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DIREITO PENAL - PARTE GERAL PARA AGENTE DE POLCIA

- SANTA CATARINA -

EXTRADO DA APOSTILA DE AGENTE DA POLCIA CIVIL DE SANTA CATARINA

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o dos direitos autorais crime previsto na Lei 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

PARTE GERAL

NOES DE DIREITO PENAL

PRINCPIOS PENAIS

TEORIA DA NORMA PENAL

TEORIA DO DELITO

TEORIA DO ERRO

ETAPAS DE REALIZAO DO CRIME

CONCURSO DE AGENTES

PUNIBILIDADE

DIREITO PENAL

Direito Penal - Parte Geral

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CAPTULO I - PARTE GERAL

01 NOES DE DIREITO PENAL

DELIMITAO E FINALIDADE

Inicialmente, vale delimitar que o Direito Penal o ramo do saber jurdico que regula o exerccio do poder punitivo estatal, estabelecendo as vrias esp-cies de fatos punveis os crimes e as contravenes (conforme disposio do art. 1 da LICP) - e suas res-pectivas sanes (penas e medidas de segurana).

Com isso, possvel firmar que o Direito Penal almeja uma dupla finalidade: alm de proteger bens jurdicos relevantes para a sociedade (o que figura como sua misso oficial), tem tambm o dever de li-mitar a incidncia do jus puniendi estatal. E vale notar que a prpria Constituio de 1988 que orienta a poltica criminal do pas neste sentido, firmando uma srie de princpios garantistas que sedimentam as ba-ses deste ramo do saber jurdico.

HISTRICO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

As primeiras construes do Direito Penal brasi-leiro vieram com a legislao portuguesa. poca da descoberta (1500) vigorava as Ordenaes Afonsinas e, logo em seguida, as Ordenaes Manuelinas. Mas entende-se que a situao de colnia, ainda estabele-cida sob o sistema das capitanias hereditrias, impos-sibilitava a regular aplicao desse direito. Assim, foi somente a partir dos governos gerais que se pode dizer que tenha comeado a ser aplicada no Brasil a legislao do reino, j sob vigncia das Ordenaes Filipinas. Vale firmar que durante esse perodo, a le-gislao Penal era extremamente severa e inflexvel: previa pena de morte em larga escala, executada mui-tas vezes com requintes de crueldade; havia penas infamantes, mutilaes, confisco de bens e degredo. A tortura era comum na apurao do fato delitivo e as penas eram aplicadas de acordo com as condies (econmicas e familiares) do acusado.

As Ordenaes vigoraram no Brasil mesmo aps a independncia, at o advento do nosso primeiro Cdigo criminal, em 1830. que com a independn-cia, veio a Carta Constitucional de 1824, o que tor-nou imperiosa a substituio da legislao arcaica do reino portugus. A legislao de 1830 foi o primeiro Cdigo criminal autnomo de toda a Amrica Latina, e sofreu grande influncia do pensamento que vigo-rava na Europa poca. Sob influxos iluministas e utilitaristas, foi um cdigo muito mais elaborado (e elogiado em vrios aspectos): sem penas de morte para crimes polticos, por exemplo; trazida tambm a imprescritibilidade das penas; a necessidade de repa-rao do dano causado pelo crime, etc.

Com a abolio da escravatura, muitos dispositivos do Cdigo criminal perderam aplicabilidade, deman-dando urgente mudana. Logo em seguida, houve a proclamao da Repblica, ocasio em que se promul-gou nova legislao: o Cdigo Penal de 1890, elabora-do s pressas (antes mesmo do advento da primeira Constituio republicana no pas), e que deixou de considerar notveis avanos doutrinrios que ento j se faziam sentir na legislao de outras naes. Assim, foi alvo de inmeras crticas, as quais acabaram por enfraquecer sua credibilidade.

Surgiram ento os movimentos de reforma: logo em 1891 foi nomeada na Cmara dos Deputados uma comisso para reviso do Cdigo, que apresentou um projeto em 1893; aps discusses, um novo projeto foi apresentado em 1896 e outro em 1897, o qual, aps uma srie de emendas, foi aprovado pela Cmara em 1899 e enviado ao Senado, onde no teve seguimen-to. Em 1913, a pedido do Ministro da Justia, Galdino Siqueira apresenta ao governo um projeto de cdigo, o qual sequer foi objeto de estudos por parte do le-gislativo. Em 1927 e 1928, Virglio de S Pereira apre-sentou um novo projeto (de parte geral e especial), a pedido do governo Arthur Bernardes, o qual passou a ser discutido na Cmara em 1930; todavia, logo em seguida adveio a revoluo, Getlio Vargas assumiu o poder, e o projeto acabou passando por nova reviso. Com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, as perspectivas de reforma do CP ficaram paralisadas por mais algum tempo.

P Vale anotar que aps o Cdigo de 1890, a legis-lao Penal brasileira sofreu uma srie de altera-es pontuais (at a chegada do Cdigo de 1940). Todas essas alteraes foram coligidas por Vicente Pirangibe, que elaborou a chamada Consolidao das Leis Penais, obra de grande valor, pois facilita-va imensamente a compreenso de todos acerca das disposies penais ptrias. Tal obra chegou a ser oficializada, por ato do governo, em 1932.

Na vigncia do novo regime, por ordem do Ministro da Justia Francisco Campos, o professor Alcntara Machado foi incumbido da preparao de um novo projeto, o qual foi revisado por uma comisso especial (composta por juristas como Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narclio de Queiroz, Vieira Braga, Costa e Silva) e resultou no Cdigo Penal de 1940, o qual entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942.

O Cdigo Penal brasileiro (Decreto-lei 2.848/40) seguiu as tendncias da poca, especialmente do Cdigo Rocco (vigente na Itlia) e do Cdigo suo, com uma estrutura Penal punitiva, embora liberal: incorporou o princpio da reserva legal, o sistema do duplo-binrio, a pluralidade das penas privativas de liberdade, o sistema progressivo para o cumprimento das penas, o sursis e o livramento condicional. Tal le-gislao foi complementada com a edio da Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688/41) e com o Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei 3.689/41).

AGENTE DE POLCIA | SC

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Mas em 1961 o governo decidiu promover ampla reforma na legislao: em 1963, Nelson Hungria apre-sentou um anteprojeto de Cdigo Penal, o qual acabou sendo promulgado em 1969; todavia, o prazo de va-cncia foi sucessivamente prorrogado, e o cdigo aca-bou nunca entrando em vigor. Uma nova comisso foi formada em 1980, sob a presidncia do professor Assis de Toledo, a qual culminou na Reforma de 1984 - que editou uma nova Parte Geral para o Cdigo Penal (Lei 7.209/84), trazendo grande avano para a legislao Penal ptria: acabou com o sistema do duplo-binrio (incorporando o vicariante), buscou alternativas para a pena privativa de liberdade, etc. Em paralelo, foi promulgada a Lei de Execues Penais (Lei 7.210/84), sendo certo que essa estrutura que vigora at hoje, apesar das vrias reformas que se sucederam.

ESCOLAS PENAIS

Trata-se de tema intimamente ligado criminolo-gia, que cincia emprica e correlata ao Direito Penal. Neste tocante, e tendo em vista que o edital do concur-so para DPC/SP expressamente previu a disicplina de criminologia, trabalharemos com esta temtica adian-te, em momento mais oportuno.

ESTRUTURA E DIVISO DOGMTICA DO DIREITO PENAL

Levando-se em considerao a importncia que o princpio da legalidade ostenta nesse ramo do saber jurdico, possvel concluir que todos os ditames do Direito Penal incriminador encontram-se previstos no Cdigo Penal e nas Leis penais especiais (legislao ex-travagante).

O Cdigo Penal quem traz os postulados centrais do Direito Penal: a lei Penal fundamental. E o CP est dividido em duas partes: a parte geral (artigos 1 a 120); e a parte especial (artigos 121 a 361).

As Leis penais especiais tambm prevem ditames de Direito Penal sobre os mais variados temas. E de toda a legislao extravagante, destaca-se para fins do concurso, as seguintes: Crimes hediondos (Lei n 8.072/1990); Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006); Abuso de Autoridade (Lei n 4.898/1965); Estatuto do Desarmamento (Lei n 10.826/2003); Crimes de Trnsito (Lei n 9.503/97); Violncia Domstica (Lei n 11.340/06); Execuo Penal (Lei 7.210/84); Crimes con-tra o Meio Ambiente (Lei n 9.605/1998); Dispositivos penais do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/1990); Crime organizado (Lei n 12.850/2013); Lavagem de capitais (Lei n 9.613/1998, com alte-raes da Lei n 12.683/2012); Lei de racismo (Lei n 7.716/1989); Crimes de tortura (Lei n 9.455/1997); Crimes contra o consumidor (Lei n 8.078/90); dentro outras que foram expressamente previstas no edital do concurso para DPC/SP.

P Aqui, vale lembrar o disposto no art. 12 do CP: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fa-tos incriminados por lei especial, se esta no dis-puser de modo diverso.

P Por fim, recomenda-se tambm especial aten-o s smulas do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal (no esqueamos que anlise da jurisprudncia poder ser objeto de questionamento).

02 PRINCPIOS PENAIS

O direito regulamenta os mais variados fatos da vida social atravs de suas normas jurdicas, das quais so espcies as regras e os princpios.

Enquanto as regras se prestam a positivar e disci-plinar uma determinada situao essencialmente ob-jetiva, os princpios expressam os valores fundamen-tais do ordenamento, informando materialmente seu contedo. Ou seja, os princpios devem ser encarados como pilares que sustentam e orientam determinado ramo do saber jurdico.

importante anotar que nem todos os princpios que regem o Direito Penal esto expressos na prpria Constituio, embora todos eles possam ser extrados de suas premissas inspiradoras. Dito isso, destacam-se os seguintes princpios:

a) Legalidade estrita:

Consagra a premissa maior de que a lei fonte for-mal e imediata do Direito Penal, razo pela qual s ela pode criar figuras delitivas e respectivas sanes (traduzindo a idia de reserva legal). Da deriva a mxima latina: Nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto no art. 1 do CP e tambm no art. 5, inciso XXXIX da CF/88.

Por outro lado, para que este princpio seja cum-prido em sua totalidade, no basta que se observe a simples reserva de lei, fazendo-se tambm necessrio o respeito outra facetas da legalidade, sendo elas: Lex praevia, scripta, scricta e certa.

Com isso, quer-se dizer que a lei Penal deve ser anterior aos fatos, pois ningum pode ser punido por fato que s foi incriminado em norma posterior ( a ideia da anterioridade da lei Penal, prevista no art. 5, XL da CF/88 e art. 2, nico do CP Lex praevia). Igualmente, verifica-se que a norma Penal incrimina-dora deve ser escrita, formalmente perfeita e emanada de autoridade legislativa competente (conforme insti-tui o art. 22, I e art. 59, III c/c art. 61 da CF/88) a ideia da Lex scripta.

Ademais, tem-se que ao Juiz somente conferido o poder de aplicar sanes mediante uma interpretao


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restritiva da lei Penal a Lex scricta. Uma inter-pretao extensiva, ou mesmo o emprego da analogia (supresso de lacunas jurdicas com o emprego de ca-sos semelhantes), somente ser lcito quando for para beneficiar o acusado. Por fim, o ltimo desdobramento da legalidade (Lex certa) proclama que as normas pe-nais sejam formuladas da maneira clara, inequvoca e com o maior grau de objetividade possvel, de maneira que se d a conhecer por inteiro a seus destinatrios: o cidado e o Juiz.

b) Interveno Mnima e Fragmentariedade:

A interveno mnima leva em conta o binmio ne-cessidade-utilidade da interveno Penal, pois sendo o Direito Penal o mais rigoroso de todos os ramos do ordenamento jurdico, deve ser reduzido ao mnimo possvel. Traduz ento, a ideia de ultima ratio.

J o princpio da fragmentariedade consagra a ideia de que o Direito Penal serve para a proteo apenas dos bens jurdicos mais relevantes de uma sociedade (ex: a vida, a honra, a liberdade, etc.). Ou seja, somente as agresses mais intolerveis aos bens mais relevan-tes sero objeto da tutela Penal. E note-se que tal pers-pectiva acaba consagrando verdadeira funo seletiva ao Direito Penal (de escolha dos bens mais relevantes).

c) Lesividade:

Tambm conhecida como ofensividade, traduz a ideia de que no se incrimina ou sanciona uma con-duta que no seja lesiva a bens jurdicos de outrem. Inclusive, por isso que a autoleso tida como um indiferente Penal. Por isso, alguns doutrinadores o bati-zam de princpio da alteridade ou transcedentalidade.

E aqui, vale observar que at mesmo os crimes de perigo (seja de perigo abstrato ou concreto ex: crimes contra relao do consumo) respeitam este postulado, visto que existe neles a efetiva possibilidade de gerar um dano futuro bem jurdico de outrem assim que pensa o Supremo Tribunal Federal (STF. Primeira Turma. HC 107447/ES. Relatora: Min. Carmen Lcia. Julgamento: 10/05/2011).

d) Culpabilidade:

Este princpio consagra no apenas o fundamen-to, como tambm o limite da pena criminal. Por este, tambm se entende que no h punio sem a efetiva comprovao de responsabilidade do agente, o que o consagra como corolrio da presuno constitucional de inocncia prevista no art. 5, LXVII da CF/88.

Isso acarreta uma dupla consequncia de grande relevncia: primeiramente, no h que se falar em res-ponsabilizao Penal sem efetiva prova de dolo ou de culpa na conduta do agente (elementos subjetivos do tipo de injusto art. 18 do CP); por isso, descabe fa-lar, em termos penais, em uma responsabilidade Penal meramente objetiva.

Uma segunda consequncia, diz respeito adoo de um direito Penal do fato (em detrimento a um direito Penal do autor/ do inimigo), pois somente ser cabvel a aplicao de uma pena se restar comprovada a reprovao na conduta do agente (pune-se o agente, em termos penais, no por aquilo que ele ou por suas caractersticas pessoais, mas sim por aquilo que de er-rado que ele fez).

e) Insignificncia:

O princpio da insignificncia (originariamente no-minado de bagatela) consagra que as condutas de-vem ser consideradas atpicas se no gerarem efetiva leso a determinado e relevante bem jurdico tutelado. Tal princpio tem como premissa a ideia de que a irre-levncia da leso em alguns casos no justifica a utili-zao da mquina punitiva estatal.

A insignificncia tem a misso de ajustar a aplica-o da lei Penal perante os casos concretos, evitando a desnecessria atuao criminal para a proteo de cer-tos bens que, por inexpressivos, no merecem a aten-o do legislador Penal.

Mas vale uma observao: somente no caso con-creto que se poder verificar a possibilidade ou no da incidncia deste princpio. E para balizar o aplicador do direito nesta anlise o Supremo Tribunal Federal acabou assentando jurisprudncia delimitando os re-quisitos necessrios para o reconhecimento da insig-nificncia:

1 Mnima ofensividade da conduta2 Ausncia de periculosidade social da ao3 Reduzidssimo grau de reprovabilidade do

comportamento4 Inexpressividade da leso jurdica provocada

Ademais, de acordo com a jurisprudncia domi-nante, no cabvel o princpio da insignificncia nos seguintes casos: em crimes praticados com violncia contra pessoa (ex: roubo, estupro, latrocnio, etc.); nos casos de trfico de entorpecentes; no crime de furto qualificado (em face do desvalor da conduta); e nos casos em que o bem tutelado possui valor significante para a vtima (embora tal no seja pacfico). Por ou-tro lado, a jurisprudncia entende que possvel sua aplicao em alguns crimes ambientais (os de pequena leso); em casos de ato infracional (a depender do ato infracional praticado pelo adolescente infrator); bem como no crime descaminho (a depender do montante do tributo sonegado).

P Nota: segundo entendimento doutrinrio, o Delegado no o responsvel por verificar o ca-bimento (ou no) do princpio da insignificncia diante de um caso concreto. Tal misso compete ao Juiz e ao Ministrio Pblico (que quem detm a opinio delicti).


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f) Adequao Social:

Ao seu turno, o princpio da adequao social indi-ca que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal (tipo formal), no dever ser considerada mate-rialmente tpica se for socialmente adequada, tolervel ou reconhecida.

Ou seja, se a conduta estiver de acordo com a or-dem social historicamente condicionada, no se veri-fica um desvalor de resultado na conduta do agente, como ocorre, por exemplo, em casos de leses despor-tivas, intervenes cirrgicas com fins teraputicos, circunciso, etc.

Sobre o tema, inclusive, relevante observar o teor da novel Smula 502 do STJ (DJe 28/10/2013), na qual se confirmou a tipicidade inerente a conduta da viola-o de direitos autorais (sendo, portanto, incabvel a aplicao do princpio da adequao social ao caso). Neste sentido: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se tpica, em relao ao crime previsto no art. 184, 2, do CP, a conduta de expor venda CDs e DVDs piratas.

P Em suma: de se ver que os princpios da in-significncia e da adequao social figuram como causas supralegais de excluso da tipicidade (do aspecto material da tipicidade), que esto intima-mente ligados ao princpio da interveno mnima, fragmentariedade, ofensividade, e que somente podero incidir aps a anlise do caso concreto.

g) Pessoalidade, individualizao-proporcionali-dade, proibio do bis in idem e penas vedadas:

Com a pessoalidade, tambm conhecida por in-transcendncia das penas, tem-se que a pena no po-der passar da pessoa do acusado, consoante disposi-o do art. 5, inciso XLV da CF/88.

J a individualizao prega que no havero penas padronizadas (previso do art. 5, XLVI da CF/88). Se cada caso um caso, cada fato um fato, e cada su-jeito tem a sua particularidade, certo que cada um merecedor de uma sano nica. E se a sano deve ser dosada de acordo com o caso concreto, dever do Juiz atentar para a gravidade e consequncias do fato delitivo, pois tal importar diretamente em uma maior ou menor reprimenda ao sentenciado a ideia de proporcionalidade: ou seja, deve haver sempre uma medida de justo equilbrio entre a gravidade do fato praticado e a sano imposta.

O ne bis in idem conforma a ideia de que ningum pode ser duplamente punido por um mesmo fato. Tal premissa, fruto da legalidade Penal e da segurana ju-rdica, extravel tambm dos art. 8 e art. 42 do CP, bem como do Pacto de So Jos da Costa Rica, ratifi-cado pelo Brasil por meio do Decreto n. 678 de 1992. Ademais, de se ver que esta premissa tambm bali-zar a aplicao concreta da pena, posto que o Juiz no

poder sopesar contra o ru, duas vezes, uma mesma circunstncia negativa.

Por fim, de se ver que a prpria Carta Magna proibiu expressamente algumas modalidades de san-o Penal. So elas, de acordo com o art. 5, XLVII da CF/88: pena de morte (salvo em caso de guerra), penas perptuas, trabalhos forados, banimento e penas cru-is em sentido amplo.

h) Humanizao:

Levando em considerao que Carta Magna procla-ma o respeito amplo e irrestrito dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF/88), independente do fato concreto praticado pelo agente ou seu grau de pe-riculosidade, certo que a humanizao no trato Penal no pode ser olvidada.

Assim, os direitos fundamentais que so inerentes a todo cidado no podem ser abandonados, seja na hora da criao da lei Penal, da sua aplicao ou mes-mo execuo.

03 TEORIA DA NORMA PENAL

FONTES DO DIREITO PENAL

Em termos jurdicos, a noo de fonte diz respeito ao lugar de onde provm uma norma jurdica. E aqui, vale lembrar que a fonte material do Direito Penal sempre a Unio: ela quem possui a competncia le-gislativa para editar normas penais, nos termos do art. 22 da CF/88; embora a prpria Constituio autorize os Estados-membros a legislar, excepcionalmente, so-bre alguns temas de Direito Penal (embora nunca no mbito incriminador).

Por outro lado, em relao s fontes formais, tem--se que a fonte primria e imediata do Direito Penal a prpria Lei (que a representao concreta de uma norma jurdica), razo pela qual firma-se uma vez mais que os costumes no tem o poder de criar normas penais de incriminao.

ESPCIES DE NORMAS PENAIS

Segundo classificao doutrinria, as normas pe-nais podem ser classificadas em duas perspectivas: in-criminadoras e no-incriminadoras.

As primeiras so aquelas que descrevem uma in-frao Penal e sua respectiva sano (exemplos: arts. 121, 155, 213 do CP, etc.). Tais normas possuem dois preceitos: o preceito primrio (que a parte em que se define a infrao) e o secundrio (que parte na qual se fixa a sano).

J as normas no-incriminadoras so aquelas que no descrevem infraes ou sanes, mas sim formas


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de aplicao da pena, procedimentos, critrios ou me-ras explicaes. Estas, por sua vez, podem ser subdi-vididas em:

a) Normas permissivas: aquelas que prevem uma causa excludente do crime ex: art. 23 do CP.

b) Normas explicativas: aquelas que conceituam ou explicam o significado de algo ex: o art. 327 do CP.

c) Normas complementares: que tem a funo de complementar outra norma ex: o art. 59 do CP, que fala das circunstncias judiciais, com-plementa o art. 68 do CP, que estabelece o crit-rio trifsico para a aplicao da pena.

E exatamente dentro desta perspectiva que se pode falar em normas penais em branco e tipos penais abertos, pois so exemplos de normas incri-minadoras cujo preceito primrio imperfeito, porque demandam uma complementao. Ou seja, para que se possa ter pleno conhecimento de sua carga proibiti-va, necessrio que algum as complemente.

Segundo entendimento doutrinrio, a norma em branco aquela em que a descrio da conduta pun-vel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integrao ou com-plementao (como ocorre com o crime de peculato, cujo complemento dado pelo art. 327 do CP). J o tipo aberto aquele que descreve parte da ao proibida, devendo ser completada pelo julgador diante do caso concreto (ex: no crime de ato obsceno do art. 233 do CP).

Ainda em relao a norma penal em branco, a dou-trina entende que possvel distingu-las em duas espcies: de um lado teramos as homogneas (aque-las em que o complemento oriundo de uma mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita do complemento) e as heterogneas (aquelas em que a complementao oriunda de fonte diversa da que editou a norma a ser complementada). E no para por a: entende a doutrina majoritria que as normas pe-nais em branco podem ser subdivididas em duas sub-categorias: as homovitelinas e as heterovitelinas.

a) Normas homovitelinas: so aquelas em que a norma complementar do mesmo ramo do Direito que a norma complementada. Por exemplo: uma lei penal sendo complementada por outra lei penal. o que ocorre com o j citado art. 312 do CP, que com-plementado pelo art. 327 do CP.

b) Normas heterovitelinas: so aquelas em que a norma complementar oriunda de outro ramo do di-reito, diverso do da norma complementada. Por exem-plo: uma lei penal sendo complementada por uma lei civil, tributria, empresarial, laboral, etc. o que ocor-re com o art. 237 do CP, que fala do crime de conheci-mento prvio de impedimento; para saber quais so as hipteses de impedimento absoluto do casamento, se deve socorrer do art. 1.521 do Cdigo Civil.

CARACTERSTICAS DA NORMA PENAL

Toda norma Penal dotada de algumas caracters-ticas gerais. Entre estas, destacam-se:

1) Exclusividade: s elas podem estabelecer in-fraes e sanes penais (crimes e penas).

2) Anterioridade: pois somente possuem in-cidncia na data do cometimento do crime em diante, no podendo retroagir (salvo se benfica ao ru).

3) Imperatividade: pois imposta a todos (in-dependente da vontade particular) e sua descri-o enseja obrigatoriedade quanto a sua obser-vao.

4) Impessoalidade (generalidade): pois alm de possuir efeitos erga omnes, a norma Penal abstrata (serve para punir acontecimentos futu-ros e no para punir pessoa determinada).

5) Taxatividade: pois deve ser precisa, comple-ta, delimitando a conduta considerada crimino-sa.

INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI PENAL

Interpretar o ato pelo qual se capta a essncia de um texto normativo. E toda lei Penal demanda alguma forma de interpretao, dentre as quais se destacam:

a) Quanto ao mtodo: a interpretao pode ser gramatical (literal), teleolgica (busca a finalidade da norma) ou sistmica (analisa a norma dentro de um contexto);

b) Quanto ao sujeito: a interpretao pode ser au-tntica, judicial ou doutrinria. Na primeira hiptese o prprio legislador quem faz o trabalho de interpre-tar, na segunda o Juiz e na terceira hiptese os juris-consultos.

c) Quanto ao resultado: pode ser extensiva, restri-tiva ou declarativa, a depender do objetivo almejado pelo intrprete: se ampliar, restringir ou manter a aplicao do texto normativo em sua integralidade (lembrando que a lei Penal s admite interpretao ex-tensiva quando para benefcio do acusado);

Noutro giro, falar de integrao da norma traba-lhar com o conjunto de regras e princpios jurdicos aplicveis quando h uma lacuna na lei. Firme-se que o CP no traz regra expressa sobre o tema, permitindo a aplicao da legislao cvel neste tocante (art. 4 da LICC). Dentre as formas de integrao, a analogia a que demanda maior ateno.

Analogia aplicar a uma hiptese no regulada por lei disposio relativa a um caso semelhante. No mbi-to Penal, a analogia s pode ser usada em benefcio do ru (in bonam partem).


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APLICAO DA LEI PENAL

A) Lei Penal no tempo:

Quando h uma sucesso de leis penais no tempo, surge a pergunta: qual das vrias leis possveis dever ser aplicada ao caso concreto? E para resolver tal pro-blema, devemos saber quais so as regras e respectivas excees que regem o tema, as quais esto definidas nos artigos 2 a 4 do Cdigo Penal.

REGRA: nos termos do art. 2, caput do CP e art. 5, inciso XL da CF/88, tem-se que o tempo rege o ato (tempus regit actum). Ou seja, aplica-se a lei Penal vi-gente poca dos fatos.

E neste sentido, vale observar que a legislao Penal entende que o tempo do fato o do momento da conduta (ao ou omisso delitiva), pouco importando o momento do resultado: adota-se, pois, a Teoria da Atividade, nos termos do art. 4 do CP.

EXCEO: ocorre que, nos termos do art. 2, ni-co do CP, advindo nova lei Penal mais benfica, aps os fatos, esta dever retroagir para agraciar o ru: a hiptese conhecida como novatio legis in melius. Por outro lado, entende-se que uma nova lei Penal que prejudique o acusado de alguma forma (novatio legis in pejus) no pode retroagir em hiptese alguma, sob pena de violar o princpio da legalidade.

Ainda tratando da aplicao da lei Penal no tempo, algumas premissas merecem ateno do examinando. Vejamos:

1. E se a nova lei mais benfica advm somente aps o trnsito em julgado da condenao? Ain-da assim ela poder retroagir. Todavia, nestes casos, o responsvel por sua aplicao passa a ser o Juiz da Vara de Execues, nos termos do art. 66 da LEP (Lei 7.210/84) e tambm da Smu-la 611 do STF.

2. Como ficam os casos de sucesso de leis pe-nais em crimes permanentes e crimes continua-dos? Para tais hipteses, aplica-se o teor da S-mula 711 do STF, que determina a aplicao da lei Penal vigente ao trmino da permanncia ou da continuidade, ainda que esta seja mais grave ou severa que as que a lhe antecederam.

3. E os casos de leis temporrias e excepcio-nais? As temporrias so aquelas que possuem vigncia previamente estipulada, enquanto as excepcionais so aquelas editadas para regula-mentar uma situao de anormalidade (como catstrofes naturais de grande monta, quadros de caos, calamidade pblica, guerra externa, epidemias, estados de stio, etc.), razo pela qual sua vigncia prolonga-se enquanto durar este perodo de anormalidade.

A situao relevante quanto a elas, diz respeito ao efeito destas espcies normativas: que nos termos do art. 3 do CP, elas so dotadas de ultratividade, ain-da que gravosa ao ru. E isso quer dizer, em sntese, que por mais que advenha uma nova lei Penal mais benfica ao ru aps o perodo de sua vigncia, tal lei benfica no poder retroagir, devendo-se aplicar uni-camente a lei temporria/excepcional.

B) Lei Penal no espao:

A pergunta que se faz agora outra: onde a lei Penal brasileira deve ser aplicada? E a resposta ofer-tada pelas regras e excees contidas nos artigos 5 a 7 do Cdigo Penal.

REGRA: a regra que rege o tema a da territoria-lidade (art. 5 do CP). Ou seja, aplica-se a lei Penal brasileira em todos os crimes praticados no territrio nacional.

Por territrio nacional entende-se: o espao fsico (poro de terra e subsolo, alm das guas territoriais: rios, lagoas, represas), o espao areo e o espao ma-rtimo (12 milhas nuticas do baixo-mar, nos termos da Lei 8.617/93). Mas e tambm o territrio por ex-tenso: (i) navios e aeronaves pblicas ou a servio pblico, onde quer que estejam; (ii) navios e aeronaves particulares ou mercantis de bandeira brasileira, que estejam em nosso espao areo/martimo, ou em nos-sos portos ou aeroportos; (iii) e os navios e aeronaves particulares ou mercantis de bandeira brasileira que estejam em alto mar.

Anote-se, por fim, que no tocante lei Penal no es-pao, o legislador Penal adotou a Teoria da Ubiquidade (nos termos do art. 6 do CP), que considera como lu-gar do crime o local onde a conduta ou o resultado se realizaram (no todo ou em parte).

EXCEO: por outro lado, h casos que se poder aplicar a lei Penal brasileira para um crime que no foi praticado no Brasil. Fala-se a das excees: os casos de extraterritorialidade, que esto previstos no art. 7 do CP e no art. 2 da Lei 9.455/97 (Lei de Tortura).

Como so excees, esto previstas em rol taxativo, e so orientadas pelos seguintes princpios: (1) princ-pio da defesa (nestes casos, o que justifica a aplicao da nossa lei o interesse nacional na apurao e pu-nio do fato a hiptese prevista no art. 7, inciso I e 3 do CP); (2) princpio da universalidade (o que justifica a necessidade de ampla defesa contra o fato praticado a hiptese do art. 7, inciso II, alnea a do CP); (3) princpio da nacionalidade (a defesa do su-jeito ativo ou passivo justifica a extraterritorialida-de nestes casos so a hipteses do art. 7, inciso II, b do CP); (4) princpio da bandeira (onde se busca evitar impunidades pelo fato o que se v na hiptese do art. 7, inciso II, c do CP).


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Destaca-se, por fim, que a extraterritorialidade pode ser concebida em duas perspectivas: incondicio-nada e condicionada. Nas primeiras hipteses, no h a necessidade de concorrncia de nenhuma situao ou requisito para a aplicao da lei Penal brasileira (so os casos do art. 7, inciso I do CP); j nas hipteses condicionadas, a aplicao da nossa lei Penal depende do preenchimento de alguns requisitos, todos defini-dos no art. 7, 2 do CP (e os casos de extraterritoria-lidade condicionada so aqueles previstos no art. 7, inciso II e 3 do CP).

C) Lei Penal em relao s pessoas:

Por fim, a ltima pergunta diz respeito pessoa. Ou seja: para quem se aplica a lei Penal brasileira? E aqui tambm temos uma regra e uma exceo.

REGRA: quem baliza a aplicao da lei Penal em relao aos sujeitos sempre o princpio da igualdade (art. 5, caput da CF/88). Ou seja, aplica-se a lei Penal brasileira de maneira indistinta a todos aqueles que se submetem a ela.

EXCEO: ocorre que at mesmo nesta perspec-tiva se v uma exceo (casos que fogem regra da igualdade). Fala-se, aqui, das hipteses de imunidade: parlamentares e diplomticas.

Assim, as imunidades parlamentares devem ser vistas como prerrogativas de direito pblico interno, podendo ser classificadas em: materiais (imunidade de opinio, palavra e voto no exerccio das funes conforme prev os art. 53, art. 27, 1, art. 29, inciso VIII da CR/88) ou formais (referente ao processo, jul-gamento, priso, etc. conforme art. 53, 4, art. 102, I, b, art.53, 1 e 3 da CR/88).

J as imunidades diplomticas dizem respeito a re-lao de reciprocidade soberana (fruto do direito in-ternacional), razo pela qual as pessoas que possuem tal perspectiva no se sujeitam lei Penal brasileira. E quem disciplina o tema a Conveno de Viena de 1961 (promulgada pelo Decreto n. 56.435/65), que fala da atuao dos seguintes agentes diplomticos: embaixadores e secretrios da embaixada, bem como seus respectivos familiares diretos (dependentes eco-nmicos: esposa, filhos, etc.) e tambm o nncio (re-presentante do Vaticano). Inclui tambm dos chefes de Estado estrangeiro: presidentes, reis, rainhas e os membros de sua comitiva. Trata ainda dos funcion-rios de organizaes internacionais (ONU, OEA, etc.) e seus familiares diretos.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O conflito aparente de normas penais ocorre quan-do, para um mesmo fato, se verifica a possibilidade de aplicar (ao menos em tese) mais de uma disposio da lei Penal. Ocorre que um mesmo fato concreto no

pode estar enquadrado em vrias figuras tpicas, sob pena de se possibilitar uma dupla e indevida punio ao ru (o vedado bis in idem).

Assim, em tais casos, necessrio decifrar qual ser a nica norma aplicvel hiptese ftica. E para isso, existe uma srie de critrios que orientaro o juiz na resoluo do conflito:

a) Princpio da especialidade: quando se verifica um conflito entre duas normas, sendo uma delas geral (genrica) e a outra especfica (norma especial), deve prevalecer esta ltima.

b) Princpio da subsidiariedade: quando se ve-rifica a impossibilidade de aplicao de uma norma principal, mais grave, permite-se a aplicao de uma norma Penal menos grave que lhe subsidiria (a qual funciona, pois, quase que como uma norma de reser-va). o que ocorre, por exemplo, com o crime defi-nido no art. 132 do CP, pois somente se aplica a pena prevista para o delito de perigo para a vida ou sade de outrem se o fato no constituir crime mais grave.

c) Princpio da consuno (absoro): quando se verifica o conflito entre uma conduta mais e outra me-nos grave, deve prevalecer a primeira, que acaba abar-cando (englobando) esta ltima. Assim, se um fato est previsto em determinada lei, e est tambm con-tido em outra, de maior amplitude, aplica-se somente est ltima. o que ocorre nas hipteses de antefato e psfato impunveis.

P Quanto ao tema, inclusive, vale destacar o teor exemplificativo ofertado pela Smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Nota-se que esta smula encampa, em sua pleni-tude, o exato teor almejado pelo princpio da ab-soro.

P No confundir crime progressivo (ex: o agen-te, com a inteno precpua de matar, desfere vrias facadas contra a vtima, at conseguir seu objetivo inicial) com progresso criminosa (ex: o agente inicia sua conduta criminosa com inteno apenas de lesionar a vtima, mas, no decorrer do iter, resolve matar a vtima). Nada obstante, vale anotar que ambas as hipteses se resolvem com o princpio da absoro.

COMBINAO DE LEIS PENAIS

Quando o intrprete, verificando que uma lei nova favorece o agente em determinado aspecto, mas o pre-judica em outro, pode aplicar somente a parte benfica e ignorar a outra? esta a questo que se busca res-ponder com o tema combinao de leis penais.

Falar de combinao propor a juno de alguns dispositivos de uma lei com os dispositivos de outra, e aplicar tal juno diante de um caso concreto.


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H quem defenda e h quem critique tal possibi-lidade. Os crticos dizem que no possvel a combi-nao de leis penais, pois se o juiz fizer isso ele estar inovando a legislao (criando uma nova lei), e tal con-duta feriria o princpio da legalidade (art. 5, XXXIX da CF/88). Por outro lado, h quem diga que sim vivel a combinao de leis penais, e o principal argumen-to segue no sentido de que: se o juiz pode retroagir o todo, no impede que ele retroaja s uma parte; ade-mais, entendem que a retroatividade de dispositivo mais benfico assegurada pelo art. 5, XL da CR/88.

Sobre o tema, o caso prtico mais relevante diz res-peito possibilidade de aplicar, nos crimes de trfi-cos cometidos sob a vigncia da Lei 6.368/76 (antiga lei de txicos), a minorante prevista no art. 33, 4 da Lei 11.343/06 (nova lei de drogas). E aqui, vale ressal-tar que a Smula 501 do STJ expressamente proibiu tal combinao (verbis): cabvel a aplicao retro-ativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis.

P Para a prova de Delegado de Polcia, aconselha--se seguir a corrente hodiernamente majoritria na jurisprudncia ptria: que segue no sentido de no ser possvel tal combinao de leis.

OUTROS TEMAS RELEVANTES PARA O CONCURSO

1. Pena no estrangeiro e duplicidade de julgamen-to: nos termos do art. 8 do CP, a pena cumprida no es-trangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. Tal ideia visa evitar a dupla punio (o bis in idem).

2. Eficcia da sentena estrangeira: sobre o tema, o art. 9 do CP estabelece que a sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada no Brasil para dois fins: I - obrigar o condenado repa-rao do dano, a restituies e a outros efeitos civis; II - sujeit-lo a medida de segurana.

P Quanto ao tema, oportuna a leitura da Smula 420 do STF e do art. 105, I, alnea i da CF/88.

3. Contagem dos Prazos e fraes no computveis: o tema est disciplinado no art. 10 do CP, que delimi-ta que a contagem segue o calendrio comum (que o gregoriano). Na contagem, inclui sempre o primeiro dia e exclui o ltimo dia. Tem-se ainda, que se o prazo final cair em um sbado, domingo ou feriado, tal prazo deve retroagir ao ltimo dia regular anterior (exemplo: se cair em um sbado, o ltimo dia ser a sexta-feira).

Cabe anotar que a contagem no processo Penal no segue a mesma lgica do direito Penal material.

04 TEORIA DO DELITO

O FATO PUNVEL E SUAS ESPCIES

Inicialmente, cabe observar que a nomenclatura mais adequada para delimitao do tema : teoria do fato punvel (enquanto gnero; sinnimo de infrao Penal). Ou seja, todo aquele que infringe uma norma Penal comete um fato punvel, sendo espcies deste: os crimes (ou delitos) e as contravenes penais (disciplinadas no Decreto n. 3.688/41 a LCP).

Assim, tem-se que o Cdigo Penal, ao fazer a dis-tino entre crimes e contravenes, adotou um crit-rio dicotmico (art. 1 da LICP: considera-se crime a infrao Penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno; contraveno, a infrao a que a lei comina pena de priso simples).

Quantos as principais diferenas entre crimes e contravenes, apontam-se as seguintes:

CRIMES CONTRAVENESA ao Penal pode ser pblica ou privada (art. 100 CP).

A ao Penal sempre pblica incondicionada (art. 17 LCP).

Podem ser punidos, excepcionalmente, os crimes cometidos no estrangeiro (art. 7 CP).

No podem ser punidas as contravenes cometidas no estrangeiro (art. 7 LCP).

Admitem tentativa (em regra) art. 14 CP.

No se pune a tentativa em hiptese alguma (art. 4 LCP).

punvel com pena privativa de recluso ou deteno (art. 33 CP).

punvel com pena privativa de priso simples (art. 6 LCP).

O limite mximo para execuo da pena privativa de 30 anos (art. 75 CP).

O limite mximo de 5 anos (art. 10 LCP).

O perodo de prova do sursis de 2 a 4 anos (art. 77 CP)

O perodo de prova de 1 a 3 anos (art. 11 LCP).

CONCEITUAO

Vale destacar que o conceito atualmente adotado para definir um fato punvel foi fruto de longa evolu-o histrica. E dentre os vrios conceitos que surgi-ram, possvel identificar trs:

1) O conceito formal: partia da ideia de que o fato punvel seria simplesmente uma conduta tipificada; ou seja, um fato humano proibido pela lei Penal. Neste momento, levava-se em conta unicamente a forma da conduta (sua aparncia externa), e assim, acreditava-se que a simples subsuno do fato a norma geraria o fato punvel.

2) O conceito material: por este, entendia-se que o fato punvel seria a conduta que atenta contra bens jur-


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dicos imprescindveis para a vida social. Ou seja, um conceito que leva em considerao a essncia da con-duta delitiva, sua substncia (e no sua forma apenas).

3) O conceito analtico: este leva em conta os ele-mentos estruturantes definidos pelo ordenamento. Assim, s haver fato punvel quando estes elementos estiverem devidamente preenchidos. o conceito ado-tado pelo ordenamento jurdico brasileiro. Todavia, de se ver que existem vrias definies analticas para o fato punvel. Dentre as atuais, destacam-se as se-guintes teorias:

a) Teoria quadripartite: entende que crime conduta tpica, antijurdica, culpvel e punvel.

b) Teoria tripartite: entende que crime conduta tpica, antijurdica e culpvel.

c) Teoria bipartite: entende que crime conduta tpica e antijurdica.

Hoje, verifica-se que a doutrina majoritria - em termos nacionais - adepta de um conceito analtico tripartido (Rogrio Greco, Cesar Roberto Bitencourt, Regis Prado, etc.). Todavia, vale ressaltar que na es-cola paulista de Direito Penal prepondera a concep-o bipartite, defendida por Damsio de Jesus, Celso Delmanto e Ren Dotti. Segundo entendimento en-campado por referidos autores, a culpabilidade no seria um elemento analtico do crime, mas mero pres-suposto para a aplicao da pena.

P Ateno: como se trata de concurso pblico para DPC, necessrio que o candidato observe a adequada formatao da questo (quando o tema diz respeito ao conceito analtico de crime), pois, certamente, a banca estar perquerindo sobre a concepo bipartida.

CLASSIFICAES DOUTRINRIAS

1) Quanto disposio legislativa: os crimes podem ser comuns (aqueles que esto previstos no Cdigo Penal arts. 121 a 358-H) ou especiais (previs-tos em legislao especial ex: crimes de trnsito, cri-mes ambientais, crimes de abuso de autoridade, etc.).

2) Quanto ao nmero de sujeitos: os crimes po-dem ser unissubjetivos (aqueles em que o concurso de agentes eventual; ou seja, a atuao de vrios agentes no obrigatria) ou plurissubjetivos (aqueles em que o concurso de agentes necessrio; leia-se, a realizao do crime depende da presena obrigatria de dois ou mais sujeitos).

3) Quanto qualidade do sujeito ativo: temos os crimes comuns (aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa), os crimes prprios (requer alguma qualidade ou condio especial do sujeito ativo) e os crimes de mo prpria (que so aqueles em que s uma pessoa pode praticar).

P Nos crimes de mo prpria, a jurispru-dncia dominante entende que no poss-vel coautoria. Por outro lado, admite a par-ticipao (ex: crime de falso testemunho).

4) Quanto ao sujeito passivo: os crimes podem ser vagos (quando a vtima ente sem personalidade jur-dica ex: crimes contra a famlia) ou no vagos (com pessoa identificada ex: homicdio, furto, etc.).

5) Quanto ao resultado naturalstico: os crimes podem ser materiais (aqueles em que a norma descre-ve a conduta, o resultado, e exige este para a consu-mao do delito), formais (onde a norma descreve a conduta e resultado, mas no exige este ltimo) ou de mera conduta (aqueles em que a norma somente des-creve a conduta).

P Quanto ao tema, importante a leitura da Smu-la Vinculante 24 STF e da Smula 96 do STJ.

6) Quanto ao resultado normativo: os crimes po-dem ser de dano (aqueles em que o tipo exige a leso ou o dano ao bem jurdico tutelado ex: art. 121 do CP) ou de perigo (basta que o bem esteja sob ameaa de leso ex: arts. 130 do CP). Por sua vez, tem-se que os crimes de perigo podem ser subdivididos em: cri-mes de perigo concreto (a lei expressamente exige a provocao do perigo real, o qual deve ser comprova-do pela acusao ex: art. 309 do Cdigo de trnsito) ou de perigo abstrato (casos em que a lei no exige que a conduta provoque o perigo ex: art. 14 da Lei de Arma).

7) Quanto conduta: os crimes podem ser co-missivos (quando pressupe uma ao) ou omissivos (quando pressupe uma absteno).

8) Quanto ao momento consumativo: os crimes podem ser instantneos (aqueles em que se consumam em um nico momento ex: arts. 155 do CP) ou per-manentes (aqueles em que o momento consumativo de alonga no tempo ex: sequestro).

9) Quanto objetividade jurdica: os crimes po-dem ser simples (aqueles que protegem apenas um bem jurdico ex: art. 121 do CP) ou complexos (pro-tegem mais de um bem jurdico ex: art. 157 do CP).

10) Quanto ao iter criminis: os crimes podem ser consumados (quando nele se renem todos os elemen-tos de sua definio legal) ou tentados (quando, ini-ciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente) o que define o art. 14 do CP.

11) Quanto possibilidade de fracionamento: os crimes podem ser unissubsistentes (a conduta no ad-mite fracionamento; realiza-se por uma nica ao ou omisso indivisvel ex: art. 138 do CP) ou plurissub-sistente (admitem ciso da conduta ex: art. 121 do CP).


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12) Quanto pluralidade de verbos nucleares: temos crimes de ao simples (que so os crimes com-postos por um s verbo ex: art. 121 do CP) ou de ao mltipla/mistos (que so crimes compostos por vrios verbos ex: art. 180 do CP).

Estes ltimos, ao seu turno, podem ser subdividi-dos em duas categorias: os mistos cumulativos (quan-do a realizao de mais de um ncleo proibitivo des-crito na norma configura a prtica de vrios crimes como ocorre, por exemplo, com o art. 242 do CP: Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, su-primindo ou alterando direito inerente ao estado ci-vil) e os mistos alternativos (mesmo com a realizao de vrios verbos, ainda assim haver a prtica de um s crime por exemplo: por mais que o agente venda e transporte drogas, ainda assim estar cometendo um s crime de trfico).

P Lembre-se que com o advento da Lei 12.015/2009, que deu nova redao ao art. 213 do CP, unindo em um s dispositivo os crimes de estu-pro e de atentado violento ao pudor, desapareceu o bice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso do agente praticar, contra a mesma vtima e num mesmo contexto ftico, conjuno carnal e outros atos libidino-sos. Ou seja, a jurisprudncia agora permite que se aplique a regra do art. 71 do CP nestes casos.

13) Quanto ao elemento subjetivo: os crimes, nes-te tocante, podem ser classificados em dolosos (art. 18, I do CP) ou culposos (art. 18, II do CP).

14) Quanto posio topogrfica do tipo Penal: os crimes podem ser simples (quando os limites abstratos de pena so definidos exclusivamente no caput do artigo de referncia), privilegiados (quando o mnimo e m-ximo abstrato reduzido pelo legislador ex: art. 121, 3 do CP) ou qualificados (quando o mnimo e mxi-mo abstrato alterado para um patamar maior do que o previsto no caput do artigo ex: art. 157, 3do CP).

P Segundo entendimento doutrinrio e jurispru-dencial possvel (em alguns casos) que um crime reste qualificado e privilegiado ao mesmo tempo. Por exemplo: um homicdio pode ser privilegiado pelo relevante valor moral e qualificado pelo em-prego de fogo (art. 121, 1 c/c o 2 do CP).

15) Crimes habituais: aqueles que exigem, para sua consumao, a reiterao da conduta (ex: 230 do CP). Ou seja, os delitos habituais so caracterizados por comportamentos idnticos e repetidos, que s se perfazem em decorrncia da ao reiterada do agente.

16) Crimes transeuntes e no transeuntes: os pri-meiros so aqueles que no deixam vestgios (ex: inj-ria oral, ameaa por palavras, etc.), enquanto os segun-dos deixam vestgios (ex: crime de dano).

SUJEITOS E OBJETOS DO CRIME

possvel identificar dois sujeitos em um crime: o sujeito ativo e o passivo. O primeiro aquele que pratica o fato tpico previsto na norma ou, de alguma forma, contribui ou colabora para sua realizao. J o sujeito passivo aquele que sofre a ao criminosa (o ofendido, o titular do bem jurdico protegido, a vtima).

P Veja que hoje pacfico o entendimento no sentido de que a pessoa jurdica pode ser sujei-to ativo de um crime (nos termos do art. 225 da CF/88 e do art. 3 da Lei de Crimes Ambientais Lei 9.605/98). E o que respalda tal possibilidade a teoria adotada usualmente pelas Cortes Supe-riores: a teoria da dupla imputao, que exige a responsabilizao simultnea da pessoa jurdica e da pessoa fsica que age em nome daquela.

Por outro lado, quanto ao objeto, destacam-se duas perspectivas: (a) Objeto Jurdico: o bem ou o inte-resse jurdico Penalmente protegido pela norma. Todo crime possui ao menos um objeto jurdico de proteo; (b) Objeto Material: consiste na pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa (ex: no homicdio, o objeto material a pessoa humana).

O FATO TPICO

Uma vez delineadas as premissas iniciais sobre o tema, faremos minuciosa anlise de cada um dos ele-mentos que compem um fato punvel, a comear pelo fato tpico (o primeiro elemento analtico do crime).

P CUIDADO: no podemos confundir o fato pun-vel com o fato tpico, visto que este ltimo figu-ra apenas como um dos elementos que compem o primeiro (fato punvel = fato tpico, antijurdico e culpvel).

Dentro desta perspectiva, possvel verificar que um fato tpico composto de quatro elementos: con-duta humana; resultado; nexo causal; e adequao tpica (tipo legal). Faamos ento uma minuciosa an-lise de cada uma das perspectivas do fato tpico, o pri-meiro elemento analtico do crime.

A) Conduta Humana:

Conceito (teorias sobre a conduta):

O conceito de conduta humana depende da teoria adotada pelo ordenamento jurdico em dado momen-to histrico. E ao longo do tempo, as principais teorias para definir o que vem a ser uma conduta humana foram: (a) Teoria causalista ou naturalista (entende a conduta como simples comportamento emanado por ser humano LISZT/BELING); (b) Teoria social (de-fende que conduta todo comportamento humano so-cialmente relevante - JESCHECK); (c) Teoria finalista (concebe que a conduta uma ao ou omisso, vo-


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luntria e consciente, direcionada a determinado fim - WELZEL); (d) Teorias funcionalistas (propem que os elementos estruturais do crime devem ser interpreta-dos luz da funo que deve ser desempenhada pelo Direito Penal ROXIN/JAKOBS).

A teoria adotada pelo Cdigo Penal (consoante se infere do item 12 da Exposio de Motivos do CP) foi a Teoria finalista. Desta feita, sendo uma vontade fina-lstica que rege o curso causal, tem-se que a conduta se desenvolveria em duas partes: (1 etapa) na esfera sub-jetiva, enquanto antecipao do fim a ser realizado, se-leo dos meios para consecuo e considerao sobre os efeitos; (2 etapa) e na esfera objetiva, consagrada na execuo da conduta no mundo real.

P Veja que a conduta se refere sempre ao com-portamento dos homens, nunca de animais irra-cionais ou de objetos inanimados.

P Teoria da Antecipao Biociberntica (Zaffa-roni): entende-se que uma conduta criminosa requer que o agente tenha conhecimento (ou possibilidade de conhecimento) antecipado da realizao ftica e exteriorizao dessa represen-tao mental.

Hipteses que afastam a conduta:

Partindo do pressuposto que a conduta humana composta de trs elementos (vontade + conscincia + finalidade), possvel arrolar algumas causas que afastam a conduta. So elas:

a) Coao fsica irresistvel: casos em que o agente fica materialmente merc de outrem.

b) Caso fortuito: trata-se de um fato imprevis-vel ao agente.

c) Fora maior: so considerados atos da nature-za, razo pela qual no h que se falar em con-duta humana.

d) Atos reflexos: tambm conhecido como for-a fsica interna irresistvel, conformam uma resposta neuromotora a estmulos interiores ou exteriores, sem interveno cerebral.

e) Estados de inconscincia: os quais, como o prprio nome est a indicar, carecem da cons-cincia do agente (ex: sonambulismo, sono pro-fundo, estados epilticos, etc.).

Formas de conduta:

Por fim, resta observar que existem duas formas de conduta (ao e omisso), as quais geram duas esp-cies de crimes: os comissivos e os omissivos.

1. Crimes comissivos: consagram um comporta-mento positivo do agente. Ou seja, pressupem um

fazer, um obrar, uma ao. Nestes casos, o agente faz o que a norma proibiu.

2. Crimes omissivos: consagram um comportamen-to negativo do agente. Ou seja, pressupe um no--fazer, uma absteno, uma omisso. Nestes casos, o agente deixa de fazer aquilo que lhe era determinado. Estes, ao seu turno, podem ser subdividos em omissi-vos prprios e omissivos imprprios.

Os omissivos prprios so aqueles em que o dever jurdico de agir est contido na prpria definio do tipo exemplo: arts. 135 do CP. J os omissivos impr-prios (tambm conhecidos como comissivos por omis-so) so aqueles em que o dever de agir no decorre diretamente do tipo legal, mas sim de uma posio de garante em que o sujeito foi alado naquela situao concreta, nos termos do art. 13, 2 do CP: por dever legal, por dever contratual ou por ingerncia. Por isso mesmo, nessas ltimas hipteses, fala-se em tipicida-de por extenso.

B) Resultado delitivo:

Delimitao geral:

Como consequencia do princpio da lesividade, entende-se que s interessa ao Direito Penal as condu-tas que geram ou podem gerar leso bem jurdico de outrem. Dentro desta lgica, imperioso concluir que todo crime demanda a existncia de um resultado, seja concreto (j verificado) ou em potencial (que pode ocorrer).

Assim, por resultado, entende-se toda consequn-cia externa derivada de uma conduta. Ocorre que o Direito Penal trabalha com duas hipteses de resulta-do juridicamente relevante: o resultado naturalstico e o resultado normativo. O resultado naturalstico aquele que consagra uma modificao no mundo ex-terior, no plano dos fatos (real), fruto da conduta do agente. J o resultado normativo seria o efeito que a conduta delitiva produz exclusivamente na rbita jur-dica, sem alterar o plano das coisas.

Sendo assim, insiste-se: toda infrao penal deman-da um resultado, seja ele natural ou meramente nor-mativo (embora, destaque-se: o Cdigo Penal demons-trou sua preferncia pela teoria naturalista).

Classificao:

Como visto anteriormente, a doutrina Penal costu-ma classificar os crimes de acordo com o resultado em trs perspectivas:

(1) crimes materiais (ex: homicdio, furto, roubo, estupro, etc.);

(2) crimes formais (ex: extorso mediante se-questro);

(3) crimes de mera conduta (ex: porte ilegal de arma de fogo, omisso de socorro, etc.).


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C) Nexo Causal:

Conceituao:

o vnculo que liga o comportamento humano modificao no mundo exterior. Ou seja, a correlao entre a conduta e o resultado.

Sobre o tema, a doutrina traz vrias teorias que ten-tam explicar este vnculo. Dentre estas, destacam-se as seguintes: (1) Teoria da Causalidade Adequada: enten-de que causa a condio mais adequada para produ-zir o resultado; (2) Teoria da causa eficiente (entende que causa a condio da qual depende a qualidade do resultado); (3) Teoria da Imputao Objetiva (a causa depende da criao de um perigo juridicamente desa-provado); (4) Teoria da Equivalncia dos Antecedentes (para esta teoria, causa toda circunstncia anteceden-te, sem a qual o resultado no teria ocorrido. Ou seja, tudo o que concorre para a produo do resultado a sua causa).

Anota-se que nosso Cdigo Penal adotou a Teoria da equivalncia dos antecedentes. Dessa forma, para saber se algo deu causa para o resultado, basta exclu-lo da srie causal de acontecimentos ( o que a doutrina cha-ma de mtodo indutivo hipottico de eliminao).

P Vale tambm anotar que dar causa no quer dizer, necessariamente, que o sujeito ser punido pelo crime, afinal, para tal imprescindvel tam-bm que ele haja com dolo ou culpa (traduzindo a ideia de previsibilidade e o elemento subjetivo).

Concausas:

toda causa que concorre com principal, contri-buindo para a produo do resultado. Estas, segun-do delimitao doutrinria, podem ser divididas em dependentes e independentes (as quais, por sua vez, podem ser absolutas ou relativas). Vejamos:

1. Dependentes: aquelas que se encontram dentro da linha de desdobramento natural da conduta. Nestes casos, por bvio, o agente responde pelo todo (ou seja, pelo crime em sua modalidade consumada).

2. Independentes: so aquelas que, por si s, po-deriam provocar o resultado. Ou seja, no se incluem no desdobramento natural da conduta. Estas, por sua vez, podem ser:

2.1. Absolutamente independentes: aquelas que tm origem totalmente diversa da conduta prin-cipal (a causa provocadora do resultado no se originou na conduta do agente), razo pela qual h o rompimento do nexo causal e o agente res-ponde apenas por aquilo que efetivamente fez. Estas, ao seu turno, podem ser concebidas de trs formas:

a) Preexistentes: quando anteriores conduta.

b) Concomitantes: quando se verificam ao mesmo tempo em que a conduta.

c) Supervenientes: quando posteriores con-duta.

2.2. Relativamente independentes: aquelas que produzem o resultado por si s, mas que se ori-ginam na conduta do agente. E aqui, h de se verificar duas situaes: se rompe o nexo causal, o agente responde s pelo que fez; mas se no h o rompimento do nexo causal ele responde pelo todo. Estas tambm podem ser concebidas de trs formas:

a) Preexistentes: quando anteriores condu-ta. Nestes casos, no se rompe o nexo causal, razo pela qual o agente responde pelo todo.

b) Concomitantes: quando se verificam ao mesmo tempo em que a conduta. Nestes ca-sos, no se rompe o nexo causal, razo pela qual o agente responde pelo todo.

c) Supervenientes: quando posteriores con-duta. Nestes casos, a princpio, h o rom-pimento do nexo causal, razo pela qual o agente responde apenas por aquilo que fez a hipteses de supervenincia causal des-crita no art. 13, 1 do CP (ex: o que ocorre no clssico exemplo da ambulncia: A leva uma facada de B, que pretendia mat-lo; to-davia, A socorrido por uma ambulncia, a qual, no caminho para o hospital, sofre um acidente, vindo A a falecer exclusivamente em razo deste). Nada obstante, vale obser-var que a jurisprudncia indica que, nessas hipteses, se no houver o rompimento do nexo causal, o agente responder pelo resul-tado produzido como um todo.

D) Tipicidade:

Conceito e delimitao:

O tipo a forma mxima de concretizao do prin-cpio da legalidade na esfera Penal, pois expressa a descrio abstrata de um fato real que a lei Penal pro-be. Assim, seguindo os ensinamentos da doutrina, tem-se que o tipo Penal a adequao, objetiva e sub-jetiva, formal e material, da conduta humana a uma norma Penal.

Sobre a tipicidade, alguns tpicos preliminares me-recem breve anotao. So eles:

P Questes terminolgicas: atipicidade ocorre quando uma conduta no se reveste de tipicidade (est carente de algum elemento do tipo legal). Falar de injusto Penal dizer que uma conduta tpica e tambm antijurdica.


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P Tipicidade conglobante: segundo doutrina de-senvolvida por Eugnio Ral ZAFFARONI, o juzo de tipicidade (em sentido amplo) estaria compos-to de dois elementos, quais sejam: da tipicidade formal e da tipicidade conglobante (a qual, por sua vez, seria composta pelos seguintes elemen-tos: a tipicidade material e a antinormatividade). Explica-se: a ideia a de que o Estado no pode considerar como tpica uma conduta que fo-mentada ou tolerada pela sociedade ou mesmo por outra norma jurdica. Por isso, o juzo de ti-picidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo como um todo, em sua globa-lidade (conglobado). Desta forma, seriam aspec-tos do tipo: o tipo formal (enquanto conjunto de elementos que contrariam a norma Penal), o tipo material (que seria a concretizao de uma conduta prevista na norma, a qual gera uma leso insuportvel relevante bem jurdico Penalmente tutelado) e a antinormatividade (enquanto con-duta no exigida ou fomentada pelo Estado).

P Em suma, para ZAFFARONI:Tipicidade = tipi-cidade formal + tipicidade conglobante (aspecto material + antinormatividade)

Fases da evoluo (teorias):

possvel falar de quatro teorias centrais que alme-jam explicar a relao entre tipicidade e antijuridicida-de. So elas:

1) Teoria da Independncia: tambm conhecida como teoria do tipo avalorado, aduz que a tipicida-de tem funo meramente descritiva, no possuindo qualquer relao com a ilicitude (BELING).

2) Teoria da tipicidade Indiciria: tambm conhe-cida como ratio cognoscendi, entende que a tipicida-de constitui fator indicirio, uma presuno relativa da ilicitude (MEZER). Vale anotar que essa a teoria adotada pelo CP brasileiro, pois toda conduta tpica tambm antijurdica (em regra), salvo quando estiver justificada (ou seja, salvo quando estiver amparada por uma causa de excluso da ilicitude).

3) Teoria da Identidade: tambm conhecida como ratio essendi, entende que a tipo a razo de ser da ilicitude (MAYER).

P Dentro dessa perspectiva, JESCHECK desenvol-veu a teoria dos elementos negativos do tipo: toda vez que no for ilcita a conduta, no haver o prprio fato tpico.

4) Teoria do Tipo Ideal: tambm conhecida como tipo puro, entende que a tipicidade representa uma valorao puramente objetiva da ilicitude (MAX WEBER).

Composio do tipo:

Toda figura tpica composta de alguns elementos, que podem ser essenciais ou no sua caracterizao. Nesta perspectiva, tem-se a seguinte diviso:

a) Elementares do tipo: descrevem o tipo funda-mental (aquilo que imprescindvel para a formatao da figura incriminada). E estes, ao seu turno, so os seguintes:

a.1) Elementares objetivas: aqueles que descrevem o contedo proibitivo de uma norma; aqueles cujo significado se extrai da mera observao, no demandando juzo de valor.

a.2) Elementares normativas: aqueles que deman-dam um juzo de valor do intrprete. Somente com uma valorao se consegue alcanar o seu sentido ou significado.

a.3) Elementares subjetivas: o elemento psquico/anmico inerente ao tipo legal, que diz respeito inteno do agente ( a que se fala em dolo, culpa e elementos subjetivos diversos do dolo).

b) Circunstncias do tipo: so todos os dados aces-srios da figura tpica, no elementares, cuja ausncia no elimina a tipicidade da conduta. Sua funo , ba-sicamente, influir na fixao da pena.

DOLO E CULPA

Como visto, dolo e culpa so elementos subjetivos do tipo legal. E este um tema de especial importncia para o concurso. Vejamos ento algumas particulari-dades dos crimes dolosos e culposos:

I) Crimes dolosos: (art. 18, I do CP).

Dolo a vontade de concretizar as circunstncias objetivas da figura tpica. Segundo entendimento dou-trinrio, ele constitui elemento subjetivo implcito a todo tipo legal. Entende-se que o dolo composto dos seguintes elementos: o elemento cognitivo (conhecer) e o elemento volitivo (querer).

Ademais, a doutrina concebe algumas espcies de dolo (verdadeiras classificaes). Assim, fala-se em dolo direto ou dolo indireto.

No dolo direto, o sujeito visa certo e determinado resultado; este, ao seu turno, pode ser subdividido em: direto de primeiro grau (quer e faz) e direto de se-gundo grau ( o dolo de consequncias necessrias). J no dolo indireto, a vontade do sujeito no se dirige a certo e determinado resultado; este, por sua vez, se apresenta de duas formas: dolo alternativo (quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado (existem vrios desejos - ex: quer lesionar ou matar, tanto faz, qualquer um satisfaz o agente); e o dolo eventual (ocorre quando o sujeito admite a aceita o ris-co de produzir o resultado; isto , antev o resultado como possvel e assume o risco de produzi-lo).


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P Elementos Subjetivos Diversos do Dolo: so todos os requisitos de carter subjetivo, que no o dolo propriamente dito, mas que so exigidos em alguns tipos penais para sua realizao (ex: no furto, necessrio que haja uma subtrao para si ou para outrem de coisa alheia mvel).

II) Crimes culposos: (art. 18, II do CP).

A culpa diz respeito inobservncia do dever de cuidado e diligncia. A todos no convvio social, im-posta a obrigao de realizar condutas de forma a no produzir danos a terceiros ( o denominado cuidado objetivo).

A conduta torna-se tpica a partir do instante em que no se tenha manifestado o cuidado necessrio nas relaes com outrem. Assim, so elementos do fato tpico culposo: (a) a conduta humana e voluntria, de fazer ou no fazer; (b) a inobservncia do cuidado objetivo manifestada atravs da imprudncia, negli-gncia ou impercia; (c) a previsibilidade objetiva, e a ausncia de previso; (d) o resultado involuntrio; (e) o nexo de causalidade; (f) e a tipicidade. Noutro giro, de se ver que a quebra de um dever de cuidado pode ser gerada por trs perspectivas distintas:

NEGLIGNCIA a ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado; sinnimo de desleixo, e est diretamente ligada inrcia do agente.

IMPRUDNCIA a prtica de um fato perigoso; agir sem cautela, sem a ateno necessria.

IMPERCIA a falta de aptido para o exerccio da conduta.

Ademais, destacam-se duas espcies de culpa (clas-sificaes): a culpa consciente e a culpa inconsciente. Na primeira, o resultado previsto pelo sujeito, que espera levianamente que o mesmo no ocorra ou que possa evit-lo. J na culpa inconsciente o resultado no previsto pelo agente, embora fosse previsvel; esta seria a culpa propriamente dita, que se manifesta pela imprudncia, negligncia ou impercia.

Fala-se ainda em culpa prpria e culpa imprpria: a primeira a comum, em que o resultado no pre-visto, embora seja previsvel. J na culpa imprpria (culpa por extenso), o resultado previsto e que-rido pelo agente, que age em erro de tipo permissivo inescusvel ou vencvel (art. 20, 1 CP). Ainda no que diz respeito ao crime culposo, algumas observaes so relevantes. Vejamos:

P Compensao e concorrncia de culpas: a com-pensao de culpas incabvel em matria Penal (a culpa de um no exclui a culpa de outrem). Outra coisa a concorrncia de culpas, e esta possvel.

P Culpa como exceo: a regra a de que todos os crimes so sempre dolosos e, apenas excepcio-nalmente, podero tambm ser punidos a ttulo culposo ( o que se extrai do art. 18, nico do CP).

P Crimes preterdolosos: so aqueles em que a conduta produz um resultado mais grave do que o pretendido pelo sujeito. O agente quer um mi-nus, mas seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e, consequentemente, a culpa no resultado. Mas note-se que este resultado s pode ser imputado ao sujeito quando o mesmo lhe era previsvel nos termos do art. 19 do CP.

ANTIJURIDICIDADE

Conceito:

A antijuridicidade, tambm conhecida como ilici-tude (so sinnimos) a qualidade de um comporta-mento no autorizado pelo Direito. a contrariedade que se estabelece entre um fato tpico e o ordenamento Penal como um todo, em sua totalidade.

Por outro lado, mesmo que a figura seja tpica, se ela estiver autorizada ou mesmo fomentada por outra norma jurdica, no se fala de ilicitude. Ou seja, se a conduta estiver amparada por uma causa de excluso da antijuridicidade (se ela estiver justificada), no h que se falar em fato punvel.

Causas de Excluso da Antijuridicidade:

Feita as devidas observaes, tem-se que as causas excludentes da ilicitude podem ser de duas ordens: causas legais (quando previstas em lei como o caso do art. 23 do CP); e causas supralegais (quando ad-vm de construo doutrinria ou jurisprudencial). Vejamos ento algumas particularidades de cada uma:

a) Estado de Necessidade:

Considera-se em estado de necessidade quem pra-tica o fato para salvar de perigo atual, que no provo-cou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circuns-tncias, no era razovel exigir-se (art. 24 do CP). Ou seja, a situao na qual se encontra uma pessoa que no pode razoavelmente salvar um bem, interesse ou direito, seno pela prtica de um ato que, fora das cir-cunstncias em que se encontra, seria criminoso.

Para que o estado de necessidade reste caracteriza-do, imprescindvel o preenchimento de alguns requi-sitos. So eles: (i) deve haver um perigo (uma proba-bilidade concreta de leso bem jurdico tutelado); (ii)


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este perigo deve ser atual (presente, e nunca pretrito ou longnquo); (iii) no provocado pelo agente, o qual tambm no podia evit-lo ( o binmio involuntarie-dade e inevitabilidade); (iv) para proteo de direito prprio ou alheio; (v) sacrifcio do bem no exigido (com isso, demanda-se uma apreciao baseada nos princ-pios da razoabilidade e proporcionalidade; lembrando que h pessoas que possuem o dever legal de enfren-tar o perigo art. 24, 2do CP); (vi) elemento subjeti-vo (saber que est agindo em estado de necessidade).

b) Legtima Defesa:

Entende-se em legtima defesa quem, usando mo-deradamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25 do CP).

Para que se configure a legtima defesa, impres-cindvel o preenchimento de alguns requisitos: (i) uma agresso (ataque a bem jurdico tutelado); (ii) atu-al ou iminente (algo que est ocorrendo ou prestes a ocorrer); (iii) e injusta (indevida, ilcita); (iv) proteo de direito prprio ou alheio; (v) emprego de meios necessrios e moderados (a legtima defesa deve ser indispensvel a repulsa da agresso, e esta no pode ultrapassar os limites imprescindveis para afastar a conduta agressora); (vi) elemento subjetivo (saber que est agindo em legtima defesa).

P Legtima defesa recproca x legtima defesa su-cessiva: na primeira hiptese, tambm conhecida como legtima defesa de legtima defesa, no possvel, pois s se aplica a excludente do art. 25 do CP quando h uma agresso injusta em sua ori-gem (o que no o caso nestas hipteses).

Outra coisa a Legtima Defesa Sucessiva, que ocorre nos casos em que h uma reao contra o excesso, pois, nestes casos, h uma verdadeira agresso injusta, razo pela qual se pode falar na incidncia da excludente aqui.

P Defesas predispostas (ofendculos): fala-se aqui de instrumentos empregados de maneira disposta, previamente instalados para ofertar pro-teo a algum bem.

Se o aparato empregado for visvel ou inacessvel para terceiros inocentes (ex: pontas de lana no muro), resta configurada a legtima defesa; toda-via, se o aparato empregado for oculto, no h que se falar em excluso do crime.

c) Estrito Cumprimento do Dever Legal:

Casos em que a Lei obriga um agente pblico a re-alizar condutas, dando-lhe poderes at para praticar fatos tpicos para a execuo das mesmas (art. 23, III, primeira parte do CP).

d) Exerccio Regular de Direito:

Entende-se que todo aquele que exerce um direi-to assegurado pelo ordenamento jurdico, no atua de forma ilcita (art. 23, III, parte final do CP). Veja que esta excludente no possui uma definio legal, mas ainda assim uma causa legal de justificao.

Assim, quando o ordenamento jurdico, por qual-quer um de seus ramos, autoriza a conduta, isso gerar reflexos no Direito Penal, tendo em vista a necessida-de de harmonizao do sistema como um todo. Mas veja que para se falar em estrito cumprimento, deve--se estar diante de um direito amparado por Lei (ato normativo).

e) Consentimento do ofendido:

Casos em que o titular do bem jurdico protegido consente validamente com a leso de seu bem. Ou seja, a renncia proteo do bem jurdico.

Trata-se de uma causa supralegal, pois no pos-sui amparo legislativo ( criao doutrinria, tambm aceita na jurisprudncia ptria). Mas para que o con-sentimento opere efeitos jurdicos vlidos, impres-cindvel que ele recaia sobre bem disponvel e que o consentimento ofertado seja vlido.

P Anote, ao final, que nos crimes em que o dis-senso da vtima for uma das elementares da figura criminosa (ex: nos casos de estupro), o consentimento ofertado acaba operando como causa de excluso da prpria tipicidade.

O excesso nas excludentes:

Segundo expressa delimitao do CP, uma justi-ficadora perde sua natureza (deixa de ser uma causa excludente da ilicitude) quando o agente se excede no comportamento. Ou seja, quando ele passa dos limites da norma permissiva.

Firme-se que o excesso decorre da escolha de um meio inadequado, do uso imoderado ou mesmo des-necessrio de determinado meio, que acaba causando um resultado mais grave do que o razoavelmente su-portvel nas circunstncias (por isso, no permitido). Por isso, entende-se que o excesso, seja doloso ou cul-poso (voluntrio ou involuntrio), punvel - nos ter-mos do art. 23, nico CP.

O erro na causa de justificao:

Veremos no prximo captulo que o agente pode pressupor, equivocadamente, que est amparado por uma causa excludente da ilicitude. Nestes casos, no se falar em excluso da ilicitude propriamente dita (pois no h uma verdadeira excludente da antijuri-dicidade), mas poder haver a excluso do crime por outros fatores (pela prpria tipicidade ou ento pela culpabilidade, consoante se ver adiante). o que se chama de descriminantes putativas.


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CULPABILIDADE

Conceito e teorias:

A culpabilidade, hoje, concebida como sendo o juzo de reprovao que recai sobre a conduta do sujei-to que tem ou pode ter a conscincia da ilicitude do ato e de atuar conforme as normas jurdico-penais.

Mas o conceito de culpabilidade nem sempre foi este. Ao longo da evoluo da teoria analtica do cri-me, pudemos verificar trs grandes momentos na defi-nio da culpabilidade: no sistema clssico, adotava-se a teoria psicolgica da culpabilidade (pois o dolo e a culpa eram elementos desta); no sistema neoclssico, passou-se a adotar a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade (onde dolo e culpa ainda eram ele-mentos da culpabilidade, mas complementado pelo juzo de reprovao); eis que veio o sistema finalista, trazendo a teoria normativa pura da culpabilidade (que esvaziou a culpabilidade de elementos subjetivos, os quais foram incorporados pela tipicidade).

P A teoria normativa pura (que foi adotada por nosso CP), subdivide-se em: extremada e limi-tada. Para a teoria extremada, todas as hipteses de descriminantes putativas figuram como esp-cie de erro de proibio. J para a teoria normati-va pura limitada, que a teoria por ns adotada, h hipteses de descriminante que figuram como erro de tipo permissivo (art. 20, 1 do CP) e ou-tras que figuram como erro de proibio (art. 21 do CP).

Elementos e excludentes da culpabilidade:

Para que recaia o juzo de reprovao sobre a con-duta do agente, necessria a juno de trs elemen-tos (cumulativos). So eles: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A) Imputabilidade:

a possibilidade de atribuir a algum a responsa-bilidade por algo. Diz respeito capacidade mental do indivduo em entender os seus atos e de se comportar conforme este entendimento. Assim, caso o indivduo no tenha condies psquicas de compreender a ili-citude de seu ato ou de se comportar de acordo com este, no ser digno de censura, e exatamente nestas hipteses que se fala em inimputabilidade. Ou seja: se o indivduo possui capacidade plena, ser imputvel; se no possui capacidade alguma, ser inimputvel; e se possui capacidade relativa, ser semi-imputvel (art. 26, caput e nico do CP).

E o critrio adotado pelo Cdigo Penal para defini-o da capacidade ou no do sujeito foi o biopsicol-gico (que hora leva em conta fatores de cunho org-nico, e hora leva em conta os fatores psquicos; ou seja, leva em conta tanto as causas como os efeitos).

Dito isso, possvel anotar as seguintes causas de inimputabilidade:

a) Menoridade: segundo expressa delimitao do art. 27 do CP e art. 228 da CF/88, os menores de dezoito anos so Penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na le-gislao especial (no Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/90). E veja que esta uma presuno absoluta.

b) Doena mental: define-se doutrinariamente como uma alterao mrbida da sade mental do indivduo, e independe de sua causa origi-nria. So exemplos de doena mental: esquizo-frenias, psicoses, demncias, etc. Quem infrin-ge uma norma Penal nestas circunstncias, no pode ser censurado (no pode sequer ser con-denado). Portanto, em tais casos fala-se de uma absolvio imprpria, pois embora o sujeito no receba uma pena, poder receber uma me-dida de segurana (art. 96 do CP).

Mas veja que a caracterizao da doena mental exige prova pericial (exame de sanidade mental arts. 149 a 152 do CPP).

c) Desenvolvimento mental incompleto: pessoas que possuem uma tbua de valores diferencia-da (como ocorre com o indgena no adaptado), no podem ser reprovadas pelo nosso Direito Penal, razo pela qual so tidas como inimpu-tveis. A doutrina arrola tambm, como hip-teses de desenvolvimento mental in-completo, ligadas a enfermidades ou patologias, os casos de oligofrenia, os surdos-mudos alijados da cul-tura, e at mesmo os portadores de sndrome de down.

d) Embriaguez: a intoxicao (aguda ou tran-sitria) provocada pela ingesto de substncias alcolicas ou entorpecentes. Ocorre que no qualquer espcie de alcoolemia que provoca a inimputabilidade. Assim, somente se for com-pleta e acidental que se afasta a reprovao da conduta nos termos do art. 28, inciso II, 1 do CP e tambm art. 45 da Lei 11.343/06. Comple-ta, porque afasta a capacidade de discernimento do indivduo; acidental, porque advm de caso fortuito ou fora maior.

Mas se a embriaguez for preordenada (aquele que se coloca em estado de alcoolemia para cometer o cri-me), alm de no se afastar a imputabilidade; ainda ter sua pena agravada - consoante se infere do art. 61, II, l do CP.

P Actio libera in causa: em termos de imputabi-lidade, nosso ordenamento adota a idia de que a ao livre em sua causa. Assim, se algum, deli-beradamente se coloca em uma situao de inca-pacidade para infringir a norma Penal, no ficar livre do juzo de censura, devendo, pois, respon-der criminalmente por seus atos.


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P Emoes e paixes (art. 28, inciso I do CP): se-gundo expressa delimitao do CP, emoes e pai-xes no excluem a capacidade do agente, razo pela qual no se fala em inimputabilidade nestes casos. Emoes so os sentimentos intensos e passageiros que alteram o nimo do indivduo; j as paixes so ideias permanentes ou crnicas por algo ou algum (ex: cupidez, amor, dio, cimes, etc.). Todavia, de se ver que estes fenmenos, embora no excluam o crime, podem reduzir o juzo de censura (tornar o sujeito semi-imputvel, nos termos do art. 26, nico do CP) ou podem atenuar a pena (art. 65, III, c do CP).

B) Potencial Conscincia da Ilicitude:

Trata-se da possibilidade de o agente poder conhe-cer o carter ilcito de sua conduta ou no. Assim, s ser possvel recair o juzo de reprovao quando o in-divduo age com conhecimento de que sua conduta ilcita; afinal, se o agente no tiver o necessrio conhe-cimento da proibio, no cabe o juzo de reprovao.

E a potencial conscincia da ilicitude pode ser afas-tada numa hiptese: em alguns casos de erro de proi-bio do art. 21 do CP (que veremos adiante).

P Cuidado: no se pode confundir o desconheci-mento da proibio com o desconhecimento da lei. Lembre-se que o art. 3 do Cdigo Civil bra-sileiro aduz que ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (e tal norma tambm se aplica ao Direito Penal, face ao dispos-to na primeira parte do art. 21 do CP).

C) Exigibilidade de Conduta Diversa:

Entende-se que s possvel reprovar a conduta de um agente se lhe for exigvel, na situao em que se en-contrava, uma postura diversa da que tomou. Assim, h situaes em que o Direito deixa de reprovar a con-duta do agente, por se tratar de algo que qualquer um faria em situao anloga: fala-se ento em inexigibi-lidade de conduta diversa, cujas hipteses esto pre-vistas no art. 22 do CP. So elas:

a) Coao moral irresistvel: nestes casos, o sujeito vtima de uma presso psquica oferecida por outrem (grave ameaa), razo pela qual fica isento de pena. Nestes casos, s se pune quem exerceu a coao. Mas se a coao for resistvel, apenas atenua a pena, nos termos do art. 65, inciso III, c do CP.

b) Obedincia hierrquica: casos em que h uma ordem revestida de carter criminoso, emanada de au-toridade hierarquicamente superior. Nestes casos, s se pune o autor da ordem (e no quem a obedeceu). E segundo doutrina majoritria, tal hiptese est direta-mente ligada a relaes de Direito pblico (de hierar-quia), razo pela qual no se aplicaria aos particulares.

05 TEORIA DO ERRO

O erro, no Direito Penal, sinnimo de ignorncia (em sentido lato), e ele pode interferir na responsabi-lidade Penal do agente. Por isso, trata-se de um tema de grande relevncia na seara Penal, e pode ser objeto de cobrana no concurso. Vejamos ento as principais modalidades: o erro de tipo e o erro de proibio.

ERRO DE TIPO

Previsto no art. 20, caput do CP, o erro de tipo ocor-re quando o sujeito supe a ausncia de elemento ou circunstncia do tipo incriminador (por isso a doutrina o batiza de erro de tipo incriminador). H, portanto, uma falsa percepo da realidade ftica (o agente erra sobre o prprio fato).

E de acordo com as particularidades do caso, o erro de tipo pode ser essencial ou acidental. Vejamos cada uma destas perspectivas:

a) Erro de tipo Essencial: ocorre quando a falsa percepo impede o sujeito de compreender a natu-reza criminosa do fato praticado, recaindo, pois, sobre as elementares do tipo Penal. Apresenta-se sob duas formas:

a.1) erro vencvel (evitvel / inescusvel): quan-do poderia ser evitado pela diligncia ordinria do agente. Nestes casos, s fica excludo o dolo da conduta, sendo possvel punir o agente a t-tulo culposo, desde que previsto para modali-dade de crime praticado pelo agente.

a.2) erro invencvel (inevitvel / escusvel): quando no pode ser evitado pela normal dili-gncia do agente. Neste caso, exclui-se o dolo e a culpa, restando afastada a tipicidade do fato.

b) Erro de tipo Acidental: no versa sobre elemen-tares do crime, mas sim sobre dados circunstanciais ou sobre a forma de execuo do delito, razo pela qual o erro acidental no exclui o crime.

So casos de erro acidental: o erro sobre o objeto; erro sobre pessoa; e as hipteses de crimes aberran-tes. Vejamos:

b.1) Erro sobre objeto (error in objecto): ocorre quando o sujeito supe que sua conduta recai sobre determinada coisa (res), sendo que na rea-lidade incide sobre outra.

b.2) Erro sobre pessoa (error in persona): ocor-re quando h erro de representao, em face do qual o sujeito atinge outra pessoa, supondo tra-tar-se da pessoa que pretendia ofender.

Veja que em tais casos, de acordo com o que dispe o art. 20, 3 do CP, se deve levar em conta, na aplica-o da pena, as qualidades da pessoa que pretendia atingir e no as da efetivamente atingida. Ou seja, res-


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ponder o processo como se tivesse alvejado a pessoa que pretendia alvejar.

E se o erro for provocado por terceiro, nos termos do art. 20, 2 do CP, responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

b.3) Erro na execuo (aberratio ictus): o des-vio do golpe. Ocorre quando o sujeito, preten-dendo atingir uma pessoa, ofende outra, mas no porque houve uma falsa percepo do agen-te, mas sim porque se equivocou quando da execuo. Neste caso, o agente responde como se tivesse alvejado a pessoa pretendida (nos ter-mos delineados pelo art. 73 do CP); todavia, se atinge tambm a pessoa pretendida, responder por ambos os resultados, na forma do art. 70 do CP (concurso formal de crimes).

b.4) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae): o desvio no plano. Tal hiptese, tambm cha-mada de dolo geral, ocorre quando o agente, imaginando j ter consumado o delito, pratica nova conduta que vem a ser a causa efetiva da consumao. Nestes casos, tais desvios so to-talmente irrelevantes para sua responsabiliza-o criminal.

b.5) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis): significa erro na execuo do crime que implica em resultado diverso do almejado inicialmente pelo agente. Nestes casos, o sujeito quer atingir um bem jurdico especfico e aca-ba atingindo outro (de espcie diversa). Nestes casos, responder por culpa (se prevista a mo-dalidade culposa para o delito) o que diz o art. 74 do CP; todavia, se tambm atingir o bem pretendido, responder por ambos, em concur-so formal de crimes (art. 70 do CP).

ERRO DE PROIBIO

Previsto no art. 21 do CP, aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento (ou mesmo desco-nhecimento), no tem a possibilidade de saber que o seu comportamento ilcito. E possvel verificar duas espcies de erro de proibio:

a) Erro de proibio evitvel (vencvel / inescus-vel): casos em que falta a conscincia da ilicitude, mas o agente possua condies de t-la. Tal espcie de erro no isenta o agente de pena (no afasta a culpabilida-de), mas possibilita a reduo da pena de um sexto a um tero (trata-se, pois, de uma minorante da pena).

b) Erro de proibio inevitvel (invencvel / escu-svel): aquele em que qualquer pessoa de diligncia mediana, nas mesmas circunstncias em que se encon-tra o agente, tambm teria errado. Nestes casos, o erro afasta a potencial conscincia da ilicitude e, por conse-guinte, no h mais culpabilidade (a lei fala, de manei-ra no muito apropriada, em iseno de pena).

P Erro mandamental: ocorre nos crimes omis-sivos, quando um agente no sabia que possua o dever de agir para evitar o resultado (ou seja, uma crena sincera de que no deveria agir). Nes-tes casos, a doutrina majoritria manda aplicar as regras que disciplinam o erro de proibio (art. 21 do CP = se evitvel apenas reduz a pena; se inevi-tvel, afasta a culpabilidade).

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Quando o sujeito, levado a erro pelas circunstn-cias do caso concreto, supe agir em

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