Apostila - TEORIA GERAL DO DELITO E PRINCIPIOLOGIA ...

INE EAD – INSTITUTO NACIONAL DE ENSINO

TEORIA GERAL DO DELITO E PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

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TEORIA GERAL DO DELITO E

PRINCIPIOLOGIA

CONSTITUCIONAL

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 3

CONCEPÇÃO REALISTA DO DELITO ............................................................................... 4

LEGALIDADE E MODELO DE DELITO COMO OFENSA AO BEM JURÍDICO ........... 6

DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO ................................................................................... 7

CONSEQUÊNCIAS DOGMÁTICAS E POLÍTICOS-CRIMINAIS DECORRENTES DA

TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO ................................................................. 9

NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE NÃO HÁ ESPAÇO PARA O PERIGO

ABSTRATO ............................................................................................................................ 13

CONCEITO MATERIAL DE DELITO ................................................................................. 13

O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE ................................................................................... 14

O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME ............................................................................. 16

A TIPICIDADE PENAL INSERIDA NO (CLÁSSICO) CONCEITO ANALÍTICO DE

CRIME .................................................................................................................................... 18

A TIPICIDADE PENAL SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: O

CONCEITO MATERIAL DE DELITO ................................................................................. 19

PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL ............................................................................ 26

Conceito de princípio ............................................................................................................ 26

Princípios Constitucionais ................................................................................................... 28

Princípios Básicos da Constituição Federal ..................................................................... 29

Princípios Fundamentais do Estado Brasileiro ................................................................ 29

Princípios Jurídico-Constitucionais .................................................................................... 30

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS DEMAIS ÁREAS DO DIREITO ................... 30

Princípios do Direito Processual Civil ................................................................................ 30

Princípios Tributários ............................................................................................................ 32

Princípios do Direito Administrativo ................................................................................... 33

Princípios da Seguridade Social (Previdenciário) ........................................................... 33

Princípio do Direito Penal .................................................................................................... 33

DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROPORCIONALIDADE: LIMITES E

POSSIBILIDADES DA GESTÃO PRINCIPIOLÓGICA ................................................... 33

ORDINARIEDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAL: A HERANÇA

ROMANOCANÔNICA DA COGNITIVIDADE E DOS JUÍZOS DE CERTEZA ........... 38




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INTRODUÇÃO

O Estado civilizado, para exercer o controle das condutas desviadas,

necessita do Direito penal (que é a forma de controle social mais formalizada que

existe). Mas não pode nunca existir pena sem crime (esse é o primeiro axioma de

Ferrajoli, desenvolvido no seu livro Direito e razão. E o que se entende por crime? Já

que é ele (o crime, que no Brasil é sinônimo de delito) que desencadeia a drástica

intervenção sancionatória estatal, importa saber o seu (preciso) conceito.

Duas concepções se destacam: o crime deve ser visto como mera

desobediência da norma ou como ofensa concreta ao bem jurídico protegido pela

norma penal? Basta realizar a tipicidade formal ou também se faz necessária a

tipicidade material?

Nossa posição : em um Estado constitucional que se define, com efeito,

como democrático (no sentido de que o povo é quem ostenta a máxima soberania, e

não o legislador, que deve partir do reconhecimento da autonomia do homem, que é

livre para orientar seu próprio destino) e de direito (que significa que o Estado não

pode fazer nada fora dos limites fixados por ele mesmo), e que tem nos direitos

fundamentais seu eixo principal, não resta dúvida que só resulta legitimada a tarefa

de criminalização primária (criminalização legal feita pelo legislador) ou de

criminalização secundária (feita pelo julgador) quando recai sobre condutas ou

ataques concretamente ofensivos ao bem jurídico protegido pela norma penal e,

mesmo assim, nem todos os ataques, senão unicamente os mais graves

(fragmentariedade) é que podem ser incriminados ou punidos.

Em síntese: somente os ataques mais intoleráveis e que podem causar

repercussões visíveis (palpáveis) para a convivência social é que devem ser

castigados penalmente.

A incidência do Direito penal fundado na pena de prisão (esse é o atual

modelo de Direito penal que adotamos), que retira do agente do fato (ou lhe

restringe ou lhe ameaça) o direito fundamental da liberdade, não se justifica senão

quando o fato desse agente afeta concreta e gravemente (lesão ou perigo concreto

de lesão) um bem jurídico de elevada relevância (digno de proteção, merecedor de

proteção).




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A premissa básica da teoria constitucionalista do delito é a seguinte: a

afetação concreta (não presumida), transcendental (ofensa a terceiros), grave

(ofensa com significado jurídico relevante) e intolerável (insuportável) de um bem

jurídico relevante (digno de proteção) é, portanto, condição sine qua non do ius

poenale do ius libertatis (do Direito penal centrado na sanção privativa da liberdade),

ou seja, é sua ratio essendi .

Respeito ao princípio da proporcionalidade: se a liberdade é um bem jurídico

de extremada relevância, sua eliminação ou restrição ou ameaça só se justifica

quando o agente do fato, com sua conduta, tenha ofendido concreta e gravemente

(lesão ou perigo concreto) bem jurídico de igual ou similar importância. O princípio

da proporcionalidade (ou razoabilidade) não autoriza nenhuma afetação

desponderada ou desarrazoada do direito fundamental da liberdade.

O delito como ofensa ao bem jurídico: dentro do Direito penal fundado na

pena de prisão a única concepção material de delito que encontra ressonância

constitucional e perfeita afinidade com o tipo de Estado democraticamente

consagrado que adotamos é, portanto, a que o considera como uma ofensa

desvaliosa, ou seja, concreta, transcendental, grave e intolerável. De todas, essa é a

concepção de delito que reputamos mais adequada, mais garantista e mais

equilibrada (a mais razoável, em suma).

A norma existe para a tutela de um bem jurídico: aliás, como já afirmava em

seu tempo ARTURO ROCCO, "é impossível conceber uma norma jurídica e uma

obrigação jurídica que não servem à tutela de um interesse ou de um bem da vida,

individual ou supra individual, e, em consequência, uma violação de uma norma

jurídica e de uma obrigação jurídica que não se reconduz a uma lesão ou ao menos

a uma ameaça a um interesse ou a um bem jurídico, é dizer, a um dano ou a um

perigo de dano em sentido jurídico [...];[recorde-se] que o dever jurídico é o meio que

utiliza o Estado para tutelar de maneira preventiva um bem ou interesse humano,

individual ou social, contra as manifestações de vontades, é dizer, ações ou

omissões humanas, danosas ou perigosas ao bem ou interesse protegido".

CONCEPÇÃO REALISTA DO DELITO




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Uma das mais importantes contribuições para a formulação do delito como

ofensa a um bem jurídico, nas últimas décadas, provém da doutrina italiana

chamada concepção realista do delito, que afirma ser a idoneidade da conduta um

requisito geral do fato punível, que opera sobre o plano do conteúdo ofensivo ou

antijurídico do fato. A idoneidade, conforme NEPPI MADONA, "não é um requisito

mais da ação penalmente relevante, senão um juízo global formulado em relação à

ofensividade do fato, do mesmo conteúdo antijurídico da figura delitiva".

Com base, assim, no art. 49.2 do CP italiano, postula-se que a mera

subsunção do fato na descrição típica não é suficiente para fundamentar a

incriminação. Para a existência de um delito não basta a mera desobediência dos

"enunciados verbais", senão uma violação efetiva do bem protegido. Não basta o

desvalor da ação, sendo também indispensável o desvalor do resultado".

Tipicidade formal + tipicidade material: não basta, como veremos logo

mais detalhadamente, a mera adequação típica formal (ou a tipicidade formal). No

Estado constitucional e democrático de Direito, de onde emana a teoria

constitucionalista do delito, este pressupõe também a tipicidade material, que é

composta de duas exigências valorativas sumamente relevantes: (a) valoração da

conduta, consoante o critério do risco proibido relevante de Roxin e (b) valoração do

resultado jurídico (que deve ser concreto, transcendental, grave, intolerável,

objetivamente imputável ao risco criado e que esteja no âmbito de proteção da

norma penal).

Desvalor da ação + desvalor do resultado jurídico: o delito, portanto, não

pode ser uma mera desobediência à norma nem tampouco só desvalor da ação, ou

seja, unicamente uma ação ou omissão dolosa ou imprudente e ilícita. Segundo a

perspectiva do Direito penal da ofensividade, a ação ou omissão penalmente

relevante é tão só a que causa uma ofensa (lesão ou perigo) ao bem jurídico. O

delito não se fundamenta, por conseguinte, exclusivamente na ação, senão,

sobretudo, no resultado (em sentido jurídico, não naturalístico).

Crime não é só desobediência à norma: se a ação lesiva (concretamente

ofensiva) é a base do delito, não há dúvida que não pode constituí-lo jamais a

simples manifestação de uma vontade contrária a uma obrigação jurídica, que se

esgota na ação. Para a existência do delito, para além da presença de uma ação ou

omissão (uma conduta humana voluntária), também se faz necessário um resultado




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jurídico, que consiste numa perturbação (intolerável) do bem tutelado, isto é, de uma

liberdade alheia.

Estaria este conceito material de delito em condições de cumprir a tarefa de

limitar o legislador, o intérprete e o aplicador da lei? Seria um conceito garantista?

No plano formal, desde logo, a resposta é positiva. Mas também do ponto de

vista político-criminal e dogmático é o conceito que melhores condições reúne em

termos de operatividade, efetividade e garantias.

Mas para alcançar esse desideratum não há dúvida que é preciso

fundamentar e materializar jurídico-constitucionalmente a exigência da ofensividade,

que está destinada a cumprir importantes papéis no sistema jurídico-penal, por

representar mais um limite tanto ao ius puniendi como ao ius poenale, ao qual

estariam vinculados ao mesmo tempo o legislador, o intérprete e o aplicador da lei.

LEGALIDADE E MODELO DE DELITO COMO OFENSA AO BEM

JURÍDICO

Não basta a mera legalidade formal: de qualquer forma, afirmar que o delito é

uma ofensa a um bem jurídico e que o princípio da ofensividade conta com assento

inclusive constitucional (implícito) significa revelar algo já indiscutivelmente

relevante, porém, pode ainda ser muito pouco. Até porque, poderia o legislador do

ponto de vista formal atender à liberal concepção do delito (estruturá-lo

gramaticalmente em termos ofensivos), porém, substancialmente, não se sujeitar a

nenhuma limitação em relação ao bem jurídico que deve ser selecionado para

receber a proteção penal.

O delito (ou seja: o tipo legal de delito) que descrevesse, por exemplo, o

seguinte: causar danos socialmente relevantes à ordem pública, no plano formal

(seja no que se relaciona com o princípio da legalidade, seja no que concerne ao

princípio da ofensividade), poderia não receber nenhuma censura. Mas seria,

evidentemente, um absurdo, porque lhe falta taxatividade, materialização do bem

jurídico, especificação da ofensa etc.

Consequentemente, trabalhar no sentido de materializar o conceito de bem

jurídico, de revelar o verdadeiro conteúdo dos princípios limitadores do direito de

punir (legalidade, ofensividade etc.) é uma obrigação impostergável da doutrina que




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se preocupa com o ius libertatis (isso foi o que fizemos no nosso livro Direito penal,

v.1, 2. ed., São Paulo: RT, 2009).

Toda investigação orientada a consagrar novos ou ampliar os já existentes

limites materiais da mais importante atividade estatal no campo sancionador deve

ser bem vinda, precisamente porque nele está inserido o clássico e polarizado

conflito entre o ius libertatis e o ius puniendi , isto é, as relações entre o indivíduo e o

Estado.

A exigência de concreção da ofensividade começa, então, pela necessidade

impreterível de materializar o conceito de bem jurídico (veja o livro acima citado, p.

227 e ss.).

Se a infecundidade político-criminal dos conceitos materiais de delito até aqui

desenvolvidos é patente e indiscutível, isso se deve em grande medida a que são

conceitos que correspondem às diversas fases formalistas (não garantistas) da

evolução do conceito de bem jurídico. Enquanto não se revelar o conteúdo material

vinculante da categoria do bem jurídico, os conceitos de delito correspondentes

certamente não poderão cumprir plenamente o papel de garantia que se lhe atribui.

De qualquer modo, na medida em que o bem jurídico (já no atual estágio de

sua evolução) é a expressão de uma liberdade (de uma relação social), já não se

trata de um limite que seja fruto exclusivamente de exigências doutrinais, senão,

sobretudo, uma emanação natural da própria Constituição e do seu eixo nuclear que

é constituído pelos direitos fundamentais.

DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO

Para mais além de recuperar as velhas e boas ideias e orientações

iluministas, com todas as suas garantias, o fundamental consiste em estabelecer

uma estreita relação entre a função criminalizadora e o modelo de Estado adotado,

isto é, entre o Direito penal e a Constituição. Essa é justamente a linha que

seguimos neste livro, inclusive no que concerne à questão do conceito de bem

jurídico e de delito.

O conceito de delito como ofensa a um bem jurídico, consequentemente,

deve ser proclamado como um conceito com dimensão constitucional, apesar da

inexistência de um texto normativo explícito ad hoc.




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As razões para isso são diversas. Daí a defesa que se pode fazer da ideia de

um conceito constitucional de delito ou de fato punível, que é sustentada na

Espanha (por exemplo) por VIVES ANTÓN.

Não se discute que as disposições constitucionais quando asseguram ao

legislador o direito de regular o ius puniendi nada (ou pouco) indicam de modo

expresso a respeito do conteúdo da conduta punível, que é o núcleo do conceito

material de delito. Por conseguinte, o papel de limite material não pode ser cumprido

só com o princípio da legalidade se se admite que o legislador ordinário conta com

poucas restrições conceituais vinculantes no que se refere ao delito e à pena.

A função garantista ou de segurança do princípio da legalidade se reduz a

praticamente nada ou se aniquila quando se autoriza catalogar como delito qualquer

tipo de conduta ou de pena ou "se se concedesse ao legislador ordinário, de modo

absoluto, a possibilidade de determinar o que lhe aprouvesse; ele poderia dispor que

é delito toda conduta antissocial ou que não é pena a privação da vida, desde que

haja ordem governamental".

A fundamentação constitucional do conceito de delito entendido como ofensa

a um bem jurídico, por conseguinte, para além da constatação de que a legalidade

do delito não pode jamais significar uma atividade vazia ou arbitrária, conta com

outras dimensões. Em outras palavras, o princípio da ofensividade obriga que a

atividade de criminalização primária seja taxativa, clara e inequívoca e, de outro

lado, determina uma das missões do Direito penal ou da pena que outra não é

senão a de proteção de bens jurídicos.

O ius puniendi é exercido para alcançar alguns objetivos (retribuição,

prevenção, ressocialização etc., tudo dependendo de cada ordenamento jurídico),

porém, tudo isso é feito de modo limitado, com travas formais e materiais. É

demasiadamente conhecida e historicamente irrefutável a vocação autoritária do

Estado (tal como esclareceu Hobbes no seu Leviatã ).

Especialmente por sua posição hierárquica elevada, é precisamente a

Constituição a que orienta, de modo primordial, por meio dos seus princípios, regras

e valores, direta ou indiretamente, tanto os objetivos do Direito penal como seus

principais limites. Um deles, dos mais relevantes, reside na proporcionalidade de

toda sanção estatal. Daí se infere o seguinte: se o delito implica sempre a afetação

de um bem jurídico fundamental (liberdade, patrimônio etc.), só é correto admitir sua




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incidência quando outro direito (de terceiras pessoas) de relevância essencial tenha

sido turbado.

Proporcionalidade (só se justifica a privação de um direito da pessoa quando

ocorra afetação de outro direito de igual ou maior relevância) e transcendentalidade

(que seja um direito ou um interesse de um terceiro), desse modo, emergem como

dois limites irrefutáveis da intervenção penal, se é que queremos dar sentido à

declaração constitucional de inviolabilidade dos direitos fundamentais. Essa

inviolabilidade, aliás, significa que o legislador ordinário não pode impor-lhes

restrições, a não ser as que se reconduzem ao reconhecimento dos direitos de

outras pessoas.

A declaração de inviolabilidade, portanto, não quer dizer que se assegura"

materialmente "a intangibilidade dos direitos fundamentais ou que eles não sejam

suscetíveis de ataques. Representa, tão somente, um claro limite à atividade

legislativa ordinária. O campo dos direitos fundamentais está amparado diretamente

pela Constituição. Qualquer restrição deve basear-se não só em uma autorização

para isso, senão especialmente em justificações razoáveis e proporcionais.

De tudo quanto foi dito é fácil compreender quão estreita é a relação entre

Constituição e Direito penal (fruto dessa estreita relação, por conseguinte, é a teoria

constitucionalista do delito). O Direito penal, em outras palavras, nada mais é (ou ao

menos deveria ser) que o natural campo normativo de configuração dos princípios,

valores e normas constitucionais.

Tudo isso resulta ratificado particularmente pela origem comum de ambos os

ordenamentos: "a ciência do Direito penal e o constitucionalismo moderno são

praticamente contemporâneos: ambos nasceram ao abrigo das ideias políticas da

Ilustração, no empenho de assinalar os limites do poder (inclusive e sobretudo o

punitivo) do Estado. E isso não foi uma casualidade, pois ao Direito penal incumbe

regular o instrumento mais temível desse poder, seu último recurso, que é a pena".

CONSEQUÊNCIAS DOGMÁTICAS E POLÍTICOS-CRIMINAIS

DECORRENTES DA TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO

Parece mais que natural que o conceito material e, porque não dizer,

constitucionalista (ou teleológico-constitucional) de delito, como o que está sendo




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aqui proposto, precisamente porque pode (e deve) ocupar uma posição destacada

no sistema jurídico-penal, tende a produzir uma série enorme de implicações:

(a) no que se refere ao princípio da fragmentariedade: sabe-se que para a

criminalização de um fato é fundamental tanto o grau de relevância do bem jurídico,

em razão do seu valor para o desenvolvimento da personalidade da pessoa, como o

grau de sua afetação. O nível da ofensa, portanto, joga um papel político-criminal

sumamente relevante. Sublinhe-se que o merecimento da tutela penal depende

fundamentalmente desses fatores. É justamente na relação que se estabelece entre

a graduação da afetação do bem jurídico e o seu valor é que reside a essência do

princípio da fragmentariedade, que vai indicar qual é o nível de tutela mais

adequado: penal ou não penal, delito de lesão ou delito de perigo, punição da

tentativa ou não, punição da modalidade culposa ou não etc. Se compararmos o

bem jurídico vida e o bem jurídico patrimônio, facilmente constataremos que o nível

de proteção penal é distinto: uma morte culposa é punível; um dano culposo não o é.

Isso se deve ao princípio da fragmentariedade, que se destina então servir de base

para a seleção do nível da tutela jurídica;

(b) o conceito material de delito como o que está sendo desenhado não só

reúne capacidade de compreender a ofensa (lesão ou perigo concreto) como

pressuposto indispensável da punibilidade, senão também que obriga a excluir do

Direito Penal todas as incriminações de condutas meramente imorais

(especialmente no âmbito dos delitos sexuais) ou puramente ideológicas, das

cominações arbitrárias etc.;

(c) todas as decisões políticos-criminais consistentes em ampliar ou restringir

o âmbito do punível deve levar em conta o conceito material de delito sugerido, sem

prejuízo, além disso, de que toda decisão sobre criminalizar ou descriminalizar

determinada conduta deveria também ser precedida de investigações empíricas

(criminológicas) sobre o impacto real da decisão na sociedade, o grau de

danosidade social da conduta, o impacto no potencial infrator, em sua família, em

seu grupo de trabalho etc. Toda decisão político-criminal que não conta com o

respaldo dessas orientações criminológicas move-se num terreno movediço,

oscilante e meramente intuitivo.

Com efeito, como pode o legislador cominar para a infração de uma norma

penal uma sanção que tem a relevância de uma pena ou medida de segurança, que




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constituem as duas formas mais contundentes de reação estatal, se não conta

anteriormente com suficientes dados e informações sobre a oportunidade,

adequabilidade ou necessidade da medida?

Dentre tantas outras numerosas repercussões que o conceito constitucional

de delito está predestinado a provocar (no âmbito da política-criminal, na teoria do

delito, na teoria da pena etc.), mais quatro, pelo menos, devem ser postas em

destaque:

1ª) A vinculação do legislador, do intérprete e do aplicador da lei penal ao

referido paradigma da ofensividade: o primeiro já não pode adotar técnicas

legislativas incriminatórias reconduzíveis ao mero voluntarismo (à vontade) do

infrator, ao seu modo de ser, ao seu modo de pensar; não é possível configurar o

delito como mera desobediência à norma; ninguém pode ser castigado pelo que é

ou pelo que pensa, senão pelo que faz ofensiva e intoleravelmente aos outros; os

intérpretes e aplicadores da lei têm a tarefa de interpretar todos os tipos penais em

termos ofensivos: de todos os significados possíveis que se extraem da literalidade

legal deve-se preferir sempre o que se ajusta ao modelo de delito como ofensa a um

bem jurídico, considerando-se atípicas todas as condutas não ofensivas, ainda que

formalmente adequadas à descrição legal;

2ª) A refutação das tendências penais exageradas, desproporcionalmente

intervencionistas, que buscam configurar o delito não segundo o modelo

marcadamente garantista que aqui se indica, senão como mera violação de um

dever ou de uma norma ou, mais grave ainda, como simples modo de viver;

3ª) A incompatibilidade das concepções subjetivistas do Direito penal e do

delito com as modernas Constituições (voltaremos ao tema mais adiante). Com

efeito, e invocando uma vez mais a síntese de MARINUCCI/DOLCINI, "elas [as

Constituições] acolhem os clássicos princípios liberais da legalidade do delito e da

pena, da irretroatividade da lei penal, contemplando uma ideia de delito que se

reconduz não àquilo que o homem é ou quer (concepção subjetivista), senão pelo

que ele faz (modelo objetivista) [...]; iluminada pela inteira fisionomia do Estado

desenhado pela Constituição [...] a referência ao fato (contida no art. 25.2, da CI)

revela em última instância seu tradicional significado liberal: fato é sinônimo de

ofensa a bens jurídicos". Como se vê, da concepção subjetivista do ilícito penal, que

o considera em última análise como um fato socialmente perigoso, passa-se, sob a




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égide dos modernos valores constitucionais, a uma concepção do delito como fato

ofensivo típico, que não prescinde da necessária afetação do bem tutelado.

4ª) A tipicidade penal, portanto, doravante, será sempre compreendida

também em sentido material e garantista e dela (também) faz parte, como requisito

explícito ou implícito, a ofensa ao bem jurídico, seja na forma de lesão, seja na de

perigo concreto. Essa ofensa constitui a essência do resultado jurídico relevante (ou

seja: desvalioso), que pressupõe seis exigências: o resultado jurídico deve ser:

(a) concreto,

(b) transcendental,

(c) grave,

(d) intolerável,

(e) objetivamente imputável ao risco criado e

(f) que esteja no âmbito de proteção da norma penal.

Disso também se infere, obviamente, que o princípio da ofensividade está

destinado a funcionar como critério hermenêutico de extraordinário valor, em virtude

do qual resulta impossível sancionar penalmente todos os comportamentos que

concretamente não chegam a 'perturbar' ou afetar o bem consagrado

normativamente. Para que um ato humano seja considerado penalmente relevante,

além da materialização (exteriorização) de uma vontade criminosa, que é exigência

do princípio do fato, faz-se necessário um plus , que é precisamente a ofensa (a

iniuria ) ao bem jurídico tutelado.

Precisamente nos tristes momentos históricos de eclipse mais aguda do

princípio da ofensividade é que mais arbítrio se cometeu contra a liberdade humana.

No tempo do nazismo, quando se prescindiu por completo não só do bem jurídico

como da sua necessária ofensa, o delito foi configurado como mera desobediência à

norma e todas as atrocidades daí derivadas são amplamente conhecidas.

Como bem ressaltou ZAFFARONI, "o injusto concebido como lesão a um

dever é uma concepção positivista extremada [...]; é a consagração irracional do

dever pelo dever mesmo. Não há dúvida que sempre existe no injusto uma lesão ao

dever [uma violação à norma imperativa], porém o correto é afirmar que só existe

essa violação quando se afeta o bem jurídico tutelado. Não se pode interromper

arbitrariamente a análise do fato ou do fato punível e se a ação não prejudica

terceiros, deve ficar impune, por expressa disposição constitucional".




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NO DIREITO PENAL DA OFENSIVIDADE NÃO HÁ ESPAÇO PARA O

PERIGO ABSTRATO

Se a primeira exigência (emanada da teoria constitucionalista do delito)

orienta que o resultado jurídico deve ser concreto, resulta claro que o Direito penal

da ofensividade é incompatível com o perigo abstrato (ou presumido). Não há

espaço no Direito penal fundado na pena privativa de liberdade para o perigo

abstrato. A jurisprudência brasileira, entretanto, nem sempre segue esse paradigma

liberal e democrático (mas, constitucionalmente falando, é um equívoco da

jurisprudência, continuar admitindo o perigo abstrato).

CONCEITO MATERIAL DE DELITO

É imprescindível à sociedade a existência de normas jurídicas que disciplinem

regras indispensáveis à convivência entre os sujeitos que a compõem. Dentre as

diversas formas de controle social que visam a esse fim, há aquela que impõe aos

indivíduos a proibição à prática de determinadas condutas, em relação às quais se

prevê a aplicação de sanções de natureza penal, e cujo conjunto denomina-se

Direito Penal.

O jus puniendi, no entanto, não pode ser exercido por seu titular (o Estado) de

maneira arbitrária. Em razão da gravidade das sanções impostas por seu intermédio

– as quais atingem um dos mais valiosos bens individuais existentes: a liberdade – e

dos efeitos drásticos que sua aplicação acarreta para a sociedade e para o indivíduo

rotulado como “criminoso”, é indispensável que a incidência do Direito Penal se

realize em consonância com os princípios constitucionais que o norteiam e, em igual

relevância, com a função por ele exercida em um Estado Democrático de Direito: a

proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social pacífica. Só assim pode-

se falar em um sistema penal legítimo e capaz de equilibrar a relação ius puniendi

versus ius libertatis.

Nesse contexto, o Direito Penal deve-se voltar única e exclusivamente à

consecução dos fins que legitimam sua existência: a proteção de bens jurídicos e a

pacificação social. Assim, a única forma de garantir a o devido respeito aos direitos

fundamentais e à dignidade da pessoa humana é limitar a incidência das normas




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penais, condicionando-a aos casos em que haja ocorrido efetiva lesão ou risco

concreto a bens jurídicos penalmente tutelados, em efetiva obediência ao princípio

da ofensividade.

É evidente que a simples submissão de determinada conduta ao tipo penal

descrito em lei não autoriza a aplicação do Direito Penal. Deve ele, pois, somente se

insurgir contra as condutas efetivamente lesivas à sociedade e, nessa esteira, uma

das formas de garantir esta correta utilização dos mecanismos penais é analisar o

conceito de crime também sob a ótica material, condicionando a sua existência à

efetiva lesão (ou risco concreto de lesão) a bens jurídicos tutelados pela norma

penal, devendo-se inserir a tipicidade material no conceito analítico de crime, linha

de entendimento da qual não pode fugir o estudo do Direito Penal do ius libertatis.

O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

Uma vez que o Direito Penal se consubstancia no instrumento de controle

social mais drástico e grave dentre todos os existentes, é evidente que sua atuação

não pode prescindir a existência de grave lesão, ou ameaça concreta de lesão, a

bens juridicamente relevantes à sociedade, dotados de dignidade penal. Eis, pois, o

princípio da ofensividade do fato, por meio do qual se suscita a necessidade de

grave ofensa a tais bens jurídicos, ou ao menos ameaça concreta de grave lesão,

para que se possa cogitar a existência de crime capaz de impulsionar a aplicação do

sistema penal.

Consoante preleciona Gomes (2002, p. 29),

O princípio da ofensividade – nullum crimen sine iniuria –, como postulado

político-criminal nuclear que emana do conjunto axiológico-normativo do Estado

Constitucional de Direito, ancorado nos direitos fundamentais, e ainda tendo em

consideração o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, passa a constituir

a essência do modelo de delito (injusto) compreendido como fato (típico)

“objetivamente” ofensivo, é dizer, fato merecedor da sanção penal porque causou

uma lesão ou perigo de lesão ao bem tutelado.

Em um Estado Democrático de Direito, amplamente comprometido com a

proteção e efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana, não se pode

conceber a existência de um Direito Penal desvinculado do princípio da




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ofensividade. Este, aliás, mais do que mera diretriz destinada a limitar o exercício do

ius puniendi, consubstancia-se, em última análise, em um dos pilares de todo o

sistema penal.

O axioma nullum crimen sine iniuria – que conta com uma inequívoca

inspiração liberal e que hic et nunc é admitido como eixo de todo o sistema penal –

encontra ressonância constitucional e legal, isto é, encontra eco tanto nos modernos

modelos de Estado, que se caracterizam por ser constitucionais e democráticos de

direito, como nos códigos e leis penais (BIANCHINI, MOLINA e GOMES, p. 314).

A respeito das limitações impostas pelo princípio em comento, verifica-se que

dele decorrem efeitos relacionados tanto à função legiferante criminal (função

político-criminal) quanto à própria atividade de interpretação e aplicação da lei penal

(função dogmática). Nesse ponto, aduz Bitencourt (2010, p. 52):

O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus

efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade

legiferante, fornecendo substratos políticos-jurídicos para que o legislador adote, na

elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida

represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente

relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o

intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem

jurídico protegido.

É possível cogitar, ainda, mais um efeito decorrente do princípio da

ofensividade. Trata-se da alteridade ou transcendentalidade inerente ao Direito

Penal, o qual, para Capez (2007, p. 13):

(…) proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente

e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico

pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja

capaz de atingir o interesse de outro (altero).

Em síntese, considerando a gravidade das sanções impostas pelo

instrumento de controle social denominado Direito Penal, bem como tendo em vista

a sua primordial função em um Estado Democrático de Direito (qual seja, como se

verá adiante, a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social), não há

como se sustentar a existência de infração penal sem que dela decorra lesão, ou

ameaça concreta de lesão, ao bem jurídico penalmente tutelado, do que se denota




16

que o princípio da ofensividade constitui, ao lado da dignidade da pessoa humana,

verdadeiro alicerce de todo o sistema penal comprometido com o ius libertatis.

O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

O conceito analítico de crime destina-se a apresentar os requisitos (ou

pressupostos) necessários à existência da infração penal. Esta forma de

conceituação, logo, é de grande valia para o estudo da teoria geral do delito, uma

vez que permite a separação e a investigação isolada dos elementos que constituem

a infração penal.

O conceito analítico de crime é basicamente desenvolvido em duas

concepções: a bipartida e a tripartida.

De acordo com a primeira delas – a bipartida –, crime é fato típico e

antijurídico, sendo que a culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta do

agente) não figura entre os elementos deste conceito, mas sim, constitui

pressuposto para a aplicação da pena.

Essa concepção bipartida, consoante disserta Santos (apud, GOMES e

MOLINA, 2009, p. 141),

(...) afirma a unidade conceitual entre a tipicidade e a antijuridicidade, como

dados integrantes do tipo de injusto, que admitem operacionalização analítica

separada, mas não constituem categorias diferentes do injusto penal. O tipo legal é

a descrição da lesão de bens jurídicos e a antijuridicidade é um juízo de valoração

do comportamento descrito no tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto.

Acerca do fato típico, primeiro elemento integrante da constituição da infração

penal, dissertam Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 337):

Tecnicamente, chamamos tipos a estes elementos da lei penal que servem

para individualizar a conduta que se proíbe com relevância penal. Assim, por

exemplo, “matar alguém” (tipo de homicídio – art. 121, caput); “subtrair, para si ou

para outrem, coisa alheia móvel” (tipo de furto – art. 155, caput); “constranger mulher

à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” (tipo de estupro – art. 213)

etc.




17

Quando uma conduta se ajusta a algum dos tipos legais, dizemos que se trata

de uma conduta típica ou, o que é o mesmo, que a conduta apresenta a

característica de tipicidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 337).

Já a respeito do segundo elemento do conceito analítico de delito, ensinam os

precitados autores:

A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica,

entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas como uma

ordem normativa e de preceitos permissivos.

O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade,

consiste na constatação de que a conduta típica (antinormativa) não está permitida

por qualquer causa de justificação (preceito permissivo), em parte alguma da ordem

jurídica (não somente no direito penal, mas tampouco no civil, comercial,

administrativo, trabalhista etc.) (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 490).

Para a formulação bipartida, então, a infração penal é composta pelo fato

típico, compreendido como a existência de uma conduta que se amolde à descrição

típica incluída em uma norma penal incriminadora, e pela antijuridicidade, a qual

revela que a conduta – ou seja, o fato típico – é também contrário ao Direito.

De outra parte, de acordo com a segunda acepção – a tripartida –, o elemento

culpabilidade encontra-se incluída no conceito de crime, o que leva a concluir que

crime é fato típico, antijurídico e culpável. Para Gomes e Molina (2009, p. 142),

O sistema tripartido clássico (amplamente majoritário na doutrina penal atual)

não só sustenta que são três as categorias que compõem o delito (tipicidade,

antijuridicidade e culpabilidade) como admite a plena autonomia de cada uma delas.

Crime, portanto, seria o fato típico, antijurídico e culpável (exigindo-se três estágios

autônomos de valoração.

Portanto, para o sistema tripartido, só haverá crime caso a conduta praticada

corresponda a uma descrição típica (fato típico), seja contrária ao Direito

(antijurídica) e, ainda, se sobre ela recair um juízo de reprovabilidade, revelada pela

existência de culpabilidade em relação ao agente que a praticou.

Embora seja a concepção tripartida majoritariamente adotada entre os

doutrinadores, deve-se destacar que é a concepção bipartida a que mais se

coaduna com a dogmática penal brasileira. Isso porque, com o advento da reforma

penal veiculada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, a teoria geral do crime, no




18

Código Penal brasileiro, passou a ser orientada pela teoria finalista (que substituiu a

teoria causalista anteriormente adotada), segundo a qual o dolo e a culpa, antes

inseridos no plano da culpabilidade, passaram a integrar a conduta (um dos

elementos do fato típico). Assim, a culpabilidade, diante do finalismo, perdeu os

únicos elementos que interessavam para a existência do crime, passando ela,

portanto, a reger apenas a possibilidade de aplicação da pena stricto senso.

Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina europeia, se deu entre

1945 e a década de sessenta do século passado) o tipo penal passou a ser

composto de duas dimensões: a objetiva e a subjetiva. Esta última era integrada

pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade). No

temo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a culpa constituíam formas de

culpabilidade. Pertenciam à culpabilidade. O deslocamento para a tipicidade veio a

acontecer com o finalismo de Welzel (GOMES e MOLINA, 2009, p. 158).

A culpabilidade, então, não figura como elemento do crime, mas sim revela

um dos pressupostos para a aplicação da pena. A adoção de entendimento contrário

traria consequências de ordem técnica e prática impossíveis de serem contornadas

pela dogmática penal brasileira.

Portanto, conclui-se que, sob o prisma analítico, na dogmática brasileira a

infração penal é conceituada como fato típico e antijurídico.

A TIPICIDADE PENAL INSERIDA NO (CLÁSSICO) CONCEITO ANALÍTICO

DE CRIME

Os elementos que compõem a infração penal, segundo acima demonstrado,

são o fato típico e a antijuridicidade.

Para se verificar a existência de um fato típico, e assim iniciar a perquirição

acerca de sua antijuridicidade, é necessário proceder a um juízo de compatibilização

entre a conduta investigada e o ordenamento jurídico penal. Uma vez constatado

que a conduta se subsume perfeitamente a um tipo penal incriminador, diz-se tratar

de uma conduta típica, ou seja, revestida de tipicidade. Nas palavras de Bitencourt

(2010, p. 304),

Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos

possíveis na vida real e o modelo típico descrito na lei. Essa operação consiste em




19

analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para

qualificá-la como infração penal, chama-se “juízo de tipicidade” (...).

Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta analisada

se reveste de tipicidade. No entanto, a contrário sensu, quando o juízo de tipicidade

for negativo estaremos diante da atipicidade da conduta.

Assim, para se cogitar a existência de um fato típico, exige-se, em primeiro

lugar, a existência de uma conduta humana voluntária e dirigida a um determinado

fim. Esta conduta, em segundo lugar, deve ser a causa de resultado naturalístico ou

ao menos jurídico. Por fim, deve a conduta passar por um juízo positivo de tipicidade

(ou adequação típica), a qual, segundo Greco (2009, p. 25), significa a “subsunção

perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal,

isto é, a um tipo penal incriminador”.

Mas para a teoria bipartida clássica do conceito analítico de crime, o juízo de

tipicidade necessário para a existência de um fato típico se satisfaz apenas com a

adequação formal da conduta ao tipo penal, não havendo necessidade de se

proceder qualquer juízo material referente a sua ofensividade. Assim, a mera

subsunção da conduta à norma penal incriminadora satisfaz o juízo de tipicidade

formal requerido pela doutrina clássica.

A Tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum

crimen nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do fato praticado

pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. (...) Um fato para ser

adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a

conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei

(BITENCOURT, 2010, p. 305).

No entanto, sob os ditames da teoria constitucionalista do delito, e

considerando, ainda, os valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito, a

tipicidade penal não pode ser compreendida sob o aspecto meramente formal, mas

deve, sobretudo, ser analisada sob o aspecto material. A tipicidade penal, segundo

se dissertará a seguir, é constituída pela tipicidade formal e a tipicidade material.

A TIPICIDADE PENAL SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA

OFENSIVIDADE: O CONCEITO MATERIAL DE DELITO




20

O Direito Penal é considerado o meio de controle social mais drástico dentre

todos os existentes. Além de suas sanções incidirem sobre um dos valores mais

caros aos cidadãos (a liberdade), a sua atuação no meio social provoca efeitos

indiretos nefastos, que contribuem para o aumento das desigualdades sociais e para

a repressão das classes menos favorecidas.

Assim, no Estado Democrático de Direito, o qual, consoante sustentado

alhures, está ancorado nos valores da dignidade da pessoa humana e no respeito

aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade, valor diretamente

atacado pelas sanções penais, não se pode conceber a existência de um sistema de

penal sem que ele esteja, de igual forma, regido pelo respeito aos direitos e

garantias individuais e aos valores oriundos da dignidade da pessoa humana, e

orientado pelos princípios constitucionais penais. Essa compatibilização pode ser

alcançada com a limitação do âmbito de atuação do Direito Penal, dirigindo-o

apenas à consecução de sua missão primordial na sociedade.

Conforme argui D’Avia (2009, p. 53),

Pode-se observar, mesmo que de forma muito breve, a absoluta falta de

sentido em se falar de liberdade como direito constitucional fundamental e,

simultaneamente, permitir a criminalização irrestrita do seu exercício. Ora, se toda

incriminação resulta em uma forte limitação à liberdade de agir – a tipificação pode

ser vista como um processo de ponderação de bens, no qual a liberdade cede em

prol da tutela de um outro valor como a vida, no homicídio; o patrimônio, no furto,

etc. –, essa limitação, de modo a respeitar a condição de direito constitucional

fundamental do bem jurídico liberdade, deve atender a pressupostos mínimos, entre

eles, a tutela exclusiva de valores dotados de nível constitucional – isto é, de valores

que se encontram em uma relação de harmonia com a ordem axiológica jurídico-

constitucional – e detentores de um tal conteúdo axiológico, que justifique a forte

restrição à liberdade ocasionada pela incriminação. Logo, uma restrição que se faz

possível somente quando indispensável para a tutela de particulares bens jurídicos,

de bens jurídicos providos de uma significativa e suficiente consistência axiológica,

enfim, de bens dotados de dignidade jurídico-penal. Ou, de forma ainda mais clara: a

liberdade, enquanto valor constitucional fundamental, somente pode ser restringida

quando o seu exercício implicar a ofensa de outro bem em harmonia com a ordem

axiológico-constitucional.




21

A missão do Direito Penal no Estado Democrático de Direito consiste na

exclusiva proteção, fragmentária e subsidiária, dos bens jurídicos mais importantes

para a sociedade. A atividade de criminalização, destarte, não pode incidir sobre

valores de menor importância ou irrelevantes para a convivência social, da mesma

forma que estão excluídos de seu âmbito de incidência questões eminentemente

morais ou ideais vinculadas apenas a um segmento social. De igual forma, o

exercício do ius puniendi também deve operar nesse sentido, de maneira que a

infração penal não constitui mera transgressão à norma incriminadora, mas sim,

deve constituir uma transgressão aos valores por ela protegidos. Segundo aduz

Roxin (2006, p. 39),

(…) Consistindo a missão do Direito Penal na proteção de bens jurídicos,

então o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurídico,

isto é, como lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico.

Para a teoria constitucional do delito, portanto, é inegável a importância dos

princípios constitucionais limitadores do Direito Penal, que se apresentam como

meio para estreitar o âmbito de incidência desse sistema de controle social e

garantir que a sua atuação na sociedade seja sempre legítima e em consonância

com os valores inerentes ao Estado Democrático de Direito. E ainda em posição de

maior destaque se encontra o princípio da ofensividade, que condiciona a atuação

do Direito Penal no meio social à criminalização de condutas capazes de lesionar

bens jurídicos dotados de dignidade penal.

Assim é que a concepção analítica de crime até aqui apresentada, em

quaisquer de suas construções (bipartida ou tripartida), não contempla em sua

estrutura o elemento necessário para compatibilizá-la aos fins do Direito Penal no

Estado Democrático de Direito. Isso porque, a mera subsunção formal de uma

conduta, ainda que antijurídica, a um tipo penal não é suficiente para fazer surgir a

figura de um delito. A análise constitucional da teoria geral do delito, portanto, deve-

se iniciar pela construção de um conceito material de delito.

Nesse mesmo sentido, Gomes (2002, p. 15) ensina que

Para fundamentar as premissas que acabam de ser referidas, impende

considerar que no Estado Constitucional de Democrático de Direito, fundado nos

direitos fundamentais, o Direito penal (particularmente o Direito penal que envolve o

ius libertatis), em razão dos custos e da violência que significa, somente se justifica




22

quando presentes algumas exigências ético-políticas (externas), e uma delas

consiste em que o agente unicamente pode ser responsabilizado pelo fato cometido

quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um

efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da

norma penal.

Com efeito, o estudo do delito sob os ditames da teoria constitucional do

Direito Penal está condicionado à adoção, pela dogmática penal, de um conceito

material de delito, o qual, no entendimento de D’Avila (2009, p. 51),

(...) corresponde, em um primeiro momento, a uma compreensão político-

ideológico estabelecida nos ideais de um Estado laico, liberal, tolerante, pluralista e

multicultural, comprometido com a dignidade humana e com o reconhecimento de

direitos fundamentais, em clara e assumida oposição a Modelos de Estado

autoritários, erigidos na persecução de objetivos éticos, na punição de inclinações

antissociais e na mera infração ao dever. Afinal, como a própria história demonstra,

não só a compreensão do ilícito sempre disse muito sobre o modelo de Estado em

que é implementada, como o Modelo de Estado sobre a acepção de ilicitude que

recepciona.

Aliás, para o precitado autor, no sistema penal brasileiro a ofensividade

encontra guarida na própria Constituição Federal. Em suas palavras,

A ofensividade é, sem dúvida, por inúmeras razões, uma exigência

constitucional. Aliás, parece-nos possível encontrar elementos ara justificar uma tal

exigência, tanto em âmbito puramente principiológico como, e principalmente, à luz

das regras constitucionais. Partindo de um ordenamento constitucional fundado na

inter-relação de regras e princípios, podemos, mediante a admissão de uma

proposição de ordem e paz a cargo do Estado de Direito, reconhecer um princípio

geral fundamental de tutela de bens jurídicos, densificador do princípio estruturante

do Estado de Direito. Pois é exatamente desse princípio geral de tutela de bens

jurídicos que decorre tanto o princípio geral de garantia representado pela

necessária ofensa, como o princípio constitucional impositivo, representado pela

intervenção penal necessária, o que significa dizer que ambos estão submetidos ao

âmbito normativo do princípio originário, não admitindo uma conflitualidade que

extrapole os limites da tutela de bens jurídicos, ou seja, que toda incriminação que

vá além dos limites da ofensividade não corresponde a um interesse político-criminal




23

legítimo, eis que estaria fora do âmbito de proteção do seu princípio confirmador

(D’AVILA, 2009, p. 69/70)

Para que se possa cogitar a intervenção penal na sociedade é imprescindível,

destarte, a prática de uma conduta antijurídica que se subsuma formalmente à

descrição contida em um tipo penal incriminador (tipicidade formal) e que ela,

sobretudo, seja hábil a lesionar ou ao menos a expor a risco concreto de lesão

determinado bem jurídico penalmente tutelado (tipicidade material). Assim é que o

conceito analítico de crime ditado pela teoria constitucional do Direito Penal não

pode prescindir de nenhum desses elementos, pelo que se conclui que crime

consiste em um fato formal e materialmente típico e antijurídico.

Atualmente, a tipicidade

(...) deve ser admitida como formal e também material. Já não se pode

menosprezar o lado material da tipicidade. A locução “fato típico” é exageradamente

reducionista: doravante devemos falar sempre em “fato formal e materialmente

típico” (GOMES e MOLINA, 2009, p. 137).

É o que consiste, na visão de Rogério Greco, a tipicidade conglobante.

Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se o

comportamento formalmente típico praticado pelo agente é: a) antinormativo; b)

materialmente típico. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso

concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é,

contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a

bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material) (GRECO, 2009, p. 25/26).

Deste modo, é perfeitamente possível concluir que, sob o prisma da teoria

constitucionalista do delito, a tipicidade penal não se realiza apenas com a

adequação forma da conduta ao tipo penal incriminador, pois, para além da

tipicidade formal (mera adequação típica), é imprescindível a existência de ofensa

ao bem jurídico tutelado pela norma penal, isto é, a tipicidade material. E ainda, é

preciso que a ofensa oriunda da conduta seja grave o bastante a legitimar a

incidência do Direito Penal como última forma de controle social, pois,

Para justificar a intervenção penal (que é a mais severa das intervenções),

será imprescindível, em consequência, que a conduta externa praticada

(formalmente típica e subjetiva ou normativamente imputável ao agente) não só

concretize a descrição legal (típica), senão também que ofenda concretamente




24

(lesão ou perigo) o bem jurídico protegido, que, no caso, é a vida, sob determinadas

condições ou circunstâncias (i.e., consubstanciada numa relação social) (GOMES,

2002, p. 24).

A infração penal, por conseguinte, não é apenas infração à norma proibitiva,

mas acima de tudo é infração aos valores por ela tutelados, de forma que não se

pode mais cogitar o estudo do conceito analítico de crime, dentro da perspectiva do

Direito Penal do uis libertatis, apenas sob a estruturação fato formalmente típico e

antijurídico. É forçosa a adoção, pela dogmática penal brasileira, do conceito

material de delito, pelo qual este se verifica apenas diante de uma conduta formal e

materialmente típica e, ao mesmo tempo, antijurídica.

A incidência do Direito Penal, então, só encontra legitimidade quando

estritamente direcionada à realização da sua missão no Estado Democrático de

Direito, qual seja, a pacificação social por meio da exclusiva proteção de bens

jurídicos primordiais para a convivência coletiva. Essa proteção, deve-se

acrescentar, se desenvolve de forma subsidiária e fragmentária, uma vez que o

Direito Penal do ius libertatis é concebido como a ultima ratio dentre todos os

sistemas de controle social.

Uma tal concepção onto-antropológica do direito penal, percebida e

recepcionada juridicamente através do modelo de crime como ofensa a bens

jurídico-penais, não só, vale reiterar, atribui ao ilícito uma posição privilegiada na

estrutura da dogmática do crime, eis que portador, por excelência, do juízo de

desvalor da infração enquanto elemento capaz de traduzir para além da

intencionalidade normativa, também a própria função do direito penal, como propõe

a noção de ofensa a bens jurídicos, a noção de resultado jurídico como a pedra

angular do ilícito-típico. De forma sintética: não há crime (legítimo) sem ofensa a um

bem jurídico-penal. Proposição que pretende, para além de expressar um

inequívoco ideário político-ideológico, assumir-se como formulação principalmente

constitucional (D’AVILA, 2009, p. 50/51).

Na perspectiva da teoria constitucional do Direito Penal e diante dos valores

consagrados pelo Estado Democrático de Direito, o delito passa a ser

compreendido, novamente nas palavras de Gomes e Molina (2009, p. 126), “como

fato formal e materialmente típico. (...) a tipicidade penal, doravante, nos crimes




25

dolosos, é a soma da tipicidade formal + tipicidade material (ou valorativa) +

tipicidade subjetiva”.

Portanto,

Para o juízo (positivo) de tipicidade penal, em sentido material e

constitucional, já não bastará, destarte, a mera realização formal da conduta descrita

na fattispecie. O fato concreto, para ser típico, requer: (1) a realização da conduta

descrita (subsunção formal da conduta ao tipo), (2) a imputação objetiva e subjetiva

ou normativa da conduta (dolo ou culpa) e (3) a necessária produção de um

resultado jurídico (afetação – lesão ou perigo concreto de lesão – do bem jurídico

protegido). (GOMES, 2002, p. 40).

A análise ontológica do injusto penal, realizada segundo a concepção material

do delito, contribui também para a satisfação da missão social positiva do sistema

penal no Estado Democrático de Direito, já que o Direito Penal, segundo se

salientou alhures, ao exercer uma função protetora de bens jurídicos, auxilia a

criação do conjunto de valores sociais tidos como mais importantes para a

convivência comum pacífica.

A esse respeito, consoante aduz Capez (2007, p. 2),

Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito

Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que

passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para o convívio do homem

em sociedade.

Assim, na medida em que esses valores são absorvidos da própria

sociedade, segundo uma atividade perceptiva constante das mutações sociais, é

possível inferir que o Direito Penal legítimo e democrático constitui reflexo do próprio

seio social, e constitui meio para a promoção e confirmação de seus valores.

Portanto, o Direito Penal não pode ser utilizado pelas classes dominantes

como instrumento de controle destinado à manutenção e perpetuação do poder, por

meio da confecção de um sistema punitivo opressor e discriminativo, voltado à

punição apenas das classes menos favorecidas. Esse pensamento utilitarista não

deve se sobrepor aos fins sociais do Direito Penal, porquanto, novamente segundo

leciona Capez (2007, p. 4),

(...) o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formação

social, como matéria social e política, resultado de um processo de elaboração




26

legislativa com representatividade popular e sensibilidade capaz de captar tensões,

conflitos e anseios sociais.

Ainda nesta perspectiva, ao destacar a função primordial do Direito Penal no

Estado Democrático de Direito, o conceito material de delito colabora com a

realização de um juízo de compatibilização vertical de todo o ordenamento jurídico

penal com os preceitos consagrados pela Constituição Federal, porquanto somente

permite erigir à posição de bens jurídico-penais aqueles valores sociais derivados ou

compatíveis com o texto magno.

De todo o exposto, conclui-se que o Direito Penal do ius libertatis, orientado

pela teoria constitucional do delito, pelos valores da dignidade da pessoa humana e

pelo respeito aos direitos fundamentais, não pode se conformar com a concepção

analítica de delito em sua faceta puramente formal. É imprescindível, por

conseguinte, que o delito seja estudado sob o prisma das funções do Direito Penal

no Estado Democrático de Direito, de maneira a determinar a inclusão no conceito

analítico de crime a chamada tipicidade material, consubstanciada pela existência de

grave lesão (ou, ao menos, efetivo risco de lesão) ao bem jurídico tutelado pela

norma penal. Só assim se pode considerar legítima a incidência do Direito Penal na

sociedade e, acima de tudo, pode-se reputar justificados os efeitos drásticos dela

oriundos. Portanto, todo o estudo da dogmática penal deve – e é evidente que assim

o seja – ser pautado pela concepção material do delito.

A compatibilização da relação ius puniendi versus ius libertatis,

definitivamente, só se faz possível mediante a adoção de um sistema penal

orientado pelo princípio da ofensividade e restrito à proteção de bens jurídicos

dotados de dignidade penal, porquanto apenas diante de uma grave lesão a esses

valores é que se pode cogitar a restrição da liberdade.

PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

Conceito de princípio




27

Os conflitos envolvendo direitos fundamentais colidentes, segundo a teoria

principiológica alexyana, encontram solução nos juízos de ponderação, através do

princípio da proporcionalidade – que registra três desdobramentos –, propiciando a

solução adequada ao caso concreto.

Entretanto, os juízos axiológicos encontram barreira na segurança jurídica, ou

seja, na busca desenfreada pelo contraditório prévio. Tal posicionamento enseja a

contrariedade à concessão da antecipação dos efeitos da tutela no embate entre

direitos fundamentais conflitantes, abortando a efetividade processual, além de

aniquilar o direito que não pode se constituir em refém do tempo e da ordinariedade.

Assim, resta aos operadores do direito retirar a névoa que encobre a

segurança jurídica e buscar o fim do paradigma racionalista, herança da tradição

romano-canônica, percebendo que não há no direito cognição exauriente que leve

aos perseguidos juízos de certeza, mas sim a necessidade premente de valoração

dos direitos fundamentais e análise da verossimilhança, no intuito de otimizar as

tutelas de urgência, premiando assim a efetividade processual.

Adverte-se, aqui, que o que se propõe não é a asseguração da efetividade

processual ao arrepio do contraditório e da ampla defesa – também direitos

fundamentais constitucionalmente estabelecidos –, mas sim o estabelecimento de

um critério de razoabilidade fulcrado na verossimilhança, na aparência da verdade e

na quase certeza, critérios que inspiraram a tutela antecipatória e as tutelas de

urgência em geral. Nessa esteira, pode-se asseverar que a concessão tardia da

tutela ou a perniciosa gestão do tempo também dão azo ao ultraje dos direitos

fundamentais e redundam na malfadada inefetividade, representada no perecimento

de direitos tardiamente recognocidos.

Princípios são “normas providas de um alto grau de generalidade, de um

alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via

interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação a casos concretos,

que desempenham uma função “importante” e “fundamental” no sistema jurídico

ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema

jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações) ”.




28

Princípios Constitucionais

No decorrer da história, uma série de princípios foram criados para nortear e

estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas

Constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a

estrutura básica, fundamentos e bases para determinado sistema.

Os princípios foram influenciados principalmente pelas Revoluções Francesa

e Americana. No Brasil, desde o século XIX, havia certa resistência na elaboração

de uma Constituição Brasileira, visto que, o país era comandado por um rei que

tinha suas regras próprias. Com o passar dos anos, foram criadas sete constituições

que fizeram mudanças na história do país. A partir delas, muitos princípios foram

implantados e, atualmente, representam o pilar do Estado Brasileiro.

Estado de Direito: Modelo de estado onde a lei conduz a vida social e

também a do Estado. Através da lei, todas as competências e funções dos órgãos

do Estado são definidos, além disso, os cidadãos estarão protegidos por meio de

mecanismos que lhes darão o direito de requerer do Estado, quando este não tiver

cumprindo os seus objetivos.

O que é Princípio?

A palavra princípio no dicionário significa o início de algo, o que vem antes, a

causa, o começo e também um conjunto de leis, definições ou preceitos utilizados

para nortear o ser humano. É uma verdade universal, aquilo que o homem acredita

como um dos seus valores mais inegociáveis.

Por exemplo, ouvimos em diversos lugares que: “Todos têm direitos iguais”.

Esse trecho está presente no Artigo 5º da Constituição Federal. Ele é apenas uma

pequena parte da infinidade de benefícios, se pode dizer assim, pertinentes à

população.

Uma vez que seja direito de todo cidadão brasileiro ter ciência dos seus

benefícios e garantias – e deveres, é claro – é uma iniciativa ponderada e a prática

da cidadania exercer esse direito do cidadão que também é um princípio.




29

Princípios Básicos da Constituição Federal

Os princípios constitucionais são as principais normas fundamentais de

conduta de um indivíduo mediante às leis já impostas, além de exigências básicas

ou fundamentos para tratar uma determinada situação e podem até ser classificados

como a base do próprio Direito. São o alicerce para qualquer indivíduo. É

indispensável tomar nota dos assuntos que rodeiam os seus direitos e deveres. A

Constituição Federal de 1988 é o livro que está hierarquicamente acima de todos os

outros, em nível de legislação no Brasil. A Constituição é a lei fundamental e os

princípios constitucionais são o que protegem os atributos fundamentais da ordem

jurídica.

Os princípios constitucionais podem ser divididos em princípios

constitucionais políticos e jurídicos. Os conceitos irão variar de acordo com as

concepções de cada autor que escreve sobre esse assunto. Dentre os principais

autores estão José Joaquim Gomes Canotilho e José Afonso da Silva.

Princípios Político-Constitucionais

Também conhecidos como Princípios Fundamentais ou Princípios

Estruturantes do Estado Constitucional, segundo os livros de Direito, são os

princípios que estabelecem a forma, estrutura e governo do Estado, etc. É

constituído pelas decisões políticas alicerçadas em normas do sistema

constitucional. Exemplo:

Princípios Fundamentais do Estado Brasileiro

Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro fazem parte dos princípios

constitucionais e estão presentes dentro da Constituição Federal de 1888, dos

artigos 1º a 4º que são: federativo, democrático de direito, separação dos poderes,

presidencialista, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa

e os valores sociais do trabalho, o pluralismo político. Além deles, há também outros

princípios que tratam da organização do Estado Brasileiro.




30

Princípios Jurídico-Constitucionais

São os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica

nacional. São emanados das normas constitucionais, o que gera alguns

desdobramentos como: o princípio da supremacia da Constituição Federal, o

princípio da legalidade, o princípio da isonomia, dentre outros. Assim, a Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um conjunto de regras e

princípios básicos essenciais ao cidadão:

• Princípio da Legalidade;

• Princípio da Liberdade;

• Princípio da Igualdade;

• Princípio da Ampla Defesa;

• Princípio da Isonomia;

• Princípio do Contraditório;

• Princípio da Simetria;

• Princípio da Proporcionalidade da Lei.

Além dos citados acima, existem uma série de outros princípios que fazem

parte das demais áreas do Direito.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS DEMAIS ÁREAS DO DIREITO

Princípios do Direito Processual Civil

O direito civil é uma área do Direito formada por normas jurídicas que tem por

objetivo regular a ação, o processo e a jurisdição, a fim de criar um ambiente

propício para o julgamento de determinados conflitos sociais. Os princípios do

Direito Processual Civil são:

• Princípio da Inafastabilidade da jurisdição: ele está contido no inciso

XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. É também conhecido como princípio do

Acesso à Justiça, e consiste que todos têm direito à proteção jurídica do Estado, a

partir dos conflitos ocorridos na vida em sociedade. Assim, se aplica a

inafastabilidade da jurisdição, o uso dos órgãos jurídicos competentes. Mas essa




31

tutela, presente na Constituição, deverá ser efetivada através da ação do

interessado ou por meio de conhecimento, no processo de execução ou

asseguração.

• Princípio do Juiz Natural: o princípio parte da descrição de um juiz

natural ou constitucional, que é outorgado pelo Poder Judiciário, com as garantias

pessoais e institucionais da Constituição. Ele deve agir sem finalidade de má-fé.

Porém, nem todo juiz pode ser declarado natural, pois a Constituição distingue a

Justiça Comum, da Especial. O juiz natural é o que estuda os casos que merecem

maior atenção e aprofundamento. Os juízes especiais são aqueles intitulados pelo

Superior Tribunal Federal. O Senado também tem funções do Poder Judiciário.

Julgam os processos do Presidente da República e dos Juízes do STF, bem como

das autoridades das Forças Armadas e etc. Esse princípio encontra-se no artigo 52,

nos incisos I e II.

• Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: o juiz deve ser imparcial

mediante a toda e qualquer decisão judicial. Ele deve ouvir as duas partes. A partir

disso, pode dar a oportunidade para que ambos os lados possam apresentar suas

razões ou provas. De forma igual, pode influir no veredito do juiz. A Ampla Defesa

está contida no Artigo 5º da Constituição, no inciso LV.

• Princípio da Inadmissibilidade de Provas Ilícitas: o princípio das

Provas Ilícitas, expressado também no Artigo 5º da Constituição Federal, inciso LVI,

torna inaceitável, em um processo, a obtenção de formas que não são legais

perante a lei. O Artigo 332 do Código do Processo Civil rege que: “Serão admitidos

todos os tipos de provas, desde que legais e moralmente legítimas”.

• Princípio da Fundamentação das Decisões: esse princípio parte de

que os processos devem estar firmados em bases legais e sociais. A

fundamentação é importante para saber a linha de raciocínio seguida pelo

magistrado ao chegar a uma conclusão. O princípio ajuda no aconselhamento do

juiz, caso ele tenha se perdido em alguma parte, devido a uma possível indução ao

erro. Esse processo não se resolve apenas por intermédio de ligação das partes,




32

mas pela valorização dos fatos e uma revisão antes do veredito. O princípio é

encontrado no artigo 93, IX da CF.

• Princípio da Lealdade Processual: as partes julgadas devem se

conduzir através do bom senso e lealdade. E é autoridade do juiz, a repreensão de

qualquer ato que vá de encontro com a Justiça. Estão presentes no Código de

Processo Civil, artigos 14, II, 16, 17 e 18.

• Princípio da Economia Processual: princípio que anda juntamente

com o da Instrumentalidade. O primeiro - da Economia Processual - pronuncia que a

máquina judiciária terá um esforço mínimo, todavia uma larga eficácia, na atuação

do direito em atividades processuais. O segundo – da Instrumentalidade – consiste

no aproveitamento das ações processuais de forma que não prejudique o interesse

público ou qualquer outra parte.

• Princípio da Celeridade Processual: o princípio da Celebridade

Processual, presente no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal diz que: os

processos devem ser desenvolvidos em tempo razoável, a fim de alcançar o

resultado no final de sua demanda.

• Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: o direito de revisão a uma

decisão judicial torna-se alcançável por meio desse princípio. É permitido para que

seja reduzida a probabilidade de um possível erro do judiciário. Esse princípio está

previsto no artigo 5º da Constituição Federal, inciso LV.

Princípios Tributários

Os princípios constitucionais do Direito Tributário estão previstos na

Constituição Federal, sendo uma ferramenta de defesa do cidadão que contribui

com o sistema, em relação aos abusos do poder. Assim, existe o princípio da

legalidade, da anterioridade, da irretroatividade, da igualdade ou isonomia tributária,

da vedação ao confisco, da liberdade de tráfego, dentre outros.




33

Princípios do Direito Administrativo

Outra forma de nos interessarmos por nossa legislação, é quando estamos

aptos a prestar os tão desejados concursos públicos. Para fazer as provas de

concurso desse cunho, é necessário que se saiba pelo menos alguns dos princípios

da Constituição. É exigido, no mínimo, o L.I.M.P.E., sigla significa o que deve ser de

notório conhecimento, que são os princípios da administração pública: da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Princípios da Seguridade Social (Previdenciário)

Dentro do Direito Previdenciário, existem alguns princípios que norteiam essa

área do Direto, são eles: universalidade de atendimento ou subjetiva, universalidade

de cobertura ou objetiva, diversidade da base de financiamento, irredutibilidade do

valor dos benefícios, dentre outros. Esses princípios estão presentes nos artigos 194

e 195 da Constituição Federal Brasileira.

Princípio do Direito Penal

Dentre os princípios mais importantes do Direito Penal estão irretroatividade

da regra penal, reserva legal, responsabilidade pessoal e presunção de inocência.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROPORCIONALIDADE: LIMITES E

POSSIBILIDADES DA GESTÃO PRINCIPIOLÓGICA

Os direitos fundamentais possuem raízes firmadas na dignidade da pessoa

humana e são fruto de embates históricos, tendo como marco relevante a Revolução

Francesa, abarcada na ideologia do Iluminismo, oriunda de reivindicações

burguesas que buscavam o passamento das injustiças e vilipêndios aos valores

fundamentais do indivíduo protagonizados pelo dispêndio e ausência de limites da

nobreza, o que culminou com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A evolução histórica fez pulular os direitos fundamentais de primeira geração,

com titularidade concedida ao indivíduo, calcados na erradicação da intervenção do




34

Estado na seara da liberdade individual; de segunda geração, enraizados no

princípio da igualdade, nos direitos sociais, culturais e econômicos exigidos da

prestação estatal; de terceira geração, que envolve os direitos coletivos ou difusos,

como a paz, o desenvolvimento, o meio ambiente, a comunicação, resultados do

processo de descolonização; e os de quarta geração, consagrados pelo direito

internacional, coeficiente da globalização, tais como os direitos à democracia, ao

pluralismo, à informação, etc.

O reconhecimento dos direitos do homem constitui elemento fundador do

individualismo, no momento em que visa o crescimento do indivíduo liberto das

amarras impostas pelo Estado. A expressão mais relevante da geração de direitos

se respalda pela inserção do homem nas relações de poder entre monarcas e

súditos, quando brotam os chamados direitos públicos subjetivos, elemento

fundamental do Estado de direito. Enfim, “é com o nascimento do Estado de direito

que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos

cidadãos” (BOBBIO, 1992, p.61).

A Constituição Federal de 1988, denominada “Constituição Cidadã”,

introduziu um avanço indiscutível na esfera dos direitos fundamentais, que denotou

suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro, pois alarga e evidencia a

dimensão das garantias fundamentais, incluindo os direitos sociais, econômicos e

culturais, coletivos e difusos, e não apenas os civis e políticos.

Entretanto, o entrave reside na dificuldade de proteção e efetivação dos

direitos fundamentais, que perpassa o prisma dos instrumentos jurídico-processuais

e das garantias constitucionais.

Lenio Luiz Streck evidencia o problema de efetivação dos direitos com status

constitucional, assim dispondo:

Daí que a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento

do papel do jurista e do Poder Judiciário (em especial da Justiça Constitucional)

nesse complexo jogo de forças, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo:

uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática

jurídico-judiciária que, reiteradamente, (só) nega a aplicação de tais direitos

(STRECK, 2004, p.15).

Na verdade, tem-se uma linha tensa entre os direitos fundamentais de

primeira e segunda geração, direcionados à proteção das liberdades dos indivíduos,




35

e, de outra banda, os direitos fundamentais de terceira e quarta geração, voltados

para guarnecer a coletividade.

Os conflitos entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionais

ocorrem quando o exercício de direito fundamental ocasiona prejuízo a um bem

protegido pela Constituição. Por conseguinte, a colisão entre direitos e bens

constitucionalmente protegidos é oriunda do fato de a Carta Magna guarnecer certos

bens jurídicos que podem vir a encontrar-se numa relação de conflito ou colisão

concreta com determinados direitos fundamentais.

Sob esse prisma é relevante a análise do princípio da proporcionalidade na

resolução de tais situações conflituosas, buscando estabelecer uma correlação entre

o fim a ser almejado por um direito fundamental e o melhor meio jurídico a ser

empregado na solução do duelo principiológico, balizada pelo binômio

necessidade/adequação. Ou seja, é necessário o manejo de juízos de ponderação,

que visem valorar os princípios enrijecidos nos direitos fundamentais guerreados,

como verdadeira tarefa de otimização no caso concreto, eliminando a irracionalidade

abstrata do texto constitucional.

Na dicção de Robert Alexy, o princípio da proporcionalidade desdobra-se em

três aspectos fundamentais:

a) adequação;

b) necessidade (ou exigibilidade);

c) proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para

a consecução dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa

que o meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos

fins desejados. A proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio

escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a

promoção do conjunto de valores, bens e interesses em jogo (ALEXY, 1993).

Tecendo argumentações acerca da dificuldade de julgar casos em que há

conflito concernente aos direitos fundamentais, aduz Alexy:

Entre los princípios relevantes para la decisión iusfundamental se cuentan no

solo los princípios que están referidos a los derechos individuales, es decir, que

confieren derechos fundamentales prima facie, sino también aquellos que tienen por

objeto bienes colectivos y que, sobre todo, pueden ser utilizados como razones em




36

contra, pero también como razones em favor de los derechos fundamentales prima

facie es relativamente fácil de determinar. Cada vez que una disposición de derecho

fundamental socnfiere um derecho subjetivo, está adscripto a ella, por lo menos, um

principio de este ripo. Más difícil de responder es la cuestión acerca de los principios

referidos a bienes colectivos (ALEXY, 1993, p.126).

Logo, segundo a teoria alexyniana, é a partir do princípio da

proporcionalidade que se opera o sopesar dos direitos fundamentais quando se

encontram em liça, propiciando ao caso concreto solução adequada de coordenação

e harmonia dos bens em colisão.

Robert Alexy noticia a regra constitutiva da lei da ponderação, nos seguintes

dizeres: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de um

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del outro”

(ALEXY, 1993, p.161), ou seja, a medida que permite a não satisfação de um

princípio depende intrinsecamente do grau de importância da satisfação do outro

princípio, almejando a solução mais conforme ao conjunto de axiomas

constitucionais.

A ponderação, conforme afirma Alexy, consubstancia método propício a

ensejar solução de ajuste à colisão entre direitos fundamentais conflitantes, tendo a

missão de alcançar equilíbrio aos direitos que estão em estado de tensão,

ordenando critérios para a obtenção de uma decisão constitucionalmente correta.

Enfim, o método de ponderação suscita a existência de uma hierarquia axiológica e

dinâmica entre os princípios conflitantes, eis que confere maior ou menor peso de

acordo com os princípios colidentes.

O constitucionalista português J.J Gomes Canotilho adverte que a

ponderação não é de forma alguma modelo de abertura para uma justiça casuística

ou de sentimentos. Afinal, o método de balancing é submetido a uma cuidadosa

topografia do conflito aliada a uma justificação da solução do entrave através do

caso concreto (CANOTILHO, 2002). Por meio da razoabilidade poderá o intérprete

aferir o conteúdo valorativo de interesses pretensamente invocados como dignos de

proteção. O teste de razoabilidade ao caso concreto pode ser, “um esquema

metódico que permite excluir a existência de um verdadeiro conflito de bens pelo

facto de um dos direitos invocados não estar ou não se poder considerar




37

‘enquadrado’ na esfera de proteção de uma norma constitucional” (CANOTILHO,

2002, p.1203).

Como bem destaca Paulo Bonavides, os princípios jurídicos, ao saltarem dos

códigos para as constituições, do Direito Privado para o Direito Público, da

dogmática civilista para a dogmática constitucional, promoveram uma completa

mudança no modo de se compreender, interpretar e aplicar as normas integrantes

do sistema jurídico (BONAVIDES, 1997).

Em suma, os direitos fundamentais além de defenderem as garantias

individuais subjetivas, impõem ao Judiciário sua intervenção quando forem

desrespeitados os valores, costumes e princípios da coletividade. Nesses termos,

Ingo Sarlet salienta que:

[...] a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições

aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente,

mas também que, de certa forma, contribui para a limitação do conteúdo e do

alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo

essencial destes (SARLET, 2003, p.150).

Cabe sublinhar também que os direitos fundamentais não podem ter um

fundamento absoluto, inflexível, que não admita, em hipótese alguma a aplicação do

princípio da proporcionalidade, como bem salienta Norberto Bobbio:

Pois bem: dois direitos fundamentais, mas antinômicos, não podem ter, um e

outro, um fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e o

seu oposto, ambos, inquestionáveis e irresistíveis. Aliás, vale a pena recordar que,

historicamente, a ilusão do fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi

um obstáculo à introdução de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis

com aqueles (BOBBIO, 1992, p.22).

Miguel Reale, com a tradicional Teoria Tridimensional do Direito, dissemina a

relação entre fato, norma e valor, respaldando a tese de que não há direito efetivo

sem a devida valoração, assim mencionando:

Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura

tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a ordenação

heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo

uma integração normativa de fatos segundo valores (REALE, 1998, p.67).




38

Portanto, a aplicação dos princípios, de acordo com o que afirma Alexy, deve

se dar mediante ponderação e, partindo do caso concreto, o intérprete irá aferir o

peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões

recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível, dando,

com sua flexibilidade, margem à realização da justiça do caso concreto, em respeito

à equidade.

Todavia, em que pese a nobre intenção da teoria alexyniana, imprescindível

ressaltar que a teoria da ponderação, que se alicerça especialmente no princípio da

proporcionalidade – cuja jurisprudência pátria não cansa de denominar o princípio

dos princípios –, registra riscos imanentes, que vão desde a possibilidade de

implementação de uma decisionismo axiológico, de fundo moral – mormente em

razão da inspiração de Alexy em Hart (HART, 1994) e Radbruch (RADBRUCH,

1974) até o risco de banalização do conflito principiológico, permitindo a utilização

demasiada dos princípios, mesmo em hipóteses que suscitam a singela aplicação da

regra.

Claro que quando se faz tal afirmação, não se pretende retornar ao

paradigma positivista, reconhecendo na regra solução suficiente à casuística. Os

princípios podem – especialmente quando tutelam direitos fundamentais – afastar a

incidência das regras, já que registram caráter orientador do direito, com

performance horizontal. Entretanto, o que não pode ocorrer é atribuir aos princípios

força absoluta, já que tal atitude permitiria que a aplicação dos princípios abrigasse

pretensões individuais, de caráter valorativo pernicioso, o que alicerça o liberalismo

individual clássico.

Dessa forma, o cuidado com a aplicação da ponderação é recomendável,

mormente no que toca à possibilidade de surgimento de uma ditadura dos princípios,

que não adote critérios constitucionais e produza o efeito inverso da pretensão de

Alexy, banalizando a aplicação dos direitos fundamentais em face do axiologismo

exacerbado do decisor, que terá a tarefa de gerir o conflito principiológico.

ORDINARIEDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAL: A HERANÇA

ROMANOCANÔNICA DA COGNITIVIDADE E DOS JUÍZOS DE CERTEZA




39

A aplicação principiológica e a busca da efetividade encontram óbice na

segurança jurídica, pois estar-se-ia subjugando as normas preexistentes e criando

outras, o que é vedado ao Poder Judiciário, em virtude da tripartição dos poderes,

consagrada por Montesquieu (MONTESQUIEU, 2001), que tanto atrofia o sistema

jurídico, impedindo sua atividade criadora, vital à adequação do ordenamento aos

liames da realidade.

Os procedimentos judiciais devem ser submetidos a flexibilizações que

garantam a efetividade, já possíveis em face da tutela antecipatória, que permite a

aplicação de juízos de verossimilhança, afastando a ideia de que a segurança

jurídica serve de escudo ideológico na manutenção estática dos institutos

processuais, albergando o engessamento e alienação da positivação e, por

consequência, barrando a real efetivação dos direitos fundamentais, fazendo com

que o Direito, sob a visão dogmática, seja um mecanismo de conservação do

passado. Nesse diapasão, oportuno os dizeres de Warat:

A repetição do passado impede receber os sinais do novo, determina a morte

do pensamento, do sentimento e da ação. Em suma, nos aliena, nos exclui, ou nos

devora. Repetir o passado é uma forma de esgotar o presente, de desestimar sua

força criativa, de introduzir uma pulsão destrutiva: uma forma de instalar a apatia e o

cinismo como condições da transmodernidade. Um eterno presente de

sobrevivências e um futuro indecifrável (WARAT, 1997, p.138).

Importante frisar que a segurança jurídica se manifesta precipuamente no

direito constitucional ao devido processo legal, mais especificamente na

necessidade do contraditório na solução da lide, mesmo aquelas que envolvam

conflitos entre direitos fundamentais e que necessitam do amparo imediato da

Justiça.

O manto da segurança jurídica como valor supremo e inabalável permeia o

processo a ponto de repelir a fundamentação de decisões pelo conhecimento

sumário da celeuma, como na antecipação da tutela, proporcionando assim

mantença do status quo, em extremo anacronismo, além de coibir a efetividade3 na

prestação jurisdicional. E a efetividade significa a realização plena do Direito, “ela

representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a

aproximação, tão íntima quanto possível, entre o deve-ser da norma e o ser da

realidade social” (BARROSO, 2000, p.85).




40

De forma alguma a segurança jurídica encontra-se ameaçada pela tutela

antecipada, visto que se trata de procedimento de urgência, autorizado pela

verossimilhança; muito menos, se vislumbra arrepio no uso do juízo de ponderação,

assaz decisivo à própria decisão sumária acerca do deferimento de liminares

inaudita altera pars envolta no conflito entre direitos fundamentais.

Ao magistrado cabe efetuar a dosagem, sopesando a situação fática posta

aos olhos da Justiça, sempre se adotando os elementos oferecidos pelo direito,

como pondera Cappelletti: O bom juiz, assim consciente dos limites, mas também da

potencialidade da sua função, será sensível às circunstâncias que lhe permitam

conciliar um prudente restraint em certos casos, com um corajoso ativismo noutros

casos (CAPPELLETTI, 2008, p.20).

O processualista Ovídio Baptista da Silva pondera que os atos subjugados à

discricionariedade do Poder Judiciário não culminam em arbitrariedade, assim não

haveria que se cogitar a inércia da Justiça frente ao conflito de direitos fundamentais

que necessitam da célere antecipação da tutela, sob pena de se tornarem inefetivos

e até mesmo inócuos com o retardamento da medida, bastando para tal que o

magistrado utilize a razoabilidade no julgamento:

O abandono da ilusão de que o raciocínio jurídico alcance a univocidade do

pensamento matemático, não nos fará reféns das arbitrariedades temidas pelo

pensamento conservador, porquanto não se deve confundir discricionariedade com

arbitrariedade. O juiz terá – na verdade sempre teve e continuará tendo, queiramos

ou não –, uma margem de discrição dentro de cujos limites, porém, ele permanecerá

sujeito aos princípios da razoabilidade, sem que o campo da juridicidade seja

ultrapassado (SILVA, 2006, p.271).

Ora, o Poder Judiciário não pode ficar silente diante da problemática que lhe é

apresentada, pois o dever da prestação jurisdicional é indeclinável, sendo impossível

a negativa de efetivação dos bens fundamentais pelo juiz, oportuno aqui invocar

Piero Calamandrei:

Não conheço outro ofício que exija, de quem o exerce, mais que o do juiz, um

forte senso de viril dignidade, aquele senso que impõe buscar na sua consciência,

mais que nas ordens alheias, a justificação do seu modo de agir, e de rosto

descoberto assumir plenamente a responsabilidade por ele (CALAMANDREI, 2000,

p.351).




41

A decisão do juiz implica o uso da hermenêutica, na arte da interpretação,

sopesando os interesses conflitantes, como bem salienta Gadamer:

A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, ou seja,

é a tarefa da aplicação. A complementação produtiva do direito que se dá aí está

obviamente reservada ao juiz, mas este encontra-se sujeito à lei como qualquer

outro membro da comunidade jurídica. A ideia de uma ordem judicial implica que a

sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação

justa do conjunto. A pessoa que se tenha aprofundando na plena concreção da

situação estará em condições de realizar essa ponderação justa. Entre a

hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe, pois, uma relação essencial, na

qual a hermenêutica detém a primazia. A ideia de uma dogmática jurídica perfeita,

sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença como um simples ato de

subsunção, não tem sustentação (GADAMER, 2004, p.122).

Indubitavelmente, o que se impõe ao Poder Judiciário é a luta pela ruptura do

véu da segurança jurídica, escudo do formalismo dogmático exacerbado, que

sacrifica direitos fundamentais carecedores de tutelas de urgência em nome de uma

segurança fictícia, assim o embate é o único combustível capaz de fazer exsurgir a

prevalência do direito em detrimento de supérfluos racionalistas, como sustenta

Ihering:

Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta; seus

princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se

opunham; todo e qualquer direito, seja o direito de um povo, seja o direito do

indivíduo, só se afirma por uma disposição ininterrupta para a luta. O direito não é

uma simples ideia, é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a

balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da

qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada, a

impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito só

pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com

que manipula a balança (IHERING, 2002, p.27).

O deferimento da antecipação dos efeitos da tutela é o grande mote da

efusão dos direitos fundamentais, sendo de suma importância inferir que a regra da

tutela antecipada é o instrumento jurídico que permite a concessão de liminares para

a concretização de direitos em ameaça, evitando a ocorrência de dano irreparável




42

ou de difícil reparação, que na dicção de Fux, “à luz do princípio da satisfação

específica, há risco de dano toda vez que a prestação possa frustrar-se pela demora

natural do processo” (FUX, 1996, p.372).

No plano fático, envolto na intersecção de conflitos de direitos fundamentais,

a título exemplificativo, traz-se o caso de direito à liberdade de imprensa e à

intimidade e imagem, o que importa em necessário detrimento de um direito em

benefício de outro, sendo medida necessária, muitas vezes, a concessão de liminar

impedindo a publicação de matéria jornalística. Caso contrário, estar-se-ia admitindo

que o aparato jurídico teria somente efeito declarativo, em flagrante contrariedade

com a sua natureza ontológica e caráter instrumental, servindo o processo à

concretização dos direitos.

Portanto, os efeitos da antecipação da tutela não atentam contra os princípios

constitucionais assecuratórios da ampla defesa e do contraditório, basilares da

segurança jurídica.

Contudo, é de fundamental relevância situar o contexto processual em que a

tutela antecipatória está inserida para assim compreender sua rejeição pelos

operadores afetados pelo paradigma racionalista, afeitos ao processo de cognição,

que suprime os juízos de verossimilhança, conservando-se fiel ao ideário iluminista

na busca incessante da verdade absoluta, partindo do pressuposto de que a função

de julgar seja efetivamente declaratória, balizada pela declaração da vontade

unívoca da lei, respaldando a segurança jurídica, firmada nos juízos de certeza.

É de extrema necessidade a incorporação de juízos de valor na construção

do raciocínio jurídico, rendendo-se ao fato de que o labor jurisdicional representa ato

de inteligência, não de mera reprodução da letra morta da lei, derrocando a ideologia

anacrônica do racionalismo exacerbado que alicerça o processo, fulminando com

sua efetividade.

Os princípios da segurança jurídica são de ordem constitucional, sintetizados

na certeza do contraditório, e inexistindo grau de hierarquia entre direitos

fundamentais, chega-se à conclusão de que se opera um aparente conflito desses

ditames constitucionais nas demandas ensejadoras da incidência da tutela

antecipada, desencadeado pelo fator tempo.

O processo necessariamente exige o decurso de tempo para atingir a

cognição plena que proporcionará o sonho inebriante da segurança jurídica, porém a




43

dilação temporal vital à cognição acossada é incompatível com a efetividade

jurisdicional, especificamente quando existe risco de extravio do direito a reclamar

tutela urgente, que urge pela postergação da obediência ao princípio do

contraditório. Nesses termos, o processualista Cândido Rangel Dinamarco:

Sabe-se também que a urgência de certas situações (periculum in mora)

exige a imposição de medidas igualmente urgentes, sem prévio contraditório

(inaudita altera parte): é o que pode dar-se com as cautelares e se dá com as

liminares em geral, em razão dos males do fluir do tempo (o tempo é um inimigo),

sem que, no entanto, fique excluído o contraditório, mas tão somente postergado

(DINAMARCO, 1993, p.133).

O fascínio pelo contraditório prévio (audiatur et altera parte), próprio da

ordinariedade, constitui legítimo fiador do paradigma racionalista que persegue o

processo, “é apenas uma extensão ideológica da matriz racionalista, que reduz à

jurisdição à mecânica descoberta da vontade da lei” (SILVA, 2006, p.112). Acerca da

tirana defesa em prol do contraditório e seus juízos de certeza, na busca inarredável

pela declaração da univocidade da lei como proeza matemática, indispensável a

crítica de Ovídio A. Baptista da Silva, no sentido de que a ordinariedade não

assegura a verdade absoluta, transcreve-se:

Dirão os que proclamam as virtudes do procedimento ordinário, que os juízos

que o magistrado fizer, antes do completo encerramento da causa, serão baseados

em verossimilhança, porquanto lhe faltariam as informações capazes de permitir-lhe

um juízo de certeza. Se o procedimento ordinário desse ao julgar as condições de

conhecer – com certeza – a ‘vontade da lei’, então não teríamos como justificar o

número extraordinário de recursos contra esse julgamento e menos ainda justificar a

descoberta de outra ‘vontade da lei’, nos casos em que o tribunal do recurso venha a

reformar a sentença (SILVA, 2006, p.28).

A propósito, acerca do cumprimento a posteriori do contraditório, ilustra Luiz

Fux que “não pode o juiz sacrificar o interesse maior da justiça em prol do interesse

subjacente de ouvir a parte antes de decidir” (FUX, 1996, p.149).

A consecução do dogma da segurança jurídica, através da cognição

exauriente constitui medida adequada quando não está em liça a garantia de um

direito fundamental carecedor de tutela de urgência, sob pena de inevitável

aniquilamento, ponderando Tucci que “quanto mais distante da ocasião




44

tecnicamente propicia for proferida a sentença, a respectiva eficácia será

proporcionalmente mais fraca e ilusória (TUCCI, 1997, p.65).

Na verdade, se tem a noção ortodoxa de ser a tutela antecipatória satisfativa

uma providência incompatível com a garantia do devido processo legal e,

especialmente, com a garantia do contraditório, estando em embate dois grandes

princípios constitucionais de caráter fundamental, o da efetividade do labor

jurisdicional e o da segurança jurídica.

Não se pode olvidar que o princípio constitucional do devido processo legal

tem como pilar a ideia de processo justo, condizente com as necessidades de

realização dos direitos, por meio da prestação jurisdicional, que varia em

consonância com a natureza da tutela reclamada, considerando o elemento tempo.

Nessa linha, pondera Fux:

O acesso à justiça, para não se transformar em mera garantia formal, exige

“efetividade”, que tem íntima vinculação com a questão temporal do processo. Uma

indefinição do litígio pelo decurso excessivo do tempo não contempla à parte o

devido processo legal, senão mesmo o “indevido” processo (FUX, 1996, p.319).

Em suma, o deferimento da tutela antecipada revela que, na ponderação dos

valores constitucionais convergentes, restou vitorioso o direito fundamental à

efetividade do processo em detrimento da segurança jurídica, o que denota medida

de justiça.




45

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi, Direito e razão - teoria do garantismo penal, 2. ed., tradução de

Ana Paula Zomer Sica e outros, São Paulo: RT, 2006, p. 91 e ss.

BRICOLA, Franco. Teoría generale del reato, Scritti di Diritto penale. Dottrine

generali. Teoria del reato e sistema sanzionatorio. Milano: Giuffrè, 1997, p. 541 e ss.;

GARCÍA RIVAS, Nicolás.

VIVES ANTÓN, Tomás S. Estado de Derecho y Derecho penal, cit., p. 19.

Veja-se ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 52 e 56.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Teoría del delito. Buenos Aires: Ediar, 1973. p. 226.

BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito

penal. Introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.1.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol. 1. 15. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, vol. 1. 11.ed. São Paulo:

Saraiva, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002. Série “As Ciências Criminais no Século XXI – v. 5”.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal. Parte geral.

2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Coleção Ciência Criminais, v.2.

GRECO, Rogério. Código penal comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal.

3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do

sistema penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Org. e

Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2006.

SICA, Leonardo. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral, vol. 1. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.




46

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1993.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:

limites e possibilidades da Constituição brasileira. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2000.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 8.ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros,

1997.

CALAMANDREI, Piero. Eles, Os Juízes, Vistos por um Advogado. 5.ed. São Paulo:

Martins Fontes, 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direitos constitucional e teoria da Constituição.

4. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

CAPPELLETTI, Mauro. Processo, Ideologias e Sociedade. Tradução de Prof. Dr.

Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3.ed. São Paulo:

Malheiros, 1993.

FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela

antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. São Paulo: Vozes, 2004.

HART, Herbert. O conceito de Direito. 2 ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.

IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 5.ed.

São Paulo: Martins Fontes, 1996.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Tradução de Luiz Fernando de Abreu

Rodrigues. Curitiba: Juruá, 2001.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 5 ed. Tradução de L. Cabral de Moncada.

Coimbra: Armênio Amado, 1974.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2003.




47

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SILVA, Jaqueline Mielke. O Direito Processual Civil como instrumento de realização

de Direitos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. 2.ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2006.

. Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento. 6.ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro:

Forense, 2004.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das

repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. v.3. Porto Alegre: Sergio Antônio

Fabris, 1997.

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