ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ANTECIPAÇÃO DE … · contra INSS – INSTITUTO ......

Zambelli Advogados Rua Dr. Campos Sales, 177

Jardim América ● Cachoeirinha ● RS Fones: (51) 3041.3393 / 9277.3174

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Zambelli Advogados ● Rua Dr. Campos Sales, 177● Jardim América ● Cachoeirinha ● RS ● Fone: (51) 3041.3393

EXMO(a). SR(a). DR(a). JUIZ(a) DE DIREITO DA ___VARA FEDERAL DA JUSTIÇA

FEDERAL DA 4º REGIÃO – PORTO ALEGRE – RS:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Tutela de EVIDÊNCIA

– ARTs. 294 e 311, II e IV NCPC

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,

brasileira, casada, Carteira de Identidade n.º

xxxxxxxxxxxxx SSP/PC, inscrita no CPF sob n.º

xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliada na Rua

xxxxxxxxxxxx, n° xxx, Bairro xxxxxxxxxxxxxxxxx, CEP

n° xx.xxx-xxx, Cidade de xxxxxxxxxxxxxx - RS, vêm à

presença de Vossa excelência, por seu procurador signatário

AJUIZAR

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA C/C

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e ACRÉSCIMO DE 25%

COM PEDIDO LIMINAR

Antecipação de Tutela de Evidência

contra INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,

Autarquia Federal, com endereço na rua Jerônimo Coelho, 127,

Porto Alegre - RS com base nos fatos e fundamentos a seguir

expostos:

I - DA PRELIMINAR

DA REQUISIÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO AO INSS

Encontram-se em poder da Autarquia ré, provas indispensáveis para





servirem de subsídio a Perícia Médica Judicial e para provar que a parte autora

faz jus ao benefício postulado, tais como Antecedentes Médicos e Perícias

Médicas do INSS, junto ao processo administrativo do Benefício.

Por esse motivo é indispensável que os mesmos sejam

requisitados ao INSS.

II - DOS FATOS e FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. A Autora é beneficiária do Regime Geral de Previdência Social na condição de

Segurado Obrigatório, conforme dispõe o artigo 11 V, da Lei n° 8.213/1991, e

atualmente encontra-se na qualidade de segurado, conforme previsto no Artigo

15 da mesma Lei;

2. Ocorre que, estando acometida de moléstia incapacitante, a autora requereu

Benefício de auxílio-doença NB 31/xxx.xxx.xxx-x em xx/xx/xxxx, contudo

apesar de constatada a incapacidade laborativa, o auxílio-doença foi concedido até

xx/xx/xxxx, Data da Cessação do Benefício, conforme decisão da APS de

xxxxxxxxxxx – RS.

3. Tendo em vista que após a DCB, xx/xx/xxxx, a requerente permanece incapaz para

o trabalho, conforme provam os Atestados, Exames e Laudos e subsídios médicos

da parte autora, docs. Anexos, é de lhe ser restabelecido o Benefício de Auxílio

Doença desde a data de cessação do benefício.

4. A autora requerente é portador de GRAVE quadro patológico da área da

TRAUMATOLOGIA/ORTOPEDIA que a incapacita para o trabalho, conforme

informam expressamente os subsídios médicos, docs. anexos.

Apresenta as seguintes doenças, na área da

TRAUMATOLOGIA/ORTOPEDIA: – CID 10 M17.9, E11 e I10.





Ainda por oportuno merece destacar no presente processo o CID-10

do requerente, conforme laudo médico anexo expedido pelo médico

assistente da autora, Dr. xxxxxxxxxxxxxxxxxx, CRM-RS n° xx.xxx,

esclarecendo que a autora apresenta dores crônicas no joelho devido

a GONARTROSE (CID M17.9), o que lhe ocasiona limitações

significativas no exercício de suas atividades laborais, necessitando

de permanente tratamento medicamentoso e fisioterápico.

M 17.9 – GONARTROSE NÃO ESPECIFICADA I 10 – HIPERTENSÃO ESSENCIAL (PRIMÁRIA) E 11 – DIABETES MELLITUS NÃO-INSULINO-DEPENDENTE

Ambos os laudos médicos atestam expressamente que a autora necessita

afastamento do trabalho. Esse afastamento é necessário para evitar

AGRAVAMENTO no seu quadro clínico, o que vem ocorrendo devido à

necessidade de permanecer laborando em virtude do indeferimento do benefício.

5. Cumpre ressaltar, que a autora possui pouca instrução, idade avançada, não possui

qualificação profissional, sempre trabalhou em trabalho intenso que demanda

constantemente esforços físicos, principalmente nos anos de 2013 a 2015 tem

trabalhado como xxxxxxxxxxxx, conforme contribuições vertidas como Contribuinte

Individual no referido período. Diante de seu quadro grave de saúde a autora

encontra-se incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício

de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Em virtude da atividade laborativa

que exerce como diarista, o seu quadro tem se agravado, pois há necessidade do

exercício de atividades inerentes à função de diarista que demandam intenso

esforço físico e a autora não possui mais condições de exercer tais atividades.





6. Diante disso, postula a concessão do benefício de Auxílio-Doença e concessão da

Aposentadoria por Invalidez, conforme dispõem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213,

de 24/07/1991, dependendo da conclusão das Perícias Médicas a serem realizadas

pelo juízo.

7. Tendo em vista que durante toda vida a autora sempre trabalhou em trabalhos

intensos, não se pode exigir que estando doente, a mesma tenha condições de

exercer a atividade que vinha exercendo ou outra atividade, diante do competitivo

mercado de trabalho que não aceita trabalhadores doentes, mas ainda assim devido

ao descaso do INSS em analisar com mais atenção o caso, fixou a data de

cessação do benefício da parte autora em xx/xx/xxxx, ocorre que na situação em

que a mesma se encontra não existia sequer a possibilidade de que se recuperasse

no período de 18 dias em que gozou do benefício de auxílio-doença, tendo em vista

a gravidade da doença que acomete a autora. Estando enferma e sem condições de

exercer qualquer atividade laborativa, mesmo se em pleno, constante e permanente

tratamento, sem haver regressão da incapacidade, lhe é devido o

Restabelecimento do Beneficio de Auxilio Doença e sua devida conversão em

Aposentadoria por Invalidez, a contar da DCB fixada pelo INSS.

8. Nesse sentido, busca-se o Poder Judiciário, a fim de solucionar essa situação.

Merece destacar ainda que esses valores a serem percebidos são verbas

alimentares para manutenção de sua saúde, tendo em vista a grave

incapacidade. Desta forma, o que pode denotar é que o INSS está agindo de forma

precária e abusiva e também ferindo princípios norteadores de nossa Constituição.

9. É mister salientar que o Segurado é a parte hipossuficiente na relação com a

Autarquia Previdenciária, que pelo Princípio da Proteção é obrigação da Autarquia

Previdenciária conceder o Benefício NB 31/xxx.xxx.xxx-x devido as graves

enfermidades que acometem a autora, pois gize-se que a DOCUMENTAÇÃO

apresentada é visível aos olhos do perito do INSS que a Segurada encontra-se





totalmente INCAPACITADA para laborar, necessitando do benefício, pois

preenchendo todos os requisitos, segundo os laudos atestam por uma

incapacidade significativa, razão pela qual jamais poderia ter cessado o

referido benefício.

III - DO DIREITO

10. Para a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, mister se faz

preencher os seguintes requisitos:

I - SATISFAÇÃO DA CARÊNCIA;

II - MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO;

III - EXISTÊNCIA DE DOENÇA INCAPACITANTE PARA O

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA.

Todos os requisitos restam plenamente satisfeitos, satisfação da carência,

manutenção da qualidade de segurado e existência de doença incapacitante para o

exercício de atividade laborativa, a própria autarquia reconheceu todos os requisitos

administrativamente. No entanto, a controvérsia cinge-se, exclusivamente, quanto a

DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO fixada pelo INSS, qual seja xx/xx/xxxx..

11. Ora, conforme documentação anexa é possível observar a precariedade da

autarquia requerida ao analisar a documentação médica da parte autora. A data

fixada para cessação do benefício em xx/xx/xxxx é claramente equivocada, uma vez

que a autora encontra-se em permanente tratamento fisioterápico e medicamentoso

e não tem a mínima condição laboral, inclusive, em virtude dos tratamentos a que

se submete para evitar o agravamento da doença. Ou seja, todos os requisitos

restam plenamente satisfeitos, conforme acima mencionado, diante dos subsídios

médicos, docs. anexos, os quais provam a incapacidade para o trabalho da

requerente.





Da Jurisprudência

12. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a incapacidade para o

trabalho ou para o exercício de outra atividade que garanta a subsistência, não está

ligada exclusivamente ao aspecto médico, mas também e principalmente aos

aspectos sociocultural, etário e de escolaridade.

13. A parte autora encontra-se incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação

para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, tendo em vista

que está sofrendo de doenças graves que o incapacitam para o trabalho, conforme

subsídios médicos, docs. anexos, diante do que postula a concessão do benefício

de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez, conforme dispõem os artigos 59

e 42 da Lei No. 8.213, de 24/07/1991, dependendo da conclusão da Perícia Médica

a ser realizada por perito desse Juízo.

14. Além disso, conforme dispõe o próprio TRF4, em casos similares, foram concedidos

os benefícios de auxílio doença/aposentadoria por invalidez a segurados que

fossem acometidos de enfermidades semelhantes as que sofre a autora:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO

EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE

LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. A concessão

de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez

decorre da convicção judicial formada

predominantemente a partir da produção de prova

pericial. 2. Da produção da prova pericial resultou

conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor se

encontra incapacitado de forma total e permanente

para o exercício de qualquer atividade profissional,

uma vez portador de gonartrose secundária à

instabilidade ligamentar. 3. O conjunto probatório

indicou a existência de incapacidade laboral quando

do cancelamento administrativo do benefício de

auxílio-doença, devendo ser restabelecido a partir

desta data, convertido em aposentadoria por

invalidez a partir da perícia judicial. 4. O Supremo

Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à

questão da constitucionalidade do uso da Taxa





Referencial (TR) e dos juros da caderneta de

poupança para o cálculo da correção monetária e dos

ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem

determinando, por meio de sucessivas reclamações, e

até que sobrevenha decisão específica, a manutenção

da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim,

ressalvando apenas os débitos já inscritos em

precatório, cuja atualização deverá observar o

decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva

modulação de efeitos. Com o propósito de manter

coerência com as recentes decisões, deverão ser

adotados, no presente momento, os critérios de

atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da

Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº

11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando

da liquidação, o que vier a ser decidido, com

efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.

5. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273

do CPC, verossimilhança do direito alegado e fundado

receio de dano irreparável, é cabível a antecipação

dos efeitos da tutela. (TRF4, APELREEX 0009995-

39.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso

Filho, D.E. 21/10/2015)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA

POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO.

PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO

PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO

BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. São três os

requisitos para a concessão dos benefícios por

incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o

cumprimento do período de carência de 12

contribuições mensais; c) a incapacidade para o

trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por

invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A

concessão dos benefícios de auxílio-doença e

aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação

da incapacidade para o exercício de atividade que

garanta a subsistência do segurado, e terá vigência

enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A

incapacidade é verificada mediante exame médico-

pericial a cargo da Previdência Social ou realizado

por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de

regra, firma sua convicção com base no laudo do

expert, embora não esteja jungido à sua

literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre

avaliação da prova. 4. No caso dos autos, o laudo

pericial indicou que a parte autora é portadora de





gonartrose, razão pela qual é devida a concessão do

benefício. 5. Termo inicial do benefício na data da

cessação indevida do benefício, uma vez evidenciado

nos autos que a incapacidade já estava presente

àquela data. 6. Declarada pelo Supremo Tribunal

Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei

nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº

11.960/2009, os consectários legais comportam a

incidência de juros moratórios equivalentes aos

índices oficiais de juros aplicáveis à caderneta de

poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator

Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção

monetária pelo INPC e demais índices oficiais

consagrados pela jurisprudência. 7. Os honorários

advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de

10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data

da sentença de procedência ou do acórdão que reforma

a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº

111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76

deste TRF. 8. O cumprimento imediato da tutela

específica, diversamente do que ocorre no tocante à

antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC,

independe de requerimento expresso por parte do

segurado ou beneficiário e o seu deferimento

sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos

fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, APELREEX

5005177-82.2013.404.7200, Quinta Turma, Relator p/

Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos

autos em 15/12/2014)

IV - DO DIREITO AO ACRÉSCIMO DE 25% (vinte e cinco por cento).

15. A pretensão da autora tem fundamento no Art. 45, da Lei nº 8.213/91, que dispôs

expressamente que é devido o acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por

invalidez para o segurado que necessitar de ajuda permanente de outra pessoa,

tendo em vista a previsão legal em uma das situações do Anexo I, do Dec 3.048/99.

16. A seguir mencionamos o artigo 45, da Lei No. 8.213, de 24 de julho de l991, que

fundamenta a pretensão do autor:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).” (Grifei)





Nesse sentido, assim tem decidido o egrégio STJ sobre o assunto:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.576.350 - RS (2015/0326196-3)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO : SONIA MARIA DE OLIVEIRA

ADVOGADO : MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL.

1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos

de aposentadoria em face do princípio da isonomia.

2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal.

3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental.

4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria.





5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença.

6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa.

7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e

assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação.

Os Embargos de Declaração foram parcialmente providos tão somente para fins de prequestionamento (fls. 180-184, e-STJ).

O recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu violação do art. 535 do CPC e dos arts. 1º e 45 da Lei 8.213/1991, sob a argumentação de que o Tribunal local não sanou os vícios apontados nos Embargos de Declaração e de que o adicional de 25%, previsto para aposentados que necessitem de assistência permanente de outra pessoa, não se destina a aposentadoria diversa daquela por invalidez.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 7.1.2016.

Inicialmente, constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/08/2007; e, REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/06/2007.

Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi

contrário aos interesses do ora recorrente.

Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar





contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas que lhe forem trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 535 do CPC.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LEI 9.316/96. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA).

1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos (...)

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 824.309/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/05/2009).

No mérito, contudo, melhor sorte assiste ao insurgente. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45, caput, da Lei 8.2313/91, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido à ora recorrida. Com efeito, o art. 45 da Lei 8.213/91, ao tratar do adicional em tela, restringiu a sua concessão ao benefício de aposentadoria por invalidez. Assim, não obstante o percentual de 25% se destinar ao segurado que necessite de assistência permanente de outra pessoa, apenas terá lugar quando o beneficiário ostentar a qualidade de titular de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DE QUE TRATA O ART. 45 DA LEI 8.213/91. INCIDÊNCIA EM BENEFÍCIO DIVERSO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE.

1. (...)

2. O art. 45 da Lei n. 8.213/91, ao tratar do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), restringiu sua incidência ao benefício da aposentadoria por invalidez, na hipótese de o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa, cujo acréscimo, entretanto, não poderá ser estendido a outras espécies de benefícios.





3. Recurso especial provido.

(REsp 1533402/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015).

A matéria em exame foi noticiada no Informativo do STJ nº 0569/2015.

Confira-se:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/1991 (GRANDE INVALIDEZ).

O segurado já aposentado por tempo de serviço e/ou por contribuição que foi posteriormente acometido de invalidez que exija assistência permanente de outra pessoa não tem direito ao acréscimo de 25% sobre o valor do benefício que o aposentado por invalidez faz jus em razão de necessitar dessa assistência (art. 45, caput, da Lei 8.213/1991).

Isso porque o mencionado dispositivo legal restringiu sua incidência ao benefício de aposentadoria por invalidez, não podendo, assim, ser estendido a outras espécies de benefícios previdenciários. REsp 1.533.402-SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 1º/9/2015, DJe 14/9/2015. (Grifei).

Dessa forma, por estar em dissonância com o entendimento desta Corte Superior, deve ser reformado o aresto proferido na origem.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 21 de janeiro de 2016.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

(Ministro HERMAN BENJAMIN, 08/03/2016)

VI - DO DANO MORAL

17. No caso, presentes todos os elementos necessários à caracterização da

responsabilidade, quais sejam: conduta ilícita, nexo causal e dano.

18. A conduta ilícita da autarquia-ré resta cristalinamente configurada, tendo em vista

que a mesma cessou o benefício de auxílio-doença da parte autora que é pessoa

doente e incapaz para o trabalho e sem condições sociocultural, de escolaridade

e etário para buscar outro meio de subsistência.





19. Quanto ao dano, importa ressaltar, a autora, vivencia momento angustiante, tendo

em vista o caráter alimentar do benefício de auxílio doença, o qual é

INDISPENSÁVEL À SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES BÁSICAS DE

SOBREVIVÊNCIA da requerente que é hipossuficiente, permanece acometida de

intensas dores, desassistida e desamparada. Sendo, devido assim, o Benefício de

auxílio-doença, para possibilitar o seu afastamento do trabalho e garantir a

subsistência da sua família sem afetar ainda mais a sua saúde. É importante

observar ainda que o benefício foi cessado equivocadamente pela autarquia-ré de

forma insensível e abrupta para com a autora.

20. Impende ressaltar, a lesão efetivamente atingiu a esfera subjetiva da demandante,

na medida em que a indevida cessação do benefício lhe ocasionou ansiedade,

angústia, tensão e incerteza.

21. O valor da indenização pelo dano moral deve ser exemplar, a fim de coibir a

autarquia-ré a continuar a causar o prejuízo imensurável aos segurados, partes

sempre frágeis e hipossuficientes. Desse modo, deve reparar o dano a fim de tentar

minimizar a dor da vítima e punir o ofensor de maneira efetiva, a fim de que não

reincida.

Nesse sentido o julgado do Egrégio TRF4, APELREEX 5004328-

51.2011.404.7113, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat,

20/08/2014:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

INCAPACIDADE LABORAL. DANO MORAL. 1. Tratando-se de

auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o

Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio

da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do

perito judicial de que a parte autora está total e

definitivamente incapacitada para o exercício de

atividades laborativas, é devido o benefício de

aposentadoria por invalidez. 3. Tendo o conjunto

probatório apontado a existência da incapacidade





laboral desde a época do cancelamento

administrativo, o benefício é devido desde então. 4.

Havendo a comprovação de ofensa ao patrimônio

subjetivo da autora, bem como de o ato

administrativo ter sido desproporcionalmente

desarrazoado, existe direito à indenização por dano

moral. 5. Considerando as particularidades do caso

concreto, tais como a condição pessoal da autora e o

prejuízo sofrido, é fixada a indenização no montante

de R$ 30.000,00. (TRF4, APELREEX 5004328-

51.2011.404.7113, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão

Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 20/08/2014)

22. O valor da indenização deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano,

a condição socioeconômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a

repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização. Assim,

no presente caso, deve ser fixado no valor correspondente, ao valor das

parcelas vencidas e vincendas na data da distribuição da presente demanda.

23. Como demonstrado, a hipótese é de responsabilidade objetiva, que possui como

base a teoria do risco administrativo, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição

Federal. De acordo com esta teoria, para que haja o dever de indenizar é irrelevante

a conduta do agente, bastando o nexo de causalidade entre fato e dano. Ou seja, é

dispensável a comprovação da culpa da Administração Pública para a configuração

da obrigatoriedade de reparação.

VI – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA – ARTs. 294 e 311, II e IV NCPC

24. No caso em tela justifica-se a antecipação dos efeitos da tutela tendo em vista a

evidência, já que as alegações de fato estão comprovadas documentalmente, e o

fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, previstos no Artigo 273

do Antigo Código de Processo Civil e no Art. 311 do NCPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:





I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A prova inequívoca e a verossimilhança da alegação da incapacidade

para o trabalho da autora são incontestáveis e constam nos subsídios

médicos, docs. anexos.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação É

INDISCUTÍVEL, TENDO EM VISTA O CARÁTER ALIMENTAR DO

BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, o qual é INDISPENSÁVEL À

SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES BÁSICAS DE SOBREVIVÊNCIA da

autora que permanece trabalhando mesmo sem condições laborais, o que

gera o agravamento da doença, diante do trabalho intenso.

Não existe vedação de concessão da tutela antecipada pelo perigo de

irreversibilidade do provimento que essa medida acarretaria para a Autarquia,

tendo em vista que no confronto da defesa do perigo de irreversibilidade entre

a vida e poder público, sem dúvida deve prevalecer o bem maior que é a vida,

caso o direito da parte autora pareça provável.

VII - DA PROVA DA INCAPACIDADE POR ATESTADOS MÉDICOS ASSISTENTES – SUFICIENTES A AUTORIZAR O DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA de EVIDÊNCIA –





No sentido de que os atestados médicos trazidos pela autora são

suficientes e autorizam a concessão do benefício de auxílio-doença, mencionamos os

seguintes precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.

AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS.

Demonstrada a verossimilhança das alegações e o

fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação, deve ser concedida a antecipação de

tutela pleiteada. A presunção de legitimidade de que

se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode

ser elidida por fundados elementos de prova em

contrário, ainda que consubstanciados em atestados e

laudos médicos particulares. O fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação está

caracterizado pela impossibilidade de o segurado

exercer suas atividades habituais e,

consequentemente, prover o próprio sustento. (TRF4,

AG 0004895-30.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator

Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 21/01/2016)

Pelo exposto, neste caso justifica-se a antecipação dos efeitos da tutela, QUE

TEM CARÁTER ALIMENTAR, tendo em vista que existe prova inequívoca que

acompanham a Inicial, nos termos exigidos pelo Art. 311 IV do NCPC.

VIII - DO PRÉ-QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL

25. Para fins de pressupostos de admissibilidade de eventual recurso, apresenta-se desde já o pré-questionamento de violação expressa dos dispositivos da Magna Carta, conforme o que segue:

a) Violação da Dignidade da Pessoa Humana (Artigo 1º, inciso III da

Constituição Federal de 1988), pois constitui o núcleo essencial dos direitos

humanos, indissociavelmente vinculado às ideias de liberdade e de

igualdade, constituindo assim o eixo axiológico em torno do qual deve ser

construída a hermenêutica concretizadora da Lei Fundamental.

No caso em tela, não resta dúvida que a autarquia requerida ao não

conceder/restabelecer o Benefício de Auxílio-Doença, viola o respeito à





Dignidade Humana e excede em seu poder violando Direitos de primeira

e segunda gerações.

Princípio da Igualdade, que compreende a inviolabilidade do direito:

a) à vida: consiste na proteção ao ser humano – material (elementos biofísico-

psíquicos) e imaterial (elementos espirituais) onde são vedadas quaisquer

práticas que coloquem em risco a vida;

b) à isonomia: Pelo princípio da isonomia – repetido em diversos dispositivos

constitucionais – não se admite discriminação de qualquer natureza em

relação aos seres humanos. Igualdade consiste em tratar igualmente os

iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais.

Nesse sentido há de ser referido que o Estado tem tratado de forma não

isonômica, pois para exercer atividade profissional não está apto, mas

quando se trata de atividade privada o Estado Brasileiro, através de sua

autarquia Previdenciária, não concede Benefício, o que configura em

injustiça social frente aos pobres segurados que contribuem a vida inteira e

quando mais precisam tem seus direitos negados.

c) à segurança: todo direito do autor está juridicamente comprovado e também

assegurado por este princípio, pois a Lei é fonte de segurança jurídica e ao

ser elaborada pelos representantes eleitos do povo que possuem influências

externas aos ideais que prometeram defender, sofre determinadas

distorções. Nesse momento, entra a importância do aplicador do direito, que

deverá afastar os possíveis desvirtuamentos legislativos, utilizando o melhor

método hermenêutico na subsunção da norma ao caso para a busca da

verdadeira justiça. Uma das formas de busca da justiça é a concessão de

liminares, que visa proteger direitos indispensáveis ao cidadão.

26. É cediço que a Constituição Federal e a Lei Previdenciária 8213/91, de caráter

eminentemente social, destina-se a proteger os segurados assegurando-lhes o





direito à percepção de benefícios que se constituem de meios indispensáveis a sua

manutenção em razão da incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada,

tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles que dependiam

economicamente.

27. Efetivamente o agir do INSS no caso em tela fere princípios da dignidade da pessoa

humana, bem como princípios administrativos, razão pela qual requer imediata

intervenção judicial, a fim de garantir o mínimo de dignidade à segurada. A rigor, os

requisitos imprescindíveis são: constatação pericial de incapacidade, nexo entre a

atividade desempenhada e o dano, logo todos requisitos devidamente preenchidos

pela requerente. Observa-se que a Constituição Federal em seu art. 6º assegura

que é direito social entre outros a Previdência Social, dentre os quais a previsão

Constitucional do Direito à Proteção em casos de Doença, Invalidez e Incapacidade

está literalmente expresso no Inciso I do Art. 201 da CF-88.

IX - DOS PEDIDOS

28. Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) LIMINARMENTE seja deferida em Sede de Antecipação de Tutela de Evidência, o restabelecimento do Benefício de Auxílio

Doença da Autora – NB 31/xxx.xxx.xxx-x, desde xx/xx/xxxx, data

de cessação do benefício, determinando a implantação do Benefício

mensalmente;

b) LIMINARMENTE ainda, seja designada realização de Perícia Médica(s) Judicial(is) por médico(s) especialista(s) na(s) área(s)

da TRAUMATOLOGIA/ORTOPEDIA, para que sejam verificadas as patologias que acometem o autor;

c) Seja requisitado ao INSS cópia integral dos processos

administrativos NB 31/xxx.xxx.xxx-x e da integralidade dos Laudos

Médicos do autor, que estão arquivados na APS de xxxxxxxxxxxxxxx





- RS, com a determinação de que os mesmos sejam anexados

ao processo eletrônico antes da perícia médica judicial a ser designada, para que os mesmos sirvam de subsídio ao Sr.

Perito médico do juízo;

d) Seja julgada a total procedência da presente ação para RESTABELECER O Beneficio de Auxílio Doença da Autora com a

imediata conversão em Aposentadoria por Invalidez, a ser acrescida

dos 25% desde a data de cessação do benefício, NB 31/xxx.xxx.xxx-x em xx/xx/xxxx, ou desde a data em que for

constatada a incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência pela perícia médica judicial,

acrescidas as parcelas vencidas, vincendas e gratificação natalina, com valores apurados com inclusão de Juros moratórios de 12% ao

ano, nos termos da Lei, sem que haja qualquer

desconto/compensação da remuneração (salário) eventualmente percebida do empregador no período em que é

devido o benefício por incapacidade, conforme entendimento da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos JEFs da 4ª

região quando do julgamento do IUJEF 0016284-18.2009.404.7050.

e) Seja julgada procedente a ação, com a condenação do INSTITUTO

NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em danos morais, no valor a ser arbitrado pelo juízo;

f) A citação do INSS, na pessoa de quem o represente, para querendo

contestar a presente ação no prazo legal;

g) A concessão ao autor do Benefício da Justiça Gratuita por preencher os requisitos legais para tal, conforme declaração e

comprovante de renda em anexo;

h) A condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios e demais cominações legais;

i) Requer provar o alegado por todos os meios admitidos em direito,

especialmente pela juntada de documentos, pela oitiva de testemunhas e depoimentos do réu;





Declara o procurador que esta subscreve, para fins de direito, que as

cópias reprográficas de todos os documentos acostados são

reproduções fiéis e verdadeiros dos originais, nos termos do Art. 425

VI do NCPC.

Do Valor da Causa

Dá-se à presente o valor de R$ 14.197,33 (quatorze mil cento e noventa e sete reais

e trinta e três centavos). – Obs.: Valor da Causa calculado com base no valor do

benefício previdenciário do segurado (R$ 880,00) considerando-se 04 meses e 04 dias

referente a parcelas Vencidas (atrasadas) mais 12 parcelas Vincendas, nos termos do

Art. 292 §§ 1º e 2º do N-CPC.

Termos em que pede e espera deferimento.

Cachoeirinha/RS, 09 de Maio de 2016.

Márcio Zambelli da Silva OAB/RS 56.796

Silvia Brum de Oliveira Estagiária de Direito

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