Arguições de descumprimento de preceito fundamental 456/AM ... · 4. Parecer por não...

No 162.654/2017-AsJConst/SAJ/PGR

Arguições de descumprimento de preceito fundamental 456/AM, 463/AM e 464/AMRelator: Ministro Ricardo LewandowskiArguentes: Solidariedade

Partido Trabalhista NacionalMesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas

Interessado: Tribunal Superior Eleitoral

CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. ARGUIÇÕES DEDESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RO0002246-61.2014.6.04.0000 E PET 0601930-05.2017. IDENTI-DADE DE OBJETO. JULGAMENTO CONJUNTO. INADE-QUAÇÃO DAS AÇÕES. SUCEDÂNEO DE RECURSOSPRÓPRIOS, AÇÃO ORDINÁRIA E PROCESSOS DE NATU-REZA SUBJETIVA. MÉRITO. CASSAÇÃO DE CHAPAELEITA EM 2014 PARA O GOVERNO DO ESTADO DOAMAZONAS. CONVOCAÇÃO DE ELEIÇÕES DIRETAS.ART. 224, § 4o, DO CÓDIGO ELEITORAL. INCONSTITU-CIONALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA POLÍ-TICO-ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS.INCIDÊNCIA DA CASSAÇÃO NO MANDATO DO VICE.INDIVISIBILIDADE DE CHAPA MAJORITÁRIA. EXECU-ÇÃO DA DECISÃO SEM PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.POSSIBILIDADE.

1. É inadequado utilizar arguição de descumprimento de preceitofundamental para tutelar situação singular, a fim de solucionarlide instaurada em caso concreto. Não cabe ADPF como substi-tuto processual de recursos próprios. Precedentes.

2. Estados, Distrito Federal e municípios possuem autonomiapara regulamentar o processo de escolha dos chefes do Poder

Documento assinado via Token digitalmente por RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, em 28/06/2017 18:30. Para verificar a assinatura acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 1E6A72A5.78C409DD.CE030C5E.91CD5323

PGR ADPFs 456/AM, 463/AM e 464/AM

Executivo, em caso de vacância do cargo nos últimos dois anosde mandato.

3. Perda do mandato do vice, na hipótese de cassação de chapadevido a captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei9.504/1997), decorre da indivisibilidade da chapa majoritária enão ofende as garantias de devido processo legal, ampla defesa(que abrange a de contraditório), publicidade, pessoalização e in-dividualização da pena.

4. Parecer por não conhecimento das arguições, e, ultrapassada apreliminar, sucessivamente, por deferimento de medida cautelarnas ADPFs 463/AM e 464/AM e por indeferimento na ADPF456/AM.

1 RELATÓRIO

Trata-se de arguições de descumprimento de preceito funda-

mental, com pedido de medida cautelar, propostas pelo Partido So-

lidariedade (ADPF 456/AM), pelo Partido Trabalhista Nacional

(ADPF 463/AM) e pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa

do Estado do Amazonas (ADPF 464/AM), em face de acórdão

proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral no recurso ordinário

0002246-61.2014.6.04.0000 e de decisão da presidência do tribunal,

na petição 0601930-05.2017. O acórdão cassou a chapa de candida-

tos eleitos para a chefia do governo do Estado do Amazonas,

aplicou-lhes multa e convocou novas eleições diretas. A decisão

monocrática determinou cumprimento imediato do acórdão, inde-

pendentemente de publicação.

Eis a ementa do acórdão:

DIREITO ELEITORAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEI-ÇÕES DE 2014. IMPUTAÇÃO DE CAPTAÇÃO ILÍCITADE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA LEI 9.504/1997) AO GO-VERNADOR E VICE-GOVERNADOR DE ESTADODO AMAZONAS. CONFIGURAÇÃO. IMPUTAÇÃO DEPRÁTICA DE CONDUTA VEDADA AOS AGENTES

2




PÚBLICOS (ART. 73, I, DA LEI 9.504/1997). AUSÊNCIADE PROVA DE APLICAÇÃO DE RECURSOS PARAFINS ELEITORAIS. PROVIMENTO PARCIAL DOS RE-CURSOS PARA AFASTAR IMPUTAÇÃO DA CONDUTAVEDADA. CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS.1. Em relação à imputação da prática de captação de sufrágio,há, no caso concreto, conjunto probatório suficientementedenso a evidenciar tanto a compra de votos por parte de ter-ceiro não candidato, quanto a ciência do candidato em relaçãoao ilícito. Possibilidade de utilização de indícios para a com-provação da participação, direta ou indireta, do candidato oudo seu consentimento ou, ao menos, conhecimento da infra-ção eleitoral, vedada apenas a condenação baseada em pre-sunções sem nenhum liame com os fatos narrados nos autos(art. 23 da LC 64/1990). Precedentes: ED-RO 2.098;AgR-REspe 399.403.104. No caso, são elementos capazes decomprovar, além de qualquer dúvida razoável, a ciência docandidato quanto à operação de captação ilícita de sufrágio:(i) o local em que ocorreu a oferta e promessa de vantagensem troca de votos, (ii) o envolvimento, direto ou indireto, depessoas ligadas ao candidato por vínculos político e familiar, e(iii) a relação contratual da autora da conduta com o governoestadual. Precedentes: RCED 755, AgR-REspe 8156-59,REspe 42232-85. Desprovimento dos recursos ordinários deJOSÉ MELO DE OLIVEIRA e JOSÉ HENRIQUE DE OLIVEIRA quanto àconfiguração da captação ilícita de sufrágio, prevista no art.41-A da Lei 9.504/1997, mantendo-se a decisão do TRE-AMno sentido de cassar os diplomas dos representados e apli-car-lhes pena de multa no valor de 50 mil Ufirs.2. Já em relação à imputação de conduta vedada aos agentespúblicos, embora os elementos contidos nos autos permitamquestionar a higidez da contratação pelo Estado do Amazo-nas da empresa de que a autora da compra de votos era sócia-gerente, não há prova suficiente de que os recursos contratu-ais oriundos dos cofres públicos tenham sido desviados paraa compra de votos ou para outras finalidades eleitorais em be-nefício do então candidato à reeleição. Provimento dos recur-sos ordinários dos recorrentes JOSÉ MELO DE OLIVEIRA, JOSÉ

HENRIQUE DE OLIVEIRA, NAIR QUEIROZ BLAIR, PAULO ROBERTO

VITAL, RAIMUNDO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO e RAIMUNDO

3




RODRIGUES DA SILVA, para fins de afastar a caracterização daconduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei 9.504/1997.3. Determinação de realização de novas eleições diretas paragovernador do Amazonas, na forma do art. 224, §§ 3o e 4o, doCódigo Eleitoral e dos precedentes desta Corte (ED-REspe139-25).Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, porunanimidade, em conhecer dos recursos de RAIMUNDO

RODRIGUES DA SILVA e RAIMUNDO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO

como especiais e dar-lhes provimento, prover os recursos es-peciais de NAIR QUEIROZ BLAIR, PAULO ROBERTO VITAL DE

MENEZES, negar provimento ao recurso do Solidariedade –Estadual e julgar prejudicado o agravo regimental interpostopelo Ministério Público Eleitoral, e por maioria, em dar par-cial provimento aos recursos de JOSÉ MELO DE OLIVEIRA e JOSÉ

HENRIQUE OLIVEIRA para reformar o acórdão regional exclusi-vamente quanto à conduta vedada e seus consectários, man-tido o acórdão regional quanto à captação ilícita de sufrágioem todos os seus termos, vencidos, em parte, com votos dís-pares, os Ministros NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO e a MinistraLUCIANA LÓSSIO, que lhes davam integral provimento, e os Mi-nistros HERMAN BENJAMIN e ADMAR GONZAGA, que lhes nega-vam provimento, com a determinação de comunicação aoTribunal Regional Eleitoral do Amazonas para convocação deeleições diretas para os cargos de governador e vice-governa-dor, vencidos, no ponto, os Ministros NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO e LUCIANA LÓSSIO, nos termos voto do Ministro LUÍS

ROBERTO BARROSO.Decisão:

O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos ordiná-rios interpostos por RAIMUNDO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO eRAIMUNDO RODRIGUES DA SILVA como recursos especiais e ne-gou provimento ao recurso especial do Partido Solidariedade(SD) – Estadual, nos termos do voto do Relator. Prosse-guindo, o Tribunal, por maioria, deu provimento aos recursosespeciais de RAIMUNDO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO, RAIMUNDO

RODRIGUES DA SILVA, NAIR QUEIROZ BLAIR e PAULO ROBERTO

VITAL, nos termos do voto do Relator. Vencidos, em parte, osMinistros HERMAN BENJAMIN e ADMAR GONZAGA. Em continua-ção, o Tribunal, também por maioria, deu provimento, emparte, aos recursos ordinários de JOSÉ MELO DE OLIVEIRA e

4




JOSÉ HENRIQUE OLIVEIRA, para reformar o acórdão regional ex-clusivamente no tocante à conduta vedada, mantida a conde-nação quanto à captação ilícita de sufrágio, determinando arealização de novas eleições para os cargos de Governador eVice-Governador, nos termos do voto do Ministro LUÍS

ROBERTO BARROSO. Vencidos, em parte, o Relator e a MinistraLUCIANA LÓSSIO, que davam provimento integral aos recursosordinários, e os Ministros HERMAN BENJAMIN e ADMAR

GONZAGA, que lhes negavam provimento. Finalizando, o Tri-bunal, também por maioria, decidiu pela execução imediatado acórdão, nos termos do voto do Ministro LUÍS ROBERTO

BARROSO. Vencidos, no ponto, o Relator e a Ministra LUCIANA

LÓSSIO. Redigirá o acórdão o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO.Impedimento do Ministro GILMAR MENDES. Suspeição do Mi-nistro LUIZ FUX. Composição: Ministra ROSA WEBER (no exer-cício da Presidência) e Ministros LUÍS ROBERTO BARROSO, LUIZ

EDSON FACHIN, HERMAN BENJAMIN, NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, LUCIANA LÓSSIO e ADMAR GONZAGA.1

Defendem cabimento de ADPF contra decisões judiciais que

veiculem interpretação atentatória a preceito fundamental.

Relata o partido autor da ADPF 456/AM que, em janeiro de

2016, o Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas (TRE/AM) aco-

lheu representação especial ajuizada com objetivo de apurar capta-

ção ilícita de votos nas eleições de 2014 e determinou cassação da

chapa eleita para o governo estadual, após confirmada a decisão

pelo Tribunal Superior Eleitoral. Sustenta que, apesar de demons-

trada conduta ilegal do governador eleito, não haveria sido compro-

vada ação imputável ao vice-governador. Informa que os acórdãos

impugnados do TSE mantiveram a decisão de cassação tanto em re-

lação ao Governador JOSÉ MELO DE OLIVEIRA (PROS) quanto ao

Vice-governador JOSÉ HENRIQUE OLIVEIRA (SD), com base em con-

1 Tribunal Superior Eleitoral. Plenário. Recurso ordinário 0002246-61.2014.6.04.0000/AM. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Rel.designado: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO. 4/5/2017, maioria. Diário da Justiçaeletrônico, 1o jun. 2017.

5




duta praticada apenas pelo primeiro e a despeito da autonomia jurí-

dica entre os cargos. A medida representaria afronta às garantias do

devido processo legal, contraditório e ampla defesa, da publicidade,

da pessoalização e da individualização da pena, insculpidas nos arti-

gos 5o, incisos XLV, XLVI, LIV e LV,2 37, caput,3 e 93, IX,4 da Cons-

tituição da República.

Questiona decisão monocrática da presidência do TSE, a qual

determinou execução imediata do acórdão, independentemente de

publicação, por suposta ofensa à legalidade e à segurança jurídica

(CR, art. 5o, caput e II).5 Entende que o acórdão não poderia produ-

zir efeitos antes de publicação no órgão oficial.

2 “Art. 5o [...]XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obriga-ção de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termosda lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do va-lor do patrimônio transferido;XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, asseguintes: [...]LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devidoprocesso legal;LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e re-cursos a ela inerentes; [...].”

3 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-cia e, também, ao seguinte: [...].”

4 “Art. 93. [...] IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, efundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitara presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ousomente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade dointeressado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...].”

5 “Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviola-bilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda-de, nos termos seguintes: [...] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senãoem virtude de lei; [...].”

6




As ADPFs 463/AM e 464/AM questionam o mesmo acórdão

do TSE no recurso ordinário, porém na parte em que aplicou o art.

224, § 4o, inc. II, do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15 de julho de

1965, na redação da Lei 13.165, de 29 de setembro de 2015), para

determinar convocação de novas eleições diretas para os cargos de

governador e vice-governador do Amazonas. Afirmam que essa

parte afrontaria o art. 81, § 1o, da CR6 (norma de reprodução obri-

gatória pelas constituições estaduais), os princípios republicano e

federativo e a autonomia dos entes federados (arts. 1o, caput,7 18, ca-

put,8 e 25, § 1o).9

Adotou-se o rito do art. 5o, § 2o, da Lei 9.882, de 3 de dezem-

bro de 1999 (ADPF 456/AM: peça 15; ADPF 463/AM: peça 11;

ADPF 464/AM: peça 20).

A Assembleia Legislativa do Amazonas afastou a tese de que

nulidade de votos oriunda de captação ilícita de sufrágio atingiria

somente legitimidade e validade constitucional do mandato daquele

a quem se tenha imputado o ato ilícito, não alcançando a do vice, o

qual decorre da mesma votação. Asseverou que invocar os princí-

pios da pessoalização e da individualização da pena apenas faria

sentido no campo da responsabilidade penal-eleitoral, onde não se

6 “Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República,far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.§ 1o Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, aeleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga,pelo Congresso Nacional, na forma da lei.”

7 “Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúveldos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-mocrático de Direito e tem como fundamentos: [...].”

8 “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa doBrasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

9 “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis queadotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1o São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam veda-das por esta Constituição.”

7




julga a validade do sufrágio, mas a conduta de quem o captou de

forma ilícita. Cumprimento imediato de acórdão, antes da publica-

ção, é prática placitada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual não

ofende legalidade ou segurança jurídica (ADPF 456/AM, peça 23).

Defendeu eleições indiretas para a chefia do governo estadual, com

base no art. 52, § 1o, da Constituição do Amazonas, na redação da

Emenda Constitucional 63, de 15 de julho de 2008,10 o qual repro-

duz o art. 81, § 1o, da CR (ADPF 463/AM, peça 16).

O Tribunal Superior Eleitoral informou ter o plenário deci-

dido, em 4 de maio de 2017, por maioria: (i) cassar os diplomas de

JOSÉ MELO DE OLIVEIRA e de JOSÉ HENRIQUE OLIVEIRA, eleitos gover-

nador e vice-governador do Estado do Amazonas em 2014, e

aplicar-lhes multa, devido a captação ilícita de sufrágio, capitulada

no art. 41-A da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997; (ii) determi-

nar imediata execução do acórdão, antes da publicação; e (iii) aplicar

o art. 224, § 4o, II, do Código Eleitoral, para determinar eleições di-

retas naquele estado (ADPF 456/AM, peça 28).

A Advocacia-Geral da União manifestou-se por não conheci-

mento da ADPF 456/AM e, no mérito, por indeferimento de me-

dida cautelar (peça 31).

Em 14 de junho de 2017, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral

em exercício, FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO, opôs embar-

gos de declaração no TSE, em face do acórdão do RO 0002246-

61.2014.6.04.0000/AM, com pedido de efeitos modificativos, a fim

de a corte reconhecer incidentalmente inconstitucionalidade do art.

10 “Art. 52. Vagando os cargos de Governador e Vice-Governador do Estado,far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.§ 1o Ocorrendo a vacância nos dois últimos anos de mandato governamen-tal, a eleição para ambos os cargos será feita até 30 ([...]) dias depois daocorrência da última vaga, pela Assembleia Legislativa, na forma da lei. [...]”.

8




224, § 4o, do do Código Eleitoral e determinar convocação de elei-

ções indiretas no Estado do Amazonas, pela Assembleia Legislativa.

É o relatório.

2 APENSAMENTO DOS PROCESSOS

Ajuizadas pelo Partido Solidariedade, pelo Partido Trabalhista

Nacional e pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado

do Amazonas, as arguições de descumprimento de preceito funda-

mental 456/AM, 463/AM e 464/AM dirigem-se contra acórdão

proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral no recurso ordinário

0002246-61.2014.6.04.0000 e contra decisão monocrática da presi-

dência da corte, que determinou cumprimento imediato do acór-

dão, independentemente de publicação.

Em razão da identidade de objeto e a fim de gerar economia

processual e evitar decisões conflitantes, requer a Procuradoria-Ge-

ral da República apensamento dos processos e seu julgamento con-

junto.

3 INADEQUAÇÃO DAS ARGUIÇÕES

Arguição de descumprimento de preceito fundamental é ação

constitucional vocacionada a preservar a integridade da ordem

constitucional, à falta de outro meio eficaz para salvaguardá-la,

em face de ato do poder público lesivos a preceitos fundamentais.

Este, para fins de cabimento da arguição, não precisa ostentar natu-

reza normativa, bastando que emane do poder público e seja apto a

lesar núcleo de preceitos, princípios e regras revestidos de essenciali-

dade para manutenção da ordem constitucional estabelecida.

9




A esse respeito, esclarece ANDRÉ RAMOS TAVARES:

A legislação, no que tange à modalidade direta de ADPF, foi en-fática ao prever, em seu art. 1º, que caberá ADPF em face deato do Poder Público. Note-se, aqui, a extensão desse termo,que não se circunscreve apenas aos atos normativos do Po-der Público. Portanto, e como primeira conclusão, a ADPFpoderá servir para impugnar atos não-normativos, como osatos administrativos e os atos concretos, desde que emanadosdo Poder Público. Trata-se, já aqui, de atos não impugná-veis por via da ação direta de inconstitucionalidade.11

Constituem o objeto das ADPFs decisões do Tribunal Supe-

rior Eleitoral proferidas no recurso ordinário 0002246-

61.2014.6.04.0000 e na petição 0601930-05.2017, as quais deter-

minaram (i) cassação da chapa de candidatos eleitos a governador

e a vice-governador do Estado do Amazonas; (ii) convocação de

novas eleições; e (iii) cumprimento imediato do acórdão, inde-

pendentemente de publicação.

Decisões judiciais enquadram-se na definição de ato do po-

der público a que se refere o caput do art. 1º da Lei 9.882, de 3 de

dezembro de 1999, e lesão direta a preceito fundamental decorrente

de interpretação materializada em decisão judicial pode, em princí-

pio, sanar-se por via de arguição de descumprimento de preceito fun-

damental.12

A propósito, observa, doutrinariamente, o Ministro GILMAR

MENDES:

Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em sim-ples interpretação judicial do texto constitucional.

11 TAVARES, André Ramos. Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro decontrole da constitucionalidade. Disponível em:< http://zip.net/bysntK > ou < http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/andre_ramos2.pdf >. Acesso em: 21 jun. 2017.

12 Revista trimestral de jurisprudência, v. 199, p. 873; v. 224, p. 11; v. 215, p. 31.

10



http://zip.net/bysntK

http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/andre_ramos2.pdf

http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/andre_ramos2.pdf


Nesses casos, a controvérsia não tem por base a legitimidade ounão de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta sim-plesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretaçãoconstitucional. No âmbito do recurso extraordinário essa situ-ação apresenta-se como um caso de decisão judicial que contra-ria diretamente a Constituição (art. 102, III, a).Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplosdo art. 1º da Lei n. 9.882/99, essa hipótese poderá ser objetode arguição de descumprimento – lesão a preceito fundamen-tal resultante de ato do Poder Público –, até porque se cuidade uma situação trivial no âmbito do controle de constitucio-nalidade difuso.13

O Supremo Tribunal Federal, tendo em conta tal orientação,

tem afirmado que existência de ações e recursos nas instâncias ordi-

nária e extraordinária não exclui, a priori, admissibilidade de ADPF

destinada a impugnação de decisões judiciais, dado o princípio da

subsidiariedade ser considerado não pela existência de instrumentos

subjetivos de impugnação, mas em face dos processos objetivos de

controle de constitucionalidade:

13. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº9.868/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão,compreendido no contexto da ordem constitucional global,como aquele apto a solver a controvérsia constitucional rele-vante de forma ampla, geral e imediata.14. A existência de processos ordinários e recursos extraordi-nários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de des-cumprimento de preceito fundamental, em virtude da feiçãomarcadamente objetiva dessa ação.14

A amplitude de aceitação da ADPF contra decisões judiciais,

todavia, não deve ser tomada a ponto de transmudar sua vocação

constitucional de ação de contornos objetivos, para admiti-la como

13 MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental.2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 132.

14 STF. Plenário. ADPF 33/PA. Rel.: Min. GILMAR MENDES. 7/12/2005, maio-ria. DJ, 27 out. 2006; RTJ, v. 199, p. 873.

11




sucedâneo ou substituto de recursos próprios, de ação ordinária ou

de outros processos de natureza subjetiva.

Adverte, corretamente, o Ministro MARCO AURÉLIO:

Essa, a meu ver, é a regra geral: o princípio da subsidiariedadedeve ser observado tendo em vista, notadamente, a viabili-dade de admissão das demais ações previstas para o exercício docontrole concentrado. O entendimento, entretanto, merecetemperamentos.A amplitude do objeto da arguição de descumprimento depreceito fundamental não significa afirmar que todo e qual-quer ato que não possua caráter normativo – pois então semostraria pertinente a ação direta – seja passível de submissãodireta ao Supremo. A óptica implicaria o desvirtuamento dasistemática de distribuição orgânica da jurisdição traçada pelaConstituição Federal.De um lado, a mera possibilidade de discussão do tema medi-ante a formalização de demandas individuais não deve condu-zir ao esvaziamento da atividade precípua reservada aoSupremo – de guardião maior da Carta da República. De ou-tro, descabe utilizar a ação para desbordar as medidas proces-suais ordinárias voltadas a impugnar atos tidos como ilegaisou abusivos, ainda mais quando o tema não representa riscode multiplicação de lides individuais.Considero a arguição de descumprimento de preceito funda-mental instrumento nobre de controle de constitucionalidadeobjetivo, destinado à preservação de um preceito nuclear daCarta Federal. É inadequado utilizá-la para dirimir controvér-sia atinente a pequeno número de sujeitos determinados ou fa-cilmente determináveis. Se isso fosse possível, surgiriam duassituações incompatíveis com o texto constitucional. Primeira: fi-caria transmudada a natureza da ação, de objetiva para subjetiva.Segunda: estaria subvertida a ordem jurídico-processual, auto-rizando-se a trazer a este Tribunal, sem a observância dos grausde recurso, causas que não possuem relevância necessária aoexercício da competência originária.15

15 STF. ADPF 245/DF. Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, 4/9/2013, decisão mono-crática, DJe, 12 dez. 2012.

12




Nessa mesma linha, observou o Min. NÉRI DA SILVEIRA:

[...] se é exato que a arguição prevista no § 1º do art. 102 daConstituição, a teor do art. 1º, da Lei nº 9.882/1999, tem porobjetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resul-tante de ato do Poder Público, normativo ou não, decerto secuida de instrumento novo de controle concentrado de cons-titucionalidade e, pois, de índole objetiva, qual decorre dosarts. 8o a 12 da Lei nº 9.882/1999, não podendo ser novo su-cedâneo de mandado de segurança, de ação ordinária ou dequalquer outro processo de natureza subjetiva.16

Daí firmar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a

inadequação do manejo de ADPF para obter resultado específico

em casos concretos e pendentes de recursos próprios, voltados não

em consideração ao ordenamento constitucional objetivo, mas à

proteção judicial efetiva de situações singulares.17

Não se deve admitir uso de ADPF para tutela judicial de caso

singular, a fim de solucionar situação concreta, sob pena de banali-

zar a jurisdição constitucional concentrada que a Constituição da

República atribui ao STF. Corretamente observa GILMAR MENDES:

[...] não se pode perder a dimensão de que a ADPF é destinada aresguardar a integridade da ordem jurídico-constitucional. Ou seja,essa ação não pode ser utilizada como mero sucedâneo paraquaisquer demandas ou interesses subjetivos que estejam alega-damente afetados, sob pena de esvaziar o escopo dessa ins-trumento constitucional. Há que se considerar a relevânciado objeto da arguição para o ordenamento jurídico.

16 STF. Plenário. Agravo regimental na ADPF 18/CE. Rel.: Min. NÉRI DA SILVEIRA.22/4/2002, un. DJ, 14 jun. 2002.

17 Por exemplo: STF. Plenário. AgR/ADPF 11/SP. Rel.: Min. SYDNEY

SANCHES; redator para acórdão: Min. GILMAR MENDES, 18/11/2004. DJ, 5ago. 2005; ADPF 17/AP. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. 5/11/2003. DJ, 14fev. 2003; referendo na medida cautelar na ADPF 172/RJ. Rel.: Min.MARCO AURÉLIO. 10/6/2009. DJe, 21 ago. 2009.

13




Descabe, nesses termos, conhecer das ADPFs, porquanto

ajuizadas com claro intuito de resolver situação concreta em de-

manda eleitoral pendente de recurso.

4 MÉRITO

A discussão suscitada nas ADPFs 463/AM e 464/AM re-

fere-se à legitimidade da realização de eleições diretas para go-

vernador e vice-governador do estado, na hipótese de cassação de

chapa pela Justiça Eleitoral, nos dois últimos anos do mandato.

Questionam decisão do Tribunal Superior Eleitoral no recurso

ordinário 0002246-61.2014.6.04.0000, na parte em que aplicou o

artigo 224, § 4o , do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15 de julho de

1965), na redação da Lei 13.165, de 29 de setembro de 2015, para

convocar eleições diretas para o Governo do Amazonas.

Entende a Procuradoria-Geral da República que o acórdão

do TSE, ao determinar novas eleições diretas para o governo do

Amazonas, baseou-se em dispositivo legal eivado de inconstituci-

onalidade, ou seja, o art. 224, § 4o , do CE.

Essa norma usurpa competência dos estados-membros, do

Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de elei -

ção de seus mandatários, quando ocorrer vaga na segunda metade

do mandato. Ela já é objeto de questionamento no Supremo Tri-

bunal Federal, por meio da ação direta de inconstitucionalidade

5.525/DF, proposta pela Procuradoria-Geral da República, rela-

toria do Min. ROBERTO BARROSO.

Seguem-se as razões deduzidas na petição inicial daquele

processo (em anexo), as quais, por brevidade e economia, devem

ser consideradas como integrantes deste parecer. Pede-se vênia

para transcrever trecho da petição:

14




2.3. INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA DO CRITÉRIO PARA

ESCOLHA DE GOVERNADORES E PREFEITOS

A Lei 13.165/2015 usurpou competência dos estados-mem-bros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher omodo de eleição de seus mandatários, quando ocorrer vaga nasegunda metade do mandato.Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal, na medida cau-telar na ação direta de inconstitucionalidade 4.298/TO, anorma do art. 81 da CR não é de observância obrigatória porestados e municípios, no trecho em que autoriza realização deeleições indiretas. A corte reconheceu caráter excepcionaldestas e a necessidade de assegurar pleito direto quando avacância ocorrer na metade inicial do mandato. Todavia, se avacância tiver lugar na metade final, o tema é confiado à com-petência de estados e municípios.Na ADI se questionava a constitucionalidade de lei do Estadodo Tocantins, que reproduzia o texto do art. 81 da CR. Essacorte entendeu:

[...] 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta.Lei no 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição deGovernador e Vice-Governador. Hipótese de cargosvagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indi-reta pela Assembléia Legislativa. Votação nominal eaberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Re-produção do disposto no art. 81, § 1o , da CF. Não obri-gatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede [de]tutela antecipada em ação direta de inconstitucionali-dade, aparenta constitucionalidade a lei estadual queprevê eleição pela Assembléia Legislativa, por votaçãonominal e aberta, para os cargos de Governador eVice-Governador, vagos nos dois últimos anos domandato.18

Nos precedentes citados na medida cautelar, o Supremo Tri-bunal Federal já manifestara esse entendimento, de que ape-nas a realização de eleições diretas, nos dois primeiros anos

18 Nota do original: “STF. Plenário. Medida cautelar na ação direta de inconsti-tucionalidade 4.298/TO. Relator: Ministro CEZAR PELUSO. 7 out. 2009, maio-ria. Diário da Justiça eletrônico 223, 27 nov. 2009; Revista trimestral dejurisprudência, vol. 220, p. 220.”

15




de mandato, é de observância obrigatória, consoante o art.28, caput, da Constituição.19

Na MC na ADI 1.057, o relator, Ministro CELSO DE MELLO, es-clareceu:20

A primeira questão que se coloca nesta ação direta con-siste, precisamente, em saber se a dupla vacância doscargos executivos, decorrente da inexistência simultâneade Governador e de Vice-Governador, impõe ao Es-tado-membro, ou não, o dever de sujeição compulsóriaao modelo normativo inscrito no art. 81 – especial-

19 Nota do original: “Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governadorde Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingode outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segun-do turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus an-tecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente,observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.”

20 Nota do original: “Esta foi a ementa do acórdão:‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI No 6.571/94,DO ESTADO DA BAHIA – DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DEGOVERNADOR E DE VICE-GOVERNADOR DO ESTADO – ELEI-ÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA O EXERCÍCIO DOMANDATO RESIDUAL – MATÉRIA CUJA DISCIPLINA NORMATIVAINSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOSESTADOS-MEMBROS – SIGILO DO VOTO NO ÂMBITO DO PODERLEGISLATIVO – EXCEPCIONALIDADE – PREVALÊNCIA DA VOTA-ÇÃO ABERTA – CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, § 3o)E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4o A 9o) – APLI-CABILIDADE NECESSÁRIA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLA-MENTAR DO GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR – MEDIDACAUTELAR INDEFERIDA.– O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo deescolha, por sua Assembléia Legislativa, do Governador e do Vice-Governa-dor do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância dessescargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competêncialegislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno quelhe outorgou a própria Constituição da República.– As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3o) e as hipóteses de inelegibi-lidade (CF, art. 14, § 4o a 8o), inclusive aquelas decorrentes de legislaçãocomplementar (CF, art. 14, § 9o), aplicam-se de pleno direito, independente-mente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governa-dor e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembléia Legislativa emcaso de dupla vacância desses cargos executivos no último biênio do perío-do de governo.

16




mente em seu § 1o – da Constituição Federal, pois, emcaso positivo, sustenta-se que, envolvendo a disciplina-ção do tema matéria eminentemente eleitoral, incumbi-ria à União Federal, mediante lei nacional, dispor sobreo processo de escolha, pelas Assembléias Legislativas,dos novos Governador e Vice-Governador para o de-sempenho de mandato residual.Os Estados-Membros não estão sujeitos ao modeloconsubstanciado no art. 81 da Constituição Federal,abrindo-se, desse modo, para essas unidades da Federa-ção, a possibilidade de disporem normativamente, comfundamento em seu poder de autônoma deliberação, demaneira diversa.

A questão, portanto, é de repartição das competências federa-tivas e de respeito aos espaços próprios dos estados-mem-bros, do Distrito Federal e dos municípios. Lei federal,conquanto de caráter nacional, como é o caso do CódigoEleitoral, não pode suprimir esse espaço autônomo de delibe-ração dos entes federados. Não há inconstitucionalidade no critério para escolha do su-cessor. É razoável haver uniformidade nacional sobre o tema,evitando que em uns lugares se vote novamente, em outros seescolha o próximo da lista dos mais votados. A inconstitucio-nalidade está na fixação da modalidade dessa eleição, quandodeva ocorrer na segunda metade do mandato. Lei federal nãopoderia tê-lo feito; incidiu em inconstitucionalidade orgânicaao invadir a esfera de competências dos estados, do DistritoFederal e dos municípios.

– A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por desti-natário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogati-vas inerentes ao status activæ civitatis. Essa norma de garantia não se aplica,contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votaçãoparlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da delibe-ração ostensiva ou aberta.– As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio dapublicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A vo-tação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumen-tos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil.”STF. Plenário. MC/ADI 1.057/BA. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. 20 abr.1994, maioria. DJ, 6 abr. 2001, p. 65.’ ”

17




Todo o novo art. 223, § 4o, deve, portanto, ser suprimido doordenamento jurídico.

A Constituição do Estado do Amazonas, no art. 52, § 1o

(com redação da Emenda Constitucional 63, de 9 de julho de

2008),21 reproduziu a redação do art. 81, § 1o , da Constituição da

República, para determinar eleição indireta em caso de vacância

dos cargos de governador e vice-governador, nos dois últimos

anos de mandato governamental.

É, dessa maneira, inconstitucional a decisão proferida pelo

TSE no RO 0002246-61.2014.6.04.0000, na parte em que deter -

mina novas eleições diretas para o governo do Amazonas. Há

presença do perigo na demora processual (periculum in mora),

tendo em vista a proximidade da data de realização do processo

eleitoral por aquela corte.

Quanto à ADPF 456/AM, postula o Solidariedade que:

(i) seja reconhecida inconstitucionalidade da decisão de cassação

da chapa eleita em 2014 para o governo do Amazonas, na parte

em que alcança o mandato do vice-governador do estado; e

(ii) seja reconhecida inconstitucionalidade da decisão monocrática

da presidência da corte que determinou cumprimento imediato

do acórdão, independentemente de publicação.

O art. 41-A da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, tem

por escopo assegurar normalidade e legitimidade das eleições e

evitar danos ao processo eleitoral e à democracia. A perda de

mandato do vice, na hipótese de cassação da chapa por captação

ilícita de sufrágio pelo titular, decorre da indivisibilidade da

chapa majoritária. Dispõe o art. 91 do Código Eleitoral (sem

destaques no original):

21 Ver nota 10.

18




Art. 91. O registro de candidatos a presidente e vice-presi-dente, governador e vice-governador, ou prefeito e vice-pre-feito, far-se-á sempre em chapa única e indivisível, aindaque resulte a indicação de aliança de partidos.§ 1o O registro de candidatos a senador far-se-á com o do su-plente partidário.§ 2o Nos Territórios far-se-á o registro do candidato a depu-tado com o do suplente.

Mais importante, essa indivisibilidade decorre também do

sistema normativo constitucional, que sempre associa os candida-

tos ao cargo principal das chapas majoritárias e os candidatos ao

de vice (por exemplo, arts. 28, 29, I a III, 32, § 2o , 57, § 3o , III, e

§ 6o , I, 77, caput e § 1o , etc.).

Em decorrência disso se estabelece a necessidade de partici-

pação do vice em ações que atinjam a chapa, como na impugna-

ção de registro de candidaturas e na ação de captação ilícita de

sufrágio. A esse respeito, observa MARCOS RAMAYANA:

Nas eleições majoritárias, o vice é litisconsorte passivo neces-sário, em razão da indivisibilidade da chapa única. Firmamosa posição no sentido de que deve ser citado obrigatoriamenteo vice, considerando a unidade e indivisibilidade da chapa, art.91 do Código Eleitoral, pois a eficácia da decisão depende deambos os candidatos, possibilitando-se a substituição.[...] O titular e o vice foram escolhidos na convenção, ambos par-ticiparam das prévias, se submeteram a regras interna corporisdos partidos políticos, e em certas composições políticas fo-ram indicados por formação de coligações com objetivos quealmejam a vitória conjunta no pleito eleitoral. A cisão destarelação é que é pré-eleitoral, pois se constitui em bases da au-tonomia partidária que não são incindíveis. O vice suportaráos efeitos do indeferimento da candidatura do titular e vice-

19




versa, até porque a representação política exige o consenti-mento dos representados. [...].22

Não por outro motivo, entende o TSE, com razão, ser impres-

cindível litisconsórcio passivo entre o titular e o vice da chapa majo-

ritária, nas ações em que estejam em jogo a perda de diploma ou de

mandato, em razão da prática de ilícito eleitoral.23

Não cabe falar, portanto, em afronta às garantias de devido

processo legal, ampla defesa (que abrange a de contraditório), pu-

blicidade, pessoalização e individualização da pena.

No que se refere à execução imediata do julgado, antes de

publicação do acórdão, trata-se de prática adotada pelo STF,

como se vê do seguinte precedente, entre outros:

Embargos de declaração nos embargos de declaração con-vertidos em agravo regimental no inquérito. Inexistência deobscuridade, dúvida, contradição, ou omissão no aresto im-pugnado. Pretendida rediscussão da causa. Inadmissibili-dade. Caráter manifestamente protelatório do recurso.Possibilidade de baixa imediata dos autos indepen-dentemente da publicação da decisão. Entendimentoconsolidado na jurisprudência da Corte. Precedentes.Rejeição dos embargos. Baixa imediata dos autos ao juízode origem. [...]

3. O Supremo Tribunal Federal, repelindo a utilização derecurso com caráter manifestamente protelatório, tem de-terminado o imediato cumprimento das decisões por siproferidas, independentemente da publicação do acór-dão (RE no 839.163/DF-QO, Tribunal Pleno, de minha re-latoria, DJe de 9/2/15).4. Embargos de declaração rejeitados.

22 RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus,2016, p. 566.

23 TSE. Plenário. AgR em recurso especial eleitoral 145.082-Gália/SP. Rel.:Min. GILMAR MENDES. 5/2/2015, un. DJe, 5 mar. 2015.

20




5. Baixa imediata dos autos ao juízo de origem, indepen-dentemente da publicação do acórdão, tendo em vista o ca-ráter manifestamente protelatório do recurso.24

Registro de candidatura para o cargo de senador que foraindeferido pelo Tribunal Superior Eleitoral com funda-mento em hipótese de inelegibilidade prevista na Lei da Fi-cha Limpa (alínea j do inc. I do art. 1o da LC 64/90 naredação da LC 135/2010) . Agravos regimentais interpostos contra a decisão monocrá-tica do relator que reproduziu o entendimento do Plenário(RE 633.703) no sentido de que a LC 135/2010 não seaplica às eleições de 2010. Questão de ordem: necessidade de aguardar o julgamentofinal de agravo de instrumento interposto por Cássio Cu-nha Lima para destrancar o recurso extraordinário do acór-dão do Tribunal Superior Eleitoral que manteve a pena decassação imposta pelo Tribunal Regional Eleitoral do Es-tado da Paraíba no julgamento do caso “Fundação de AçãoComunitária”. Pena de inelegibilidade que já fora cumpridapor ocasião do julgamento do registro aqui impugnado.Questão de ordem rejeitada. [...]Possibilidade de aplicação da alínea h do inc. I do art. 1o daLC 64/90. Não houve divergência sobre a capitulação dosfatos como abuso de poder, condenação proferida em re-presentação eleitoral, o que, no entendimento do acórdãoproferido pelo Tribunal Superior Eleitoral atrai a aplicaçãoda alínea d do inc. I do art. 1o c/c inc. XIV do art. 22 da LC64/90. Agravos regimentais desprovidos determinando-se o cum-primento imediato da decisão, independente da publi-cação do acórdão.25

São absolutamente improcedentes, por essas razões, os pedi-

dos deduzidos na ADPF 456/AM.

24 STF. Segunda Turma. ED-2 no inquérito 4.014/PA. Rel.: Min. DIAS TOFFOLI.6/10/2015, un. DJe 222, 9 nov. 2015.

25 STF. Plenário. AgR no RE 634.250/PB. Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA.19/10/2011, un. DJe 43, 1o mar. 2012.

21




5 CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por

não conhecimento das arguições, e, ultrapassada a preliminar, suces-

sivamente, por deferimento de medida cautelar nas ADPFs

463/AM e 464/AM e por indeferimento na ADPF 456/AM.

Como exposto o capítulo 2 acima, requer apensamento das

ADPFs e seu julgamento conjunto.

Brasília (DF), 26 de junho de 2017.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

RJMB/WCS/AMO-Par.PGR/WS/2.392/2017

22



No 103.460/2016-AsJConst/SAJ/PGR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTEDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

[Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 224,§§ 3o e 4o, do Código Eleitoral, inseridos peloart. 4o da Lei 13.165/2015. Novas eleições apóstrânsito em julgado de indeferimento de regis-tro, cassação de diploma ou perda de mandatode candidato em pleito majoritário. Eleição in-direta de senador, se vacância ocorrer a menosde seis meses do fim do mandato.]

O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, com funda-

mento nos arts. 102, I, a e p, 103, VI, e 129, IV, da Constituição

da República de 1988, no art. 46, parágrafo único, I, da Lei

Complementar 75, de 20 de maio de 1993 (Lei Orgânica do Mi-

nistério Público da União), e na Lei 9.868, de 10 de novembro de

1999, propõe

ação direta de inconstitucionalidade,

com pedido de medida cautelar, contra o artigo 4o da Lei

13.165, de 29 de setembro de 2015, que altera o Código Elei-

toral (Lei 4.737, de 15 de julho de 1965), no trecho em que

incluiu os §§ 3o e 4o no seu art. 224.

Esta petição se acompanha de cópia do ato impugnado (con-

soante o art. 3o, parágrafo único, da Lei 9.868/1999).


http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 953ED264.D893F1CB.78BBF369.36FEE7B1



.

Procuradoria-Geral da República Ação direta de inconstitucionalidade

1. OBJETO DA AÇÃO

É o seguinte o teor das normas impugnadas nesta ação:

Art. 4o A Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 – CódigoEleitoral, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 224. [...]§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o in-deferimento do registro, a cassação do diploma ou aperda do mandato de candidato eleito em pleito ma-joritário acarreta, após o trânsito em julgado, a reali-zação de novas eleições, independentemente do nú-mero de votos anulados.§ 4o A eleição a que se refere o § 3o correrá a expen-sas da Justiça Eleitoral e será:I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menosde seis meses do final do mandato;II – direta, nos demais casos;[...].

A norma contraria a soberania popular (art. 1o , I e parágrafo

único, combinado com o art. 14, caput, da Constituição da Repú-

blica), o pacto federativo (art. 1o, caput, da CR), o acesso à jurisdi-

ção (art. 5o , XXXV, da CR), o devido processo legal substancial e

o princípio da proporcionalidade (CR, art. 5o, LIV), o requisito

da moralidade para exercício de mandatos eletivos (CR, art. 14,

§ 9o), o princípio da finalidade (CR, art. 37, caput), a forma de

substituição do presidente e vice-presidente da República (CR,

art. 81) e o princípio da economicidade (CR, art. 70, caput) e dei-

xa de proteger suficientemente a legitimidade e normalidade dos

pleitos eleitorais, como exige o art. 14, § 9o , do texto constitucio-

nal.

2





.


2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Os presumidos propósitos da nova redação do art. 224 do

Código Eleitoral são três. O primeiro é resolver controversa ques-

tão eleitoral sobre o critério de escolha dos sucessores de prefeito,

governador e presidente da República, quando a chapa que inte-

grarem for cassada pela Justiça Eleitoral. A primitiva redação do

art. 224 previa realização de eleições suplementares quando man-

datário cassado por força de decisão judicial proferida em ação

eleitoral fosse eleito com mais da metade dos votos válidos. Caso

o eleito obtivesse menos da metade dos votos válidos e sofresse

cassação de seu diploma ou registro, dar-se-ia posse ao segundo

mais votado. A redação da Lei 13.165, de 29 de setembro de

2015, introduz significativa mudança nesse sistema e estabelece a

realização de eleições como critério exclusivo.

O segundo propósito relaciona-se ao método de realização

das eleições, se diretas ou indiretas, agora condicionado ao tempo

restante de mandato do político cassado. Se superior a seis meses,

o eleitorado deve ser consultado diretamente; se inferior, a eleição

será feita pela casa legislativa, isto é, será indireta.1

O terceiro propósito é evitar a continuada rotatividade dos

exercentes do Poder Executivo, ao sabor de decisões sequenciais

da Justiça Eleitoral, ora afastando, ora reintegrando o mandatário.

1 Código Eleitoral: “Art. 224. [...] § 4o A eleição a que se refere o § 3o cor-rerá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do car-go ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos de-mais casos.”

3





.


Para esse fim, exigiu que as novas eleições ocorram somente após

trânsito em julgado de decisão de cassação.2

É na concretização do segundo e terceiro propósitos, a saber,

o método das eleições e o momento de sua realização, que se

constatam múltiplas inconstitucionalidades, como se demonstrará.

2.2. DISCIPLINA INCONSTITUCIONAL DAS ELEIÇÕES

PARA PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA

A nova redação do art. 224, § 3o, do Código Eleitoral, fala

indistintamente em “candidato eleito em pleito majoritário”. Estes

candidatos são os chefes do Poder Executivo nas esferas munici-

pal, estadual e federal, a saber: prefeitos, governadores e presiden-

te. Também senadores da República são eleitos pelo sistema ma-

joritário.

Ocorre que há disciplina constitucional específica para o car-

go de presidente da República:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidenteda República, far-se-á eleição noventa dias depois de aber-ta a última vaga.§ 1o Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do perío-do presidencial, a eleição para ambos os cargos será feitatrinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional,na forma da lei.§ 2o Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar operíodo de seus antecessores.

2 Houve equívoco do legislador ao falar em “cargos majoritários”, sem sedar conta de que entre eles está, também, o de senador. A norma, porconsequência, tem alcance maior do que o por ela pretendido.

4





.


Se ocorre indeferimento de registro de candidatura, cassação

de diploma ou perda de mandato, dar-se-á vacância no cargo de

presidente da República, pois o vice-presidente, substituto e su-

cessor do titular, também será alcançado pela decisão. Aplica-se o

art. 81 da Constituição da República.

Essa não é matéria ao alcance de mudança por legislação or-

dinária, sob pena de ofensa à supremacia constitucional. A lei po-

deria, quando muito, oferecer detalhamento sobre o procedimen-

to de realização de eleições, mas não trazer prazo diverso do pre-

visto constitucionalmente para que ocorram eleições indiretas.

É cabível aqui empregar a técnica da declaração de inconsti-

tucionalidade sem redução de texto, para afastar do âmbito mate-

rial de validade da norma os cargos de presidente e vice-presidente

da República.

2.3. INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA DO CRITÉRIO

PARA ESCOLHA DE GOVERNADORES E PREFEITOS

A Lei 13.165/2015 usurpou competência dos estados-mem-

bros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo

de eleição de seus mandatários, quando ocorrer vaga na segunda

metade do mandato.

Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal, na medida

cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 4.298/TO, a nor-

ma do art. 81 da CR não é de observância obrigatória por estados

e municípios, no trecho em que autoriza realização de eleições in-

diretas. A corte reconheceu caráter excepcional destas e a necessi-

dade de assegurar pleito direto quando a vacância ocorrer na me-

5





.


tade inicial do mandato. Todavia, se a vacância tiver lugar na me-

tade final, o tema é confiado à competência de estados e municí-

pios.

Na ADI se questionava a constitucionalidade de lei do Esta-

do do Tocantins, que reproduzia o texto do art. 81 da CR. Essa

corte entendeu:

[...] 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Leino 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Gover-nador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nosdois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assem-bléia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constituciona-lidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto noart. 81, § 1o , da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da au-tonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Prece-dente. Em sede [de] tutela antecipada em ação direta de in-constitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei esta-dual que prevê eleição pela Assembléia Legislativa, por vo-tação nominal e aberta, para os cargos de Governador eVice-Governador, vagos nos dois últimos anos do manda-to.3

Nos precedentes citados na medida cautelar, o Supremo Tri-

bunal Federal já manifestara esse entendimento, de que apenas a

realização de eleições diretas, nos dois primeiros anos de mandato,

é de observância obrigatória, consoante o art. 28, caput, da Consti-

tuição.4

3 STF. Plenário. Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade4.298/TO. Relator: Ministro CEZAR PELUSO. 7 out. 2009, maioria. Diá-rio da Justiça eletrônico 223, 27 nov. 2009; Revista trimestral de jurisprudência,vol. 220, p. 220.

4 “Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, paramandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro,em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno,se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecesso-

6





.


Na MC na ADI 1.057, o relator, Ministro CELSO DE

MELLO, esclareceu:5

A primeira questão que se coloca nesta ação direta consiste,precisamente, em saber se a dupla vacância dos cargos exe-cutivos, decorrente da inexistência simultânea de Governa-dor e de Vice-Governador, impõe ao Estado-membro, ounão, o dever de sujeição compulsória ao modelo normativoinscrito no art. 81 – especialmente em seu § 1o – da Consti-

res, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, obser-vado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.”

5 Esta foi a ementa do acórdão:“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI No

6.571/94, DO ESTADO DA BAHIA – DUPLA VACÂNCIA DOSCARGOS DE GOVERNADOR E DE VICE-GOVERNADOR DOESTADO – ELEIÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA OEXERCÍCIO DO MANDATO RESIDUAL – MATÉRIA CUJA DISCI-PLINA NORMATIVA INSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTI-CO-ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS – SIGILO DOVOTO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO – EXCEPCIONA-LIDADE – PREVALÊNCIA DA VOTAÇÃO ABERTA – CONDIÇÕESDE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, § 3o) E HIPÓTESES DE INELEGI-BILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4o A 9o) – APLICABILIDADE NECESSÁ-RIA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLAMENTAR DO GOVER-NADOR E VICE-GOVERNADOR – MEDIDA CAUTELAR INDE-FERIDA.– O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo deescolha, por sua Assembléia Legislativa, do Governador e do Vice-Gover-nador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância dessescargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competêncialegislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno quelhe outorgou a própria Constituição da República.– As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3o) e as hipóteses de inele-gibilidade (CF, art. 14, § 4o a 8o), inclusive aquelas decorrentes de legisla-ção complementar (CF, art. 14, § 9o), aplicam-se de pleno direito, inde-pendentemente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta paraGovernador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembléia Le-gislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no último bi-ênio do período de governo.– A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por des-tinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerro-

7





.


tuição Federal, pois, em caso positivo, sustenta-se que, en-volvendo a disciplinação do tema matéria eminentementeeleitoral, incumbiria à União Federal, mediante lei nacional,dispor sobre o processo de escolha, pelas Assembléias Legis-lativas, dos novos Governador e Vice-Governador para odesempenho de mandato residual.Os Estados-Membros não estão sujeitos ao modelo con-substanciado no art. 81 da Constituição Federal, abrin-do-se, desse modo, para essas unidades da Federação, apossibilidade de disporem normativamente, com funda-mento em seu poder de autônoma deliberação, de maneiradiversa.

A questão, portanto, é de repartição das competências fede-

rativas e de respeito aos espaços próprios dos estados-membros, do

Distrito Federal e dos municípios. Lei federal, conquanto de cará-

ter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, não pode supri-

mir esse espaço autônomo de deliberação dos entes federados.

Não há inconstitucionalidade no critério para escolha do su-

cessor. É razoável haver uniformidade nacional sobre o tema, evi-

tando que em uns lugares se vote novamente, em outros se escolha

o próximo da lista dos mais votados. A inconstitucionalidade está

na fixação da modalidade dessa eleição, quando deva ocorrer na se-

gunda metade do mandato. Lei federal não poderia tê-lo feito; in-

gativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não seaplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos devotação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postuladoda deliberação ostensiva ou aberta.– As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípioda publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático.A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos ins-trumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedadecivil.” STF. Plenário. MC/ADI 1.057/BA. Rel.: Min. CELSO DE

MELLO. 20 abr. 1994, maioria. DJ, 6 abr. 2001, p. 65.

8





.


cidiu em inconstitucionalidade orgânica ao invadir a esfera de com-

petências dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Todo o novo art. 223, § 4o, deve, portanto, ser suprimido do

ordenamento jurídico.

2.4. IRRAZOÁVEL INCLUSÃO DE SENADORES

NOS CRITÉRIOS PARA ELEIÇÃO, INCLUSIVE INDIRETA

A menção a “candidato eleito em pleito majoritário” na

nova redação do art. 224, § 3o, do Código Eleitoral conduz a ou-

tro resultado inopinado, ou seja, determinar nova eleição para es-

colha do senador que venha a ter seu diploma ou mandato cassa-

do, ao invés de atribuir a vaga ao segundo mais votado. Se o afas-

tamento ocorrer nos últimos seis meses do mandato, a norma de-

volve a sinistra figura da eleição indireta para o Senado Federal, de

triste memória em nossa história constitucional.6

Os motivos que levam a nova eleição para o cargo de titular

do Executivo são ponderáveis. Almejam evitar rotatividade dos lí-

deres da administração e descontinuidade das políticas e priorida-

des que cada um pode imprimir na condução dos negócios públi-

cos. Referem-se à necessidade de nomear novos secretários e qua-

dros de confiança e dispensar os até então existentes.

Nenhuma dessas razões, em tese justificadoras das precauções

contra a eficácia imediata das decisões cassatórias, se apresenta na

eleição para o Senado Federal.

6 O chamado “Pacote de Abril”, de 1977, do regime militar, na gestão doPresidente da República ERNESTO GEISEL, previa eleição indireta paraum cargo de senador, o que gerou os popularmente denominados “sena-dores biônicos”.

9





.


É fácil constatar que as funções executiva e a legislativa são

distintas. Senadores não possuem estrutura administrativa a seu

cargo, em termos equiparáveis àquela dos municípios, estados e

Distrito Federal. Não definem e implantam políticas públicas

como gestores, não gerem verbas orçamentárias de entes públicos,

não fixam prioridades, não nomeiam para cargos na administração,

não dirigem licitações e contratos administrativos, não são chefes

de complexa rede de agentes públicos. Senador exerce seu rele-

vante papel de representar estados e o Distrito Federal, propor e

votar projetos de lei, participar de comissões e fazer encaminha-

mentos. É tarefa imprescindível e nobilíssima, mas de caráter uni-

pessoal.

O que aproxima a distinta situação de senadores, de um lado,

e prefeitos, governadores e presidentes é somente o critério eleito-

ral majoritário. Esse aspecto é, contudo, insuficiente para justificar

a identidade de tratamento dada pela Lei 13.165/2015. Comete,

desse modo, ofensa aos princípios da finalidade e da razoabilidade.

Não se deve, evidentemente, presumir que o legislador des-

conheça as diferenças entre os papéis dos chefes do Executivo e

dos membros da Câmara Alta do Legislativo. Pode-se dizer é que,

quando aplicada aos senadores, a norma deixa de ter razoabilidade.

Força, contra o princípio da economicidade, realização de novas

eleições (que seriam exclusivas para o Senado), desequipara a situ-

ação dos senadores em relação à dos deputados (nas quais, cassado

um, chama-se o próximo da lista).

A norma reintroduz eleições indiretas para os cargos senato-

riais, como se fosse possível que membros de outros estados ele-

gessem o representante de um ente federado. Além do mais, nos

10





.


pleitos em que se elegem dois senadores, far-se-ia nova eleição

para escolha popular de apenas um, novamente contra a economi-

cidade que deve presidir toda ação estatal.

Por isso, aqui é aplicável a técnica de declaração de inconsti-

tucionalidade sem redução de texto, para afastar do âmbito mate-

rial de validade da norma os cargos de senador da República. Se

um deles tiver diploma ou mandato cassado, deve chamar-se o

próximo mais votado.

2.5. EQUIPARAÇÃO INCONSTITUCIONAL DO INDEFERIMENTO

DE REGISTRO E DE CASSAÇÃO DE DIPLOMA OU MANDATO.

ANULAÇÃO DE ELEIÇÃO SEM CRITÉRIO PARA DIPLOMAÇÃO

2.5.1. Equiparação Indevida entre Institutos

Igualar regimes jurídicos distintos, sancionatórios e não sanci-

onatórios, ofende a equidade, a razoabilidade e a finalidade. É o

que ocorre no art. 224, § 3o, do Código Eleitoral, com a redação

dada pela Lei 13.165/2015. Ele estabelece que também no caso de

indeferimento de registro de candidatura, somente se realizarão

novas eleições após trânsito em julgado da decisão que negou o

registro.

O legislador confundiu indeferimento de registro com cassa-

ção de registro, esta proveniente de ato ilícito e, portanto, afeita a

distinto tratamento.

Ao tratar indeferimento de registro de candidatura – exigin-

do trânsito em julgado da decisão – da mesma forma que regula as

11





.


hipóteses de cassação de registro ou de diploma –, a lei refoge a

qualquer critério de razoabilidade.

Em termos técnicos, embaralha condições de elegibilidade e

inelegibilidades, por um lado, com sanções eleitorais, de outro, e

oferece a todas o mesmo tratamento jurídico. Atos lícitos e conse-

quências de atos ilícitos são indevidamente equiparados.

Desse modo, a lei agride o devido processo legal (o due pro-

cess of law), em sua vertente substancial, resultante do art. 5o, LIV,

da Constituição Nacional.

2.5.2. Ausência de Indicação

de Quem Deverá Ser Diplomado

Outro defeito grave da lei está em não considerar que votos

dados a candidatos sem registro ou inelegíveis são nulos, por força

do art. 175, § 3o, do Código Eleitoral:

§ 3o Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados acandidatos inelegíveis ou não registrados.

No regime anterior às normas impugnadas, novas eleições se-

riam convocadas em prazo adequado – de 20 a 40 dias – se o can-

didato ao Executivo tivesse obtido mais do que cinquenta por

cento dos votos:

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votosdo país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições fe-derais e estaduais ou do município nas eleições municipais,julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunalmarcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 ([...])a 40 ([...]) dias.

12





.


Portanto, na sistemática anterior, as eleições seriam invalida-

das. Caso o eleito houvesse vencido com menos de cinquenta por

cento dos votos, o segundo colocado seria diplomado, com funda-

mento em interpretação a contrario sensu do art. 224, caput, isto é,

não haveria nulificação do pleito.

Como o art. 175, § 3o, do Código Eleitoral não foi revoga-

do, mesmo no regime da Lei 13.165/2015 os votos recebidos por

candidato que, no momento das eleições, estiver com registro in-

deferido serão considerados nulos.7

O questionado § 3o do art. 224 preceitua:

§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferi-mento do registro, a cassação do diploma ou a perda domandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta,após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições,independentemente do número de votos anulados.

A conclusão é de que a confirmação do indeferimento de re-

gistro de candidatura ou cassação do diploma do mais votado im-

plicará, sempre, anulação do pleito! Não será mais possível, em ne-

nhum caso, chamar o segundo colocado para assumir o mandato.

Como novas eleições somente ocorrerão após trânsito em

julgado do indeferimento do registro ou cassação, a lei deixa per-

gunta crucial sem solução: quem será diplomado?

7 Praticar atos de campanha e fazer constar nome na urna é permitido peloart. 16-A, caput, da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, a Lei das Elei-ções: “Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuartodos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horárioeleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urnaeletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votosa ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instânciasuperior. [...]”.

13





.


A Lei 13.165/2015 causou importante tumulto no ambiente

das eleições e no sistema normativo eleitoral. As alternativas possí-

veis para a Justiça Eleitoral são as seguintes:

a) o juiz negar-se-á a diplomar o candidato com registro

indeferido e dará posse ao segundo mais votado, até que, com o

trânsito em julgado, novas eleições sejam realizadas;

b) o juiz outorgará diploma a alguém que não reunirá con-

dições para registro, até que, com o trânsito em julgado, novas

eleições sejam realizadas;

c) o juiz declarará vago o cargo de chefe do Executivo!

A norma acarreta evidente e grave ofensa à razoabilidade, à

soberania popular e ao princípio constitucional da finalidade (art.

37, caput), que deve informar toda a ação estatal, inclusive na pres-

tação do serviço da Justiça Eleitoral.

Por conseguinte, o trecho “indeferimento do registro” é in-

constitucional.

2.6. TRÂNSITO EM JULGADO E PROTEÇÃO INSUFICIENTE DA

MORALIDADE, NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES

São especialmente graves as situações que permitem cassação

de diploma ou perda do mandato eletivo. Apenas exemplificativa-

mente, o diploma poderá ser cassado se candidato houver captado

sufrágio (a popular “compra de votos”),8 usado estrutura da admi-8 Lei 9.504/1997: “Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus inci-

sos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar,oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe ovoto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive empregoou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, in-

14





.


nistração pública a favor de candidaturas,9 abusado de poder eco-

nômico, político ou dos meios de comunicação social.10 O man-

dato poderá ser cassado se o eleito houver abusado do poder eco-

nômico ou praticado corrupção ou fraude.11

Rotatividade de mandatários é mal a ser evitado, não resta

dúvida. Mas a maneira pela qual a lei o faz não é ponderada nem

compatível com o sistema constitucional. Prejudica em demasia a

clusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do re-gistro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 daLei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. [...]”.

9 A Lei 9.504/1997 fixa as condutas vedadas a agentes públicos em campa-nhas eleitorais: “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ounão, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidadesentre candidatos nos pleitos eleitorais:I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coliga-ção, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indi-reta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Mu-nicípios, ressalvada a realização de convenção partidária;II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legisla-tivas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normasdos órgãos que integram;III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou in-direta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seusserviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido políticoou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidorou empregado estiver licenciado; [...]”.

10 Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 (Lei das Inelegibilidades):“Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou MinistérioPúblico Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente aoCorregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indíci-os e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar usoindevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autorida-de, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social,em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinterito: [...]”.

11 Art. 14 da Constituição da República: “§ 10. O mandato eletivo poderáser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados dadiplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico,corrupção ou fraude.”

15





.


proteção de outros itens de igual ou maior relevo constitucional,

como o disposto no art. 14 da Constituição:

§ 9o Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegi-bilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger aprobidade administrativa, a moralidade para exercício demandato considerada vida pregressa do candidato, e a nor-malidade e legitimidade das eleições contra a influência dopoder econômico ou o abuso do exercício de função, car-go ou emprego na administração direta ou indireta.”

A norma legal questionada privilegia desproporcionalmente a

garantia da ampla defesa12 em detrimento da efetividade do pro-

cesso e, consequentemente, desprotege outros bens jurídicos cons-

titucionalmente tutelados, como a moralidade para exercício de

mandatos e a normalidade e legitimidade das eleições.

São muitos e variados os recursos que podem ser opostos nas

situações mencionadas na norma, ou seja, do indeferimento de re-

gistro, da cassação de diploma e da perda de mandato.

Se a eleição for municipal, é possível embargar de declaração

a decisão judicial, interpor recurso ordinário a Tribunal Regional

Eleitoral, ofertar agravo interno (se a decisão for de relator), em-

bargos de declaração (se a decisão for de colegiado), recurso espe-

cial, agravo (se recurso não for admitido), agravo interno (se a de-

cisão do Tribunal Superior Eleitoral for de relator), embargos de

declaração (se a decisão for do colegiado) e recurso extraordinário

ao Supremo Tribunal Federal (com os desdobramentos recursais

próprios desta via).

12 Art. 5o da Constituição da República: “LV – aos litigantes, em processojudicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o con-traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

16





.


Diante do prazo constitucionalmente fixado para o mandato

de prefeitos, governadores e do presidente da República, de qua-

tro anos, o trânsito em julgado dificilmente ocorrerá, se aqueles

recursos – direito das partes – forem manejados. Não se trata aqui

de mora atribuível à jurisdição eleitoral ou comum,13 mas do fato

de que a pluralidade de recursos demanda tempo para tramitação e

julgamento. Os advogados conhecem bem essa sistemática e a em-

pregam à exaustão, como se sabe.

Resultado concreto da aplicação da norma – do qual também

deriva inconstitucionalidade – é que as graves ofensas eleitorais

que autorizam cassação de diploma ou de mandato ou as falhas de

toda ordem que autorizam denegação do registro de candidatura

não impedirão que os mandatos sejam exercidos em sua plenitude

ou por tempo dilargado.

É certo que aguardar o trânsito em julgado das possíveis im-

pugnações poderá ensejar afastamento, a título cautelar, do man-

datário eleito de forma viciada. Nessa hipótese, o exercente do

mandato será, por longo tempo ou até por todo o mandato, presi-

dente de câmara municipal, de assembleia legislativa ou da própria

Câmara dos Deputados. Consequência da lei será transformar

substitutos em (quase) sucessores e atribuir exercício do poder a

quem não recebeu legitimamente votos para tanto.

13 Portanto, não se imagina situação de ofensa à celeridade processual, garan-tia constitucional e legal. Vide o art. 97-A da Lei das Eleições: “Art. 97-A.Nos termos do inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, consi-dera-se duração razoável do processo que possa resultar em perda de man-dato eletivo o período máximo de 1 (um) ano, contado da sua apresenta-ção à Justiça Eleitoral.§ 1o A duração do processo de que trata o caput abrange a tramitação emtodas as instâncias da Justiça Eleitoral. [...]”.

17





.


Essa situação é ofensiva aos princípios da soberania popular,

insculpido no art. 1o e no art. 14, caput, da Constituição brasileira,

e ao princípio da proporcionalidade, em sua vertente de proteção

deficiente. Em outras palavras, o interino, eleito pelo sistema pro-

porcional e ungido ao cargo pelo voto de seus pares, em muitos

casos se perenizará no cargo de prefeito, governador ou presidente

da República. O povo, titular da soberania, não terá oportunidade

de manifestar-se.

A desproporcionalidade da norma evidencia-se também por

sua desnecessidade: já existe, no próprio ordenamento eleitoral,

medida eficaz e equilibrada para evitar rotatividade de mandatos.

É que os recursos eleitorais relativos a decisões sobre diplo-

mas e mandatos já possuem efeito suspensivo, como resulta do art.

257 do Código Eleitoral:

Art. 257. [...]§ 2o O recurso ordinário interposto contra decisão proferi-da por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoralque resulte em cassação de registro, afastamento do titularou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunalcompetente com efeito suspensivo.

Essa redação, a propósito, adveio da mesma Lei

13.165/2015. Ela inovou o sistema processual eleitoral que, tradi-

cionalmente, não previa efeito suspensivo para recursos. O caput

do art. 257 prevê exatamente essa regra.14 Ao fazê-lo, a lei nova

conjurou o risco de eleições dependentes de decisões iniciais e

não revistas pelas instâncias eleitorais superiores.

14 “Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo. [...]”

18





.


Não é possível, portanto, no universo eleitoral, que decisão

de juiz eleitoral implique imediata cassação de eleito e escolha de

sucessor, sem antes passar por decisão de tribunal.

Se a decisão for em recurso contra expedição de diploma,15

que é proposto, mesmo em eleições municipais, perante tribunal

regional eleitoral (TRE), a eficácia da decisão dependerá de revi-

são pelo Tribunal Superior Eleitoral, de conformidade com o Có-

digo Eleitoral:

Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o re-curso interposto contra a expedição do diploma, poderá odiplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.

Portanto, a lei já confere proteção suficiente para neutralizar

o risco de afastar do cargo um mandatário para outro assumir e,

depois, por julgamento de recurso, o titular originário reassumir.

Somente após julgamento pela instância recursal, no caso de elei-

ções municipais, esse efeito será produzido.16

Nas eleições gerais ocorre idêntica situação: as decisões dos

TREs admitem recurso ordinário, com efeito suspensivo.

A conclusão é de plena suficiência do sistema recursal eleito-

ral para evitar a indesejada rotatividade de exercentes do Poder

Executivo, ao condicionar a revisão da decisão pela instância su-

perior. Essa proteção se dá em grau satisfatório e não inibe a efeti-

15 Código Eleitoral: “Art. 262. O recurso contra expedição de diploma ca-berá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de naturezaconstitucional e de falta de condição de elegibilidade.”

16 Em eleições gerais (para os cargos de governador, senador e deputados), adecisão de tribunal regional eleitoral pode ser imediatamente exequível,pois o recurso cabível será o especial, que não detém efeito suspensivo.

19





.


vidade da jurisdição eleitoral, como faz a exigência de trânsito em

julgado.

A previsão de espera de trânsito em julgado outorga automa-

ticamente efeito suspensivo a todo recurso eleitoral. O art. 224,

§ 3o, na redação questionada, pode ser interpretado, na prática, da

seguinte maneira: a sucessão de candidato majoritário eleito e cas-

sado só ocorrerá depois que o Supremo Tribunal Federal julgar

cada processo.

Dessa forma, em inúmeras situações estará esvaziada a eficácia

da legislação eleitoral de proteção à regularidade e legitimidade das

eleições e da própria atividade jurisdicional. O Ministério Público

Eleitoral, a Justiça Eleitoral e todos os órgãos eleitorais envolvidos

nessa atividade, como a Polícia Federal, trabalharão inutilmente.

Essa desproteção virtualmente completa de bens constitucionais

muito relevantes contamina a norma de inconstitucionalidade.

O princípio da proporcionalidade é tradicionalmente invo-

cado na sua dimensão negativa, para refrear medidas excessivas

do estado que interfiram no exercício de direitos fundamentais.

Doutrina e jurisprudência contemporâneas, todavia, vêm explo-

rando outro relevante aspecto dele, ligado à vedação de proteção

deficiente a bens jurídicos constitucionalmente tutelados.

Diante do reconhecimento de que o estado tem não apenas

o dever de não violar bens jurídicos de índole constitucional,

mas o de protegê-los e promovê-los, a doutrina vem afirmando

que a violação à proporcionalidade não ocorre apenas diante de

excesso na ação estatal, mas também quando ela se apresenta gra-

20





.


vemente insuficiente.17 O Supremo Tribunal Federal já empre-

gou essa categoria em algumas decisões, como quando rechaçou

extensão à união estável da aplicação de dispositivo do Código

Penal (hoje revogado) que previa extinção de punibilidade do

crime de estupro sempre que o autor se casasse com a vítima. De

acordo com o Ministro GILMAR MENDES:

Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrinavem apontando para uma espécie de garantismo positivo,ao contrário do garantismo negativo (que se consubstanciana proteção contra excessos do Estado) já consagrado peloprincípio da proporcionalidade. A proibição da proteçãoinsuficiente adquire importância na aplicação de direitosfundamentais de proteção, que se consubstancia naquelescasos em que o Estado não pode abrir mão da proteção dodireito penal para garantir a proteção do direito funda-mental.18

Violação ao princípio da proporcionalidade, na sua face de

proibição à proteção insuficiente, neste caso, materializa-se di-

ante da constatação de que a cláusula normativa excessivamente

restritiva da eficácia da jurisdição eleitoral terá reflexos negati-

vos na coibição ao abuso de poder e de atos ilícitos em geral e

na proteção de valores como legitimidade, moralidade e probi-

dade nas eleições.

17 Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Trad.Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003,p. 162-166; SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade:O Direito Penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso edeficiência. In: Revista brasileira de Ciências Criminais, v. 47, 2004, p. 60-122; e STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibiçãodo excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermass-verbot)”. In: Boletim da Faculdade de Direito, v. 80, 2004, p. 303-345.

18 STF. Plenário. Recurso extraordinário 418.376/MS. Redator para acór-dão: Min. JOAQUIM BARBOSA. DJ, 23 mar. 2007.

21





.


O trecho impugnado da norma deixa de atender a desígnios

do poder constituinte e representa afronta grave a preceitos cons-

titucionais, pois institui mecanismo absolutamente ineficaz à pro-

teção da normalidade e da legitimidade do pleito contra influên-

cias espúrias diversas. Permite obtenção de mandatos eletivos que

podem haver sido conquistados em descompasso com valores

consagrados na Constituição da República.

Configura violação ao princípio da proporcionalidade (CR,

art. 5º , LIV), na sua vertente da proibição de proteção deficiente

(a Untermassverbot da doutrina alemã), porquanto a norma prevê

regra aquém do necessário à proteção da atividade legítima dos

partidos políticos, do patrimônio público, da probidade eleitoral

e do funcionamento minimamente eficiente da Justiça Eleitoral.

2.7. FATOS COMPROVADOS E INEFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO

Exigência de trânsito em julgado para, só então, realizar nova

eleição significa adiar a prestação jurisdicional mesmo depois de já

não ser possível rediscutir os fatos do processo, por estar esgotada

a via recursal ordinária.19

Logo, embora demonstrados os fatos constitutivos dos graves

ilícitos apontados no item anterior (compra de votos, condutas ve-

dadas, ausência de incompatibilização, inelegibilidade por conde-

nação [a chamada “ficha suja”] etc.) a Lei 13.165/2015, na reda-

ção que deu ao art. 224, § 3o, impede novas eleições.

19 Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal: “Para simples reexame de pro-va não cabe recurso extraordinário”.

22





.


A tutela específica, fortemente prestigiada pela lei processual

(inclusive pelo novo Código de Processo Civil20), ficará proibida,

pois o papel da jurisdição eleitoral é este: assegurar regras válidas

do jogo político e disputas legítimas e equilibradas. Vitórias contralegem não podem ser validadas, nem mesmo provisoriamente, se

isso significar o tempo todo de mandato.

A atividade jurisdicional eleitoral fica obstada de exercer sua

força própria, a qual é, no caso, propiciar que o titular da sobera-

nia, o povo, direta ou indiretamente, substitua o candidato que

nem tinha condições de candidatar-se ou que tisnou a normalida-

de e legitimidade do pleito.

Trata-se de adiamento que equivale à inanição da prestação

jurisdicional. Não custa rememorar: os mandatos do Poder Exe-

20 Por exemplo, nos arts. 139, VI, 497, 499, 536:“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Códi-go, incumbindo-lhe: [...]VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meiosde prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferirmaior efetividade à tutela do direito; [...].Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fa-zer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou deter-minará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultadoprático equivalente.Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir aprática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, éirrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de cul-pa ou dolo.Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o au-tor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutelapelo resultado prático equivalente.Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade deobrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requeri-mento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela peloresultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfa-ção do exequente. [...]”.

23





.


cutivo são de quatro anos. Que interesse público haveria em mo-

vimentar a máquina jurisdicional eleitoral e a do Ministério Públi-

co para decisões que não terão eficácia alguma?

Inexigência de trânsito em julgado tem sido característica de

nova fase do Direito brasileiro, forte na efetividade da prestação

jurisdicional. A própria Lei das Inelegibilidades (a Lei Comple-

mentar 64, de 18 de maio de 1990) gera esse efeito com decisão

de órgão colegiado, ainda que passível de recurso.21 Essa Suprema

Corte, na ação declaratória de constitucionalidade 29/DF, consi-

derou constitucional tal restrição às candidaturas, sem demandar

trânsito em julgado.22

21 Tome-se, por exemplo, o art. 1o, I, j, da Lei Complementar 64/1990:“Art. 1o São inelegíveis: I – para qualquer cargo: [...] j) os que forem con-denados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julga-do ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbi-dade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriqueci-mento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcur-so do prazo de 8 ([...]) anos após o cumprimento da pena; [...]”.

22 “AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE EAÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGA-MENTO CONJUNTO. LEI COMPLEMENTAR No 135/10. HIPÓTE-SES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9o, DA CONSTITUIÇÃO FE-DERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOSELETIVOS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDA-DE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITO-RAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO EN-QUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE.PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5o, LVII, DA CONSTITUI-ÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGI-CA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DACONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DARAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂN-CIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE POLÍTICAAOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO IN-DETERMINADO. PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NOPREENCHIMENTO DO CONCEITO. CONSTITUCIONALIDADEDA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEI-

24





.


O paradoxo sistêmico torna-se evidente: basta uma decisão

colegiada para gerar inelegibilidade mas, se esta for contestada, só

por decisão transitada em julgado será possível afastá-la.

Relembre-se que, segundo o Supremo Tribunal Federal, ao

julgar o habeas corpus 126.292/SP, execução provisória de pena fir-

ÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMOE PARA OS MANDATOS EM CURSO.1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – consti-tucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual aaplicação da Lei Complementar no 135/10 com a consideração de fatosanteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5o,XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito ad-quirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláu-sula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma le-gal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pre-térito (expectativa de direito).2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargopúblico eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para oexercício do mandato (art. 14, § 9o), resta afastada em face da condenaçãoprolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da com-petência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públi-cas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profis-são por violação de dever ético-profissional.3. A presunção de inocência consagrada no art. 5o, LVII, da Constituição Fe-deral deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso dametodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciadonormativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitospróprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensãode direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propó-sito moralizante do art. 14, § 9o, da Constituição Federal.4. Não é violado pela Lei Complementar no 135/10 o princípio constitu-cional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto desua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenhainserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocênciapara o âmbito eleitoral.5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pelalei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, por-

25





.


mada em decisão passível de recurso especial ou extraordinário

não ofende a presunção de inocência.23

Valem aqui as mesmas ponderações feitas no tópico anterior

sobre a inconstitucionalidade da norma, entre outras razões, pela

proteção deficiente dos valores constitucionais da democracia e do

sistema eleitoral.

quanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelandoelevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação àmoralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômicoou de poder político. 6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Comple-mentar no 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores aque se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e(iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo públi-co eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termosde moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico.7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), emum juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na LeiComplementar no 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe afidelidade política da atuação dos representantes populares.8. A Lei Complementar no 135/10 também não fere o núcleo essencialdos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporáriasaos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da mani-festação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceitojurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9o, daConstituição Federal.10. O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos deten-tores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipóteseem perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamentojurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4o, da Constituição Federal e o art.187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposiçãodos limites da boa-fé.11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4o a 9o do art. 14da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cujaverificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acasoeleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos di-reitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da

26





.


2.8. CIRCUNSCRIÇÃO DO TEMA À JURISDIÇÃO ELEITORAL

O pedido desta ação direta de inconstitucionalidade é de que

seja declarada incompatível com a Constituição a exigência de

trânsito em julgado para realizar novas eleições, em caso de inde-

ferimento de registro de candidatura e de cassação de diploma ou

de mandato de candidatos.

República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer acargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii).Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegi-bilidade e a suspensão de direitos políticos.12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento dapena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalida-de numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsi-to em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constitui-ção, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período deinelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado.13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improceden-te. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam pro-cedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses deinelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”,“n”, “o”, “p” e “q” do art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 64/90,introduzidas pela Lei Complementar no 135/10, vencido o Relator emparte mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constitui-ção, admitia a subtração, do prazo de 8 ([...]) anos de inelegibilidade pos-teriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorridoentre a condenação e o seu trânsito em julgado.14. Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 eanteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz do disposto noart. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. GILMARMENDES (repercussão geral).” STF. Plenário. ADC 29/DF. Rel.: Min.LUIZ FUX. 16 fev. 2012, maioria. DJe 127, 29 jun. 2012; RTJ, vol. 221,p. 11.

23 O julgamento deu-se em 17 de fevereiro de 2016 e não teve ainda o acór-dão publicado.

27





.


Alternativamente, propõe-se interpretação conforme a Cons-

tituição da locução “trânsito em julgado”, para que encerre, ex-

clusivamente, pronunciamento da Justiça Eleitoral.

O art. 121 da CR autoriza essa interpretação:

§ 3o São irrecorríveis as decisões do Tribunal SuperiorEleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e asdenegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

Há, portanto, nos termos da Constituição, uma jurisdição es-

pecializada eleitoral, iniciada pelo juízo eleitoral e encimada pelo

Tribunal Superior Eleitoral, com a última palavra, em certas situa-

ções, do Supremo Tribunal Federal. É o TSE que também proce-

de à guarda da constitucionalidade das decisões de instâncias infe-

riores, como se infere do § 4o do mesmo preceito constitucional:

§ 4o Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais so-mente caberá recurso quando:I – forem proferidas contra disposição expressa desta Cons-tituição ou de lei;II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre doisou mais tribunais eleitorais;III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplo-mas nas eleições federais ou estaduais;IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de manda-tos eletivos federais ou estaduais;V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeasdata ou mandado de injunção.

É por essa razão que não cabe recurso extraordinário de de-

cisões de TREs, ao contrário do que ocorre com os tribunais de

28





.


apelação em geral.24 O próprio Tribunal Superior Eleitoral exerce

controle de constitucionalidade de decisões das demais instâncias

eleitorais, em casos concretos. Cabimento de recurso extraordiná-

rio de suas decisões é, portanto, excepcionalíssimo, para inaugurar

a jurisdição constitucional (e não eleitoral) do Supremo Tribunal

Federal.

Parece apropriado, nesse panorama, interpretar a exigência

de “trânsito em julgado” como limitada à jurisdição propriamente

eleitoral, que finda com pronunciamento do Tribunal Superior

Eleitoral. A hipótese inversa significaria que somente se realizari-

am novas eleições em caso de graves irregularidades eleitorais com

autorização da Suprema Corte do Brasil.

Considerando a quantidade de municípios onde estas elei-

ções, em tese, poderiam ocorrer – mais de cinco mil e quinhen-

tos, como se sabe25 –, sem falar nos vinte e seis estados e no Distri-

to Federal, essa exigência da lei mostra-se temerária, verdadeira-

mente inexequível e geradora de virtual ineficácia absoluta do sis-

24 Acórdão TSE de 1o set. 2011, no agravo regimental no agravo de instrumen-to 286.893: “Recurso extraordinário contra acórdão de TRE constitui errogrosseiro e inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal”.Acórdão STF de 18 dez. 1995, no Ag 164.491; acórdãos TSE 4.661/2004 e5.664/2005 e acórdão TSE de 23 jun. 2005, no Ag 5.117: descabimento derecurso extraordinário contra acórdão de TRE; cabe recurso para o TSE,mesmo que se discuta matéria constitucional. Acórdão TSE 5.117/2005: nãose aplica a regra de interposição simultânea de recurso especial e extraordiná-rio. TSE. Código Eleitoral comentado e legislação complementar. Disponível em< http://bit.ly/1WpbFHh > ou < http://www.tse.jus.br/legislacao/codigo-eleitoral/codigo-eleitoral-1/codigo-eleitoral-lei-nb0-4.737-de-15-de-julho-de-1965#5-tit3-cap4 >; acesso em 11 maio 2016.

25 Mais exatamente 5.561 municípios, segundo o IBGE. Disponível em< http://bit.ly/1Tb0mPq > ou < http://www.ibge.gov.br/home/estatis-tica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1a.shtm >; acessoem 11 maio 2016.

29





http://bit.ly/1WpbFHh

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1a.shtm

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1a.shtm

http://bit.ly/1Tb0mPq

http://www.tse.jus.br/legislacao/codigo-eleitoral/codigo-eleitoral-1/codigo-eleitoral-lei-nb0-4.737-de-15-de-julho-de-1965#5-tit3-cap4



.


tema legal eleitoral de prevenção e repressão de ilícitos contra o

equilíbrio e a legitimidade das eleições, com ofensa ao princípio

da proporcionalidade, por proteção deficiente da soberania popu-

lar e da legitimidade das eleições.

2.9. CONCLUSÕES

Em face das considerações acima, parece necessário chegar às

seguintes conclusões.

a) A realização de eleições indiretas para a presidência da

República tem contornos fixados na própria Constituição da Re-

pública e não pode ser alterada por lei. Há inconstitucionalidade

material no art. 224, § 3o, do Código Eleitoral, a exigir interpreta-

ção conformadora para excluir o presidente e o vice-presidente da

República de sua abrangência.

b) Sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada

à autonomia dos entes federados, que devem dispor sobre o tema

em suas constituições e leis orgânicas. Do contrário, o pacto fede-

rativo é ofendido. Há inconstitucionalidade orgânica do art. 224,

§ 4o, do Código Eleitoral.

c) Aplicabilidade da nova redação do art. 224 aos senado-

res da República, permitindo até que sejam eleitos indiretamente,

é desarrazoada, descabida, contrária ao princípio da finalidade e

fere a soberania popular, pois para essa função não há o mesmo

óbice à rotatividade que acomete os cargos do Executivo. Cabe

interpretação conformadora, para retirar o cargo de senador do

âmbito material de validade da norma.

30





.


d) A menção legal a indeferimento de registro de candida-

tura equipara situações anteriores que tisnam o direito de candida-

tura, como inelegibilidades ou ausência de condições de elegibili-

dade, com a prática das graves infrações ao longo da campanha

que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato.

Além disso, cria situação de ausência de normatividade, pois anula

a eleição sempre que houver indeferimento ou cassação, sem indi-

car quem deverá ser diplomado nestes casos.

e) Exigência de trânsito em julgado – incluindo a espera

de decisão de possível recurso extraordinário – mostra-se exagera-

da e desproporcional, em face da gravidade das condutas que au-

torizam cassação de diploma e de mandato. Cria área de tensão

entre o direito à ampla defesa com os meios e recursos previstos

nas leis e o tempo útil para decisões cassatórias, que não pode ser

superior ao período dos mandatos. É possível, alternativamente,

interpretar a exigência de trânsito em julgado como interna à ju-

risdição tipicamente eleitoral, que se encerra no Tribunal Superior

Eleitoral.

3. PEDIDO CAUTELAR

Os requisitos para concessão de medida cautelar estão pre-

sentes.

O sinal do bom direito (fumus boni juris) está suficientemente

caracterizado pelos argumentos deduzidos nesta petição inicial e

pela contrariedade das normas impugnadas a precedentes do Su-

premo Tribunal Federal.

31





.


Perigo na demora processual (periculum in mora) decorre do

fato de que, enquanto não suspensa a eficácia das normas atacadas,

o sistema legal eleitoral passa a conviver com deficiências graves,

introduzidas pelo art. 4o da Lei 13.165/2015.

Do ponto de vista prático, a lei esvazia a eficácia das normas

eleitorais que protegem a regularidade e legitimidade das eleições

de alguns de seus desvios mais graves, ensejadores de sanções

como cassação de diploma e de mandato. Gera proteção deficiente

dos valores constitucionais aplicados ao sistema eleitoral, ao per-

mitir que decisões condenatórias de instâncias judiciárias colegia-

das sejam frustradas por manobras processuais. Fere o princípio fe-

derativo, ao impedir que estados, o Distrito Federal e municípios

rejam aspectos eleitorais de sua competência. Abre a possibilidade

de que senadores sejam eleitos indiretamente, em ofensa à sobera-

nia popular.

Deve-se considerar, ademais, a proximidade das eleições mu-

nicipais, com no mínimo dois candidatos a cargos majoritários (o

de prefeito) nos mais de cinco mil e quinhentos municípios brasi-

leiros. As convenções dos partidos políticos deverão ocorrer no

máximo até 5 de agosto (Código Eleitoral, art. 93, § 2o), ou seja,

em menos de três meses, o que reforça a urgência de deliberação

sobre as normas impugnadas. Há necessidade de quadro normati-

vo estável e expungido de inconstitucionalidades antes das con-

venções.

É necessário, portanto, que a disciplina inconstitucional im-

posta pelas normas seja o mais rapidamente possível suspensa em

sua eficácia e, ao final, invalidada por decisão definitiva do Supre-

mo Tribunal Federal.

32





.


Por conseguinte, além do sinal de bom direito, há premência

em que essa Corte conceda medida cautelar para esse efeito.

4. PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Requer, de início, que esse Supremo Tribunal conceda, com

a brevidade possível, em decisão monocrática e sem intimação dos

interessados, medida cautelar para suspensão da eficácia das normas

impugnadas, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, a ser

oportunamente submetida a referendo do Plenário.

Requer que se colham informações da Presidência da Repú-

blica e do Congresso Nacional e que se ouça o Advogado-Geral

da União, nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição da Repú-

blica. Superadas essas fases, requer prazo para manifestação da Pro-

curadoria-Geral da República.

Requer que, ao final, se julgue procedente o pedido, para

declarar, nos termos das conclusões acima, inconstitucionalidade

parcial do § 3o do art. 224 do Código Eleitoral e inconstituciona-

lidade total do § 4o, ambos com a redação que lhes deu o art. 4o

da Lei 13.165, de 29 de setembro de 2015.

Brasília (DF), 12 de maio de 2016.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

RJMB/WCS/LCSG/JHJV/AGV-PI.PGR/WS/122/2016

33





Arguições de descumprimento de preceito fundamental 456/AM ... · 4. Parecer por não...

Documents

Transcript of Arguições de descumprimento de preceito fundamental 456/AM ... · 4. Parecer por não...