismo

A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.

O pós-positivismo é uma superação do legalismo, não com recurso a ideias metafísicas ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores compartilhados por toda a comunidade.

(Fonte: Luís Roberto Barroso, artigo “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro” – Destaquei))

Constructivismo lógico-semântico

Método: reduzir os complexos linguísticos a elementos básicos, com o fim de facilitar a compreensão de seu significado.

Não se confunde, porém, com a filosofia analítica, pois sofre forte influência do culturalismo. Daí porque recebe o nome, também, de postura hermenêutico-analítica.

Constructivismo lógico-semântico

Lourival Vilanova, sobre a cultura: “aos objetos físicos se conferem significações, que partem de sujeitos (seus criadores ou receptores), que entre si, por causa ou em consequência dessas significações, estendem uma teia de inter-relações sociais”.

Construção de sentido pelo intérprete.

X

Literalidade Construção de sentido

Imparcialidade X Autonomia X Neutralidade

Sendo o direito um objeto cultural, criado pelo homem e integrado na cultura, a qual lhe dá sentido, não há como falar em uma solução única, quando se está diante da aplicação do direito.

“Os pressupostos metafísicos, os sistemas de crenças, os juízos de valor não estão antes nem depois da explicação científica da natureza ou da sociedade. São parte integrante dessa mesma explicação.” (Boaventura de Sousa Santos)

Definição de valor:

Valores são preferências por núcleos de significação, ou melhor, são centros significativos que expressam uma “preferibilidade” por certos conteúdos de expectativas.(Tércio Sampaio Ferraz Júnior)

Características dos valoresImplicação recíprocaReferibilidadePreferibilidadeObjetividadeInexauribilidadeIncomensurabilidadeTendência à gradação hierárquicaHistoricidadeAtributividadeIndefinibilidadeVocação para expressar-se em termos

normativosAssociatividadeAcesso pela intuição emocional

O valor no direitoToda norma é impregnada de valor.- Ex.: Por que tributar a renda? Por que tributar a

propriedade imobiliária? Por que proibir a tributação da renda e do patrimônio de determinadas pessoas (imunidades)? Essas prescrições decorrem de valores do legislador.

Algumas normas apresentam carga axiológica mais forte: são os princípios jurídicos.

Princípios são normas carregadas de forte conotação axiológica.

Os valores no direito

- Lógico

Proibido (V)

DS Permitido (P)

Obrigatório (O)

- Semântico-pragmático

- Manifestações explícitas

- Manifestações Implícitas

Lícito Ilícito

Princípios são normas jurídicas Princípio são as normas munidas de uma

qualidade axiológica mais forte.

São metanormas que conduzem:(i) o legislador em sentido estrito, na

positivação de novas normas, e(ii) o aplicador, na imposição dos

direitos e deveres nos casos em concreto.

Os princípios podem vir como normas-valores ou como normas-limites objetivos

Divergências sobre o conceito de “princípio”

Postura 1. Critério de fundamentação do ordenamento

Postura 2. Adota os seguintes critérios:- Estrutura homogênea X heterogênea- Aplicação X mandamento de otimização- Tudo ou nada X ponderação- Conflito X não conflito

Nossa conclusãoToda aplicação do direito exige “construção

de sentido”, feita a partir do suporte textual, atribuindo-se sentido e, portanto, valores, considerando a totalidade do ordenamento.

A interpretação não se limita a uma simples soma de sentidos ou de elementos previamente existentes. Os sentidos são construídos e articulados em determinado contexto, determinada rede de comunicações. É, sempre, uma co-construção.

OBRIGADA!

fabiana@barroscarvalho.com.br