Aula 01

DIREITO CIVIL: ANALISTA BACEN PROFESSOR LAURO ESCOBAR

Prof. Lauro Escobar www.pontodosconcursos.com.br 1

CAROS AMIGOS E ALUNOS

um prazer poder usufruir dos atuais meios de comunicao e me dirigir a todos vocs. Nesta apresentao vou passar algumas breves informaes sobre minha pessoa e o curso que pretendo ministrar.

Sou graduado e ps-graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Sempre fui o que se pode chamar de concurseiro. Exerci diversos cargos pblicos, todos por concurso. Fui Procurador do Estado de So Paulo e, atualmente, Juiz de Direito. Ao lado das funes pblicas, sempre fui ligado rea do ensino. Para mim, uma atividade completa a outra e vou me mantendo atualizado. Iniciei minha carreira docente na prpria PUC/SP, onde lecionei durante alguns anos. Atualmente dedico-me aos cursos preparatrios para concursos pblicos, tendo me especializado no Direito Civil, matria que possuo algumas obras e artigos publicados.

Minha inteno com este curso ministrar aulas direcionadas para o concurso de Analista do Banco Central, fornecendo o mximo de informaes ao aluno, abrangendo a totalidade dos ltimos editais, sem perder a objetividade e dispersar para temas que no caem nas provas, evitando opinies pessoais e doutrinrias que no so acolhidas nos concursos.

certo que este concurso ainda no abriu. Trata-se, portanto, de um curso preventivo. No entanto isso muito importante. assim que se estuda para um concurso: de forma antecipada. Isso porque sabemos que um concurso desta envergadura engloba muitas matrias e quando o edital publicado, j no d mais tempo para estudar todas as matrias de forma adequada. Iremos nos basear no ltimo edital. No entanto, atualizamos toda a matria at a presente data.

Vamos agora explicar como ser desenvolvido este curso.

Cada aula contm a matria referente a um captulo do Direito Civil que est no edital, sendo que a mesma ser exposta de uma forma direta e objetiva. Durante as aulas forneo o maior nmero de exemplos possvel. Tenho certeza que mesmo uma pessoa que no seja formada em Direito ter plenas condies de acompanhar o curso e entender tudo o que ser ministrado. No entanto no posso fugir de algumas complexidades jurdicas, pois estas tambm costumam cair nas provas. Costumo dizer que os examinadores gostam de pedir as excees de uma regra... e tambm as excees da exceo.... Desta forma, darei um enfoque especial a estes aspectos, chamando a ateno do aluno quando um ponto mais exigido em um concurso e onde podem ocorrer as famosas pegadinhas.

Em todas as aulas, aps apresentar a parte terica, com muitos exemplos prticos, sempre fao um quadro sintico, que na verdade o resumo da aula. o que eu chamo de esqueleto da matria. A experincia demonstra que esse quadrinho de suma importncia, pois se o aluno conseguir memoriz-lo, saber situar a matria e complet-la de uma forma



lgica e sequencial. Portanto, aps ler toda a aula, o aluno deve tambm ler (e reler) o resumo apresentado, mesmo que tenha entendido toda matria. Sem dvida alguma, esta uma excelente maneira de fixao do contedo da aula. Alm disso, timo para rpidas revises s vsperas de um exame.

Ao final de cada aula tambm apresento alguns exerccios. Alis, muitos exerccios. So testes que j caram em concursos anteriores. Este ponto merece um destaque especial em nosso curso. Trata-se de um diferencial. At por experincia prpria, entendo que os exerccios so imprescindveis para um curso direcionado para concursos. Uma aula, por melhor que seja, s completa se tiver exerccios, pois por meio deles que o aluno vai pegando a malcia de uma prova. Inicialmente eles tm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula e fixar, ainda mais, a matria dada. Resolver questes j aplicadas em concursos anteriores , indiscutivelmente, uma das melhores formas de se preparar para exames. Observem como os concursos costumam repetir questes que j caram em outros exames ou fazer variaes sobre um mesmo tema.

A ltima banca examinadora foi a FUNDAO CESGRANRIO. Apesar de ser uma empresa de renome, no possui muitos concursos que exigem a matria de Direito Civil. Mesmo assim, fiz uma intensa pesquisa em diversas provas realizadas. E posso afirmar que at agora, a forma que ela elabora a prova bem tradicional. Assim, inicialmente coloquei os testes que caram especificamente na BANCA CESGRANRIO. A seguir coloco exerccios de outras bancas examinadoras, cuja forma de elaborao de questes semelhante nossa.

De uma forma geral os exerccios apresentados no curso tm um grau de dificuldade acima da mdia e no fujo de questes polmicas, desde que haja interesse para concursos. Por isso no fiquem preocupados se o seu ndice de acerto ficou aqum do esperado... isso natural... faz parte do aprendizado. Com o tempo, sem afobao, o aluno vai pegando a malcia. importante o aluno fazer todos os exerccios, pois muitas vezes eles completam a aula. Por esse motivo o gabarito totalmente comentado. Muitas dvidas da aula podem ser sanadas somente por meio da leitura dos testes e de suas respectivas respostas, pois completam e aprofundam a matria dada em aula. Passados alguns dias, refaa os testes. Veja como seu ndice melhorou... sem perceber voc est pegando o jeito da coisa. Devo esclarecer que alguns testes foram adaptados, acompanhando as alteraes legislativas que vem ocorrendo a todo o momento e tambm com insero de mais alternativas em algumas questes. Por desnaturar o exerccio original, nem sempre a fonte citada.

Finalmente, qualquer dvida que porventura o aluno ainda tenha referente aula deve ser encaminhada ao frum deste site, para que eu possa respond-la da melhor forma possvel. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficaro disponveis para todos os matriculados no curso, enriquecendo ainda mais o nosso projeto. Por esse motivo importante que o aluno leia todas as perguntas e respostas que j foram elaboradas e



encaminhadas, mesmo que feitas por outros alunos, pois s vezes as suas dvidas podem ser as mesmas que outro aluno j formulou.

EDITAL 2009

Vejamos inicialmente o que constou no ltimo edital de Direito Civil para Analista do BACEN, publicado em 2009.

1. Lei. Vigncia. Aplicao da lei no tempo e no espao. 2. Integrao e interpretao da lei. 3. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 4. Pessoas naturais e jurdicas. Personalidade. Capacidade. 5. Domiclio civil. 6. Bens. Espcies. Coisas fora do comrcio. Bem de famlia. 7. Fatos jurdicos. Atos jurdicos. Negcios jurdicos. Requisitos. 8. Defeitos dos atos jurdicos. 9. Modalidades dos atos jurdicos. 10. Forma e prova dos atos jurdicos. 11. Nulidade e anulabilidade dos atos jurdicos. 12. Atos ilcitos. 13. Prescrio e decadncia.

Vejamos agora o cronograma e o contedo programtico das aulas, obedecendo rigorosamente este edital. Alm da aula de hoje (Aula 01), teremos OUTRAS 06 (seis) AULAS, totalizando 07 (sete) aulas. Vejamos.

CONTEDO PROGRAMTICO DE CADA AULA

Aula 01 (20/02): Lei. Vigncia. Aplicao da lei no tempo e no espao. Integrao e interpretao da lei. Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Aula 02 (27/02): Pessoas naturais. Personalidade. Capacidade. Domiclio Civil.

Aula 03 (06/03): Pessoas Jurdicas. Conceito, classificao, comeo e fim de sua existncia legal, domiclio e desconsiderao.

Aula 04 (13/03): Bens. Espcies. Coisas fora do comrcio. Bem de famlia.

Aula 05 (20/03): Fatos Jurdicos (1 Parte): Ato Jurdico. Classificao. Modalidades. Prescrio e Decadncia.

Aula 06 (27/03): Fatos jurdicos (2 Parte): Negcio Jurdico. Conceito. Requisitos. Modalidades. Defeitos. Elementos essenciais e acidentais. Nulidade e anulabilidade.

Aula 07 (04/04): Ato Ilcito (responsabilidade civil).



Com a exposio da matria terica acompanhada de exemplos prticos, quadros sinticos, resumos e uma boa quantidade de testes com gabarito comentado, possibilitando ainda ao aluno eliminar qualquer dvida que reste atravs do nosso frum, acreditamos ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos.

Finalizo, desejando a todos os votos de pleno xito em seus objetivos, com muita tranquilidade e paz durante os estudos e na hora da realizao das provas.

Um forte abrao a todos.

Lauro Ribeiro Escobar Jr.



AULA 01

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Meus amigos e alunos: antes de iniciar uma aula, costumo colocar no incio e em destaque os itens que o edital expressamente exige e que sero abordados, bem como a legislao a ser consultada, para que o aluno acompanhe o que est sendo ministrado, facilitando o estudo. Vejamos:

Itens especficos do ltimo edital que sero abordados nesta aula Lei. Vigncia. Aplicao da lei no tempo e no espao. Integrao e interpretao da lei. Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Legislao a ser consultada: Decreto-Lei n 4.657/42 (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

Outra coisa: como nas aulas abordo diversos temas que esto no edital, para que o aluno possa melhor manusear esse material, costumo fazer um pequeno ndice. Assim, principalmente quando o aluno deseja revisar apenas um ponto na matria, ou tirar uma dvida especfica respeito de um item, pode ir DIRETO AO PONTO, utilizando este ndice.

NDICE

Fontes de Direito Civil ...................................................................... 07 Caractersticas da lei ........................................................................ 10 Vigncia das leis no tempo ............................................................... 11 Incio da obrigatoriedade ........................................................... 11 Fim da obrigatoriedade .............................................................. 17 Repristinao ............................................................................. 20 Leis gerais e especiais ................................................................ 21 Conflito das normas no tempo .................................................... 22 Interpretao das leis ...................................................................... 25 Integrao da norma jurdica ........................................................... 27 Antinomia: conflito entre as normas ................................................ 31 Vigncia das leis no espao .............................................................. 33

Estatuto de Direito Internacional ..................................................... 35

RESUMO DA AULA ............................................................................ 39

Bibliografia Bsica ........................................................................... 42

EXERCCIOS COMENTADOS .............................................................. 43



Vamos ento entrar na matria...

Mas... primeiro uma curiosidade. O Decreto-Lei n 4.657/42 tinha como nome (ou ementa) Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Pois bem... a Lei n 12.376 de 31 de dezembro de 2010 alterou esse nome para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Ou seja, nossos parlamentares elaboraram uma lei apenas para alterar o nome da lei. Nada, absolutamente nada, mudou em seu contedo. E a inteno foi somente deixar claro o que j dizamos h muito tempo: a Lei de Introduo no tem aplicao somente ao Cdigo Civil, mas sim a todo o Direito, respeitadas as peculiaridades de cada matria, como veremos. Observem que em muitos exerccios ainda se menciona a expresso LICC, mas isso no quer dizer que eles esto desatualizados, pois, como dissemos, a alterao foi s na nomenclatura e no no contedo da lei. Observem que no ltimo edital para o Banco Central o examinador ainda mencionava a LICC.

Feita esta observao, comecemos...

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Em 2003 entrou em vigor o novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/02). Ele foi publicado no dia 10 de janeiro de 2002, mas somente entrou em vigor no ano seguinte. Antes disso j vigorava uma lei conhecida como Lei de Introduo ao Cdigo Civil (ou simplesmente LICC), que o Decreto-lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942, que atualmente chamada de Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (ou simplesmente LINDB).

Importante salientar que a Lei de Introduo no parte integrante do Cdigo Civil. Ele no a revogou a Lei de Introduo, nem a incorporou em seu texto. Portanto, trata-se de uma outra lei. Ou seja, Cdigo Civil e Lei de Introduo so leis autnomas e independentes entre si. Como diz seu prprio nome, suas normas so aplicveis no s ao Direito Civil, mas tambm a todo nosso ordenamento jurdico (guardadas as peculiaridades de cada matria).

Na realidade a Lei de Introduo um conjunto de normas sobre normas (alguns autores a chamam de lex legum: lei das leis), isto porque disciplina as prprias normas jurdicas, prescrevendo-lhes a maneira de aplicao e entendimento, predeterminando as fontes e indicando-lhes as dimenses espao-temporais. Ela no rege a vida das pessoas (como o Cdigo Civil), mas sim das prprias normas jurdicas, ultrapassando o mbito do Direito Civil e atingindo tanto o direito privado quanto o pblico. Contm normas de sobredireito (tambm chamadas de normas de apoio, pois visa regular outras normas). Trata-se de um cdigo de normas. A doutrina a considera como uma lei de introduo s leis por conter princpios gerais sobre as normas sem qualquer discriminao, indicando como aplic-las. E, reforando, continua em vigor, a despeito do novo Cdigo Civil, de forma autnoma e em sua plenitude.



RESUMINDO A LINDB Arts. 1 e 2 vigncia e eficcia das normas jurdicas sob o

aspecto temporal (ou seja, determinando como e quando a lei entra em vigor).

Art. 3 obrigatoriedade geral e abstrata das normas; garantia da eficcia global da ordem jurdica (ou seja, no admite a ignorncia de lei vigente).

Art. 4 fontes e mecanismo integrao das normas (ou seja, quando houver lacunas na lei).

Art. 5 critrios de interpretao das normas (hermenutica jurdica).

Art. 6 direito intertemporal (soluo de conflitos temporais, dando certeza e segurana no ordenamento).

Arts. 7 a 19 conflito das normas no espao (territrio). Tambm contem normas de Direito internacional pblico e privado (ex.: competncia judiciria brasileira, prova de fatos ocorridos no estrangeiro, eficcia de tratados e convenes assinadas pelo Brasil, execuo de sentena proferida no exterior, atos praticados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior, etc.).

FONTES DO DIREITO CIVIL Inicialmente, vamos falar sobre as Fontes de Direito Civil. Na verdade a

expresso Fontes do Direito figurada. Em sentido comum, fonte significa a origem, o nascedouro (da fonte de gua). Em sentido tcnico significa onde o direito nasce ou o meio pelo qual se estabelecem as normas jurdicas. Para fundamentar uma sentena, o Juiz precisa apontar o dispositivo (que a fonte) para fundament-la. So necessrios dois elementos para caracterizar uma fonte de direito: segurana e certeza. Cada autor possui uma classificao prpria de fonte de direito. Citamos duas formas de se classificar. Alis, muito parecidas.

A primeira a seguinte:

Fontes formais: formadas pela lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Lembrem-se de que no Brasil a lei a principal fonte de Direito. As demais so apenas formas acessrias. Mas nem por isso so menos importantes, especialmente para fins de concurso.

Fontes no-formais: formadas pela doutrina e pela jurisprudncia.

Para outra corrente doutrinria, a classificao um pouco diferente:

Fontes diretas ou imediatas: so as que geram por si mesmas a regra jurdica (lei e costumes). Observem que esta classificao possui um carter mais restrito, pois no menciona a analogia e os princpios gerais de direito, que seriam formas de integrao (e no fontes) da norma jurdica.



Fontes indiretas ou mediatas: so as que no geram por si mesmas a regra jurdica, mas contribuem para que a mesma seja elaborada (doutrina e jurisprudncia).

FONTES INDIRETAS

DOUTRINA a interpretao da lei feita pelos estudiosos da matria. Tambm chamada de Direito Cientfico. Forma-se doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, das pesquisas, ideias e ensinamentos dos professores, das opinies e juzos crticos dos tratadistas e dos trabalhos forenses, especialmente se h alguma controvrsia. Esta nossa aula, por exemplo, embora singela sob o ponto de vista jurdico, no deixa de ter um contedo doutrinrio.

JURISPRUDNCIA a interpretao da lei feita pelos juzes em suas decises. Como fonte de direito podemos dizer que a jurisprudncia o conjunto uniforme, constante e pacfico das decises judiciais sobre determinada matria em determinado sentido. Uma andorinha no faz vero e, da mesma maneira, uma deciso solitria no constitui jurisprudncia. Por isso necessrio que as decises se repitam e sem variaes de fundo. Costuma-se usar o termo jurisprudncia mansa e pacfica quando as decises no sofrem alteraes em julgados da mesma natureza. Quanto importncia dela, diversificam os sistemas jurdicos contemporneos. Para os anglo-saxes, de direito costumeiro (dizemos direito consuetudinrio direito dos costumes), ela de suma importncia; a pessoa que tem a jurisprudncia a seu favor certamente ganhar a causa (common law). J para o nosso sistema jurdico, teoricamente, ela no tem tanta relevncia, pois nosso sistema baseado nas leis (civil law). No entanto, na prtica, a jurisprudncia tem-se revelado como uma importante fonte criadora de Direito e uma tima ferramenta para os juristas. Basta verificar a quantidade de Smulas de Jurisprudncia de nossos Tribunais Superiores. A jurisprudncia fonte indireta de direito porque muitas vezes cria solues no encontradas na lei ou em outras fontes. Mas, embora se constitua numa importante fonte de consulta, os Juzes no so obrigados a segui-la.

possvel que a partir de agora a jurisprudncia tenha maior relevncia no cenrio do Direito, pois a chamada Reforma do Poder Judicirio (Emenda Constitucional n 45/04) aprovou a Smula de Efeitos Vinculantes. H uma grande discusso a respeito do tema, dividindo os autores a respeito dos prs e contras do dispositivo, pois por um lado ela engessaria a magistratura, tornando o direito esttico, impossibilitando a interpretao do Juiz e afetando sua independncia. Mas por outro lado dar uma melhor igualdade sistmica, conferindo maior homogeneidade nas decises judiciais e limitando o excessivo nmero de recursos para matrias que j foram amplamente debatidas, desafogando o Poder Judicirio. Mas no estamos aqui para defender uma ou outra posio. Nosso objetivo dizer que atualmente elas existem, esto previstas na Constituio e por isso devem ser cumpridas. E caem nos concursos...

Explicando melhor o assunto: Smulas so enunciados que, sintetizando as decises assentadas pelo respectivo Tribunal em relao a determinados temas



especficos de sua jurisprudncia, servem de orientao para toda comunidade jurdica; so extradas de reiteradas decises judiciais em um mesmo sentido. As Smulas podem ser vinculantes ou no vinculantes. As de efeito vinculante esto fundamentadas no art. 103-A da Constituio Federal, dispositivo este regulamentado pela Lei n 11.417/06. Elas somente podem ser editadas pelo Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional. A partir de sua publicao na imprensa oficial ela ter um efeito chamado vinculante, que torna estas Smulas obrigatrias aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (direta e indireta), nas esferas federal, estadual e municipal. Tambm poder ser revisada ou cancelada pela nossa Suprema Corte, na forma estabelecida em lei. Alguns autores entendem que estas smulas, ainda que tenham efeito vinculante, por no serem atos normativos (e sim interpretativos do STF), so fontes indiretas. J outros autores entendem que o efeito vinculante da smula a sua obrigatoriedade, conferida a determinado enunciado jurisprudencial. Neste caso especfico, afasta-se a mera orientao, passando a obrigar o judicirio e os rgos da administrao a adotarem o contedo dela. Atribuindo-se as caractersticas essenciais de imperatividade e coercibilidade, passam a ser fontes diretas (um pouco de common law em nosso direito). Existe tambm a chamada Smula Impeditiva de Recurso (criada tanto pelo Supremo Tribunal Federal como pelo Superior Tribunal de Justia). Por fora dela no cabe recurso da deciso quando o Juiz segue o entendimento de qualquer dessas Smulas.

FONTES DIRETAS

Falemos, agora sobre as Fontes Diretas, que so as mais importantes para nosso sistema jurdico e, por isso mais complexas exigindo um estudo mais aprofundado:

COSTUMES

Costume o uso reiterado, constante, notrio e uniforme de uma conduta, na convico de ser a mesma (a conduta) obrigatria. Falaremos mais acerca dos costumes no tpico formas de integrao das normas jurdicas. Isso porque o costume pode ser considerado como fonte de Direito e tambm como forma de integrao da norma jurdica.

LEI

Etimologicamente o vocbulo lei originrio do verbo latino legere = eleger, escolher (em sentido figurado seria a escolha de uma determinada regra dentro de um conjunto). A lei pode ser definida de vrios modos. Para conceitu-la adotamos o ensinamento da Professora Maria Helena Diniz: Lei a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatria na sua observncia, assumindo forma coativa. Tambm podemos conceitu-la como sendo um preceito escrito formulado com solenidade pela autoridade competente, sendo instituidora de uma ordem jurdica, impondo-se coercitivamente a todos (somente o Estado detm o monoplio da fora coercitiva), protegendo interesses e normatizando as aes.



Atualmente h uma exigncia de maior certeza e segurana para as relaes jurdicas. Por isso, nas sociedades modernas, h um entendimento de supremacia da lei, da norma escrita sobre as demais fontes. Portanto a lei , indiscutivelmente, a fonte mais importante na ordem jurdica brasileira. Trata-se, portanto, de uma norma jurdica escrita, elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de um processo adequado.

Vejam o que diz nossa Constituio Federal: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, inciso II: Princpio da Legalidade). E o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que somente quando a lei for omissa que se aplicaro as demais formas de expresso de direito. O Cdigo de Processo Civil, no seu art. 126, tambm prev que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normais legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

CARACTERSTICAS DA LEI

Generalidade: no se dirige a um caso particular, mas a um nmero indeterminado de indivduos (pode ser a todos os cidados em geral ou a uma categoria de pessoas, como um Regulamento Disciplinar da Polcia Militar).

Imperatividade: impe um dever, uma conduta a ser observada pelos indivduos. Trata-se de ordem, quando exige a prtica de uma ao ou uma proibio quando exige uma absteno.

Autorizamento: autoriza que o lesado pela violao exija o cumprimento dela ou a reparao pelo mal causado.

Permanncia: a lei no se exaure numa s aplicao; ela perdura at que seja revogada por outra. No entanto, como veremos adiante, algumas normas so temporrias, como por exemplo, as disposies transitrias de uma lei, as leis oramentrias, etc.

Competncia: deve emanar de autoridade competente, ou seja, respeitando o processo legislativo previsto na Constituio. Se o ato emanado de autoridade incompetente considerado nulo, no sendo possvel a sua convalidao e no estando capaz de produzir efeitos, podendo haver o questionamento sobre isso perante o Pode Judicirio.

Observao Alguns autores ainda acrescentam como caracterstica o registro escrito da lei, pois garante maior estabilidade das relaes jurdicas, com a sua consequente divulgao em rgos oficiais (publicao em Dirio Oficial).



I. VIGNCIA DAS LEIS NO TEMPO

Toda norma jurdica tem um mbito de aplicao temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigncia e validade. Vamos iniciar nosso estudo quanto vigncia, analisando as leis sob o aspecto temporal. Depois passaremos para o mbito territorial.

As leis tambm possuem um ciclo vital: nascem, aplicam-se a determinadas situaes, podem ser modificadas e morrem. So regidas por dois princpios fundamentais:

1. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS. Tambm chamado de princpio da inescusabilidade da ignorncia das leis. Publicada a lei, ningum se escusa de cumpri-la alegando que no a conhece (art. 3, LINDB), tornando-se obrigatria para todos os seus destinatrios. Segundo a doutrina, trata-se de uma fico jurdica. Tal dispositivo visa garantir a estabilidade e a eficcia do sistema jurdico que ficaria comprometido se fosse admitida a alegao de ignorncia de lei em vigor. O erro de direito (que seria a alegao de desconhecimento da lei) s pode ser invocado em rarssimas ocasies e quando no houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Reforando: para a LINDB o desconhecimento da lei no pode ser alegado; j para o Cdigo Civil pode haver tal alegao em situaes especialssimas (art. 139, III).

2. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DAS LEIS. A partir de sua vigncia, a lei tem eficcia contnua, at que outra a modifique ou revogue (embora possam existir leis temporrias, conforme veremos adiante: art. 2, LINDB). O desuso ou o decurso de tempo, no fazem com que a lei perca sua eficcia.

INCIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

A criao de uma lei obedece a um procedimento prprio, definido nas normas constitucionais (arts. 59 a 69, CF/88). H todo um processo solene de elaborao da lei, chamado de processo legislativo, que geralmente passa por cinco etapas. Embora este no seja um tema especfico do Direito Civil conveniente fazer um resumo sobre o tema. H vrias espcies de leis, cada uma possui peculiaridades prprias. Vamos falar sobre o processo padro (ou processo legislativo ordinrio):

A) INICIATIVA. o ato que inicia todo o processo legislativo. Trata-se da faculdade conferida a algum ou a algum rgo para apresentar um projeto de lei. A Constituio confere legitimao a vrias pessoas e rgos para a apresentao de projetos de lei ao Poder Legislativo. Na rea federal, dependendo da matria, cabe:

1. Iniciativa Parlamentar: a qualquer membro ou comisso do Poder Legislativo.

2. Iniciativa Extraparlamentar: ao Presidente da Repblica, Supremo Tribunal Federal, demais Tribunais Superiores, Procurador Geral da Repblica e tambm aos cidados em geral (iniciativa popular), como



previsto no art. 61, CF/88. Nesta ltima hiptese o caso mais famoso foi o da autora de novelas Glria Peres, que perdeu uma filha assassinada e liderou uma campanha vitoriosa por todo Brasil para incluir o homicdio qualificado como crime hediondo.

B) DISCUSSO E APROVAO. Apresentado o projeto so realizados estudos, debates, redaes, correes, emendas e votao do projeto. Este trabalho chamado de deliberao parlamentar. No mbito federal o projeto deve ser aprovado pelas duas Casas Legislativas (Iniciadora e Revisora). No caso de uma lei ordinria, que trata, em tese, de matrias mais simples, a aprovao se d por maioria simples de cada Casa Legislativa. J uma lei complementar possui um quorum qualificado (maioria absoluta), isto para que se tenha certeza de que aquele assunto tratado realmente reflete o interesse da sociedade. Lembrando: na maioria das vezes a Casa Iniciadora a Cmara dos Deputados. Isso ocorre quando o projeto apresentado por um Deputado Federal, pelo Presidente da Repblica, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores, etc. A exceo ocorre quando o projeto de autoria de um Senador ou comisso do Senado. Neste caso a Casa Iniciadora o prprio Senado Federal. A Casa Iniciadora pode aprovar ou rejeitar o projeto. Se for rejeitado, ser arquivado, no podendo ser apresentado outro sobre a matria na mesma sesso legislativa, salvo se houver proposta da maioria dos Deputados ou dos Senadores. Aprovado na Casa Iniciadora (com ou sem emendas) o projeto segue para a Casa Revisora, para nova deliberao. Ela poder: a) aprovar integralmente o projeto (segue-se, ento, para a prxima etapa, que a sano ou veto); b) emendar o projeto (neste caso as emendas somente as emendas retornam para a Casa Iniciadora, podendo aprov-las ou rejeit-las); ou c) simplesmente rejeitar o projeto (neste caso ele ser arquivado). No h um poder ilimitado para apresentar emendas; elas devem ser relacionadas ao tema de que trata o texto. Sendo o projeto de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, no sero admitidas emendas que acarretem aumento da despesa prevista, salvo se se tratar de lei oramentria (este salvo, como temos visto na prtica, uma festa...).

C) SANO OU VETO. Nesta fase o chefe do Poder Executivo participa do processo (deliberao executiva).

1. Com a sano ele manifesta a sua concordncia com o projeto aprovado pelo Poder Legislativo. H uma conjugao das vontades dos Poderes Legislativo e Executivo, nascendo a lei. A sano incide em um projeto de lei e, ao incidir, faz com que este projeto se transforme em lei. O projeto pode ser sancionado de forma expressa (quando o Executivo se manifesta por despacho, aprovando o projeto) ou tcita (quando o Executivo simplesmente se omite, deixando de apreciar o projeto no prazo de 15 dias teis), conforme estabelece o art. 66, 3, CF/88.

2. Com o veto o chefe do Executivo manifesta sua recusa ou no-concordncia com o projeto de lei. O veto irretratvel e deve ser sempre expresso e motivado. No h o chamado veto tcito, pois o silncio do Chefe do Executivo implica em sano. O veto pode ser total, quando atinge todos os dispositivos do projeto ou parcial, quando atinge um ou alguns dos



dispositivos do projeto. Como falei acima, o veto deve ser motivado. E so dois os motivos para se vetar: inconstitucionalidade e/ou inconvenincia. Costuma-se dizer que o veto jurdico (carter formal) quando o projeto considerado inconstitucional; ele contraria a Constituio. Por outro lado ele pode ser poltico (carter material - mrito), ou seja, contrrio ao interesse pblico; o Chefe do Executivo faz um juzo sobre a inconvenincia de se aprovar determinada matria. Assim, um projeto pode ser constitucional, e, mesmo assim, ser vetado por no ser conveniente para o interesse pblico. O veto s pode ser supressivo, ou seja, o Chefe do Executivo nada pode acrescentar ao projeto; ele somente pode retirar. No pode haver veto de palavras isoladas; isso para evitar alteraes ou inverses de sentido (ex.: vetar a palavra no). O veto, ainda que parcial, deve abranger o texto integral do artigo, de pargrafos (1, 2 ...), de incisos (I, II, III...), ou alneas (a, b, c...). Por outro lado o veto pode ser superado (ou derrubado). Isto , ocorrido o veto, o Presidente da Repblica comunica ao Presidente do Senado os motivos do veto no prazo de 48 horas e o Congresso Nacional ir reapreciar a matria, no prazo de 30 dias. A votao ser feita pelo Congresso Nacional, de forma conjunta, mas os votos dos Deputados e Senadores sero computados separadamente. Ou seja, embora a sesso seja conjunta, para derrubar o veto necessria a maioria absoluta dos Deputados e dos Senadores. Sendo o veto total e no sendo alcanada a maioria absoluta em cada Casa, encerra-se o processo legislativo (o projeto ser arquivado). Se o veto for parcial e o mesmo for mantido, o prprio Presidente do Congresso promulgar a lei (evidentemente que somente com as partes no vetadas), uma vez que o texto j estava com a concordncia com o Chefe do Executivo. Se o veto for derrubado, o projeto volta ao Chefe do Executivo apenas para a promulgao.

D) PROMULGAO. Decorre da sano e tem o significado de proclamao, de ateste de validade de lei. D-se conjuntamente com a sano, quando o Presidente da Repblica assina o projeto de lei. Promulgar declarar a existncia de uma lei, inovando-se a ordem jurdica. Costuma-se dizer que a lei nasce com a promulgao. Quando est escrito no texto da lei ...fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei... implicitamente quer dizer que a lei tambm est sendo promulgada, no mesmo tempo e instrumento. A sano transforma o projeto de lei em lei, por isso o que se promulga a lei (e no o projeto). O Chefe do Executivo atesta perante a sociedade a existncia vlida de uma lei, ordenando-lhe o respectivo cumprimento. Lembrando que no h sano ou veto no caso de uma Emenda Constitucional, mas sim de promulgao pelas mesas da Cmara e do Senado. Nos casos de sano tcita (transcorreram 15 dias teis sem manifestao do Executivo) ou derrubada de veto, o Chefe do Executivo ter 48 horas para promulgar a lei. No o fazendo no prazo a atribuio cabe ao Presidente do Senado.

E) PUBLICAO. o ato por meio do qual se d a divulgao da existncia da nova lei em rgo oficial, tornando-se, portanto, conhecida de todos (trata-se de uma presuno). A finalidade da publicao garantir (ao menos potencialmente) que uma lei seja conhecida por todos os que estaro sujeitos ao seu comando; uma condio de vigncia e de eficcia da lei. A teoria mais



aceita para justificar a obrigatoriedade da lei para todos a da necessidade social. Com a publicao encerra-se o processo legislativo.

Frases da doutrina que costumam cair em concurso: A promulgao, por ser ato de competncia do Executivo, que dar fora executria lei, que tenha sancionado, dando-lhe autenticidade. A executoriedade efeito da promulgao; a obrigatoriedade efeito da publicao. A obrigatoriedade supe a publicao, sendo que a lei s a adquirir aps a vacatio legis (que veremos mais adiante).

IMPORTANTE Distino entre validade, vigncia e eficcia.

a) Validade: qualidade da norma por terem sido obedecidas as condies formais e materiais para sua produo. Validade Formal: norma produzida por autoridade legtima e competente (competncia para elaborao da lei), alm da tramitao pelo devido processo legislativo e consequente integrao no sistema jurdico da sociedade. Validade Material: diz respeito ao contedo da norma; se est de acordo com nosso sistema jurdico (ex.: respeito Constituio).

b) Vigncia: deriva da expresso latina vigentia (do verbo vigere, vigens estar em voga, vigorar), que significa a qualidade de vigente, o tempo durante o qual uma coisa vige ou vigora. Refere ao intervalo de tempo em que a norma jurdica est legalmente autorizada a produzir seus efeitos. o perodo de vida da lei, que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter fora vinculante; incio da obrigatoriedade) at o momento em que revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua durao (lei temporria). Lei em vigor a que se mantm em voga, para ser efetivamente aplicada aos casos sob o seu regime. Como veremos a seguir, uma lei pode ter sido publicada e ainda no estar vigorando, pois a prpria lei marcou um prazo para que ela entre em vigor (vacatio legis). Outro tpico interessante aqui a diferena entre vigncia e vigor. Como vimos, vigncia est relacionada com o perodo de vida da lei; j vigor est relacionado com a fora vinculante da lei. Observem o art. 2, LINDB, que aprofundaremos mais adiante: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

c) Eficcia (ou efetividade): refere-se aos efeitos ou consequncias da norma jurdica; a qualidade da norma que est em vigor no tocante possibilidade de produo de efeitos concretos, seja porque foram cumpridas as condies exigidas para isso (eficcia jurdica ou tcnica), seja porque esto presentes as condies fticas exigveis para sua observncia, espontnea ou imposta, ou para a satisfao dos objetivos pretendidos. Neste ltimo caso leva-se em conta se a lei atende aos anseios da sociedade e se os destinatrios da norma a esto cumprindo (eficcia social da norma). No entanto, na prtica, como veremos, as pessoas no podem se eximir do cumprimento de suas disposies.

Quase todas as leis que entram em vigor, tambm possuem eficcia. No entanto, h normas que foram editadas, mas ainda no foram



regulamentadas. J outras exigem que o Estado crie um rgo que viabilize sua execuo. Portanto, pode ocorrer que uma lei seja vlida e possua vigncia (j est vigorando), estando apta a produzir efeitos, porm ainda no tenha eficcia (no produzindo efeitos concretos), pois depende da prtica de algum ato por parte do Estado.

REGRAS DA LINDB SOBRE O INCIO DA OBRIGATORIEDADE

PRIMEIRA REGRA. Salvo disposio em contrrio, uma lei comea a vigorar, em todo o Pas, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (art. 1, caput, LINDB). Essa regra no absoluta. Na prtica quase todas as leis contm em seu texto disposio que elas entram em vigor na data de sua publicao.

O espao compreendido entre a publicao da lei e sua entrada em vigor (quando h esse espao de tempo) denomina-se vacatio legis. Trata-se de uma expresso latina, muito comum em concursos, que significa vacncia da lei. Geralmente este prazo estabelecido para melhor divulgao dos textos legais antes que eles entrem em vigor e se tornem obrigatrios e para que os rgos da administrao se aparelhem melhor ao novo texto legal. Enquanto no transcorrido esse perodo, a lei nova, ainda que j publicada, no tem fora obrigatria ou vinculante. Observem: a norma vlida, mas ainda no vigente.

Notem que esse mesmo dispositivo tambm consagrou o princpio da vigncia sincrnica (sincronismo significa ao mesmo tempo) ou sistema simultneo (princpio da simultaneidade ou prazo nico). Ou seja, a lei entra em vigor a um s tempo em todo o territrio nacional (portanto, no h vigncia progressiva da lei). Trata-se de um prazo nico para todo Pas (45 dias aps a sua publicao oficial), sendo simultnea a sua obrigatoriedade.

Quanto ao prazo de vacatio legis, as leis podem ser classificadas em:

a) Lei com vacatio legis expressa: a prpria lei faz referncia ao seu perodo de vacatio. O melhor exemplo o atual Cdigo Civil, que prev em seu art. 2.044: Este Cdigo entrar em vigor um ano aps a sua publicao.

b) Lei com vacatio legis tcita: o texto da lei omisso em relao ao momento em que ela entra em vigor; neste caso ela passar a vigorar 45 dias aps a publicao; a regra terica do art. 1, caput, LINDB (rarssimo de se encontrar na prtica).

c) Lei sem prazo de vacatio legis: a lei entra em vigor na data de sua publicao, devendo esta frase constar de seu texto.

Art. art. 8, da Lei Complementar n 95/98 (com texto modificado pela Lei Complementar n 107/01 e regulamentada pelo Decreto n 4.176/02, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal): A vigncia da leis ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar



prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso.

Resumindo: uma lei pode entrar em vigor na data de sua publicao ou em outra data mais frente, desde que haja previso expressa no seu texto. Isto assim devido importncia ou urgncia de determinada lei e a maior ou menor dificuldade de adaptao da sociedade a esta nova lei. Somente quando no houver expressa disposio na prpria lei acerca da data em que ela entrar em vigor (omisso proposital da lei), a sim, ela entrar em vigor em 45 dias aps a publicao.

SEGUNDA REGRA. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada (art. 1, 1 da LINDB). Isto , se uma lei for editada no Brasil, mas para surtir efeitos no estrangeiro (em geral quando cuida de atribuio de ministros, embaixadores, cnsules, convenes de direito internacional, etc.) e esta lei for omissa quanto data que entrar em vigor (a data de sua vigncia efetiva), esta lei somente entrar em vigor 03 (trs) meses aps a sua publicao.

Ateno Como vimos, a regra (terica) quanto ao prazo para uma lei comear a vigorar em todo Pas de 45 dias depois de oficialmente publicada; j o prazo para vigorar nos Estados estrangeiros de 03 meses (e no 90 dias como s vezes eu vejo cair em concursos, como uma forma de pegadinha). Parece ser bvio, mas importante deixar claro que para o Direito, 03 meses prazo bem diferente do que 90 dias!

TERCEIRA REGRA. Uma lei pode ter sido publicada com algum erro substancial, implicando em uma divergncia de aplicabilidade (geralmente so erros materiais ou falhas de ortografia). O art. 1, 3 da LINDB determina que se antes de entrar em vigor ocorrer nova publicao desta lei, destinada correo de seu texto, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. Exemplo: uma lei foi publicada em determinado dia e omissa em relao ao dia que entrar em vigor. Assim, somente entrar em vigor 45 dias aps a publicao. Vinte dias depois de publicada (portanto ainda estamos no curso do prazo de vacatio legis), algum notou que houve um erro no texto da lei. Desta forma ela deve ser republicada. E aquele prazo de 45 dias recomea a contar; inicia-se novamente a contagem do prazo de vacatio a partir do dia da republicao da lei. Notem que continua sendo a mesma lei.

QUARTA REGRA. As emendas e correes de texto de lei que j tenha entrado em vigor consideram-se lei nova (art. 1, 4, LINDB). Exemplo: uma lei foi publicada, cumpriu o prazo de vacatio legis e entrou em vigor. Alguns dias depois, um erro foi notado. Neste caso, quando houver a republicao, esta ser considerada como lei nova. No entanto, para haver esta republicao de correo, necessrio um novo processo legislativo, pois se trata de lei nova.



Resumindo: norma corretiva Correo antes da publicao a norma pode ser corrigida sem

maiores problemas.

Correo aps a publicao e durante a vacatio trata-se da mesma lei; sendo o texto republicado por incorreo, conta-se novo prazo de vacatio, a partir da republicao (veja mais abaixo a questo polmica).

Correo aps entrar em vigor a lei somente pode ser corrigida mediante a edio de uma nova lei, aps o trmite do devido processo legislativo.

Questo Polmica Digamos que uma lei esteja no perodo de vacatio legis e quase no final do prazo ela foi republicada com algumas modificaes. Pergunta-se: a lei inteira deve cumprir novo prazo de vacatio? Ou aplica-se o novo prazo de vacatio apenas quilo que foi modificado pela nova publicao? A professora Maria Helena Diniz, em sua obra, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Interpretada (Ed. Saraiva 13a Edio - 2007), pondera que: Se apenas uma parte da lei for corrigida o prazo recomear a fluir somente para a parte retificada, pois seria inadmissvel, no que atina parte certa, um prazo de espera excedente ao limite imposto para o incio dos efeitos legais, salvo se a retificao afetar integralmente o esprito da norma (grifos meus). Portanto, diante dessa situao, devemos analisar cada caso em concreto. Se a parte corrigida afetar a norma de uma forma geral, a lei inteira deve esperar o novo prazo de vacatio. Mas se a parte corrigida no afetar o esprito da lei, ou for independente em relao a ela, nada impede que a lei entre em vigor, excetuada a parte que foi modificada, recomeando-se o prazo de vacatio apenas naquilo que foi modificado.

Importante Contagem do prazo da vacatio

Conforme o art. 8, 1 da LC n 95/98, o prazo de vacatio legis conta-se: incluindo-se o dia do comeo (ou seja, o dia da publicao da lei) e tambm do ltimo dia do prazo (que o dia do seu vencimento). Assim, a lei entrar em vigor no dia subsequente a sua consumao integral (ainda que se trate de domingo ou feriado), ou seja, no dia seguinte ao ltimo dia de prazo.

Observao. Vale mencionar que no h vacatio legis em caso de atos normativos administrativos (decretos resolues e regulamentos) cuja obrigatoriedade determinada na data de sua publicao (salvo se eles dispuserem de forma diversa), pois em tese tratam de temas de pequena repercusso. Assim, na omisso de quando essas espcies normativas entraro em vigor, isto ocorrer na data da sua publicao.

FIM DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

No se destinando vigncia temporria, uma lei ter vigor at que outra a modifique ou a revogue. o que dispe o art. 2, caput, LINDB.



Regra Geral A lei tem carter permanente e ir perdurar at a sua revogao. Isto , uma lei no tem um prazo certo para vigorar; ela permanece em vigor enquanto no for modificada ou revogada por outra lei (eficcia contnua). O desuso no implica em perda de vigncia.

No entanto, algumas leis so expedidas com prazo de durao. Nestes casos a lei possui vigncia temporria. Ex.: lei que concede favores fiscais durante 10 anos s indstrias que se instalarem em determinada regio; racionamento de combustvel durante a guerra; Imposto/Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras (IPMF, CPMF), Leis Oramentrias, etc. Tais normas desaparecem do ordenamento jurdico com o decurso do prazo estabelecido ou quando ela j cumpriu os objetivos a que se props (Ex.: lei que se destina alojar, de forma temporria, em escolas pblicas, pessoas desabrigadas por causa de uma inundao). Assim, lei temporria a que nasce com termo prefixado de durao ou com um objetivo a ser cumprido. A lei j nasce com um prazo para perder sua vigncia. Contudo, no se fixando um prazo determinado, prolonga-se a obrigatoriedade da norma (princpio da continuidade) at que ela seja modificada ou revogada por outra.

Revogar (do latim revocatio, revocare = anular, desfazer, desvigorar) tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurdica, retirando a sua obrigatoriedade. Uma lei somente pode ser revogada por outra lei de hierarquia igual ou superior (portanto, ela no pode ser revogada por decretos, portarias, resolues, regulamentos, etc.). Podem ser revogadas as leis, os regulamentos, as portarias, as clusulas contratuais, etc. O art. 2, 1, LINDB dispe que a lei posterior revoga a anterior em trs situaes:

1) quando expressamente assim o declare; 2) quando seja com ela incompatvel; 3) quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

Podemos classificar a revogao quanto extenso em:

a) Total (ou ab-rogao): quando a lei nova regula integralmente a matria da lei anterior, ou quando existe incompatibilidade (explcita ou implcita) entre as leis. A norma anterior perde sua eficcia em sua totalidade.

b) Parcial (ou derrogao): quando torna sem efeito apenas uma parte da lei ou norma, permanecendo em vigor todos os dispositivos que no foram modificados.

A revogao ainda pode ser classificada quanto forma de execuo:

a) Expressa (ou por direta): quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende suprimir (art. 2, 1, primeira parte da LINDB). Seria interessante que todas as leis dissessem exatamente o que esto revogando. Mas isso no ocorre muito na prtica. O art. 9 da LC n 98/95, com a redao da LC n 107/01, determina que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas.



b) Tcita (por via indireta ou oblqua): quando a lei posterior incompatvel com a anterior e no h disposio expressa no texto novo indicando a lei que foi revogada. Diz o art. 2, 1, segunda parte da LINDB, que ocorre a revogao tcita quando seja com ela incompatvel (revogao tcita por incompatibilidade) ou quando regule inteiramente a matria que tratava a lei anterior (revogao tcita global).

ATENO Embora haja muita controvrsia a respeito, a ESAF entende que a expresso contida em algumas leis revogam-se as disposies em contrrio, uma forma de revogao expressa. Na prova do MDIC (analista de comrcio exterior), realizada em 2012, o examinador considerou correta a afirmao: a revogao expressa pode tambm ser geral, compreensiva e aplicar-se a todas as disposies contrrias, sem individualizao. Houve recurso, mas a questo no foi anulada!

Observaes 01) As espcies de revogao podem ser combinadas. Ou seja, a

revogao expressa pode ser total (a nova lei diz que est revogando toda a lei anterior) ou parcial (a nova lei aponta apenas um ou dois artigos que est revogando da lei velha). E a revogao tcita tambm pode ser total ou parcial.

02) Irrevogabilidade. Algumas matrias estabelecidas na Constituio Federal (art. 60, 4) no podem ser objeto de revogao, nem mesmo mediante Emenda Constitucional. So as chamadas clusulas ptreas: forma federativa do Estado, voto direto, secreto, universal e peridico; separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

03) No mundo jurdico pode ocorrer a seguinte hiptese: uma Lei X est vigorando normalmente. Algum tempo depois promulgada uma Emenda Constitucional (que ficar fazendo parte da prpria Constituio trata-se do Poder Constituinte Derivado ou Reformador). Com isto, aquela Lei X se tornou, digamos, inconstitucional. Quando isso ocorre dizemos que houve a no-recepo da lei pela nova ordem constitucional ou que a lei perdeu o seu fundamento de validade.

Curiosidade. A perda de eficcia pode tambm decorrer da decretao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execuo. Embora no seja nossa matria, vamos aprofundar este tema um pouco mais... No Brasil temos basicamente dois mtodos de controle de constitucionalidade: difuso e concentrado.

O controle difuso (tambm chamado de via de defesa ou via de exceo, controle aberto ou concreto) pode ser exercido por qualquer rgo do Poder Judicirio. Uma pessoa se sentindo lesada ou na iminncia de ser prejudicada por uma lei e entendendo estar ela fora dos limites legais, ingressa com uma ao ou contesta esta ao (civil, trabalhista, penal, etc.) em primeira instncia e argui, de forma incidental, a inconstitucionalidade da lei. O rgo competente para julgar a questo principal ter tambm competncia para julgar a questo incidental (a deciso sobre a constitucionalidade ser



uma questo incidental ao objeto principal do processo). Mesmo que esta ao chegue ao Supremo Tribunal Federal, a deciso dele no ter efeito extensvel a todos (erga omnes). A deciso vincula apenas as partes envolvidas no processo (inter partes). Por isso, o Senado, atravs da espcie normativa "resoluo", estender os efeitos da deciso declaratria da inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Esta Resoluo que ir suspender a execuo da norma (consultem o art. 52, X, CF/88).

J o controle concentrado (tambm chamado de reservado, abstrato ou por via de ao direta) exercido por apenas um rgo: o Supremo Tribunal Federal, que o "guardio da Constituio". O pedido feito diretamente ao STF com a inteno nica de declarao de (in)constitucionalidade. Portanto, a finalidade deste processo viabilizar o julgamento da validade da lei em tese (da ser abstrato) e no da relao jurdico-processual. A declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado resultar em eficcia erga omnes da deciso, ou seja, extensivo a todos. Neste caso a prpria deciso do STF j produz este efeito de imediato. Exemplo: o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o 1 do art. 66 do Cdigo Civil. Este dispositivo afirmava que se uma Fundao funciona no Distrito Federal, quem a fiscaliza o Ministrio Pblico federal (enquanto nos Estados-membros a fiscalizao do Ministrio Pblico estadual). O Supremo declarou que neste caso o rgo fiscalizador o prprio Ministrio Pblico Distrital.

Este tema deve ser aprofundado no Direito Constitucional. Ele no pertence ao Direito Civil; estamos apenas dando uma panormica.

Expresses Importantes

1) Atividade: o fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes durante o seu perodo de vida (vigncia). a regra em nosso Direito.

2) Extra-atividade: ocorre quando uma lei regula situaes fora do seu perodo de vigncia. Trata da exceo em nosso Direito. A extra-atividade pode abranger situaes passadas e/ou futuras. Portanto, possui duas espcies:

a) Retroatividade: a lei regula situaes que ocorreram antes do incio de sua vigncia. b) Ultra-atividade: a lei foi revogada, mas continua sendo aplicada em relao aos fatos ocorridos durante o prazo em que esteve em vigor.

REPRISTINAO

Repristinar (do latim: re: fazer de novo, restaurar; pristinus: anterior; vigncia) significa reconstituir, restituir ao valor, carter ou estado primitivo, restaurar. Na ordem jurdica repristinao o restabelecimento da eficcia de uma lei anteriormente revogada. Preceitua o art. 2, 3 da LINDB que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, salvo disposio em contrrio. Ex.: Se a Lei A revogada pela Lei B e posteriormente a Lei B revogada pela Lei C, no se restabelece a vigncia da Lei A. No Brasil no h repristinao ou restaurao automtica da lei velha, se a lei mais nova foi revogada. Isso somente admissvel quando a



nova lei (no exemplo acima a Lei C) determinar expressamente que a lei anterior (no caso a Lei A) retome sua vigncia.

Resumindo: a regra a no repristinao; no entanto excepcionalmente a lei revogada pode ser restaurada desde que haja disposio expressa para tanto.

Doutrina. Repristinao X Efeito Repristinatrio A despeito da semelhana so vocbulos com significao diversa.

Repristinao um fenmeno legislativo no qual h a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogao da norma que a revogou (nosso ordenamento s admite essa situao de forma expressa). Observem que as duas normas anteriores vigoraram normalmente e produziram efeitos regulares at serem revogadas. J efeito repristinatrio advm do controle de constitucionalidade, por meio da atuao do Poder Judicirio. Ex.: foi editada a Lei "A". Posteriormente foi editada a Lei "B" que revogou a lei A. Tempos depois, a Lei "B" foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Neste caso a Lei "A" volta a vigorar. Na realidade a doutrina costuma afirmar que no que ela volta a vigorar. que com a declarao de inconstitucionalidade da revogadora, ela nunca deixou de vigorar... Essa tese embasada no fato de que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade declaratria de nulidade, ou seja, a declarao ir retroagir desde a edio da lei, como se ela nunca tivesse existido no mundo jurdico. Com isso, como a norma j nasceu nula (declarada inconstitucional de forma retroativa), no poderia revogar a anterior validamente. Portanto, efeito repristinatrio a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra declarada inconstitucional.

Resumindo. Na repristinao temos a vigncia de trs atos normativos, todos eles vlidos. No efeito repristinatrio temos duas leis e uma deciso judicial; a lei posterior no revogou validamente a anterior, diante da sua declarao de inconstitucionalidade pelo STF, que retroativa (efeito ex tunc). Obs.: ficar a atendo quanto forma de elaborao da questo, pois os prprios examinadores podem confundir os conceitos.

E se uma lei temporria (A) revogar a lei B sem que nela haja declarao expressa da repristinao da lei revogada? Entende-se que no ocorre a repristinao, pois esta somente ocorre se houver previso expressa. Como a lei temporria no disps expressamente sobre o assunto, ambas as leis perderam sua vigncia: a Lei B porque foi revogada; a Lei A porque era temporria.

LEIS GERAIS E ESPECIAIS

Outro item que vem caindo muito em concursos a regra disposta no art. 2, 2 da LINDB: a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Este dispositivo consagrou o que se costuma chamar de Princpio da Conciliao.

Explicando. Lei geral a que aborda todo um ramo especfico do Direito (ex.: Cdigo Civil). Norma especial aquela que tem um contedo



especializado dentro de certo ramo (ex.: Lei do Inquilinato, do Condomnio, etc., em relao ao Cdigo Civil). Como regra a norma geral no revoga a especial e a norma especial no revoga a geral. Quando a lei especial regula determinada matria que tambm est prevista num Cdigo, contendo outras disposies a mais que no se encontram no Cdigo e que no contradizem o novo direito, ambas continuam em vigor; coexistem. No entanto a norma especial pode revogar a geral quando dispuser sobre esta revogao de forma explcita ou implcita, momento em que regula a mesma matria que a geral, modificando o seu contedo. Vejamos: uma lei, que regula determinado assunto de forma genrica est vigorando normalmente. Posteriormente outra lei sobre este mesmo assunto editada regulando e trazendo alguns aspectos especiais, aprofundando o tema. Ora, este fato, por si s, no faz com que a primeira lei seja revogada ou modificada. As duas leis podem coexistir normalmente. Somente se o texto de uma delas for totalmente incompatvel com o da outra que ser hiptese de revogao. As situaes devem ser analisadas caso a caso.

Exemplo clssico: o Cdigo Civil trata no art. 1.711 e seguintes, disposies sobre o bem de famlia de uma forma geral. No entanto a Lei n 8.009/90 tambm trata deste tema. Qual lei deve ser aplicada? Se cotejarmos os textos de ambas as leis, veremos que eles no so antagnicos entre si. Uma lei completa a outra. Uma especial em relao outra, sendo que no h incompatibilidade entre seus dispositivos. A lei especial apenas introduziu uma exceo ao princpio geral. Portanto ambas coexistem e vigoram normalmente. E o intrprete deve associ-las, acomod-las, sintoniz-las, aplicando-as em cada caso concreto.

CONFLITO DAS NORMAS NO TEMPO

Quando uma norma modificada por outra e j se haviam formado relaes jurdicas na vigncia da lei anterior, podem surgir conflitos. Qual norma deve ser aplicada a um caso concreto? O chamado direito intertemporal visa solucionar estes conflitos entre as normas. Para tanto so usados dois critrios: a) disposies transitrias; b) princpio da irretroatividade das leis.

A) DISPOSIES TRANSITRIAS (ou direito intertemporal). A lei, para evitar eventuais e futuros conflitos, em seu prprio corpo, geralmente ao final, pode estabelecer regras temporrias, destinadas a dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga, conciliando a nova lei com as relaes j definidas pela norma anterior. Observem que o prprio Cdigo Civil em vigor contm um Livro Complementar, chamado das disposies finais e transitrias (arts. 2.028 at 2.043). Em seu corpo percebe-se que h uma srie de regras, sendo que algumas delas autorizam a aplicao do Cdigo anterior (mesmo j revogado, continua produzindo efeito: ultra-atividade). Observem o art. 2.038 do atual Cdigo. Ele determina que um captulo inteiro do Cdigo anterior continue sendo aplicado em relao s enfiteuses (tema do Direito das Coisas).

B) IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. Etimologicamente retroatividade quer dizer atividade para trs, ou seja, produo de efeitos em situaes passadas.



Juridicamente, podemos dizer que uma norma retroage quando ela vigora, no somente a partir de sua publicao, mas, ainda, regula certas situaes jurdicas que vm do passado. Na realidade uma lei expedida para disciplinar fatos futuros, a partir de sua vigncia. A vigncia de uma lei se estende, como j dissemos, desde o incio de sua obrigatoriedade at o incio da obrigatoriedade de outra lei. A regra no Brasil a irretroatividade das leis, ou seja, elas no se aplicam s situaes constitudas anteriormente. Trata-se de um princpio que visa dar estabilidade e segurana ao ordenamento jurdico preservando situaes j consolidadas sob a lei antiga, em que o interesse particular deve prevalecer.

No entanto, h casos em que a lei nova pode retroagir ao passado, alcanando consequncias jurdicas de fatos efetuados sob a gide de lei anterior. Em regra, deve prevalecer o princpio da irretroatividade. H um duplo fundamento: constitucional e infraconstitucional. O art. 5, XXXVI, CF/88 prev que A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. E, de forma parecida, prev o art. 6, LINDB que: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Observem que a clusula de irretroatividade da lei nova convive com outro preceito de direito intertemporal, que o da eficcia imediata e geral da lei nova. Isto quer dizer que a lei nova atinge os casos pendentes e futuros que se realizarem j sob sua vigncia, no abrangendo os fatos passados. Em latim dizemos: tempus regit actum (o tempo rege o ato). Ou seja, a lei que incide sobre um determinado ato a do tempo em que este ato se realizou.

Vejamos agora o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

1) ATO JURDICO PERFEITO

Segundo o art. 6, 1, LINDB reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Ou seja, na ocasio da prtica do ato todas as formalidades exigidas pela lei foram rigorosamente obedecidas e em razo disso o ato no pode ser alterado pela existncia de lei posterior.

2) DIREITO ADQUIRIDO

Segundo o art. 6, 2, LINDB, consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Assim, direito adquirido o que j se integrou ao patrimnio e personalidade de seu titular, podendo ser exercido a qualquer momento. Para ser considerado direito adquirido so necessrios dois requisitos: a) existncia de um fato; b) existncia de uma norma que faa do fato originar-se direito. Enquanto no estiverem presentes estes elementos no h direito adquirido, mas expectativa de direito. Ex.: pessoa que j se aposentou e a lei modifica posteriormente o prazo para a aposentadoria, ampliando-o; a pessoa no ser obrigada a voltar a trabalhar para completar o novo prazo, pois quando se aposentou a regra era aquela.



3) COISA JULGADA

Segundo o art. 6, 3, LINDB chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso (transitou em julgado). Para alguns autores coisa julgada a qualidade dos efeitos da deciso, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. A deciso que estabelece o direito de um dos litigantes pressupe uma verdade, que se torna irrevogvel e irretratvel. Assim, uma lei nova no pode alterar aquilo que j foi apreciado em definitivo pelo Poder Judicirio. interessante acrescentar que mesmo aps o trnsito em julgado de uma deciso, ela ainda pode ser modificada, por meio de uma reviso criminal ou ao rescisria. No entanto estes expedientes no so recursos, mas aes autnomas.

Questo de Atualidade. H forte tendncia material e processual em apontar a relativizao da coisa julgada, em especial nos casos envolvendo aes de investigao de paternidade julgadas improcedentes por ausncia de provas em momento em que no existia o exame de DNA. O Supremo Tribunal Federal j apreciou essa hiptese e concedeu o direito de rediscutir a matria (a votao foi apertada) afirmando que houve evoluo nos meios de prova e que a defesa do acesso informao sobre a paternidade deve ser protegida, pois se insere no conceito de direito da personalidade.

H direito adquirido contra normas constitucionais? Para responder a esta indagao, primeiro precisamos mencionar que,

observando os fatos jurdicos e relacionando-os cronologicamente de acordo com a produo de efeitos, eles podem ser classificados como:

a) fatos pretritos: so os que se constituram na vigncia de uma lei e tem seus efeitos produzidos durante sua vigncia.

b) fatos pendentes: so os que foram constitudos na vigncia de uma lei anterior e ainda no produziram todos os seus efeitos nela.

c) fatos futuros: so os que ainda no foram gerados.

Precisamos agora esclarecer que a doutrina reconhece a existncia de trs graus de retroatividade:

a) retroatividade mxima (ou restitutria): a lei ataca fatos pretritos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada ou os fatos jurdicos j consumados (ato jurdico perfeito e o direito adquirido).

b) retroatividade mdia: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela (ex.: a lei nova atinge as prestaes vencidas de um contrato, mas que ainda no foram pagas).

c) retroatividade mnima (temperada ou mitigada): a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor (ex.: prestaes futuras de contratos firmados antes do advento da nova lei).

O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituio de 1988, chegou a se manifestar no sentido de que no h direito adquirido contra texto



constitucional, resulte ele do Poder Constituinte Originrio ou Derivado. Neste sentido, dizia Pontes de Miranda que contra a Constituio nada prospera, tudo fenece.

Atualmente o STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, mesmo as emanadas do poder constituinte originrio, possuem retroatividade mnima. No entanto, nesse caso, nada impede que tenham retroatividade mdia e mxima, desde que expressamente previsto na prpria Constituio.

Concluindo

Regra 01 as normas constitucionais possuem retroatividade mnima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu evento (fatos futuros), ainda que relacionados a negcios celebrados no passado (fatos pendentes).

Regra 02 as Emendas Constitucionais (poder constituinte derivado reformador), Constituies Estaduais (poder constituinte derivado decorrente) e todas as demais leis infraconstitucionais esto sujeitas observncia do princpio constitucional da irretroatividade das leis (art. 5, XXXVI: lei em sentido amplo), com algumas excees (ex.: lei penal nova que beneficie o ru).

Exceo uma norma, fruto do poder constituinte originrio pode ter retroatividade mxima ou mdia, desde que haja previso expressa neste sentido.

INTERPRETAO DAS LEIS

Na realidade as leis deveriam ser sempre claras e precisas. Mas difcil encontrar uma lei perfeita. Alm disso, segundo a doutrina majoritria, at mesmo as leis claras podem ser objeto de atuao do intrprete. No se aplica mais o brocardo in claris cessat interpretatio (na clareza, cessa a interpretao). Ora, o que claro para um julgador, pode no ser para outro. Alm disso, o tempo e o contexto mudam com frequncia, ou seja, o que claro num momento e em determinada situao, pode no ser em outro momento ou situao. Concluindo: a interpretao no mera opo, mas uma necessidade!

No entanto, aparecendo uma ambiguidade no texto, m redao, imperfeio ou falta de tcnica, haver a atuao do intrprete, para pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador quis estatuir. Trata-se da mens legis (ou inteno da lei). Surge ento a hermenutica, que a teoria cientfica da arte de interpretar: descobrir o sentido da norma jurdica e fixar o seu alcance. Costumamos usar tambm o termo exegese para conceituar o esclarecimento, entendimento ou interpretao minuciosa de um texto legal, para a consequente aplicao do Direito. Ou seja, exegese a aplicao prtica das regras de hermenutica.

Existem vrios mtodos e critrios de interpretao das leis. Mas importante deixar claro que todas essas espcies de interpretao no se operam de forma isolada; elas devem se completar, pois todas trazem



alguma contribuio para a descoberta do sentido e alcance da norma. Vejamos:

1. Quanto s Fontes ou Origem (ou quanto ao agente que a realiza)

a) Autntica: feita pelo prprio legislador aclarando, no prprio texto ou em outra espcie normativa, o sentido e o alcance da norma (um exemplo muito citado o art. 327 do Cdigo Penal, em que o prprio legislador interpreta o sentido da expresso funcionrio pblico no mbito penal).

b) Doutrinria (ou cientfica): feita pelos estudiosos da matria em obras ou pareceres.

c) Jurisprudencial: feita por nossos Juzes ou Tribunais ao decidirem um caso concreto que lhe submetido a julgamento (ex.: um acrdo ou uma smula do STJ ou STF).

2. Quanto ao Mtodo ou Meio utilizado

a) Gramatical: so observadas as regras de lingustica; examina-se o sentido das palavras ou as expresses usadas pelo legislador. a mais pobre das tcnicas. Usa-se, tambm, a expresso interpretao literal.

b) Lgica (ou racional): busca-se, por meio de um raciocnio lgico, o significado da norma nos fatos e motivos polticos, histricos e ideolgicos que culminaram na sua criao.

c) Sistemtica (ou orgnica): compara a lei considerando-a como parte integrante de todo um sistema jurdico (e no isolada no mundo jurdico); a norma deve ser analisada em seu conjunto (e no um dispositivo isolado) e pertencente a um sistema jurdico (e no de forma isolada).

d) Ontolgica: busca-se a essncia da lei, sua razo de ser, a ratio legis ou razo da lei.

e) Histrica: pesquisam-se os antecedentes, as circunstncias ou o contexto histrico em que foi editada a norma.

f) Sociolgica, teleolgica ou finalstica: a que busca o fim (telos) da norma. Adapta o sentido ou a finalidade da norma s novas exigncias sociais. Para ns, que estamos estudando para concursos, esta a principal forma de interpretao (h maior incidncia nas provas). At porque h uma previso, ainda que indireta, no prprio art. 5, LINDB. Este dispositivo indica o caminho que um Juiz deve seguir: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Portanto, deve o Juiz buscar o real sentido da lei e no se ater a um texto frio e literal da lei. Deve ele aplicar o que for mais justo, o que atende melhor ao bem comum, evitando-se situaes absurdas. Exemplo: nas clusulas duvidosas prevalece o entendimento de que se deve favorecer quem se obriga (ou seja, devedor). Observem o entendimento do Superior Tribunal de Justia a respeito: A norma jurdica deve ser interpretada teleologicamente, buscando sempre realizar soluo de interesse social. Se assim no for, a atividade judiciria ser ociosa, intil, mera homenagem traio. Isso no quer dizer que o Juiz deva atuar com indolncia, abatimento ou flacidez, mas sim com justia. Reforando o que estou dizendo e finalizando este tema, costumo citar o autor



Zeno Veloso: A proposio de fazer justia com frouxura ou complacncia pode at ser sincera ou altrusta na base, mas marota, cruel e perversa na consequncia, pois tem aumentado a impunidade, estimulado o generalizado descumprimento das leis; essa moleza, essa lassido a alegria do crime organizado, o contentamento dos maus pagadores, o deleite dos escroques, a animao dos traficantes, a felicidade dos ladres de dinheiro pblico. Se certo que a justia no se alcana com rudeza, dio ou vingana, no final das contas, entre os extremos, fcil encontrar a frmula ideal e salvadora: justia se faz com justia!.

3. Quanto aos Resultados

a) Declarativa (ou especificadora): a letra da lei corresponde precisamente ao pensamento do legislador, no sendo necessria (em tese) a interpretao; no amplia e nem restringe seu alcance.

b) Extensiva (ou ampliativa): o legislador disse menos do que pretendia dizer, por isso a interpretao chega a um contedo mais amplo do que est textualmente escrito.

c) Restritiva: o legislador disse mais do que pretendia, sendo necessrio restringir o alcance e aplicao do contedo do texto.

Obs.: Alguns autores acrescentam a chamada interpretao progressiva (adaptativa ou evolutiva). Ocorre quando o intrprete procura adaptar a lei s necessidades do presente, identificando novas concepes ditadas pelas transformaes sociais, cientficas, jurdicas ou morais que auxiliem na aplicao da lei penal.

INTEGRAO DA NORMA JURDICA PREENCHIMENTO DAS LACUNAS

De uma forma geral a lei procura prever e disciplinar todas as situaes importantes s relaes individuais e sociais. Chamamos de subsuno o enquadramento de um fato concreto hiptese abstrata contida na norma. Mas muitas vezes o legislador no consegue prever todas as situaes que uma norma pode criar. Por isso costumamos dizer que nosso sistema normativo no completo, mas completvel.

O ordenamento jurdico no lacunoso, mas a lei pode ser, pois podem ocorrer lacunas oriundas do dinamismo e evoluo social. E um Juiz no pode deixar de julgar um caso alegando lacuna, obscuridade ou contradio da lei, em respeito ao Princpio da Indeclinabilidade da Jurisdio. O Juiz tem o dever de decidir todas as controvrsias que lhe forem apresentadas, sendo proibido o chamado non liquet (significa no-claro: expresso latina que se aplicava a casos em que o Juiz se eximia da obrigao de julgar os casos nos quais a resposta jurdica no era ntida, lquida, clara). O art. 126 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normais legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Neste sentido, o art. 4, LINDB prev: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.



Desta forma, o Juiz deve inicialmente verificar se ocorreu a subsuno (fato concreto se enquadrou na lei). No deu? Tenta interpretar a lei, usando os mecanismos mencionados acima! Esgotados os critrios interpretativos sem resultados, cumpre ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada, recorrendo, a sim, aos meios de integrao (ou colmatao) da norma jurdica, ou seja: analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Estes so os meios supletivos de preencher as lacunas da lei, tidas como ferramentas de correo do sistema. Observem que h uma ordem preferencial, uma hierarquia na utilizao desses mtodos de integrao da norma jurdica. Vejamos:

1) ANALOGIA aplicao de dispositivos legais relativos a outro caso distinto, porm semelhante, ante a ausncia de normas que regulem o caso concreto apresentado apreciao jurisdicional. Trata-se de um processo de raciocnio lgico pelo qual o Juiz estende uma norma (ou mesmo regras ou princpios) a outros casos no diretamente compreendidos na descrio legal, mas que parecido.

Hiptese A aplica-se expressamente a Lei X. Hiptese B (parecida com a hiptese A) No h lei (anomia); ou h lei, mas ela omissa. Neste caso, permite-se a aplicao da regra jurdica X, por analogia.

Requisitos: a) falta de previso legal; b) semelhana entre o caso contemplado e o no contemplado; c) identidade jurdica na essncia.

Exemplo 01: o Cdigo Civil determina que quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. No h qualquer previso em relao a isto quanto s doaes. No entanto, entende-se que tal dispositivo pode ser aplicado, por analogia, tambm s doaes. Isto porque tanto o testamento, quanto a doao so formas de liberalidades de patrimnio. So casos parecidos entre si, no havendo qualquer proibio de aplicao da analogia. O Juiz cria uma norma individual, que s vale para aquele caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver definitivamente a lacuna.

Exemplo 02: o art. 499, CC prev que lcita a venda de bens entre cnjuges quanto aos bens excludos da comunho; por analogia pode-se aplicar este dispositivo em relao aos companheiros (conviventes).

Exemplo 03: o art. 12 e seu pargrafo nico, CC estabelece que se uma pessoa falecer o cnjuge sobrevivente poder ingressar com uma medida judicial para cessar a ameaa ou a leso a direito de personalidade do falecido; por analogia estende-se esse direito tambm aos companheiros (conviventes).

Espcies

a) Analogia legal (ou legis): aplica-se ao caso omisso, uma norma prxima j existente, como no exemplo fornecido acima, retirado do prprio Cdigo Civil (sobre o testamento e a doao).

b) Analogia jurdica (ou juris): aplica-se ao caso omisso um conjunto de normas prximas para extrair elementos que possibilitem a sua



aplicabilidade a um caso concreto no previsto, mas parecido com outro que est previsto (trata-se de uma forma mais complexa).

Obs. 1: Slvio de Salvo Venosa esclarece que na analogia jurdica se recorre a textos mais profundos e complexos pelo fato de o intrprete no obter um texto semelhante ao caso que est sendo encaminhado, ou ento, os textos so insuficientes, e tenta retirar do pensamento dominante em um conjunto de normas uma concluso para o caso.

Obs. 2: A analogia no pode ser usada para prejudicar o ru no mbito do Direito Penal.

Distino: analogia X interpretao extensiva

A analogia extrapola o que est previsto na lei, buscando soluo em uma situao semelhante. Interpretao extensiva parte do prprio texto da lei, como por exemplo o art. 423, CC: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

2) COSTUMES No direito antigo, o costume desfrutava de larga projeo, devido escassa funo legislativa e ao pequeno nmero de leis escritas. Ainda hoje, nos Pases de direito costumeiro (ou consuetudinrio common law), como na Inglaterra, ele exerce papel importante como fonte do direito. No direito moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo paulatinamente sua importncia. Costume o uso reiterado, constante, notrio e uniforme de uma conduta, na convico de ser a mesma (a conduta) obrigatria. Em outras palavras: uma prtica que se estabelece por fora do hbito, com convico.

Elementos: a) Objetivo: uso reiterado e uniforme de um comportamento; b) Subjetivo: convico de que o mesmo obrigatrio.

Um timo exemplo que podemos citar sobre os costumes so as filas. Elas no esto previstas na lei, mas a sua reiterada prtica em nosso dia-a-dia, cria a convico de sua obrigatoriedade. A diferena entre o costume e um simples hbito reside no fato de que neste ltimo h a prtica constante do ato, porm sem a crena de sua obrigatoriedade. Apesar de ter pouca aplicabilidade prtica no Brasil, o costume tem cado em concursos com frequncia, da a sua importncia para o nosso estudo. J caiu em concurso a seguinte afirmao, considerada correta (ESAF): so condies para a vigncia do costume sua obrigatoriedade, continuidade e diuturnidade (longa durao). Em nosso direito, havendo conflito entre os costumes e a lei, esta dever ser aplicada. Alm do art. 4, LINDB, h previso expressa no art. 8 da CLT, que prescreve que os usos e costumes so fontes supletivas, na falta de disposies legais e contratuais sobre questes trabalhistas, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Lembrando que os costumes podem ser fontes de Direito e tambm formas de integrao da norma jurdica.

Em relao lei, o costume pode ser classificado em trs espcies:

a) Costume segundo a lei (secundum legem) quando a prpria lei se reporta expressamente aos costumes e reconhece a sua obrigatoriedade;



possui um carter interpretativo. Ex.: prev o art. 569, II, CC: O locatrio obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste, segundo o costume do lugar. Outro exemplo a conferir o do 1 do art. 1.297, CC, em relao ao direito de tapagem, que tambm menciona expressamente os costumes da localidade. A doutrina esclarece que no caso da aplicao de costumes segundo a lei no seria hiptese de integrao da norma, mas sim de subsuno, uma vez que est sendo aplicada a prpria norma jurdica.

b) Costume na falta da lei (praeter legem) quando o costume se destina a suprir a omisso de uma lei, tendo carter supletivo, complementar ou integrativo. A lei deixa lacunas que podem ser preenchidas pelo costume, que ir ampliar o preceito da lei. Um Juiz no pode deixar de decidir uma causa com o argumento de que no h previso legal. Segundo a doutrina, este sim o chamado costume integrativo, eis que com ele ocorre a utilizao propriamente dita da ferramenta de correo do sistema.

Exemplo clssico: reconhecimento da validade do chamado cheque pr ou ps-datado. Como no h lei proibindo a emisso de cheque com data posterior para depsito e tendo-se em vista as prticas comerciais, reconhece-se a possibilidade de quebrar a regra de que o cheque uma ordem de pagamento vista (no h data a vencer... j nasce vencida). Quando se coloca a expresso bom para o dia tal, estamos transformando este ttulo em uma promessa de pagamento. Quem deposita o cheque antes da data convencionada, ter direito ao valor (o banco no tem como se recusar a pagar). No entanto, em contrapartida, esse pagamento pode trazer consequncias prejudiciais ao correntista, tais como: devoluo do cheque por falta de proviso de fundos, inscrio do seu nome no servio de proteo ao crdito, utilizao do cheque especial com juros elevados em decorrncia da falta de fundos, ou, at mesmo, o prprio encerramento da conta. Por isso entende-se que essa conduta se caracteriza em abuso de direito, violando a boa-f, pois est agindo de forma diversa da que foi convencionada, sendo caso de indenizao. A esse respeito o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 370: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada do cheque pr-datado.

c) Costume contra a lei (contra legem) quando contraria o que dispe a lei. Pode ocorrer em duas hipteses: a) desuso da lei (desuetudo): falta de efetividade de uma lei no revogada formalmente; a mesma esquecida, passa a ser letra morta; b) criao e reiterao de uma prtica contrria lei (consuetudo abrogatoria).

Os costumes segundo a lei e na falta da lei so aceitos normalmente pelo nosso Direito. J o costume contra a lei tem gerado discusses, sendo que a corrente doutrinria majoritria no o aceita. A existncia de um costume neste sentido um forte indicativo de algo no est certo, fornecendo ao legislador um sinal para modificar ou revogar uma lei anacrnica (antiquada) e/ou injusta. No entanto, h uma hiptese em que o costume contra a lei foi aceito: o art. 227 do Cdigo Civil determina que s se admite prova testemunhal em contratos cujo valor no exceda dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Mas, segundo os usos e costumes de algumas cidades



brasileiras os negcios de gado, por maiores que sejam (geralmente envolvem cifras grandiosas), so celebrados verbalmente, na confiana, sem que haja um documento escrito. E eles foram considerados vlidos, ainda que contra a lei. Alis, j caiu uma questo deste tipo em concurso. (ESAF Procurador do BACEN/2002) No mercado de Barretos (Estado de So Paulo), os negcios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiana, verbalmente, dando origem ao: (...) c) costume contra legem.

3) PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO No sendo solucionada a lacuna com a analogia e os costumes, aplicam-se ento os princpios gerais de direito. Na verdade eles nada mais so do que regras que se encontram na conscincia dos povos, mesmo que no sejam escritas. Esto implcitos em nosso sistema jurdico, possuindo carter genrico e orientando uma melhor compreenso e integrao desse sistema. Exemplos (preceitos do direito romano): deve-se viver honestamente (honeste vivere); dar a cada um o que seu (suum cuique tribuere); no se deve lesar o prximo (alterum non leadere); ningum pode se valer de sua prpria torpeza, etc. J caiu em concurso pblico a seguinte afirmao, considerada correta: os princpios gerais de direito so normas de valor genrico que orientam a compreenso do ordenamento jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no positivados.

ATENO CUIDADO COM A EQUIDADE!!

EQUIDADE consiste na adaptao razovel de uma regra existente um caso concreto, observando-se os critrios de justia e igualdade (isonomia). Na realidade trata-se do uso do bom senso. Muitos a chamam de justia do caso concreto.

Tomem muito cuidado com a forma pela qual a questo da prova elaborada. Se ela fizer meno expressa Lei de Introduo, a equidade no um meio de suprir a lacuna da lei, pois o art. 4, LINDB, no a menciona no seu texto. No entanto, analisando nosso sistema jurdico como um todo, no h dvidas de que ela aplicvel, podendo auxiliar o Juiz nesta misso. O art. 127 do Cdigo de Processo Civil prev os casos em que ela pode ser aplicada: O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. O art. 8 da CLT tambm faz meno expressa a ela.

Interpretao X Integrao Quando temos uma lei, mas ela no precisa devemos realizar a

interpretao para a sua exata compreenso. Quando no h lei, ou h, mas ela no regula determinada situao, necessitamos realizar a integrao da norma jurdica. Resumindo: lei dbia interpretao; ausncia de norma integrao.

ANTINOMIA CONFLITO ENTRE NORMAS

Antinomia, tambm chamada de lacuna de conflito, a presena de duas ou mais normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que a lei afirme qual delas deva ser

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