Disciplina: Direitos Humanos

Professor: Eduardo Cabral Moraes Monteiro

Aula 01: Introdução - O Estado Constitucional de Direito e a segurança dos direitos do

homem

PLANO DE AULA

1) A reivindicação do Estado de Direito

- O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, com o propósito claro de evitar

o arbítrio dos governantes (exs: reação de colonos ingleses na América do Norte e a

insurreição do terceiro estado na França). Ou seja, motivação contra o poder despótico,

segundo Montesquieu;

- Assim, a primeira meta que visaram (americanos do norte e franceses) na

reformulação institucional realizada depois da vitória das respectivas revoluções, foi

estabelecer um “governo de leis e não de homens”, tal como na Constituição do

Massachusetts (art. 30). Segundo Aristóteles, as leis não têm paixões;

- Assim, surge o Estado de Direito.

2) O direito justo

- O Estado de Direito significa que o poder político está preso e subordinado a um Direito

Objetivo, que exprime o justo. Tal Direito seria fruto da própria natureza das coisas.

Segundo Montesquieu: “as leis são as relações necessárias que derivam da natureza das

coisas”;

- Esse Poder há de comandar os homens por meio de leis, que para merecerem o nome, hão

de ter os caracteres de generalidade (aplicar-se a todos os casos iguais) e impessoalidade

(sem fazer acepção de pessoas);

- O legislativo apenas declara a lei, que já preexiste a ele, não a faz. Tendo em vista a

utilidade comum (art. 5º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789);

- Concepção prevalecente durante o limiar da Revolução Francesa;

- Longe se está do voluntarismo, fonte de arbítrio (conflito político até Napoleão),

que depois se deduziu da célebre fórmula de Rousseau: “a lei, expressão da vontade geral”;

- Aliás, sentido voluntarista inexistente em sua obra, que não admite como

lei senão a que visa ao interesse geral (Rousseau distingue a vontade geral da vontade de

todos, pois a manifestação do povo pode ser deturpada e assim não conduzir ao justo; será,

então, expressão da vontade de todos, não da vontade geral).

3) O primado da Constituição

- A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição;

- Lei das leis, documento escrito de organização e limitação do poder; é uma

criação do século das luzes;

- Por meio dela, busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo

normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem; (ex:

Declaração de 1789, art. 16: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos

direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”;

- Esta não é qualquer agenciamento do poder político. Assim, para ser Constituição, uma

Lei Magna deve preencher concomitantemente duas condições: 1) dividir o exercício do

poder segundo a fórmula de Montesquieu, criando um sistema de freios e contrapesos; e 2)

não ir além dos limites que lhe traçam os direitos fundamentais;

- Essa Constituição regula: 1) a declaração do Direito pelo Legislativo; e 2) sua aplicação,

não contenciosa pelo Executivo, e contenciosa pelo Judiciário. Como Lei Magna, impõe-se

a todos os atos de todos os Poderes;

- O Estado de Direito, assim, na verdade, é um Estado Constitucional. Ou melhor, torna-se

um Estado Constitucional de Direito.

4) O poder constituinte

- Sieyès fundamenta a supremacia da Constituição no poder constituinte. Doutrina pactista

(pacto social), fundamentada nos Direitos do Homem;

- Estado de natureza anterior à sociedade; plena liberdade; direitos naturais;

- Só se legitima o surgimento da sociedade se ela tiver por base o acordo de todos

(pacto social);

- A preservação da sociedade exige o poder político. Para estabelecê-lo,

institucionalizá-lo, organizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto, gera o

poder constituinte composto de representantes extraordinários dele mesmo. Tal poder

constituinte edita a Constituição e com isto encerra a sua missão (ainda que o povo possa

quando quiser reconstituí-lo);

- A Constituição torna-se a lei do Poder, que há de comandar segundo as formas

que ela prescrever, nos limites que ela admitir. Ela haverá de prever o governo por

representantes do povo, mas agora representantes ordinários que não poderão mudar a

Constituição;

- Diferença entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

5) A coordenação dos direitos fundamentais

- O pacto social, com a vida em sociedade, exige o sacrifício que é a limitação do exercício

dos direitos naturais, e assim há de definir os limites desses direitos. Pois, não podem todos

ao mesmo tempo exercer todos os seus direitos naturais sem que daí advenha a balbúrdia, o

conflito;

- Ou seja, a vida em sociedade presume uma coordenação do exercício por parte de cada

um de seus direitos naturais. Direitos que ninguém abre mão, exceto na exata e restrita

medida imprescindível para a vida em comum;

- Art. 4º da Declaração de 1789: “O exercício dos direitos naturais de cada homem

não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos

mesmos direitos. Estes limites não podem ser determinados senão pela lei”. A lei põe-se,

assim, como o instrumento de coordenação das liberdades;

- Nisto Rosseau é seguido na ideia de que a lei, justa, expressa pela vontade

geral (não pela vontade de todos), deve ser o instrumento de coordenação do exercício por

todos de seus direitos. Entretanto, é Locke quem é seguido, na medida em que não se

aceita serem os direitos naturais postos à mercê da vontade geral, mas apenas confiados em

depósito (trust) a esta.

6) A Declaração de Direitos

- O pacto social prescinde de um documento escrito. Entretanto, nada proíbe que seja

reduzido a termo, em texto solene;

- Tal documento não é a Constituição, que já o presume existente, mas sim a

Declaração de Direitos, que o século XVIII cuidou de formalizar;

- Essa declaração, no pensamento político do século XVIII, por um lado, explicita os

direitos naturais, por outro, enuncia as limitações destes, que são admitidas a bem da vida

em sociedade. Exemplo: Declaração de Direitos de cada uma das antigas colônias inglesas

da América do Norte (primeira a da Virgínia de 1776), ao romper seus laços com a

metrópole (Inglaterra);

- Elas o fizeram, antes mesmo de estabelecer as próprias Constituições, e muito

antes de se unirem pelas instituições confederativas (1781) e federativas (1787), com a

Constituição dos Estados Unidos da América. O mesmo ocorre em relação a esses Estados

quando se unem: 1) primeiro vem a declaração de direitos, no caso embasando a própria

declaração de independência (1776); bem antes, portanto, da 2) vigência dos Artigos de

Confederação (1781) e promulgação da Constituição da Filadélfia (1787);

- O mesmo ocorreu na França: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

é de 1789, e a primeira Constituição é de 1791;

- Só mais tarde, por economia de tempo e trabalho, que se passou a estabelecer num

mesmo documento a Declaração de Direitos (o pacto social) e a Constituição (o pacto

político).

7) A limitação do poder

- Os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que o pacto os preserva,

constituem limitação ao poder. O poder político, estabelecido pela Constituição – ela

própria garantia institucional do pacto – nada pode contra eles;

- Definem a fronteira entre o que é lícito e ilícito para o Estado. E, limitando o poder,

deixam fora de seu alcance um núcleo irredutível de liberdade.

8) As três gerações dos direitos fundamentais

- O que aparece no final do século XVII e no século XVIII constitui a primeira geração dos

direitos fundamentais: as liberdades públicas;

- A segunda geração virá logo após a Primeira Guerra Mundial, com o fito de

complementar a primeira: são os direitos sociais;

- A terceira geração, ainda não plenamente reconhecida, é a dos direitos de solidariedade;

- Gerações indica os grandes momentos de conscientização em que se reconhecem

“famílias” de direitos. Estes direitos possuem características jurídicas comuns e peculiares;

- Quanto à estrutura, há direitos que, embora reconhecidos num momento histórico

posterior, têm a que é típica de direitos de outra geração. Mas isso é um fenômeno

excepcional (OBS: nem tanto!);

- Serão as gerações adiante examinadas.