Arguição de Inconstitucionalidade da CUEM - TJSP

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zB|IE PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

ACRDO/DECISO MONOCRTICA REGISTRADO(A) SOB N

ACRDO *03872484*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguio de Inconstitucionalidade n 0041454-43.2012.8.26.0000, da Comarca de So Paulo, em que suscitante 6a CMARA DE DIREITO PBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO.

ACORDAM, em rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "POR MAIORIA DE VOTOS, AFASTARAM A PRELIMINAR E JULGARAM IMPROCEDENTE A ARGUIO. ACRDO COM O EXMO. SR. DES. RENATO NALINI. FARO DECLARAO DE VOTO O EXMO. SR. DES. CAUDURO PADIN E ENIO ZULIANI.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), GONZAGA FRANCESCHINI, GUERRIERI REZENDE, ANTNIO LUIZ PIRES NETO, ANTNIO CARLOS MALHEIROS, ANTNIO VILENILSON, FERREIRA RODRIGUES, ARTUR MARQUES, ROBERTO MAC CRACKEN, KIOITSI CHICUTA, ENIO ZULIANI (com declarao), LUS SOARES DE MELLO, PAULO DIMAS MASCARETTI, LUS GANZERLA, ITAMAR GAINO, SAMUEL JNIOR, SILVEIRA PAULILO, FRANA CARVALHO, CAMPOS PETRONI e AMADO DE FARIA, afastando a preliminar e julgando improcedente a arguio; WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, ELLIOT AKEL e GRAVA BRAZIL, acolhendo a preliminar e julgando improcedente a arguio; e DE SANTI RIBEIRO e CAUDURO PADIN (com declarao), no conhecendo da arguio e julgando prejudicada a admisso no feito do Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos como amicus curiae.

So Paulo, 30 de janeiro de 2013.

RENATO NALINI RELATOR DESIGNADO

JulianoMarcador de texto

P O D E R J U D I C I R I O TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO

RGO ESPECIAL

VOTO N 21 .241 ARGUIAO DE INCONSTITUCIONALIDADE N 0041454 43.2012.8.26.0000 - SO PAULO Suscitante: 6 a CMARA DE DIREITO PBLICO

QUESTO DE FUNDO PRELIMINAR -NECESSIDADE DE RELATIVIZAO DE PRECEDENTE ACERCA DA MATRIA DA ARGUIAO NESTE C. RGO E S P E C I A L -INTELIGNCIA DO ART. 481 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, C.C. ART. 191 , PARGRAFO NICO, DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO - EXISTNCIA DE "MOTIVO RELEVANTE", CONSISTENTE TANTO NA PRESENA DA DEFENSORIA PBLICA NESTE FEITO, ENQUANTO INSTITUIO ESSENCIAL JUSTIA, QUANTO NA NECESSIDADE DE EVITAR A MANTENA DE DECISO QUE REPRESENTAVA VULNERAO A DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL -OCORRNCIA, ADEMAIS, DE DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL ACERCA DA CULTURA DO PROCEDENTE NO BRASIL - QUESTO DE FUNDO PRELIMINAR AFASTADA

ARGUIAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISRIA N 2 . 2 2 0 / 2 0 0 1 CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA (CUEM) - ALEGADA VULNERAO AO ART. 24, I, DA CONSTITUIO FEDERAL INOCORRNCIA - CONTORNOS DE VERDADEIRA POLTICA PBLICA DE ABRANGNCIA NACIONAL - DEVER DO

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P O D E R J U D I C I R I O TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

RGO ESPECIAL

ESTADO-JUIZ DE INTERPRETA-LO CONFORME A CONSTITUIO, A PRESTIGIAR A CORRETA NARRATIVA DA NORMA FUNDANTE, DECORRENTE, IN CASU, DE HISTRICA REIVINDICAO DOS MOVIMENTOS PELA REFORMA URBANA - SITUAO FUNDIRIA DO PAS E, EM ESPECIAL, DO ESTADO DE SO PAULO QUE DESAUTORIZA DESREGULAMENTAO DA MATRIA -PERIGO DE REPETIO DO QUE SE OBSERVA NO CASO DO DIREITO DE GREVE, NA MEDIDA EM QUE INEXISTIRIA, DE FORMA INEQUVOCA, INTERESSE EM DISCIPLINAR ASSUNTO QUE TOCA ASPECTOS PATRIMONIAIS DE ENORME RELEVO DE ESTADOS E MUNICPIOS - RISCO, ADEMAIS, DE VER VULNERADO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL, NA MEDIDA EM QUE A CUEM REPRESENTA UMA DAS POUCAS HIPTESES LEGAIS DE REGULARIZAO FUNDIRIA DE INTERESSE SOCIAL EM IMVEIS PBLICOS URBANOS PRECEDENTES DOUTRINRIOS ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA

Afastada a questo de fundo preliminar, rejeita-se Arguio de Inconstitucionalidade.

Vistos etc.

Susc i tou a 6 a CMARA DE DIREITO PBLICO a p re sen te Arguio de Inconst i tuc ional idade em relao Medida Provisria n 2 . 2 2 0 / 2 0 0 1 , que "dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o Io do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional de

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RGO ESPECIAL

Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias"1.

O cerne da discusso remonta ao argumento de que, ao dispor sobre imveis pblicos dos demais entes federados, teria a Unio extrapolado os limites de sua competncia legislativa, adstrita, in casu, aos bens de sua titularidade. Invocou o Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, tambm, precedentes em casos anlogos neste TJSP.

Instada a se manifestar, ofereceu a Procuradoria Geral da Just ia parecer no sentido da no admisso da arguio e, no mrito, por seu acolhimento2.

Admitiu-se a Defensoria Pblica no feito na qualidade de amicus curiae3.

u m a sntese do necessrio. Preliminarmente, indispensvel assinalar a

existncia de precedente acerca da matria da Arguio de Inconstitucionalidade no mbito deste C. rgo Especial e, na seqncia, asseverar as razes que apontam para a necessidade de revog-lo.

Tal procedimento no vulnera a redao do art. 481 , pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, sobretudo em razo do disposto no art. 191 do Regimento Interno do Tribunal de Jus t ia de So Paulo (RITJSP).

Assim prelecionam tais dispositivos: "Art. 481 - Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.

Pargrafo nico - Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de

1 Acrdo s fls. 728 /734 dos autos.

2 Parecer s fls. 741/752 dos autos.

3 Deciso fl. 779 dos autos.

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inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo

"Art. 191 - Proclamada a constitucionalidade do texto legal ou ato normativo, ou no alcanada a maioria prevista na Constituio Federal (art. 9 7), a arguio ser julgada improcedente.

Io - Publicada a concluso do acrdo, os autos sero devolvidos ao rgo judicante que suscitou o incidente, para prosseguir no julgamento, de acordo com o pronunciamento do rgo Especial. 2o - Somente se houver motivo relevante, poder ser renovado o incidente."

Desde a edio da Smula Vinculante n 10, o controle difuso de constitucionalidade - u m a das formas de exerccio de jurisdio constitucional pelo juiz brasileiro - sofreu substancial limitao. Com ela, tornou-se necessrio provocar o plenrio ou rgo especial dos tribunais sempre que a turma julgadora verificar inconstitucionalidade em dispositivo legal, a elevar sobremaneira o nmero de feitos submetidos aos seus membros.

Somado aplicao dos arts. 481 , pargrafo nico, do CPC, e 191 do Regimento Interno do TJSP, tal circunstncia culminou em maior respeito idia de precedente e, com ela, aos conceitos de previsibilidade, igualdade e segurana jurdica, o que aproximou, no campo dos efeitos, as modalidades difusa e concentrada de controle de constitucionalidade, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal4.

No se discute a coerncia da proposta. Maior previsibilidade, igualdade e segurana jurdica 4 Ver STF, I a Turma, Recurso Extraordinrio n 191.898-RS. Rei. Min.

SEPLVEDA PERTENCE. DJU 22.8.97.






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RGO ESPECIAL

desestimulam a litigncia em questes renitentes. A questo, porm, est longe de ser pacfica, na medida em que h inmeras posies contrrias cultura do precedente, aliceradas em boa argumentao.

Importante notar as preocupaes trazidas por abalizada doutrina ao problema dos precedentes:

"os precedentes no costumam ser pensados para resolverem casos futuros, de modo que sua fora vinculante ser aquilatada somente no confronto com um novo caso. Por outro lado, uma vez 'criado' o precedente, este assume um papel semelhante ao da lei no exegetismo. Aqui impera o objetivismo. como se o precedente no fosse tambm um texto e, portanto, no fosse passvel de interpretao. Coincidentemente, tem-se uma repetio daquilo que foi o mote das teorias jurdicas positivistas do sculo XIX, porm, se antes o direito era identificado na lei, agora ele passa a ser identificado nos enunciados das decises dos Tribunais Superiores. Como o paradigma terico o mesmo, mantm-se o mtodo subsuntivo, aquele que despe o fato' de tudo aquilo que o caracteriza como uma individualidade, para acomodar seu esqueleto na norma, tornando-o um exemplar de vrios fatos' supostamente idnticos, embora circunstancialmente diferentes. A mixagem subjetivista e objetivista no bojo da teoria dos precedentes obrigatrios uma forte evidncia da sua incapacidade de lidar com a indeterminao do direito. Primeiro, que no h nenhum controle quanto ao contedo da deciso que assumir o papel de precedente, o que somente alastra o problema. Segundo, que o precedente, caso aplicado de forma subsuntiva, representar um retorno ao exegetismo, porm no mais com um juiz 'boca da lei', mas como uma nova figura: o juiz 'boca de precedente'.


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Ainda, no sero poucas as hipteses em que o juiz alargar a abrangncia do precedente a ser aplicado para conseguir subsumi-lo no caso decidendo. Terceiro, que rapidamente os precedentes no daro conta de resolver todas as hipteses de aplicao (lembre-se que os precedentes obrigatrios so pensados para resolver casos futuros), o que acabar gerando imprevisibilidade quando se trate de aplic-los (g.n.)5.

So argumentos absolutamente coerentes e aplicveis controvrsia destes autos.

margem dessa discusso doutrinria, previu o legislador hiptese de redefinio do precedente, conforme se observa na expresso "motivo relevante", contida na dico do RITJSP.

A impreciso conceituai do que significa "motivo relevante" patente, embora a literatura traga boas respostas. LUIZ GUILHERME MARINONI assinala, nesse sentido, que por cerca de 80 anos (1886 a 1966) a House of Lords da Inglaterra entendeu ser absoluta e obrigatria a vinculao dos julgados ao precedente. Apenas com a edio do Practice Statement, em 1966, concluram os Lordships que "uma aderncia muito rgida aos precedentes pode levar injustia em um caso concreto e tambm restringir excessivamente o devido desenvolvimento do direito"6. Esse tambm o caminho seguido pela tradio jurdica norte-americana, conforme a doutrina, entre outros, do magistrado BENJAMIN CARDOZO, inequivocamente longeva7.

5 RAATZ, Igor. Precedentes obrigatrios ou precedentes brasileira? Disponvel

em: http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-2012/192-precedentes-obrigatorios-ou-precedentes-a-brasileira#_ftn34. Acesso em: 24 de janeiro de 2013. A MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2 a ed. So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2011, p. 191. 7 CARDOZO, Benjamin. The nature of judicial process. New Haven: Yale

University Press, 1921. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 192.

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Singela concluso deriva desse tratamento doutrinrio: mesmo em tradies jurdicas nas quais a fora do precedente maior, esse instituto no absoluto, exatamente porque a dinmica social e os paradigmas que orientam a convico judicial mudam e, principalmente, porque a existncia de precedente no serve a cobrir equvocos de interpretao ou decises injustas. No dizer que tudo deve ser rediscutido a qualquer tempo, mas que tudo pode ser reapreciado, desde que no se perca de vista o dever de fundamentao das decises judiciais e as regras de reviso dos precedentes.

Embora compreensvel, sobretudo em tempos nos quais os consensos jurisprudenciais so imperativos frente multiplicao desenfreada de lides, no pode a dico desses dispositivos ser interpretada restritivamente. O surgimento de novas situaes fticas, a alegao de violao do princpio da separao dos poderes, da independncia dos juizes, do juiz natural e da garantia de acesso justia, alm, claro, do potencial obstculo ao desenvolvimento do direito e ao surgimento de decises adequadas s novas realidades sociais so dados citados por MARINONI como situaes nas quais o precedente merece relativizao.

Elas so excepcionais, no vedadas. E surgem em situaes especialssimas, revestidas de enorme rigor procedimental, como o caso do controle de constitucionalidade. Rpida consulta jurisprudncia deste rgo Especial revela, smj, a inocorrncia de precedente nesse sentido, o que no pode representar bice sua incidncia. Afinal, diante da expressa previso no art. 191 do RITJSP, bastaria preencher o contedo semntico de "motivo relevante" para ver incidir a exceo ali positivada.

Pois bem. Diante da assertiva de que os precedentes, no Brasil, ainda no tm o condo

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(tampouco a pretenso) de prever situaes futuras, conforme indicado no excerto aqui colacionado, possvel sustentar que, no caso em exame, manter coerncia com o precedente representa um risco prpria racionalidade do sistema, alm de flagrante vulnerao de direito social fundamental, como se ver. Isso porque a deciso anterior, por mais erudita que seja, atomizada e contextual e, portanto, limitada ao que ali se discutiu.

Ademais, as teses defendidas pela Defensoria Pblica, sua presena como amicus curae e a condio que o legislador originrio a alou, de "instituio essencial funo jurisdicional do Estado" (art. 134), representam u m a nova facticidade e, portanto, extrapolam os limites daquela deciso. Com base nelas, e fundado nas razes descritas na seqncia, entendo pertinente invocar o "motivo relevante" para revogar o precedente at ento prevalente, fundado nas razes que provocaram esta arguio.

Rejeita-se, portanto, a questo de fundo preliminar.

No mrito, a arguio deve ser rejeitada. Com efeito, no ofende o art. 24, I, e 182, da

Constituio Cidad de 1988 o instrumento jurdico-urbanstico denominado Concesso de Uso Especial Para Fins de Moradia (CUEM). Inexistente qualquer usurpao de competncia por parte da Unio, por se tratar de verdadeira poltica pblica de abrangncia nacional.

Sobreditos artigos assim dispem: "Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Ekstrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;

(...) Art. 182 - A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,




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conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes."

A CUEM, por s u a vez, e s t de l ineada n a Medida Provisria n 2 , 2 2 0 / 2 0 0 1 , n u m total de 0 9 (nove) art igos , aba ixo d i s c r i m i n a d o s para m e l h o r v i sua l i zao:

Art. 1$ - Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural

1Q A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

2^ O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez.

3$ Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.

Art. 2^ - Nos imveis de que trata o art. 1^, com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou K

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concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.

1? O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2? Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribuda igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 3$ A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior a duzentos e cinqenta metros quadrados.

Art. 3e - Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1? e 2^ tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento.

Art. 4e - No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocupantes, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 1^ e 2^ em outro local.

Art. 5$ - facultado ao Poder Pblico assegurar 0 exerccio do direito de que tratam os arts. 1^ e 2^ em outro local na hiptese de ocupao de imvel:

1 - de uso comum do povo;

II - destinado a projeto de urbanizao;

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III - de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais;

IV - reservado construo de represas e obras congneres; ou

V - situado em via de comunicao.

Art. 6& - O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial 1$ A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.

2e Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de moradia com certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para moradia do ocupante ou de sua famlia. 35 Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia ser declarada pelo juiz, mediante sentena. 4& O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis.

Art. 7^ - O direito de concesso de uso especial para fins de moradia transferivel por ato inter vivos ou causa mortis.

Art* 82 - O direito concesso de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de: I - o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia; ou

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II - o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de outro imvel urbano ou rural

Pargrafo nico. A extino de que trata este artigo ser averbada no cartrio de registro de imveis, por meio de declarao do Poder Pblico concedente.

Art. 9e - facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais. 1? A autorizao de uso de que trata este artigo ser conferida deforma gratuita. 2? O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 3e Aplica-se autorizao de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos arts. 4? e 5& desta Medida Provisria.

Da leitura do regulamento, extrai-se que a CUEM consiste em instituto jurdico destinado singularssima tarefa de somar esforos no contexto da regularizao fundiria de interesse social em imveis pblicos urbanos. Poucas hipteses aproximam-se desse comando; o caso, por exemplo, da Concesso de Direito Real de Uso (CDRU), o que ratifica o rigor com o qual a legislao trata o patrimnio imvel pblico, sempre insuscetvel de usucapio.

E o que significa dizer que a CUEM representa u m instrumento de regularizao fundiria? Significa afirmar que um regramento orientado no apenas a tutelar as deficincias de titulao, mas tambm a u m a \




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mirade de elementos que, concatenados, representam as informalidades atinentes ao uso, ocupao e parcelamento do solo urbano, que compem o quadro da cidade ilegal. Tudo a atender o chamado constitucional, que preconiza a necessidade de concretizar a funo social da cidade e o bem-estar de seus habitantes.

A prpria dico do diploma normativo que a estabelece sinaliza que se trata de um direito subjetivo, que surge com o preenchimento dos requisitos legais. Requisitos, alis, que ostentam elevado grau de complexidade e de detalhamento, o que evidente per si diante da quantidade de artigos, incisos e pargrafos dedicado disciplina da matria, a indicar que no se trata de mero assistencialismo governamental, mas de u m a poltica pblica criteriosa e sria.

Essa a posio encontrada na doutrina do Magistrado VICENTE DE ABREU AMADEI:

"Em relao ao direito, no h dvida de que se cuida de direito real (no obrigacional) limitado (no pleno), sobre coisa alheia (no sobre coisa prpria) pblica (no privada), de fruio (no de garantia nem de aquisio). (...) o art. Io da Medida Provisria 2.220/01, dispe que "Aquele que... possuir... tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia", e no "... adquirir-lhe- a concesso de uso...". Essa forma de redao distinta daquela que se emprega para a usucapio: "Aquele que possuir... adquirir-lhe- o domnio..." (art. 9o do Estatuto da Cidade). Ter direito a direito real, no eqivale a adquiri-lo"8.

Do ponto de vista formal, no h qualquer incompatibilidade com a Constituio. Adoto, nesse sentido, os argumentos trazidos pela combativa

8 AMADEI, Vicente de Abreu. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia e

Concesso de Direito Real de Uso. In. NALINI, Jos Renato e LEVY, Wilson. Regularizao Fundiria. Rio de Janeiro: Forense, 2013, passim.




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Defensoria Pblica do Estado de So Paulo em seus memoriais,

"os parmetros gerais insertos na Medida Provisria em discusso visam apenas a regulamentar um instituto com previso constitucional e, portanto, necessariamente, devem ser observados por todos os entes da federao. Neste sentido, as diretrizes gerais traadas po r dip Io mas de natu reza de lei nacional prestam-se a garantir a isonomia de uma poltica pblica, evitando-se que cada ente da federao prescreva requisitos diferenciados para a obteno do referido instituto. O mesmo acontece com outros direitos sociais, a exemplo do direito prestao sade, em que a competncia legislativa tambm se caracteriza por ser concorrente aos entes federativos (art. 24, XII, CF). O direito sade regulamentado pela Lei 8.080/90 (Lei do SUS). Neste diploma legal so traadas diretrizes gerais de u ma poltica pblica nacional, vinculando o Estado e o Municpio a deveres de assistncia teraputica, o que, em linha de conseqncia, exigem nus financeiro do oramento do respectivo ente federativo. No mesmo sentido, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96) tambm acarreta diretamente em nus aos Estados e Municpios, o que no a torna inconstitucional".

Do ponto de vista material, tambm no se verifica nenhuma inconstitucionalidade.

Para compreender o alcance dessa afirmao, preciso que se diga, preliminarmente, que a funo do Estado-juiz, em especial dos rgos responsveis pelo controle de constitucionalidade das leis, no a de ser o mediador de um "duelo de espertos". Vale dizer, ao apreciar questes desse jaez, no deve se deixar encantar pela erudio e refinamento tcnico de pareceres encomendados com a nica finalidade de provocar seu

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convencimento em favor da posio de um grande player econmico ou poltico.

Pelo contrrio: a funo do Estado-juiz, enquanto Guardio da Constituio, preservar a organicidade de sua narrativa frente enxurrada de interpretaes que apostam n u m a polissemia hermenutica contrria ao projeto de nao enunciado pela Magna Carta.

E por que se diz que a Constituio encerra em seus artigos uma narrativa? Porque, a despeito das mltiplas (e possveis) interpretaes que possa receber o texto constitucional, no se pode desnaturar a condio de recorte historicamente situado, e fruto das demandas represadas de milhes de brasileiros, num momento em que o pas se redemocratizava e via a necessidade de solucionar suas graves desigualdades socioeconmicas.

Quis a Constituio, n u m a nao que passou por rpida e desordenada urbanizao, que o tema das cidades no passasse inclume tutela constitucional. E isso se concretizou atravs da atuao inconteste de inmeros atores sociais, tais como os movimentos sociais de reforma urbana, arquitetos, gegrafos, advogados, membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica e da Magistratura, e que culminou com a redao conferida aos arts. 182 e 183 da Constituio Cidad, num dos mais eloqentes captulos de efetivo engajamento popular, em ateno democracia participativa erigida como paradigma constitucional.

Afinal, na cidade que mais de 70% dos brasileiros vive e, por isso, de interesse de todos que os problemas urbanos encontrem soluo que contemple o bem viver de seus habitantes. O que maximizado, em especial diante da notria e inequvoca situao vivenciada no Estado de So Paulo, o mais rico da federao, marcada por inmeros conflitos fundirios e pela precariedade habitacional.




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Tamanho o interesse em torno da questo urbana que o Conselho Nacional de Jus t ia criou o Frum Nacional para Monitoramento e Resoluo dos Conflitos Fundirios Rurais e Urbanos. Atento s milhares de disputas provocadas por u m a urbanizao desigual, objetivou essa iniciativa demonstrar que o Poder Judicirio no olvida do seu papel de garantidor dos direitos sociais fundamentais, dentre os quais est o direito moradia.

Refora essa tese a posio defendida por LENIO LUIZ STRECK, que assevera:

"A Constituio do Brasil no um mero 'instrumento de governo', enunciador de competncias e regulador de processos, mas, alm disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. No compreende to somente um 'estatuto jurdico do poltico', mas um 'plano global normativo' da sociedade e, por isso mesmo, do Estado brasileiro. Da ser ela a Constituio do Brasil, e no apenas a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Os fundamentos e fins definidos em seus arts. Io e 3o so os fundamentos e os fins da sociedade brasileira"9.

E remata o autor:

"ao exigir uma 'responsabilidade poltica' dos juizes. Os juizes tm a obrigao de justificar suas decises, porque com elas afetam os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso constitui um direito fundamental Uma deciso adequada a Constituio (resposta hermeneuticamente correta) ser fruto de uma reconstruo histrica, do direito, com respeito a

"' STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso - Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.

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coerncia e a integridade (exame da integridade legislativa e respeito a integridade das decises anteriores). No haver grau zero de sentido. A resposta adequada a Constituio devera estar fundada em argumentos de princpio e no em argumentos de poltica (teleolgicos), como bem ensina Dworkin. Do mesmo modo, a resposta correta deve buscar a preservao do grau de autonomia que o direito atingiu nesta quadra da histria, evitando-se os 'predadores' externos, como os discursos adjudicativos provenientes da moral, da poltica e da economia, assim como os 'predadores' internos, como os subjetivismos, axiologismos e pragmatismos de toda a espcie "10

Vale dizer, nessa senda, que vigora como norteador da hermenutica da ordem fundante o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e demais atos normativos.

No af de atender aos zelosos interessados na higidez da normatividade, muita vez se olvida dessa orientao, contida em princpio que no foi afastado da cincia exegtica. Ao contrrio: essa tendncia foi reforada com a adoo da hermenutica da interpretao conforme a Constituio. Sempre se deve preferir a exegese preservadora da compatibilidade, em lugar de se optar pela via excepcional da declarao de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, tem-se a lio de PAULO BONAVIDES:

"A conformidade da lei com a Constituio no consiste apenas em verificar formalmente se a lei est de acordo com a regra suprema, mas em determinar tambm a compatibilidade material, por onde resulta que um contedo inequvoco ou

10 STRECK, Lenio Luiz. O direito de obter respostas constitucionalmente

adequadas em tempos de crise do direito: a necessria concretizao dos direitos humanos. In. Hendu, v. 1. Belm: ju lho/2010, p. 103.

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incerto da lei ser aferido por igual pelo contedo da norma constitucional. As normas constitucionais, como assinala Hesse, no so apenas normas de exame (Prfungsnormen), mas normas materiais (Sachnormen) de aferio do teor da lei ordinria. A unidade da ordem jurdica e o sistema de valores de que o ordenamento jurdico se acha impregnado so elementos decisivos no aferir materialmente a constitucionalidade dos atos normativos mediante o emprego do mtodo de interpretao conforme a Constituio"11.

Em outras oportunidades neste Colendo rgo Especial, afirmei, baseado em literatura especializada, que os problemas da ocupao do solo urbano no so recentes.

De rigor recordar que os primeiros passos da legislao urbanstica no Brasil remontam ao perodo colonial. Por exemplo, desde 1446, com as Ordenaes Afonsinas, e depois, em 1521, com as Ordenaes Manuelinas, havia previso legal sobre a ocupao do solo no Brasil.

Tais comandos, contudo, no eram precisos em relao organizao racional da cidade: ao contrrio, o tom era fortemente associado ao ponto de vista fiscal e das hipteses de turbao de posse e esbulho. Em adio, a histria do urbanismo indica que a colonizao portuguesa adotou modelo mais alinhado perspectiva de explorao de riquezas e ao contexto rural.

De acordo com RAQUEL ROLNIK, Relatora Especial do Direito Moradia Adequada da ONU, em anlise extrada de SRGIO BUARQUE DE HOLANDA:

A colonizao portuguesa, ao contrrio da espanhola, no possua um conjunto sistemtico de regras escritas para o desenho da cidade. Em

11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 a ed. So Paulo:

Malheiros Editores, 2000, p. 478.

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Ordenanzas de descubrimiento Nuevo e Poblacin, de 1563, os espanhis delimitavam precisamente as regras de construo das cidades, mesclando a leitura renascentista das clssicas recomendaes vitruvianas aos requisitos de sua prpria estratgia de dominao dos imprios inca, maia e asteca. Em contraste, os portugueses permitiram uma ocupao mais livre da terra, desde que os lucros do comrcio real e a ocupao da colnia estivessem garantidos.12

certo que o modelo portugus teve desdobramentos ao longo de toda a histria do desenvolvimento urbano brasileiro. Em todos os aspectos desse processo - legais e extralegais, de atuao coletiva ou de autoconcepo do sujeito social na cidade - possvel apontar a prevalncia de um modelo jurdico de urbanizao extremamente flexvel e tolerante, calcado naquilo que LCIO KOWARICK e NABIL BONDUKI denominaram "laissez-faire urbano".

A influncia lusitana no , contudo, o nico elemento hbil a explicar a questo dos autos. Compute-se responsabilidade tambm opo legislativa de regulao do crescimento das cidades brasileiras a partir do signo do civilismo clssico, que se encerra na relao entre particulares. Tal paradigma notoriamente insuficiente para dar conta da complexidade derivada do manejo de direitos que so difusos e coletivos, e que, como dito, se avolumaram no decorrer do processo de industrializao, ao longo, principalmente, da primeira metade do sculo XX.

Isso explica a opo doutrinria de se tratar "direito cidade" como "direito moradia", enquanto expresso de u m a tradio de pensamento que remonta ao direito romano, passa pelo Cdigo Napolenico, com a

12 ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei - legislao, poltica urbana e territrios na

cidade de So Paulo. 3 a ed. So Paulo: Studio Nobel/FAPESP, 2003, p. 16. C

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noo de domiclio como o lugar que a pessoa adota como seu estabelecimento principal, e chega ao Cdigo Civil Brasileiro como o local onde a pessoa se fixa ou habita, com inteno de permanecer.

Estabeleceu-se, tambm, as clssicas diferenciaes entre posse, propriedade e deteno. Tudo a indicar que o imvel u m a mercadoria, que a algum pertence, e que esse algum tem, soberanamente, os atributos do uso, do gozo e da fruio. Com EDSIO FERNANDES e BETNIA ALFONSIN:

Prevalece na ordem jurdica civilista tradicional a noo obsoleta de que o direito de construo mero acessrio do direito de propriedade, bem como a idia de que no cabe ao poder pblico se ressarcir pelo investimento pblico que causa valorizao propriedade individual, por meio de mecanismos de captura das mais-valias urbansticas. O civilismo na determinao dos direitos de propriedade imobiliria urbana tem sido agravado ainda mais pela burocratizao excessiva das prticas contratuais e comerciais, especialmente no que toca s exigncias do registro imobilirio s regras de acesso ao crdito formal.13

A or ientao parad igmt i ca sofreu p r o f u n d a s t r a n s f o r m a e s c o m o advento d a Cons t i tu i o Federal de 1 9 8 8 , que provocou verdadeira revo luo sobre o olhar da Lei em relao ao que se deve entender por um direito cidade, seja a partir do enfoque da funo social da propriedade, seja pela indicao de que os elementos clssicos - uso, ocupao, parcelamento e desenvolvimento urbano - so direitos coletivos.

O pice desse desenvolvimento normativo, porm, est na Lei n 10.257/01 - o Estatuto da Cidade,

13 ALFONSIN, Betnia e FERNANDES, Edsio (coord.)- Direito urbanstico:

estudos brasileiros e internacionais. Belo Horizonte: Del Rey Editora/Lincoln Institute of Land Policy, 2006, p. 8.

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q u e r e g u l a m e n t a o s arts . 182 e 1 8 3 d a Cons t i tu i o Federal e t razem bai la a q u e s t o u r b a n a s o b u m novo olhar. C o m BETNIA ALFONSIN e EDSIO FERNANDES:

O direito coletivo ao planejamento das cidades -isto , o direito de todos terem suas cidades planejadas em processos de ordenamento territorial definido de acordo com critrios econmicos e socioambientais - ganhou expresso na determinao constitucional da obrigao dos municpios com mais de 20.000 habitantes de formularem seus planos diretores como condio mesma de reconhecimento dos direitos individuais de propriedade imobiliria urbana. O direito coletivo participao democrtica no processo decisrio da ordem urbanstica o direito de todos -individualmente, por intermdio de representantes, eleitos ou por meio de outras formas de organizao de interesses coletivos -de participarem da gesto das cidades.14

Em sntese, a proposta do Estatuto da Cidade oportunizar aos grupos marginalizados a possibilidade de interferirem no processo jusurbanstico, com a pretenso de diminuir o aquilo que MARIA PAULA DALLARI BUCCI denomina:

"descompasso entre o refinamento tcnico dos conceitos jurdicos empregados pelo nosso direito urbanstico nas reas nobres das cidades em contraste com o abandono das reas em que vivem as populaes mais carentes, desamparadas pela mediao estatal"15.

A finalidade afastar a n o o cr is ta l izada de q u e h u m a c idade legal e u m a c idade ilegal, e m que

14 ALFONSIN, Betnia e FERNANDES, Edsio. Op. Ci., p. 11.

15 DALLARI BUCCI, Maria Paula. Gesto Democrtica da Cidade, in DALLARI

BUCCI, Maria Paula e FERRAZ, Srgio. Estatuto da Cidade. 3 a ed. So Paulo,: Malheiros Editores, 2009, p. 337.

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P O D E R J l D i C I A R I O

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

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convivem um aparato regulatrio exagerado e uma flexibilidade radical.

Indaga-se, assim: o que o direito cidade? o direito difuso e coletivo de toda u m a comunidade de usufruir do espao da cidade. Espao que pode ser caracterizado como verdadeiro meio ambiente urbano, a fazer incidir, em sua proteo, toda a principiologia constitucional aplicvel ao direito fundamental ao meio ambiente saudvel. E sem o instituto da CUEM, esse direito encontra-se flagrantemente obstacularizado.

De acordo com Carlos Alberto Molinaro, "As cidades so 'alguma coisa mais' que os milhes de pessoas que as habitam. So maiores que as vicissitudes decorrentes da violncia, das neuroses coletivas, das deficincias da malha urbana, da ocupao desordenada dos espaos. As cidades so criaes humanas de elevada complexidade de centralizao, acumulao e distribuio de conhecimentos, inovaes e informaes. So tambm 'lugares de acolhida' de variada cultura, e dos saberes plurais de seus habitantes. Mas, acima de tudo, as cidades so espaos da existncia, cuja densidade fisica e moral (formatada em uma moralidade pblica) produziram, como anotou Durkheim, no s a diviso do trabalho social, mas tambm a solidariedade orgnica, no fundada nas semelhanas, sim no direito, seus princpios e regras objetivveis que so condio da liberdade e da igualdade. Evidentemente esta densidade fsica e moral - embora fortalea a dependncia mtua - provocam a visibilidade das diferenas, colore a luta pela vida nos mais variados matizes, ora encoberta pela obscuridade, ora sob luminescente foco, onde os processos de diferenciao, diviso e especializao do trabalho e dos habitantes das cidades se do. Por isso, como dizia o grande arquiteto Henri Lefebvre, que o direito a cidade o direito vida humana, transformada,

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i't i h i r n m

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renovada. O direito fundamental vida sob a garantia do princpio do no retrocesso das condies onde se a exerce, implica o agir do poder pblico, em todos os nveis da federao, imputando-se um dever de proibio de infraproteo, um dever duplique que, ora implica o fazer' do Estado imediatamente vinculado a realizao dos direitos fundamentais, ora um 'no fazer' que se revela na renncia de atentar contra estes mesmos direitos, pois cada direito tem um contedo prima facie que estaria interligado por todas as posies que garantem os meios indispensveis para assegurar a cobertura das necessidades bsicas protegidas na ambincia normativa do direito; sem descurar que cada direito tem, ainda, um contedo definitivo interligado por todas as posies do direito prima facie que possam ser oponveis no s ao Legislador, mas Administrao, e que no sejam restringveis, com base nos critrios explicitados pela proibio de infraproteo (ou proteo deficiente, ou proibio de omisso). Quando se aponta para a proibio de infraproteo e tambm para o no retrocesso, h de se ter em conta que os limites de osso mundo nos do os limites de nossa linguagem."16

A exaustiva argumentao trazida a este voto-vista serve compreenso de que u m a viso atomizada da repartio de competncias pode inviabilizar a consecuo das finalidades do projeto constitucional, que no pretendeu outra coisa seno a realizao de um projeto de pas mais justo. Esse o estgio atual do constitucionalismo brasileiro, e no o hermetismo de um

16 MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Cidade e Proibio de Retrocesso. In.

BENJAMIN, Antnio Herman, CAPPELI, Slvia e LECEY, Eladio. Direito Ambiental, Mudanas Climticas e Desastres - Impactos nas Cidades e no Patrimnio Cultural: Homenagem ao Prof. Eckard Rehbinder e Senadora Marin Silva. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2009, p. 33 .


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I K I h l S M 111

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temor desarrazoado no sobrepujamento da competncia dos Estados e Municpios.

Por fim, no parece crvel, num pas que ainda no regulamentou o direito de greve e o imposto sobre as grandes fortunas, que Estados e Municpios se disporiam a regulamentar, por si s, a destinao dos imveis pblicos para fins de regularizao fundiria de interesse social. Pelo contrrio: as iniciativas dirigidas tutela especfica, sobretudo pelos Estados, de questes ambientais, revela o inverso: movido pelo imperativo econmico, no se mede esforos para legislar contra o combalido patrimnio ambiental.

preciso ser categrico nessa afirmao, sob pena de cobrir fatos notrios com o vu de discusses tcnicas estreis. Por mais paradoxal que parea, os Estados e Municpios, em especial os mais ricos - a contrariar o comando constitucional aqui enunciado - se beneficiam dos processos especulativos imobilirios e com ele mantm promscua relao. Declarar inconstitucional a incidncia da CUEM apenas e to somente abre caminho para a intensificao deste processo, que cresce vertiginosamente no momento em que o pas se prepara para receber megaeventos esportivos como a Copa do Mundo e as Olimpadas.

Por estes fundamentos, afastada a matria preliminar para revogar o precedente estabelecido neste Colendo rgo Especial, rejeita-se ax rgu i o de inconstitucionalidade.

z RENATO NALINI Relator Designado

ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE N 0041454-43.2012 -SO PAULO - VOTO N 21.241

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Secretaria Judiciria

VOTO: 19.989

ARGUIO DE INCONST. N0 . : 0041454-43.2012.8.26.0000 COMARCA: SO PAULO SUSCITANTE.: 6a CMARA DIREITO PBLICO DO TRIBUNAL DE

JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO INTERDO.: ALBERTO BETOLOTTI (E OUTROS(AS)) INTERDO.: FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO INTERDO.: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO

DE SO PAULO DER INTERDO.: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO

DECLARAO DE VOTO VENCIDO

Arguio de Incons t i tuc iona l idade . Medida Provisria n . 2.220/2001, art. 3 o . Direi to de concesso de uso especial para fins de moradia em imvel pbl ico. Compete a Unio es tabelecer normas gerais sobre direi to u rban s t i co , no podendo impor a outorga do referido d i re i to sobre bens pbl icos es taduais e munic ipa i s . Ofensa autonomia federat iva . Incons t i tuc iona l idade das expresses "dos Estados, do Distr i to Federal e dos Munic p ios" constantes de seu art. 3 o j proclamada por este C. rgo Especial. Incidncia do art. 481, pargrafo nico do CPC. Arguio no conhecida; prejudicada a admisso no feito do Centro Gaspar Garcia de Direi tos Humanos como amicus curiae.

Vistos .

Consta dos au tos :

"Suscitou a 6a CMARA DE DIREITO PBLICO a

sente arguio de Inconstitucionalidade em relao Medida

visaria n. 2.220/2001, que 'dispe sobre a concesso de uso especial

que trata o Io do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional

Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias'.


O cerne da discusso remonta ao argumento de que, ao

dispor sobre imveis pblicos dos demais entes federados, teria a Unio extrapolado os limites de sua competncia legislativa, adstrita, in casu,

aos bens de sua titularidade. Invocou o Des. SIDNEY ROMANO DOS

REIS, tambm, precedentes em casos anlogos neste TJSP.

Instada a se manifestar, ofereceu a Procuradoria Geral de justia parecer no sentido da no admisso da arguio e, no mrito, por seu acolhimento.

Admitiu-se a Defensoria Pblica no feito na qualidade de amicus curiae,"'.

o relatrio,

Fiquei venc ido pelas s egu in t e s r azes j expos t a s q u a n d o do j u l g a m e n t o da Arguio de I n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e n. 0274211-77.2010.8.26.0000 (ocorr ido em 1 2 / 0 9 / 2 0 1 2 ) , de m i n h a Rela tor ia , em caso idn t ico , o que ensejava o no c o n h e c i m e n t o da a r g u i o , nos t e rmos do art . 481, pa rgra fo n ico do CPC.

"Dispe o ar t . 183 da CF:

'Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, uti l izando-se para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos , independentemente do estado civil.

2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

ARGUIO DE INCONST. N 0 . : 0041454-43.2012.8.26.0000 - SO PAULO -VOTO 19.989


3o - Os imveis pblicos nao sero adquiridos por usucapio.'.

O projeto que resultou no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001 - que regulamenta os artigos 182 e 183 da CF, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias) tratava da concesso de uso especial para fins de moradia nos arts. 15 a 20; no entanto, eles foram vetados pelo Presidente da Repblica.

Para suprir tal omisso, foi editada a Medida Provisria n. 2.220/2001 que 'dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o Q- do art. 183 da Constituio [...]' (art. 4, V, h, do Estatuto da Cidade).

Em seu art. 3o estabelece:

'Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1^ e 2^ tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento/.

A arguio de inconstitucional idade vem lastreada em dois argumentos centrais, quais sejam: primeiro porque a Unio no poderia dispor sobre a utilizao de bens pblicos que estejam afetos a outros entes federados, mas apenas estabelecer regras gerais sobre direito urbanstico (art. 24, I da CF) e segundo porque haveria ofensa Lei de Responsabilidade Fiscal ao impor aos Estados e Municpios 'pesado nus sobre seus patrimnios, diante da necessidade de disposio de elevados recursos

icos a fim de dispor outra rea aos invasores de imveis pblicos' (fl. 188) e assim tambm ao princpio da legalidade pela inobservncia da hierarquia das normas jurdicas.

UIAO DE INCONST. N. : 0041454-43.2012.8.26.0000 - SAO PAULO -VOTO 19.989

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO Secretaria Judiciria

C o n t u d o , como bem p o n d e r a d o no pa rece r

min i s te r i a l : '[...] esse segundo fundamento no inspira o controle de constitucionalidade porque, quer o sistema concentrado, quer o difuso, exigem o contraste entre lei ou ato normativo e norma constitucional.

Destarte, inadmissvel o exame de eventual confronto entre a Medida Provisria n. 2.200/01 e a Lei Complementar n. 101/00 neste incidente/

(fl. 198).

Del imi tado o seu objeto, a a rgu i o merece aco lh ida .

Ensina Adi l son Abreu Dal lar i :

'[...] quando se fala em direito de propriedade imediatamente feita uma associao com o Cdigo Civil, que no define o conceito, o contedo ou o significado da propriedade privada, mas sim, apenas, cuida das relaes entre particulares a respeito da propriedade, dos negcios que os particulares levam a efeito com a propriedade. Quem define o conceito de propriedade privada a Constituio, coadjuvada pela legislao de direito pblico, pelo direito administrativo e, agora, pelo direito urbanstico, sempre a partir da Constituio, pois ela que garante o direito de propriedade condicionado ao cumprimento de sua funo social.

Esse deve ser o norte que deve ser tomando como referncia na discusso da consti tucionalidade, val idade, extenso e eficcia de cada um dos instrumentos jurdicos e polticos da poltica urbana. ' . (Instrumentos da Poltica Urbana in Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001), So Paulo: Malheiros, 3a ed., p. 84/85).

Assis te r azo dou ta 8a C m a r a de Di re i to

Pbl ico e t a m b m P rocu rado r i a Geral de Just ia .

Reza o ar t . 24 da CF:

'Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;

RGU1O DE INCONST. N. : 0041454-43.2012.8.26.0000- SO PAULO -VOTO 19.989


[...] Io - No mbito da legislao concorrente, a

competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas ge ra i s / .

V-se que compe te Unio em concor rnc ia com

os Es tados e o Dis t r i to Federa l legis lar sobre o d i re i to u rban s t i co

e s t abe l ecendo n o r m a s gera is , t o - somen te .

A Medida Provisr ia i m p u g n a d a , p o r m

ex t r apo lou esse l imi te - de p rev i so genr ica e un i fo rme - ao

ga ran t i r o d i re i to de concesso de uso especial sobre bens imve i s

p e r t e n c e n t e s aos Es tados , Dis t r i to Federa l e Munic p ios , em

f lagrante v io lao a a u t o n o m i a federa t iva p rev i s t a no ar t . 181 da

CF.

Sobre o a s s u n t o , prec iosa a l io de Maria Sylvia

Zane l la Di Pietro:

'[...] no se pode esquecer que o dispositivo em questo envolve a utilizao de bens pblicos, a respeito dos quais cada ente da Federao tem competncia prpria para legislar privativamente. Ainda que a Unio tenha competncia para legislar sobre direito urbanstico (art. 24, I) e sobre a poltica de desenvolvimento urbano (art. 182), em um e outro caso sua competncia no privativa, tendo que se limitar a estabelecer as normas gerais ou as diretrizes gerais a respeito da matria.

No lhe cabe, em conseqncia, impor aos Estados e Municpios a outorga de ttulo de concesso de uso, transformando-a em direito subjetivo do possuidor de imveis pblicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucional fala em ttulo de domnio e concesso de uso porque deixou a deciso apreciao discricionria do Poder Pblico titular do bem. A Unio pode, val idamente, impor a concesso de uso, como deciso vinculada, em relao aos bens que integrem seu patrimnio; mas no pode faz-lo em relao aos bens pblicos estaduais e municipais. Fcil imaginar-se o nus que tal imposio representaria

1 Art 18 - A organizao poltko-a d ministra ti va da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,

os-Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

UIO DE INCONST. N \ : 0041454-43.2012.8.26.0000- SO PAULO-VOTO 19.989

KHHiwflBJJ^m TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

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para os g r a n d e s Mun ic p io s , em que as favelas i n v a d e m espaos pb l i cos d e s o r d e n a d a m e n t e e em que ter ia q u e ser a s s e g u r a d o a todos os i nvaso re s ou t ro imve l u r b a n o ou ru ra l . A ap l icao da m e d i d a p r a t i c a m e n t e im pos s ve l sem a de s t i nao de r ecu r sos pb l i cos a essa f i na l i dade .

[...] O ar t . 3, ao impor aos Es t ados , Dis t r i to Fede ra l e Mun ic p io s a concesso de uso de bens de seu p a t r i m n i o , p a d e c e de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , por i n v a d i r m a t r i a de c o m p e t n c i a l eg i s la t iva de cada qua l .

A Unio ter ia que se l imi ta r a e s tabe lece r n o r m a s gera is a r e spe i t o do i n s t i t u to da concesso de u s o , d e i x a n d o para cada en te da Federao a f acu ldade de se va le r ou no do i n s t i t u t o , de aco rdo com cr i t r ios de o p o r t u n i d a d e e conven inc i a , q u e p a s s a m fo rosamen te pe la n e c e s s i d a d e d e p ro t eo do p a t r i m n i o pb l i co . ' (Concesso de Uso Especia l pa ra fins de Morad ia in Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001), So Pau lo : M a l h e i r o s , 3 a ed. , p . 160 /161) .

A i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d a r e f e r i d a M e d i d a

P r o v i s r i a r e s i d e , p o r t a n t o , n o f a to d e q u e 'se diante da partilha de

competncias a Unio pode editar normas gerais, no lhe dado obrigar

Estados e Municpios outorga de concesso de seus bens, cuja administrao exclusiva, suprimindo a liberdade de escolha dos

institutos jurdicos de uso privativo de bem pblico/ (parecer ministerial, fls. 200/201).

E a i n d a a m e s m a a u t o r a a c r e s c e n t a :

ARGU:

' N o s endo ap l i cve i s concesso de uso os r e q u i s i t o s do caput, v e m a r e spos ta te rce i ra i n d a g a o : o p o s s u i d o r de imve l pb l i co no t i tu la r de d i r e i t o sub je t ivo o p o n v e l A d m i n i s t r a o . O p r p r i o fato de o I o falar em t t u lo de d o m n i o e concesso de uso j de ixa c laro que o P o d e r Pbl ico p o d e op t a r en t r e uma h i p t e s e ou o u t r a ; n o em re lao ao u s u c a p i o , mas em re lao a imve i s p b l i c o s o c u p a d o s por p a r t i c u l a r e s . No s e n d o direito sub je t ivo do p o s s u i d o r de imve l pb l i co , p o d e ser a s s e g u r a d o pe la leg is lao in f r acons t i tuc iona l como n o r m a t r a n s i t r i a s o m e n t e a q u e m p r e e n c h e r os r equ i s i t o s lega is a t a da t a f ixada na m e d i d a p r o v i s r i a / (ob. cit . , p . 159 /160) .

.O DE INCONST. N. : 0041454-43.2012.8.26.0000 - SO PAULO -VOTO 19.989

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Nesta linha, os argumentos das Apelaes 0305571-64.2009.8.26.0000 e 0129801-28.2007.8.26.0000 desta Corte que tambm suscitaram a inconstitucionalidade da MP ora em anlise.

Ante o exposto, o meu voto acolhe a arguio para

reconhecer a inconstitucionalidade das expresses 'dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios' constantes do art. 3o da Medida Provisria n. 2.220/2001.".

Por isto, o meu voto no conhecia da arguio e julgava prejudicada a aydrritS-e^QO feito do Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos couno amicus curiae

ARGUIO DE INCONST. N \ : 0041454-43.2012.8.26.0000 - SO PAULO-VOTO 19.989

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

VOTO N: 25606 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N: 0041454-43.2012.8.26.0000 COMARCA: SO PAULO SUSCITANTE [S]: 6a CMARA DE DIREITO PBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

INTERESSADO [S]: ALBERTO BETOLOTTI e outros

DECLARAO DE VOTO

Exteriorizo aqui o que tentei expor na sesso de conferncia de votos, oportunidade em que reconheci ter interpretado, com equvoco, a questo quando do julgamento anterior. Por isso e para reparar esse erro, ouso divergir do voto do ilustre Relator Desembargador CARLOS AUGUSTO DE SANTI RIBEIRO.

O Regimento Interno do Tribunal de Justia autoriza a renovao do incidente de inconstitucionalidade quando houver motivo relevante que justifique retomar a temtica (art. 191, 2, do Regimento Interno).

Na hiptese, a importncia advm do fato de se tratar de questo envolvendo direito fundamental que moradia (art. 6, da Constituio Federal), sendo que o caso envolve a realidade de vrias pessoas que temem pela perda da habitao consagrada h mais de 10 anos, desde que alocadas pelo DER em imveis desapropriados para a abertura da Avenida Jornalista Roberto Marinho (antiga gua Espraiada) e que, no aproveitados para o fim designados, correm srio risco de serem invadidos sem critrio algum de proteo urbanstica.


No bastasse, o fato de a Defensoria do Estado integrar o feito na qualidade de "amicus curiae", assim como pretendido pelo Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos, tambm demonstra que h motivo relevante para que se renove a anlise do mrito quanto ao ponto colocado em debate.

Ademais, no cabe admitir que a constitucionalidade da MP 2.220/2001 figure como questo irrelevante na ao em comento, ao entendimento de que os requerentes teriam mera deteno dos imveis. Na verdade, a constitucionalidade da norma , sim, questo prejudicial pretenso dos autores, eis que a ao foi proposta com fundamento nela e o juiz afastou sua aplicao na sentena declarando incidentalmente a inconstitucionaiidade da medida provisria por inexistncia de previso estadual da concesso de uso especial para fins de moradia e por considerar invivel o pedido fora da via administrativa.

Da as razes pelas quais entendo que a anlise da constitucionalidade relevante no caso e deve ser feita novamente por este Col. rgo Especial, no podendo ser evitada pela existncia de prvio julgamento de caso semelhante.

No mrito, propriamente, entendo que o incidente de inconstitucionaiidade deve ser rejeitado.

A matria complexa e admite interpretao mltipla. Embora tenha acompanhado o voto do Desembargador CAUDURO PADIN na arguio de inconstitucionaiidade n 0274211-77.2010.8.26.0000, agora

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revendo a questo colocada e em razo das posies sustentadas pela Defensoria e amicus curiae, declaro voto no sentido de rejeitar a arguio de inconstitucionalidade.

A Medida Provisria n 2.220 de 4 de setembro de 2001 disps sobre a concesso de uso especial para fins de moradia, estabelecendo que (art. 1o): "Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural".

O art. 3o deixa claro que esse direito pode ser invocado em relao a todos os entes federativos: "Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1o e 2o tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento".

justamente nesse ponto que se defende a inconstitucionalidade da norma no caso em questo, entendendo-se que a Unio no poderia impor a disposio de imveis dos demais entes federativos. Contudo, a interpretao correta equiparar essa interveno do mesmo modo que se faculta a Unio legislar sobre desapropriao por interesse social.

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Com efeito, na hiptese, a Unio no estabelece normas especficas dispondo sobre os bens dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Na verdade, pelo texto normativo questionado, est sendo fixada regra de carter geral sobre os bens pblicos de todos os entes federativos, inclusive os da prpria Unio, autorizando que cada um avalie os pedidos administrativamente (art. 6o), garanta que o direito seja usufrudo em outro local em caso de risco vida ou sade (art. 4o) ou de ocupao de bens de uso comum do povo, destinado a projeto de urbanizao, de interesse da defesa nacional e preservao ambiental, reservado construo de represas ou situado em via de comunicao (art. 5o).

As disposies seguem a competncia estabelecida pelo art. 24, da Constituio Federal acerca da legislao sobre direito urbanstico, que dispe:

"Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

urbanstico; I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e

(...)

1o - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.

2o - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados.

3o - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.




4o - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio".

Ou seja, pela Medida Provisria 2.220, de 4 de setembro de 2001, a Unio estaria justamente estabelecendo diretrizes gerais sobre a concesso de uso especial que valem para todos os entes federativos, cabendo aos Estados a legislao suplementar e aos Municpios a legislao sobre seu peculiar interesse, quando houver.

No h estabelecimento de medidas especficas sobre bens determinados e certos dos entes federativos. Pelo contrrio, a previso genrica para todos, como acontece em relao a diversos outros institutos que regulam propriedade e ocupao urbana. a mesma situao que se v quando a legislao federal traa regras no Estatuto da Cidade, no Cdigo Civil e em outros instrumentos normativos sobre institutos como a usucapio e at o direito de superfcie, trazendo preceitos de abrangncia ampla. Pelo direito de superfcie, por exemplo, a legislao permite que a pessoa jurdica de direito pblico interno tambm possa dispor de seus imveis atravs de contrato de superfcie (art. 1.377, do CC), aproximando-se do que acontece da concesso de uso especial.

Destaque-se, ainda, que, alm de inexistir disposio sobre bens especficos dos Estados, Distrito Federal e Municpios, tampouco h inovao com a criao de um instituto jurdico ou direito real, eis que a concesso de uso especial j era prevista de forma ampla na Constituio, que a admitia.ao estabelecer, em seu art. 183, que: "Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou




de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1o - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".

Cabe lembrar que a lei no tem palavras inteis e muito menos a Constituio o faz, ficando clara a opo do constituinte em consagrar a concesso de uso especial como um instrumento de poltica urbana e concretizao do direito moradia e funo social da propriedade e da posse, o que difere de usucapio de bens pblicos e de qualquer violao regra da imprescritibilidade dessas propriedades, sendo que a disciplina da concesso importante justamente para que os institutos no sejam confundidos.

A concesso de uso especial tambm j tinha sido prevista no Estatuto da Cidade e o art. 4o, inc. V, letra 'h* da Lei 10.257/01 foi mantido ao arrol-lo dentre os instrumentos de poltica urbana, apesar do veto (calcado em eventuais riscos ao interesse pblico) que recaiu sobre o captulo especfico, sendo que o direito acabou disciplinado na medida provisria em anlise.

Alm disso, o Cdigo Civil de 2002, com as alteraes da Lei 11.481 de 2007 incluiu, entre os direitos reais, a concesso de uso especial para fins de moradia: "Art. 1.225. So direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; XII - a concesso de direito real de uso". Ora, se a concesso de uso especial para fins de moradia foi inserida como direito real no Cdigo Civil, que se trata de lei federal, est claro que a Unio tambm poderia regulament-la de forma geral e uniforme. ^




Est claro, assim, que a norma no afeta a autonomia e a competncia dos Municpios, Estados e Distrito Federal, justamente porque visa dar uniformidade e estabelecer diretrizes gerais de um instituto que foi previamente criado e que precisa ser operacionalizado de forma til como mecanismo de poltica urbana.

No se ignora opinio doutrinria (por exemplo, MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO, "Estatuto da Cidade - Comentrios Lei Federal 10.257/2001" - coord. Adilson Abreu Dalari e Srgio Ferraz, 1a ed., Malheiros, So Paulo, 2002, p. 159 e tambm LCIA VALLE FIGUEIREDO, "Disciplina urbanstica da propriedade", 2a ed., Malheiros, So Paulo, 2005, p. 106) no sentido da inconstitucionalidade do art. 3o da medida provisria, ao estender a concesso de uso especial para fins de moradia aos Estados, Distrito Federal e Municpios. Porm, respeitada tal posio, preservo a concluso pela inexistncia de vcio. Isso porque, na realidade, inexiste imposio aos entes federativos em relao aos seus bens. O que prepondera o direito subjetivo do possuidor que tem de reunir os pressupostos previstos legalmente para obter o benefcio da concesso, sendo que os Estados, Distrito Federal e Municpios podem recus-la na ausncia dos requisitos normativos.

Nesse sentido, tambm devem ser ressaltados trabalhos em que no se concluiu pela inconstitucionalidade da disciplina da concesso de uso especial, buscando uma interpretao das normas consentnea diviso constitucional de competncias e aos princpios e direitos fundamentai como soluo alternativa para um adequado entendimento da questo. Cabe destacar a obra de BETNIA ALFOSIN ("Direito moradia e segurana da posse no Estatuto da Cidade: Diretrizes, Instrumentos e Processos de Gesto, Editora Frum, Belo Horizonte", 2004rp. 221): - -__, - .

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"O instituto tem assento constitucional. A sua previso decorre da Carta Magna e cabe aos entes federativos a sua aplicao. No mbito da Unio h um detalhamento j explicitado no Estatuto da Cidade de observncia compulsria. No mbito dos Estados e Municpios, respeitada a norma geral que a concesso do direito, nos termos do caput do art. 183, vinculado finalidade moradia, cabe aplicar o Estatuto da Cidade. Se os entes federativos entenderem suficientes as regras j vigorantes, cabe apiica-lo. Se entenderem de forma distinta, respeitadas as peculiaridades locais assim expressas em legislao do respectivo ente, cabe regulamentar o instituto a fim de aplic-lo nos Estados e nos Municpios respectivos. O que no possvel negar-lhe aplicao, pois Estados e Municpios como entes que compem a federao so autnomos no s termos da Constituio e esta prev o direito moradia como direito fundamental e a concesso de usa nas hipteses de ocupao de propriedades pblicas, conforme j demonstrado. A autonomia, portanto, no absoluta, como fora poca da Repblica Velha. H uma diretriz central ditada pela Constituio Federal que o garante prpria federao. Assim, se Estados e Municpios entenderem que h outras hipteses em que deve ocorrer relocalizao daqueles que tm direito a concesso, por exemplo, podem dispor sobre o tema, desde garantam outro local ou a respectiva indenizao, pois se trata de um direito. Estas e outras questes tal como a hiptese de remunerao so passveis de explicitao no mbito de cada ente, em face da competncia para dispor sobre os prprios bens. Ou seja, cabe aos entes federativos dispor dos prprios bens, no mbito de sua competncia constitucional, observadas as regras gerais estabelecidas pela Carta Magna e explicitadas pelo Estatuto da Cidade. O que no cabe analisar este dispositivo descolado dos demais existentes na Constituio abordando o tema".

Raciocnio anlogo pode ser aplicado ao caso, ocasionando uma adequada interpretao sobre as regras em questo, sem necessria declarao de inconstitucionalidade. Deve ser reforado que as normas impugnadas sobre a concesso de uso especial esto em consonncia com os princpios que norteiam o ordenamento jurdico comprometido com a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais do homem, dentre eles o direito social moradia (art. 6o, da CF).

As regras sobre o direito real e o estabelecimento de que elas se aplicam a todos os entes federativos confirmam que a inteno foi a de



disciplinar em sentido nacional diretrizes de direito urbanstico necessrias poltica de aproveitamento de rea urbana intil ou ociosa a que o domnio pblico no d a destinao exigida pela Constituio, deixando de observar a funo social da propriedade, em detrimento de um contingente expressivo populacional dependente de uma regulamentao que ampare o mnimo para a dignidade humana.

A disciplina guerreada, portanto, decorre da funo social da posse e propriedade (art. 5o, inc. XXIII c/c art. 170, inc. III da CF/88) e a concesso de uso especial para fins de moradia instrumento para propiciar a poltica urbana, a segurana da moradia e da posse, o que deveria ser papel primordial do Poder Pblico diante da organizao urbana defeituosa e dos inmeros obstculos de grande parte da populao moradia digna. A melhor tese a de que pretendeu a Medida Provisria estabelecer a diretriz adequada para o que se chama obrigao de reprivatizar os bens remanescentes de projetos urbansticos executados, aproveitando o que sobrou para aplicao de polticas urbanas satisfatrias, eliminando desigualdades. No seria oportuno omitir nesse particular ou permitir que cada ente federativos tomasse a dianteira ou a exclusividade, porque diferenas regionais no atendem ao mandamento maior, que o interesse social.

O instituto, por outro lado, tambm tem a finalidade de evitar uma ocupao indiscriminada e desordenada das cidades, de modo que foi criado de forma genrica, no s em benefcio daqueles que constituem moradia em bens pblicos, mas tambm em prol da prpria organizao urbana. Garantiu-se, pela concesso de uso, medida temporria ou provisria, que o terreno continue no domnio pblico para que, no futuro e existindo necessidade, fique dispensada a desapropriao para sua verdadeira utilidade pblica.

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Por fim, cabe questionar a convenincia e oportunidade dessa arguio de inconstitucionalidade sob o aspecto de sua adequao para o deslinde justo e til do caso concreto em comento. Se a matria duvidosa, deve ser deixada para avaliao da situao de conflito concreto, estando o juiz mais prximo para examinar o perfeito aproveitamento da propriedade, tendo condies para decidir sobre a concesso de uso especial para fins de moradia, considerando tambm as razes da oposio do Poder Pblico.

Por todas essas razes, meu voto pela rejeio da presente arguio de inconstitucionalidade.

c.

ENJLSANTARELU ZULIANI Relator


Arguição de Inconstitucionalidade da CUEM - TJSP

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