Apontamentos de HDPortg

download Apontamentos de HDPortg

of 141

Transcript of Apontamentos de HDPortg

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    1/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    2/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    3/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 3 de 141

    ApontamentosHistria do Direito Portugus

    Bibliografia: DIREITO ROMANO INTRODUO,FONTESProf. Sebastio Cruz

    Coimbra Editora

    HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS 3 Volumes)Ruy e Martim de Albuquerque

    Faculdade de Direito

    (utilizar a partir de Janeiro de 2005 para estudo do Direito Visigtico e do Direito Muulmano)HISTRIA DO DIREITO PORTUGUSMrio Jlio de Almeida Costa

    Almedina Editora

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    4/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    5/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 5 de 141

    ISemestre

    A Perodificao da Histria do Direito PortugusExistem vrios critrios para perodificar a Histria do Direito Portugus, sendo que:

    Alguns desses critrios esto elencados no manual de Histria do Direito Portugusdo prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, designadamente da pg. 31 36.

    Outros critrios esto descritos e so defendidos no manual de Histria do Direito

    Portugus dos professores Ruy e Martin de Albuquerque, pelo que se deverconsultar o ndice e ver as pginas correspondentes a essa matria de estudo.

    Outros ainda encontram-se descritos no manual de Histria do Direito Portugus doprofessor Duarte Nogueira, sendo estes os critrios mais utilizados e tidos emconta na periodificao da histria do direito portugus.

    Os critrios de periodificao de Histria do Direito Portugus podem ser de naturezapoltica, de natureza tnico-poltica,jurdicosou mistos.

    1) O critrio poltico atende aos elementos polticos da histria, como porexemplo as formas de Estado.

    2) O critrio tnico-politicoconjuga elementos polticos com tnicos, isto , asformas de Estado com os elementos caractersticos e especficos dos povosconstituintes dessas formas de Estado.

    3) Os critrios jurdicos, por sua vez, subdividem-se em internose externos: O critrio jurdico internoest relacionado com as instituies, sendo

    estas as figuras que detm um regime especfico composto pordireitos e deveres que perduram no tempo.

    O critrio jurdico externoest relacionado com as fontesde direito,traduzindo-se estas num meio de revelao ou exteriorizao doDireito.

    4) O critrio misto atende a factores que no tm exclusivamente importnciajurdica., sendo o critrio mais defendido e utilizado pelos autores, porque almdos aspectos jurdicos atende tambm a aspectos polticos, econmicos,religiosos, culturais, etc.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    6/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 6 de 141

    No caso do Direito Portugus, at fundao da nacionalidade utilizam-se critrios tnico-politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade, data discutvel, dado que para alguns esta

    ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em1179 com a publicao do Manifestus Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S),

    utilizam-se critrios jurdicos emistos, divididos em dois perodos ou pocas: A poca pluralista, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta) e se

    caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, odireito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direitocannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direitomuulmano, etc. Esta poca caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do

    Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no sepodendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.Os juristas, na poca pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eramcriadores de Direito.

    A poca monista, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelopredomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas emcentralizar o poder. A poca monista, por decorrer num perodo de tempo to longo,subdivide-se em dois perodos:

    Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pelaestabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinaspoliticas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado(Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas.

    Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aos nossos dias ese caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem

    jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do qual a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam umconjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser substitudas, o que d lugar aoaparecimento dos cdigos e do carcter sistemtico destes.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    7/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 7 de 141

    Periodificao da Histria do Direito

    Sec XX ac Sec VIII ac Sec V Sec VII Sec VII / IX Sec XII

    Primitivoou

    Pr-Romano

    PerodoRomano

    PerodoGermnico ou

    Visigtico

    PerodoMuulmano

    Perododa

    Reconquista crist

    Histria doDireito

    Portugus

    753 ac 476 1143( Fundao de Roma)

    Periodificao da Histria do Direito PortugusSec XII Sec XV Sec XIX

    Perodo Pluralista Perodo Monista Formal Perodo Monista Matrial1143 1415 1820

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    8/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    9/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 9 de 141

    O Direito Primitivo ou Pr-romanoO Direito Primitivo ouPr-romano corresponde a uma fase embrionria do Direito e

    caracteriza-se pela indefinio, na medida em que existiam variados povos comidentidades prprias o que impedia uma unidade tnica, lingustica, cultural, religiosa,politica, econmica ou jurdica.

    As principais fontes de conhecimento eram por isso escassas, destacando-se osrestos epigrficos (inscries antigas) e os arqueolgicos.

    Nesta poca a Pennsula Ibrica foi ocupada por vrios povos, nomeadamente

    Tartssios (Andaluzia), Turdetanos, Iberos, Celtas, Celtiberos, Galaicos e Franco-Pirinaicos, caracterizando-se todos por uma organizao tribal, com regras de convivnciacomum estabelecidas atravs de pactos de hospitalidade, de clientela, militares oureligiosos, onde imperava uma ordem patriarcal, sem leis e assente num ordenamento

    consuetudinrio, isto , baseado no costume, sendo este a fonte do conhecimento.O Direito primitivo ouPr-Romanoteve assim uma natureza consuetudinria, onde

    imperava o costume, que se revelava atravs de algumas instituies, nomedamente:

    Esponsais que correspondiam a promessas de casamento em que os futuroscnjuges se comprometiam a casar num determinado perodo de tempo e que,dependendo da ordem jurdica existente, eram mais ou menos vinculativos.Os esponsais no Direito Romano no vieram a ser vinculativos, mas j o vierama ser no Direito Germnico.

    Lei do sculo, regra segundo a qual depois da cerimnia do beijo dado empblico perante testemunhas, estava selado o compromisso dos esponsais.

    Comunho geral de bens, tratava-se de um regime de bens do casamento, emque so comuns quer os bens que cada um tinha data da celebrao do

    casamento, quer os adquiridos posteriormente. Tardicio, tratava-se da segunda fase do casamento, dando-se depois a

    transferncia da mulher da esfera paternal para a esfera do marido.

    Entrar s varas, sano que consistia em dar ao acusado da prtica dumcrime, uma srie de varadas em pblico (alguns aoites) como castigo do crimecometido.

    Outras penas.

    Outras penas a nvel penal. Colocar o criminoso numa gaiola ou num pelorinho.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    10/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 10 de 141

    Levar o criminoso a passear pelas ruas e com uma corda ao pescoo. Cortar as barbas ao criminoso. Lanar o criminoso de um rochedo, com vista sua morte.

    Em suma, o Direito Primitivo ou Pr-Romano caracteriza-se por organismospopulares e pela inexistncia de organismos polticos elaboradores de leis, ou melhordizendo, com orientaes politicas destinadas exclusivamente elaborao de leis.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    11/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    12/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 12 de 141

    Na abordagem ao Direito Romano, alm das Perodificaes h que ter em conta asfontes de direito romano, que se podem dividir em duas categorias:

    Uma constituda pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORESMAIORUM), as constituies imperiais e os senatos consulta (pareceres).

    Outra constituda pelo direito pretrio, tambm designado por direitohonorrio, que um tipo de direito romano autnomo.

    Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com ochamado fenmeno da sua contaminao e adulterao por parte dos povos brbaros,passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    13/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 13 de 141

    Periodificao Politica do Direito RomanoComo j referido anteriormente a perodificao politica do Direito Romano atende a

    aspectos da evoluo politica de Roma.A perodificao politica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a da

    Monarquiaque abrange o perodo compreendido entre os anos de 753 a.c. e 510 a.c., a daRepblica compreendida entre os anos 510 a.c. e 27 a.c., a do Principado que decorreuentre os anos 27 a.c. e 284, e a do Imprio, tambm designdada pela poca do Dominadoou Absolutismo, que abrange o perodo compreendido entre os anos 284 e 476.

    Monarquia( 753 ac 510 ac )Esta poca corresponde iniciao de Roma, que obviamente nasceu com uma

    indistino de funes.Foi na poca da Monarquiaque Roma nasceu politicamente como um Estado-cidade,

    constitudo e ocupado por um conjunto de indivduos preocupados em evitar influncias

    exteriores, criando-se assim uma lgica de autonomia e soberania.Na poca da Monarquiaexistiam vrios centros de poder, j que a diviso territorial

    e o poder de Roma assentava na existncia de pequenas comunidades domsticas lideradaspor chefes polticos de estrutura famliar, denominados por Pater Famlia.

    No perodo da Monarquia, o poder de Roma passou a assentar nas figuras do Rei, doSenadoe do Povo.

    Roma era liderada por um Reivitalcio mas no hereditrio, o qual, antes de morrer,

    escolhia o seu sucessor, porm este s passava a ser rei, depois de aprovado e ratificadopelo povo em comico curial Comissium Curial, de acordo com a Lex Curiata de ImprioO Rei centralizava em s simultaneamente as funes de sumo sacerdote, chefe

    militarejuiz supremo, assistindo-se assim, neste perodo, a uma divinao do Direito.

    O Rei era assistido pelo senado, o qual tinha uma estrutura aristocrata, j que eraformado pelos Pater Famlia fundadores da cidade de Roma, aqueles que eramreconhecidos como tendo uma grande experincia de vida e dignos de serem consideradoscomo fazendo parte da elite de Roma, dotados de prestgio social.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    14/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    15/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 15 de 141

    caso dos cnsules), colegialidade (cargos colegiais, ou seja, mais do que um) eresponsabilidade (os detentores dos cargos eram responsveis pelos actos que

    praticavam).A magistratura, com siderada a carreira das honras, era hierarquizada, possuindo no

    topo os Cnsules, depois os Censores, os Pretores, os Questores e finalmente os EdisCuris.

    Segundo o prof. Sebastio Cruz (Pg. 65 do manual), a importncia dos magistradosdefine-se pelo poder e pela dignidade dos cargos.

    Estes magistrados pertenciam denominada carreira das honras ou magistratura

    ordinria e eram detentores de grande prestgio social.Os cnsulesdetinham o poder poltico e administrativo.Os censores, inicialmente, eram cargos ocupados exclusivamente por militares

    distintos, porm, gradualmente, com o evoluir do tempo, tambm os patrcios de elevadocarcter que j tivessem sido cnsules, passaram a poder ser nomeados censores.

    Os censores colaboravam com os cnsules na administrao de Roma, discutiamessencialmente assuntos militares e dedicavam-se elaborao de leis destinadas tributao de impostos.

    Os pretores que definiam se havia direito de aco e, em caso afirmativo, qual odireito que deveria ser aplicado.

    Os questores e os edis curis tinham a misso de colocar ordem nas cidades, delimpeza das cidades e tambm de cobrar impostos.

    Segundo o prof. Sebastio Cruz existia ainda uma magistratura extraordinria,composta pelos Tribunos da Plebe e pelos Edis da Plebe, os quais eram eleitos em

    assembleia popular ou comcio, designada por conclio da plebe, e tinham um grande poderentre os plebeus.

    Assim sendo, globalmente os magistrados tinham trs poderes, a saber:

    A potestas, que tinha um significadopolitico, j que se traduzia no poderde representar o povo romano, permitindo a criao de obrigaes a seremcumpridas pelo povo representado.

    O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lgica militar, queenglobava a capacidade de comandar exrcitos, convocar o senado e as

    assembleias populares (comcios), e tambm a capacidade de administrar ajustia. Este poder era apenas possudo pelos Cnsules e pelos Pretores.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    16/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 16 de 141

    A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade especfica deadministrar a justia de forma habitual e corrente.

    Segundo esta diviso de poderes, constata-se que o Pretorpossua a totalidade dospoderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou no provimento aco de um determinado caso, isto , se o caso tinha ou no importncia jurdica, e, emcaso afirmativo, qual o Direito que o Juiz(que no era magistrado) teria de se basear paraproferir a deciso.

    A partir de 242 a.c. a administrao da justia passou a estar distribuda por dois

    pretores: o praetor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 a.c. e queorganizava as normas de ius civile, as quais s englobavam processos em que intervinham

    cidados romanos, excluindo mulheres e escravos, e o praetor peregrinus (pretorperegrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processosem que intervinham cidados romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessemem territrio romano ou sob a tutela de Roma.

    O pretor era o interprete da lex,mas sobretudo era o defensor do ius.

    Na repblica o senadocontinuou a ter uma importncia excelente, tendo comeado

    mesmo a ser um orgo de prestgio na esfera externa e tambm na esfera interna,passando as suas decises, denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muitoconsideradas.

    At 339 ac o senado apenas ratificava as deliberaes dos comcios, porm, a partirdessa data, passou a intervir no posteriori mas anteriori, aprovando previamente aspropostas a votar nos comcios.

    O Povopassou tambm a ter um papel importantssimo ao nvel da elaborao das leis,atravs da realizao dos comcios, sendo que:Os comcios curiais, com o fim da monarquia, mantiveram a Lex Curiata de

    Imperium, isto , a votao e aprovao da investidura dos cnsules e passaram a discutiressencialmente questes politicas, votando propostas de lei dos magistrados.

    Os comcios centuriais, que incidiam essencialmente sobre questes militares,passaram tambm, finda a monarquia, a ter outras funes, designadamente, entre outras,a de eleger alguns magistrados, nomeadamente os cnsules, os censores, os pretores e o

    ditador (magistrado extraordinrio que ditava ordens ou regras em caso se vazio politico).

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    17/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 17 de 141

    Os comcios tribais, compostos pelos elementos das famlias ou tribos, habitantes deoutras cidades, finda a monarquia, passaram tambm a poder eleger os magistrados

    inferiores, designadamente os questores, os edis curis, bem como os vereadores e osgovernadores de provncia.

    Segundo o prof. Sebastio Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular oucomcio, nomeadamente o conclio da plebe, que elegia os tribunose os edis da plebeetinha competncia legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmocomo fonte de direito, designada por plebiscita.

    At 286 ac os plebiscitoss vinculavam os plebeus, porm, a partir dessa data, com aaprovao da lex hortnsia, tambm os patrcios passaram a ficar sujeitos aosplebiscitos.

    At ao ano de 130 ac, o processo judicial romano decorria de acordo com o sistemadas aces da lei (legis actiones), em que as actuaes processuais tinham de se adaptarrigorosamente ao prescrito nas leges actiones, que se caracterizavam por seremsobretudo orais.

    Este processo judicial das leges actiones baseava-se em (5) cinco procedimentospossveis, que eram aplicados consoante a natureza dos conflitos ou litgios a resolver, isto, o pretor ouvia as partes em conflito e depois verificava se nos cinco procedimentosexistentes existia direito aplicvel causa, dando ou denegando a aco consoantehouvesse ou no direito aplicvel.

    A partir do ano 130 ac, surgiu a lex aebutia de formulis, que introduziu uma novaforma de processar (agere per formulas), isto , um processo formulrio que se dividia em

    duas fases, decorrendo a primeira perante o pretor e a segunda perante o juiz. A primeira fase, denominada In Iure, era importantssima e decisiva para

    o processo, j que era nesta fase que o pretor ouvia as partes em conflito everificava se existia ou no direito aplicvel.Caso o pretor entendesse que a causa merecia ou tinha tutela jurdica,dava a acoe determinava qual o direito a aplicar, atravs da elaboraode frmulas especialmente adaptadas s situaes de conflito, que setraduziam em ordens dadas ao juiz, para proferir uma sentena neste ounaquele sentido, conforme se provasse ou no determinado facto.Caso o pretor entendesse que a causa no merecia tutela jurdica, declarava

    o Non Liquet, isto , denegava a aco e no propunha qualquer direito aaplicar.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    18/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 18 de 141

    Na segunda fase, denominada por In Dictio, o juiz, perante a frmulaindicada pelo pretor, ouvia as partes, tomava conhecimento das provas edecidia a causa, tendo, no entanto, a faculdade de no seguir as orientaes

    do pretor, podendo at, perante uma situao concreta, invocar o NonLiquet, isto , decidir no proferir sentena ou sequer julgarpor entenderque no era liquido que a causa tivesse ou merecesse tutela jurdica.

    Inicialmente e durante a poca da Repblica, o juiz era um cidado privadoescolhido pelas partes em conflito. S muito mais tarde, j na decadncia do ImprioRomano, passou a ser uma figura pblica e um funcionrio do Estado.

    Defende o prof. Sebastio Cruz, embora reconhea que a questo polmica (Pg.

    332 do manual), que o processo romano, quase desde o incio, estava dividido nas duasfases supra descritas, adiantando que a importncia que a lex aebutia de formulis tevefoi a de introduzir uma nova forma de processar (agere per formulas), possibilitando aopretor, alm de subtrair ou colocar sob a aco do ius civile determinado conflito(competncia que j detinha no sistema de leges actiones), a faculdade de integrar ecorrigir o ius civilepela via processual.

    Com efeito, segundo o Dr. Sebastio Cruz, o processo formulrio criado com a lex

    aebutia de formulis, numa fase inicial, coexistiu com o sistema de leges actiones, porm,s mais tarde, em plena poca clssica, por fora da publicao da lex iulia, de Augusto, que passou a ser o nico a ser aplicado, na medida em que as leges actionesdesapareceram praticamente.

    Prncipado( 27 ac 284 )Neste perodo o territrio romano alargou-se substancialmente e comearam a havertrocas comerciais, o que naturalmente comeou a gerar conflitos entre a classe poltica e opovo.

    O Principado corresponde a um perodo de transio, em que se comeou a retirarpoder aos magistrados em favor da concentrao dos poderes no Prncipe.

    O Prncipe, como figura principal do Estado, passou concentrar progressivamente opoder na sua pessoa, retirando poder ao senado.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    19/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 19 de 141

    O Prncipe elaborava primeiramente os pareceres e apresentava-os posteriormenteno senado para serem aclamados e obviamente aprovados, j que os senadores passaram

    tambm a ser escolhidos por ele.O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendncia

    absolutista, que se baseava na ideia do peloto imperador.O Prncipe tambm atacou os comcios, retirando-lhes poderes especficos em favor

    do senado e do exrcito, que controlava.Esta poltica tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de

    influenciar os centros de poder.

    Estas alteraes surgiram fundamentalmente logo a partir do primeiro Prncipe,Octvio Csar Augusto, principalmente quando este venceu Marco Antnioe Clepatra,rainha do Egipto.

    Imprio, Dominado ouAbsolutista( 284 - 476 )

    Este perodo, que se iniciou com a nomeao do imperador Dioclesiano I, correspondea um perodo de venerao do chefe, que passou a ser uma figura politica rodeada defuncionrios burocrticos que o veneram e trabalham para a defesa dos objectivos dele.

    O senadopassou a obedecer s directrizes do imperador e o povoperde totalmente opoder, inclusiv o de eleger o imperador.

    Com efeito, o imperador passa a auto-intitular-se um Deus, alegando que o seu poderj no advm da Lex Curiata de Imperium, mas duma vontade divina.

    A grande dimenso do territrio do imprio e as mudanas politicas de concentrao

    de poderes na figura do imperador, agravadas por constantes lutas internas relacionadascom a sucesso dos imperadores, originaram o descontentamento e a desobedincia doscidados das provncias, o que propiciou a contaminao dos povos brbaros,principalmente dos germnicos.

    Os problemas que resultaram da grande expanso territorial, nomeadamente osproblemas relacionados com a administrao do imprio, levaram o imperador Teodsio, em395, a dividir o imprio em duas partes, uma correspondente aos territrios do ocidente e

    outra correspondente aos territrios do oriente, distribuindo cada uma dessas partespelos seus dois filhos.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    20/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 20 de 141

    No ano de 476, o imperador Rmulo Augusto morre, depois de derrotado pelo reibrbaro Odoacro, pelo que Roma cai e finda o Imprio Romano do Ocidente.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    21/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 21 de 141

    Periodificao Jurdica do Direito RomanoComo j referido anteriormente a perodificao jurdica do Direito Romano atende aaspectos da evoluo do Direito Romano.A perodificao jurdica do Direito Romano divide-se em (4) quatro pocas, a poca

    arcaicaque ocorreu entre os anos de 753 a.c. e 130 a.c., a poca clssicacompreendidaentre os anos 130 a.c. e 230, a poca ps-clssicaque decorreu entre os anos 230 e 530,e a poca justinianeiacompreendida entre os anos 530 e 565.

    poca Arcaica( 753 ac 130 ac )Nesta poca as instituies so pouco evoludas do ponto de vista do Direito, j que

    esto numa fase rudimentar, originado pelo facto de existirem poucos conhecimentossobre os factos anteriores.

    A poca arcaica caracteriza-se tambm pela impreciso porque no existe ainda umaclara separao do mundo jurdico do mundo da moral e da religio, pois, no nos podemosesquecer que at ao Sec. V a.c., a aplicao do Direito era tarefa do Clero.

    - O primeiro grande aspecto do Direito Romano nesta da poca arcaica o facto deser um Direito fechado e privativo dos cives (cidados habitantes de Roma), isto , oDireito Romano no era um Direito partilhado, tendo mesmo, em 367 ac, sido criada a

    figura do Pretor Urbano, o qual fazia aplicar as normas de ius civile, que s englobavamprocessos em que intervinham cidados romanos, excluindo mulheres e escravos.

    - Outro grande aspecto que caracteriza a poca arcaica tem a ver com o surgimentoda Lei das doze tbuas, criada muito provavelmente em 450 a.c. (Sec. V ac), havendo atquem diga que se trata da primeira Lei, sendo com esta lei romana que o direito romanopassou a ter uma base legal e jurdica, deu-se assim, com esta lei, a laicizaodo DireitoRomano, isto , a definio das matrias que ficavam na alada do direito cannico e naalada do poder politico.

    Esta lei possua mesmo 12 tbuas de bronze ou madeira e resultou da necessidade de

    equilibrar os direitos e deveres de duas classes romanas, os Patrcios e ou Plebeus.Cr-se que esta lei desapareceu num incndio em Roma, no ano de 360 a.c.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    22/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 22 de 141

    - Um terceiro aspecto caracterizador da poca arcaica prende-se com a criao em242 a.c. da figura do Pretor peregrino, que passou a definir se em cada caso concreto se

    justificava a aplicao do Direito e, em caso afirmativo, qual era o Direito que iria seraplicado.

    Como contraponto ao primeiro aspecto desta poca, isto , um Direito romanofechado, o Pretor peregrinocriou um Direito, designado por IUS GENTIUM, destinado aabranger no s os habitantes de Roma, mas todos os povos que estavam sob a tutela deRoma, adaptando assim o Direito Romano a esses povos.

    Assim, em sntese, na poca arcaicahaviam dois Direitos, o IUS CIVILE, aplicado,

    desde 367 ac, pelo Pretor Urbanoe o IUS GENTIUM, aplicado desde 242 ac, pelo PretorPeregrino, destinado resoluo dos conflitos existentes entre os estrangeiros e entreestes e os cidados de Roma.

    Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM se baseavam no costume romano,designado por MORES MAIORUM.

    poca Clssica( 130 ac - 230 )Esta a poca fundamental do Direito Romano, ou seja, aquela em que as

    instituies jurdicas romanas mais se desenvolveram.Esta poca caracteriza-se pela criao, o rigor, a exactidoe a preciso(cfr. pg. 46

    do manual de Direito Romano introduo, fontes, do prof. Sebastio Cruz).Foi tambm nesta poca que apareceram os grandes juristas romanos, tais como

    LABEO, JULIANO, GAIO, PAULOe ULPIANO, sendo este ltimo considerado o melhor

    da poca clssica.Nesta poca deixou-se de aplicar o direito a um nvel causal e pontual e criaram-se

    princpios de aplicao, com carcter mais ou menos genrico, abstraidos de qualquer casoconcreto.

    A poca clssica pode-se subdividir em trs perodos, o perodo da poca pr-clssica que decorreu entre os anos 130 ac e 30 ac, o perodo da clssica central quedecorreu entre os anos 30 ac e 130, e o perodo da clssica tardiaque decorreu entre os

    anos 130 e 230.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    23/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 23 de 141

    Nesta poca, o Pretortorna-se numa figura ainda mais importante, pois passa a serele quem estipula se existe legitimidade para uma determinada aco e, em caso

    afirmativo, qual o Direito que deve ser aplicado.Osjuristaspassam a ter essecialmente trs funes:

    CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aosparticulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos.

    AGERE, que se traduzia em orientaes dadas aos particulares, no mbito deaces judiciais.

    RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravamsobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados.

    Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levadosao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia.

    poca Ps-clssica( 230 - 530 )Esta poca corresponde ao incio da decadncia do Direito Romano, em que este

    comea a perder a qualidade tcnica e a sua pureza, fruto da influncia directa de outrosdireitos. O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mos doimperador e, como tal, a jurisprudncia perde uma significativa importncia, na medida emque os juristas passam a fazer uma interpretao de acordo com o que o imperadorpretende, surgindo assim a jurisprudncia burocrtica.

    Nesta poca d-se a denominada vulgarizao do Direito Romano, a qual resulta dadenegao dos valores jurdicos da poca clssica, da alterao dos padres clssicos derigor, preciso, perfeio e exactido, e da permeabilidade a instituies exteriores.

    poca Justinianeia( 530 - 565 )Esta a poca do imperador Justiniano e caracteriza-se por ser uma poca em que se

    procurou recuperar os altos padres normativos do Direito da poca clssica.Foi nesta poca que se elaborou o Cdigo Justiniano, compilao de leis que mais

    tarde, no sc. XII, vai dar origem formao do Direito Europeu e, mais tarde ainda, no

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    24/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 24 de 141

    sec. XVI, vai servir de base criao do CORPUS IURIS CIVILIS, que corresponde nadamais nada menos ao prprio cdigo justiniano.

    Esta poca caracteriza-se por uma grande influncia helenista, em que se generalizou,compilou e sistematizou o Direito Romano.

    Todo o trabalho de sistematizao e compilao dos ordenamentos foi elaborado porjuristas, formados fundamentalmente em trs grandes escolas, a escola de Constatinopla,a escola de Beirute e a escola de Damasco.

    Esta poca, apesar de tentar recuperar o Direito Romano da poca clssica, nodeixou de ser uma poca de decadncia, na medida em que apenas se fizeram compilaes

    de leis e cdigos.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    25/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 25 de 141

    Fontes do Direito RomanoH dois tipos de fontes do Direito Romano, asjuscivilee asjushonorarium.

    As fontes juscivile so constitudas pela lei, pelo costume, pelas constituiesimperiais, pelajurisprudnciae pelos senatos consulta.

    As fontes jushonorariumcorrespondem a um tipo de Direito especfico, produto da

    actividade do Pretor romano e tambm da actividade de outros funcionrios romanos e dosdemais magistrados pertencentes s escalas da hierarquia das magistraturas romanas.

    Porm h que ter em ateno que apesar de alguns autores defenderem que o

    juspraetorium uma fonte jushonorarium, tal no correcto, j que o juspraetoriumdiz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade do pretor.

    FontesJuscivile

    Lei das doze tbuas (Pg. 175 a 198 do manual DR de Sebastio Cruz)A lei das doze tbuasfoi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a

    evoluo do Direito Romano.O texto original da lei das doze tbuasno tem qualquer denominao, havendo quem

    diga que a mesma foi escrita em doze tbuas de madeira de carvalho.O conhecimento que se tem da lei das doze tbuasderiva da tradio oral e escrita.Segundo o prof. Espinosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificao parcial dos

    costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.c., portanto na pocaarcaica do Direito Romano, em que a funo dos juristas era a de revelar os costumes.

    Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmao dopoder politico.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    26/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 26 de 141

    Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrcia classe plebeia e tambmda preocupao que a classe patrcia tinha de restringir a aplicao da justia civil e penal.

    Do que se conhece, a lei das doze tbuas foi elaborada por uma comissoconstituda por 10 homens (composta maioritariamente por patrcios e alguns plebeus),

    designados por Decnviros, os quais foram enviados para a Grcia para copiar a lei desolon e tomar conhecimento das instituies gregas.

    A comisso era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo oqual a lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaborao da lei eram os magistradosque compunham a comisso que substituam as magistraturas ordinrias.

    Findo o prazo de um ano, a comisso s conseguiu elaborar dez tbuas, pelo que foicriada uma nova comisso, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, aqual tinha como tarefa a concluso do trabalho no prazo de mais um ano.

    Porm, apesar de nesta nova comisso ter havido um aumento significativo de plebeus,foi proibido o casamento entre estes e a classe patrcia, passando essa proibio a constarnuma das duas tbuas em falta elaboradas.

    Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da leidas doze tbuas, ofacto de durante a sua elaborao se ter criado uma magistratura extraordinria.

    A lei das doze tbuasdesapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incndioque fustigou Roma.

    A lei das doze tbuastinha a seguinte composio:

    Tbua Matria

    I, II e III Cdigo Civil - Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamenterelativas tutela de Direitos familiares e patrimoniais

    IV e V Direito da Famlia Famlia e Matria da tutela, curatela e dasucesso hereditria.VI Matria relativa aos negcios jurdicos

    VII Propriedade e seus limites

    VIII e IX Direito Penal- Matria relativa aos delitos e procedimentos criminais quese caracteriza pela lei de taleo (olho por olho, dente por dente)

    X Direito sagrado

    XI e XII Normas gerais e normas de proibio de casamento entre patrcios e plebeus.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    27/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 27 de 141

    Para os romanos o conceito de lei uma das fontes de criar Direito.Lex=Lei, Leges=Leis, Ius=Direito

    A lei era uma declarao com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitiaa declarao e os seus destinatrios, havendo uma distino entre lei pblicae lei privada.

    Lei pblicaera aquela que provinha dum rgo especfico do poder poltico.Lei privada era uma declarao de vontade, normativa, emitida por algum,

    relativamente a um bem sobre o qual detinha disponibilidade ou propriedade.

    Leges Regiae eram leis votadas nos comcios das crias e que incidiam sobre a

    proposta de um determinado rei.

    At ao perodo da Repblica, eram as Assembleias que tinham o poder legislativo,nomeadamente os comcios e as assembleias da plebe, porm, alm destas assembleias, osmagistrados passaram tambm a poder desencadear o processo legislativo, dando origems leis pblicas.

    Haviam trs tipos de leis pblicas, a Lex Rogata, a Lex Data e a Lex Dicta.

    1 -A Lex Rogataera uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votadanos comcios do povo romano, nomeadamente nos comcios das centrias.

    Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que sedenominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitao, designadamente a Promulgatio, oConsiones, a Rogatio, a Votao, a Aprovao do senadoe a Afixao(pg. 205 a 209 do manual de D.R. do prof. Sebastio Cruz).

    Promulgatioera a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto delei e mandava afixar num local pblico durante trs semanas para que o povotomasse conhecimento.

    Conciones era a fase em que se possibilitava ao cidado a discusso daproposta em praa pblica. Os discursos favorveis designavam-se porsuasiones e os desfavorvis por dissuasiones, podendo os cidados apresentarpropostas de alterao.

    Rogatioera a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e

    apelava orientao divina, solicitando imediatamente depois a aprovao daproposta.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    28/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 28 de 141

    Votaoera a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o votoser favorvel (Uti Rogas), desfavorvel (Antiquoquer dizer que preferiam alei anterior, caso a houvesse), ou nem favorvel nem desfavorvel (Non Liquet)que na prtica significava uma absteno, ou antes, a possibilidade de nodecidir. Caso os votos Non Liquet fossem maioritrios ou influenciassem asvotaes, de modo a evitar uma aprovao, o magistrado proponente tinha afaculdade de pedir a repetio da votao.Inicialmente a votao era feita oralmente, mas depois passou a efectuar-sepor escrito.

    Aprovao pelo Senadoera a fase em que o senado ratificava, posteriori, aaprovao da lei nos comcios, porm como os senadores, que eram patrcios eos chefes polticos de estrutura familiar mais prestigiados (Pater Famlia),constataram que nesta fase no tinham qualquer influncia sobre a discusso dalei, dado que a mesma era discutida e aprovada em momentos anteriores, no ano339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a Lex Publilia Philonis, a quallhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando significativamente a tramitao daLex Rogata, passando a aprovao do senadoa ser efectuada anteriori, isto, a seguir concionese antes da discusso e da votao da lei nos comcios.

    Afixaoera a fase em que se afixava a lei no frum, em tbuas de madeira oude bronze.

    2 A Lex Publica Data era uma lei de natureza pblica que emanava de um

    magistrado no uso de uma autorizao legislativa concedida pelo povo. Esta lei no tem aimportncia da lex rogata.

    3 A Lex Publica Dictaera uma lei que tambm emanava de um magistrado, pormdistingue-se da lex dataporque tem objectivos restritos, dado que se destina, em regra, abens do domnio pblico por parte de particulares (ex: utilizao de uma ponte ou estrada).

    Costume(Pg. 169 a 174 do manual de DR de Sebastio Cruz)O conceito de costume do Direito Romano , na sua gnese, diferente do conceito

    actual de costume (prtica reiterada, com convico de obrigatoriedade).O Direito Romano tem uma base consuetudinria, porm, ao longo de todo o perodo

    histrico em que se consubstanciou o Direito Romano, o conceito de costume no foisempre o mesmo e foi variando.

    Com efeito, o primeiro conceito de costume que surgiu no DR foi o conceito de Usus,caracterstico da poca arcaica, que correspondia ao hbito de fazer, sem qualquer forade obrigatoriedade e, por esse facto, foi muito pouco utilizado.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    29/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 29 de 141

    Outro conceito de costume no DR, bem mais importante, foi os Mores Maiorum, que

    considerado um costume ancestral e para os romanos significava a tradio de umacomprovada moralidade, significava tambm aquilo que era digno, moral, honesto, justo etotalmente aceite por todos os romanos .

    Os mores maiorum, na poca arcaica, eram revelados pelos sacerdotes, dado queeram estes quem interpretavam o Direito.

    O terceiro conceito de costume no DR o Consuetudo, que comeou a revelar-se na

    poca ps-clssica, sendo o conceito que mais prximo est do conceito actual de costume.

    Um aspecto a ter em conta no estudo do costume do DR, tem a ver com a relaoentre o mesmo e o aparecimento da lei das 12 tbuas, isto , saber se esta ter alterado ainfluncia daquele.

    Com efeito, com o aparecimento da lei das 12 tbuas, o Direito Privado e tambm oDireito Pblico passaram a ser predominantemente regulados pela mesma, pelo que os

    mores maiorumperderam parte da sua influncia, passando a ter uma esfera de actuaomais reduzida e limitada apenas ao Direito Pblico.

    Constituies imperiais(Pg. 268 a 274 do manual de DR de Sebastio Cruz)As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas pelo

    Imperador e surgiram com na sequncia da queda da importncia legislativa do senado, oqual passou a aprov-las formal e tacitamente, dando assim uma aparncia legal e de

    transparncia ao processo legislativo do imperador.A partir do sec. III, as constituies imperiais passaram a ter fora de lei e, no sec.

    IV, proliferaram bastante.A lei era elaborada pelo Prncipe ou Imperador, que a levava ao senado, onde a lia e

    solicitava a sua aprovao, sendo a mesma sempre aclamada pelos senadores. Esteprocesso designa-se por Oratio Principis(orao do prncipe).

    Existiam vrios modelos de constituies imperiais, nomeadamente Mandatos,

    Epistolas, Subscries, Oratio Principise, as que mais se destacam:

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    30/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 30 de 141

    as Edictaque eram genricas e abstractas e correspondiam forma maiscomum da produo normativa do imperador.

    as Decreta que eram decises do imperador, de natureza judicial,resultantes da resoluo de questes concretas que lhe eram submetidaspara o efeito. Estas normas eram emitidas por um tribunal especial, nombito dum processo que comeou por ser excepcional e depois setransformou em processo comum, presidido por um juiz, que j no era umparticular, mas um funcionrio do imperador.

    Jurisprudncia(Pg. 280 a 295 do manual de DR de Sebastio Cruz)A jurisprudncia romana corresponde ao que actualmente a doutrina, isto , aopinio de quem estuda o Direito.

    A jurisprudncia romana correspondia tambm a uma tcnica de revelar o Direito,

    atravs dos mores maiorum, tarefa que, inicialmente, era efectuada pelos sacerdotes e,posteriormente, a partir da laicizao(lei das 12 tbuas), pelos jurisprudentes e juristas.

    A jurisprudncia, para os romanos, era considerada como um misto de cincia etcnica, sendo que, enquanto cincia, distinguia o certo do errado, e enquanto tcnica,

    determinava o modo de alcanar a justia.Osjurisprudentestinham essecialmente trs funes:

    CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aosparticulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negcios jurdicos.

    AGERE, que se traduzia em orientaes dadas aos particulares, no mbito deaces judiciais.

    RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravam

    sobre problemas jurdicos que lhes fossem apresentados, quer pelosparticulares, quer pelos magistrados.

    Esta ltima funo era a mais importante porque quando os pareceres eram levadosao conhecimento dos Pretores ou dos Juzes, acabavam por fixar jurisprudncia.

    Porm, inicialmente, os pareceres dos jurisprudentes no eram vinculativos, somentea partir do sec. I que alguns juristas, nomeadamente Ulpianoe Paulo passaram a ter oprevilgio do denominado direito pblico de responder, que se traduzia na faculdade de

    responder com uma autoridade acrescida, isto , todas as respostas que davam tinham aautoridade duma resposta directa ao imperador.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    31/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 31 de 141

    Foi ao abrigo da fora deste instituto jurdico, que os pareceres de certos juristas,caso fossem unnimes, vinculavam os juzes.

    Em 426 com a publicao da lei das citaes, tambm designada por tribunal dosmortos, o imperador estabeleceu que s eram vlidos os pareceres de cinco juristas,nomeadamente Ulpiano, Paulo, Gaio, Papinianoe Modestino.

    Os jurisprudentes eram tendencialmente sacerdotes.

    Senatus Consulta(Pg. 217 a 223 do manual de DR de Sebastio Cruz)Os senatos consultaeram deliberaes do senado relativas a questes que lhe eram

    colocadas pelo poder poltico. O senadoera composto pelos patrcios considerados como osmais prestigiados e vocacionados para a actividade politica.

    Os magistrados poderiam solicitar pareceres ao senado, porm estes no tinhamfora vinculativa.

    Tal como o costume, no DR, o grau de importncia dos senatus consulta, ao longo de

    todo o perodo histrico em que decorreu o Direito Romano, no foi sempre o mesmo.Com efeito, na poca arcaica, o papel do senado, em termos legislativos, era muito

    reduzido e limitado ao aconselhamento na actividade politica, porm, progressivamente, osenado foi aumentando a sua esfera de importncia e passou mesmo a ter funeslegislativas.

    At ao sec. I ac., as deliberaes do senado eram meramente consultivas, porm, apartir dessa poca, passaram a ter carcter vinculativo e vigoravam com fora de lei.

    Todavia, no final do perodo do Principado, o senado comeou a perder a suaimportncia legislativa, situao que se acentuou no perodo do Imprio, no qual se limitoua aprovar as leis elaboradas pelo imperador.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    32/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 32 de 141

    FontesJushonorarium

    EdictumDireito criado pelo Edictum de todo magistrado com poder para tal

    MandatosOrdens ou instrues dadas pelos magistrados aos funcionrios, porm, a certa

    altura, tais ordens ou instrues passaram a ser impessoais e transformaram-se emregulamentos que incidiam em matrias penais e administrativas.

    DecretumResoluo imperativa de um caso concreto colocado ao magistrado.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    33/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 33 de 141

    Direito Pretrio e Honorrio

    O Direito pretriotem a ver com a ideia da qualidade do agente e por isso, poderser considerado como uma espcie inferior do Direito honorrio.O Direito pretrio era o produzido pelo pretor, enquanto que o Direito honorrio era

    o produzido por todas as magistraturas das honras.O pretor comeou por ter uma funo interpretativa das leis, porm, a partir do sec I

    ac, passou tambm a criar Direito, integrando as lacunas existentes no ius civile ecorrigindo as injustias do Direito vigente.

    Com efeito, considera-se que a evoluo da actividade do pretor fez-se em trs

    fases:Uma primeira fase, situada entre o sec. IV ac e meados do sec. III ac, em queo pretor desenvolvia uma actividade meramente interpretativa do Direito.

    Uma segunda fase, situada entre os fins do sec. III ac e o ano de 130 ac, emque o pretor se limitava a dar ou a denegar a aco, perante uma situaoconcreta que lhe era apresentada.

    Uma terceira fase, iniciada no ano de 130 ac., a partir da qual o pretor setorna verdadeiramente num criador de direito.

    O pretor era assim o interprete da lex,mas sobretudo o defensor do ius.

    O pretor, como qualquer outro magistrado, tinha o ius edicendi, isto , a faculdade defazer comunicaes ao povo. Essas comunicaes eram feitas, quer oralmente em voz altaperante as assembleias populares, quer por escrito e afixados no forum, sendo certo que

    quando tinham um carcter programtico, denominavam-se edicta (edictum ouedicto).O edictum ou edicto do pretor era, pois, o programa de aco do pretor, que se

    traduzia numa comunicao para anunciar ao povo as atitudes que a tomar e os actos queiria praticar no exerccio das suas funes.

    Inicialmente, o pretor no estava vinculado s disposies contidas no seu edictum,porm, no ano 67 ac, a lex cornlia de edictis praetorumimps ao mesmo a vinculao aoseu prprio edicto.

    Os edictos podiam serperptua, repentina, translacticioou novum.

    Os edictos perptua ouprimuseram os mais bsicos, elaborados no inicio domandato e continham os critrios e os expedientes que ele iria seguir durante

    esse ano.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    34/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 34 de 141

    Os edictos repentinaeram aqueles que resultavam da funo de imperiumdopretor, eram proferidos em qualquer altura do mandato, para resolversituaes novas surgidas inesperadamente e sem soluo no ius civile e no

    edictum perpetua.Os edictos translacticio eram os que permaneciam iguais dum ano para ooutro, isto , mantinham e transferiam os expedientes dum pretor para opretor seguinte.O edicto novum correspondia criao de expedientes novos, isto , sdisposies que o pretor de determinado ano acrescentava por sua prpriainiciativa.

    A partir do ano 130, o imperador Adrianomandou o jurista Salvius Julianocompilar

    todos os edictosdos pretores num s, que designou por edicto perpetuum, e, aps o fazeraprovar no senado, determinou que todos os pretores lhe obedecessem e seguissem o seuprograma de aco, passando assim, a actividade do pretor, tambm a ser orientada econtrolada pelo poder politico do imperador, perdendo, naturalmente, a criatividadejurdica que at a possua.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    35/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 35 de 141

    Direito Germnico de matriz visigtica(Pags. 193 a 226 do manual dos profs. Albuquerque e pgs. 101 a 145 do manual do prof. Almeida Costa)

    Relativamente ao Direito Germnico de matriz visigtica, importa sobretudo, para onosso estudo, abordar a influncia que o mesmo teve na formao do Direito Portugus eno Direito aplicado e utilizado pelos povos que habitaram o territrio da Pennsula Ibrica.

    Atendendo a um prisma cronolgico, os primeiros povos primitivos que seestabeleceram na Pennsula Ibrica e que tinham alguma organizao jurdica foram,

    entre outros, os Iberos, os Tartssios e os Lusitanos, porm, das suas instituiesjurdicas pouco se sabe.

    Sobrelevam, pela importncia que tiveram na formao do Direito Portugus, alm doDireito Romano, os impropriamente chamados direitos germnicos, dos quais se destacamos de matriz visigtica.

    Foi no decurso do sec V que os povos brbaros se estabeleceram na Pennsula Ibricae portanto, o direito germnico comeou a ser implantado no territrio.

    A base do designado Direito Visigtico era o costume, o que se justificava pelo factodo povo Godo ter uma natureza nmada e portanto no ter necessidade de criar um DireitoPositivado.

    Porm, foi aos Visigodos, povo que dominou a Pennsula Ibrica durante sculos e cujoo imprio apenas terminou com as invases muulmanas, que se ficou a dever alguns dos

    mais famosos monumentos jurdicos, dos quais se destacam: Cdigo de Eurico (Codex Euricianus), obra redigida no ano de 476 por

    Teodorico II, irmo do rei Eurico, sendo considerada uma obra de direito visigticoque corresponde ao Direito Romano Vulgar, j que tem uma grande influncia jurdicade Roma, e, em consequncia disso, as suas normas esto muito longe derepresentarem direito germnico puro.

    Brevirio de Alarico, tambm designado como Lex Romana Visigothorum,promulgado no ano de 506, considerando-se que, em bom rigor, um cdigo, depequenas dimenses, com contedo eminentemente romano, j que se baseava em

    fontes jurdicas romanas, nomeadamente em leges, isto , constituies imperiais(retiradas dos Cdigos de Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano) e iura, isto , nadoutrina de vrios juristas romanos, tais como Gaio, Pauloe Papiniano.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    36/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 36 de 141

    Cdigo de Leovigildo, tambm designado por Codex Revisus, escrito entre osanos de 572 e 586, considerado como sendo uma reviso do primeiro (Cdigo deEurico).

    Cdigo Visigtico, publicado no ano de 654 pelo rei Recesvindo, considerando-seque resultou da aprovao do oitavo concilio de Toledo e que representa o terminusda evoluo jurdica do Direito Visigtico.No ano de 681 este cdigo foi revisto pelo imperador Ervigio (frmula Ervigiana) e,mais tarde, foi elaborada uma outra verso, designada por frmula vulgata,considerada a mais importante porque contem um captulo, designado por TitulusPrimus, que era um verdadeiro tratado de direito pblico, que no existia nas versesanteriores.

    A grande questo que se coloca no estudo do Direito Visigodo, designadamente com asduas primeiras obras supra descritas, tem a ver com a articulao das mesmas, no que serefere ao seu mbito de aplicao e ao seu contedo, com a vivncia de dois povos(Hispano- Romanos eVisigodos) num mesmo espao geogrfico (Pennsula Ibrica), no perodoem que esta era dominada pelo povo visigodo (germnico).

    A questo de saber qual o Direito que tutelava esses povos (hispano-romanos evisigodos) suscita uma grande polmica, que se cinge aplicao dos dois primeiros cdigos

    (Cdigo de Euricoe Brevirio de Alarico), existindo duas teses, a tese da terrotorialidadeea tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa.

    A tese da territorialidade, defendida por Garcia-Gallo, sustenta que para se concluirqual o direito que era aplicvel, tem de se atender ao territrio que os povos habitavam eao povo dominador desse territrio, adiantando que o direito aplicado terianecessariamente de ser o do povo dominador, entenda-se Visigodo, pelo que nunca pode terocorrido a vigncia simultnea dos dois primeiros cdigos, sendo certo que o Brevirio de

    Alaricorevogou o Cdigo de Eurico.

    A tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa, defendida por PauloMera, sustenta que para se concluir qual o direito aplicvel, tem de se atender scaractersticas prprias de cada povo habitante do territrio comum, adiantando que cadapovo diferente era tutelado pelo seu direito de referncia, pelo que o Cdigo de Euricoera aplicado aos visigodos e o Brevirio de Alarico, que no revogou o primeiro, era

    aplicado aos hispano-romanos.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    37/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 37 de 141

    Para pretensamente solucionarem a polmica e sustentarem as suas teses, osdefensores das mesmas adiantam argumentos destinados a explicar alguns factos, a saber:

    1)Constata-se que em nenhum dos cdigos (Cdigo de Euricoe Brevirio deAlarico) se refere algo sobre o seu mbito de aplicao ( Ex Silentio).

    a) Para os territorialistastal facto a prova de que no pode ter havidoa vigncia simultnea dos dois cdigos, porque se tal efectivamentetivesse ocorrido, os mesmos precisariam o seu mbito de aplicao.

    b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com oargumento dos territorialistas porque entendem que o silncio nopode ser considerado como conclusivo e permite qualquer outrainterpretao, designadamente que cada povo regulava-se pelo seudireito de referncia.

    2)O Cdigo de Euricoest profundamente romanizado ( Romanizao)a) Para os territorialistas tal facto precisamente a prova de que esse

    cdigo, que foi o primeiro, se aplicava ao povo hispano-romano.

    b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumentodos territorialistas, porque todos os cdigos visigticos estoromanizados, isto , tm uma grande influncia jurdica romana, almdisso, a influncia jurdica romana no Cdigo de Eurico umaconsequncia natural no povo visigodo..

    3)O Cdigo de Euricotem leis territoriaisa) Para os territorialistas este facto bem revelador que este cdigo

    tambm se aplicava aos hispano-romanosb) Para os personalistas tal facto no revelador do que os territorialistas

    argumentam, porque, segundo eles, no por haver uma percentagemde leis territoriais no Cdigo de Eurico, que se pode dizer que todas asleis do aludido cdigo se aplicavam a todo o territrio e, como tal, aopovo hispano-romano, alm disso, as primeiras leis territoriais doCdigo de Euricodiziam respeito diviso das terras.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    38/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 38 de 141

    4)Na introduo do Brevirio de Alarico, escreve-se que nenhuma fonteromana se pode aplicar.

    a) Para os territorialistas este facto bem revelador de que este cdigorevogava o anterior e, mais do que isso, se aplicava a todo o territrioe, como tal, ao hispano-romanos.

    b) Para os personalistas tal facto no suficientemente revelador do queos territorialistas argumentam, na medida em que entendem que ainterpretao deve ser outra, isto , o que se pretende restringir aaplicao do direito romano e no revogar o Cdigo de Eurico.

    5)O Brevirio de Alaricotem a lei de teudis, referente a custas judiciaisa) Para os territorialistas este facto mais uma prova evidente que s

    vigorou um cdigo de cada vez, pois, como o Cdigo de Eurico eraomisso no que tange s custas judiciais, o Brevirio de Alarico previu asmesmas e revogou o primeiro.

    b) Para os personalistas tal facto no pode ser explicado com o argumentodos territorialistas, porque em matria de custas judiciais a populaovisigoda seguia o costume, por isso, ele no necessitava de estarpositivado no Cdigo de Eurico.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    39/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    40/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    41/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 41 de 141

    Histria do Direito Portugus

    O Direito Portugus quando surgiu tinha como fonte principal o costume, resultantedo cruzamento de influncias dos vrios povos que passaram pela Pennsula Ibrica.

    No que tange periodificao do Direito Portugus, reafirma-se que at fundao danacionalidade utilizam-se critrios tnico-politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade, datadiscutvel, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e,para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus Probatum

    (reconhecimento de Portugal pela Santa S), utilizam-se critrios jurdicos emistos, divididos emdois perodos:

    O perodo do pluralismo jurdico, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta)e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei,o direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direitocannico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito

    muulmano, etc. Este perodo caracteriza-se assim pela inexistncia de um domniodo Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituies, no sepodendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.Os juristas, no perodo pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eramcriadores de Direito.

    O perodo monismo jurdico, que decorre de 1415 at aos nossos dias, caracteriza-se pelo predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcasem centralizar o poder. O perodo monista, por decorrer num perodo de tempo tolongo, subdivide-se em dois perodos:

    Perodo monista formal, situado entre 1415 e 1820, que se caracteriza pela

    estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinaspoliticas, bem como pela permanncia das linhas mestras do direito privado(Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e pelo carcter translatcio dos juristas.

    Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aosnossos dias e se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduoadquirem. A ordem jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito doqual a ordem que prevalece a lei, situao que resulta da constatao de que asordenaes apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser

    substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos cdigos e do carctersistemtico destes.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    42/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 42 de 141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    43/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    44/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 44 de 141

    A Justia e o Direito suprapositivo(Pag. 91 a 134 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

    O direito entendido como justia porque surgiu para a atingir e validar, sendomesmo o seu instrumento fundamental.

    A justia, para ser atingida, necessita de vrios elementos, entre os quais, oelemento volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e,simultaneamente, o elemento de habitualidade, correspondente permanncia dessavontade, que no pode ser espordica.

    No perodo pluralista, imperava uma desigualdade social quer no acesso ao trabalho,quer no acesso a locais, quer ainda no uso de vesturio.

    O direito aplicvel no era igual, pois os nobres eram julgados em tribunaisespecficos e os impostos eram desiguais.

    O objectivo principal do homem medieval da classe do povo era a salvao da alma,da que o conceito de justia se encontrasse tambm limitado por esta ideia.

    A primeira grande questo importante a abordar na justia do perodo pluralista,tem a ver com o conceito de justia particular, que se contrape ao conceito de justiauniversal.

    A justia particular separa-se da justia universal devido s relaes com o mundo,isto , enquanto que a justia universal intra-subjectiva porque diz respeito ao carctere conscincia de cada pessoa, sendo a justia ideal e modelar (sntese de todas asvirtudes), a justia particular inter-subjectva porque diz respeito s relaes dos

    elementos duma comunidade e, portanto, correspondia a uma virtude especifica de cadaum receber aquilo que lhe era devido.Segundo Ulpiano, a justia particular a constante e perptua vontade de dar a

    cada um o que seu, isto , a vontade de cada um em ter o mnimo indispensvel parasatisfazer as suas necessidades bsicas, numa perspectiva de que cada um receba, luz dalei divina, uma recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta recompensa salvao da alma.

    Santo Agostinhodefinia a justia particular como sendo a virtude de dar a cada umo que seu.

    O direito natural que definia o que que cada um de ns necessitava.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    45/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 45 de 141

    Com efeito, na idade mdia, em pleno perodo pluralista, haviam vrias modalidades

    de justia, de acordo com as ideias de vrios pensadores, nomeadamente:o Justia comutativa ou sinalagmtica, que tem a ver com as relaes

    entre iguais e requer um tratamento igual entre os sujeitos dumacomunidade.

    o Justia Distributiva, que tem a ver com a relao da comunidade paracom os seus elementos, baseada no principio da proporcionalidade,devendo a comunidade distribuir os encargos e as recompensas, de

    acordo com a capacidade e a competncia de cada um que a compe.

    o Justia Objectiva, que corresponde a um modelo de conduta, a umaforma de rectido plena e inaltervel.

    o Justia Subjectiva, que fruto directo da natureza humana e, porisso, altervel. Tem a ver com o comportamento padro do prpriosujeito, correspondendo esse comportamento padro ao dum homemmdio, designado como bnus pater famlia, acessvel ao comum dos

    mortais.Relativamente justia subjectiva, lvaro Pais apresentou 5 modalidades,

    nomeadamente:Ltria, justia para com Deus

    Dulia, justia para com os merecedores de honra e considerao

    Obedincia, justia e respeito para com os superiores

    Disciplina, justia e respeito para com os inferiores

    Equidade, justia para com os iguais.As modalidades da justia podem ainda ver-se segundo o critrio das Partidas

    (obra castelhana).Segundo a obra Partidas,a justia divide-se em: justia espiritual (atribuio a

    Deus do que lhe devido pelo Homem), justia poltica (atribuio pela comunidade aosseus membros de um lugar na mesma) e justia contenciosa (aquela que se aplica nospleitos).

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    46/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 46 de 141

    Direito suprapositivoO direito positivo era o direito produzido pelo homem

    O direito suprapositivo resulta de algum que o produz e que est acima do homem.No perodo pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito

    positivo e portanto estavam acima deste eram o Direito Divino e o Direito Natural(concepo teolgica).

    Com efeito, no perodo pluralista (sec. XIII e XIV) no havia uma grandediferena entre o direito natural e o direito divino, porque as fontes dessa altura eramutilizadas arbitrariamente.

    Todavia, alguns autores, dos quais se destacam So Tomas de Aquino e SantoAgostinho, distinguiram o direito natural do direito divino, embora sem grande rigor.

    So tomas de Aquinoera um representante da escolstica medieval e desenvolveua designada teoria tomista da lei eterna, escudada num mtodo de ensino livresco que nopermitia a discrdia, em respeito ao principio da magister dixit (o professor disse e por issono se pode discordar do que vem no livro).

    Com efeito, os secs. XII e XIII, foram muito marcados pelo pensamento de SoTomas de Aquino, cuja construo assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna, daqual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviam de base leihumana:

    1) Lei eterna correspondia razo e vontade de Deus e era a leigovernadora do mundo. No era escrita e tinha a ver com algotranscendente.

    2)Lei natural resulta da participao da lei eterna no homem, que lhepermite distinguir o bem do mal, o que e no devido. O homemnecessitava dum ser superior para o orientar.

    3) Lei divina deriva da participao da lei eterna e corresponde revelaoda palavra de Deus ao homem, atravs da Sagrada Escritura, revelando oque se deve e no deve fazer.

    4) Lei Humanaresulta da confluncia das anteriores leis e para ser boa essaconfluncia tem de ser harmoniosa.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    47/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 47 de 141

    Santo Agostinhodefende uma teoria muito parecida e segue a mesma diviso deleis, embora no fale expressamente na lei humana.

    Santo Agostinhosustenta que a lei natural a lei inscrita no corao dos homens.

    Com efeito, o direito naturalj na poca medeval tinha vrias concepes, dadoque no era e continua a no ser um conceito unvoco, tendo, no entanto, uma ideiaconvergente, a de que algo inerente ao homem.

    O homem um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princpios que lheso anteriores e regem a vivncia em sociedade. Esses princpios correspondem ao direito

    natural.A grande discusso nas concepes do direito natural do perodo pluralista,comeou com a interpretao das verses de Gaioe Ulpiano, defendendo o primeiro que odireito natural era racional, e o segundo que era irracional.

    Apesar de se tender para a verso de Gaio, isto , que o direito natural eraracional, a par dessa discusso surgiu uma nova corrente, com uma dupla concepo, a

    profana (que defendia que o direito natural era a razo que se encontrava no prpriohomem, que fruto da natureza de Deus) e a sacral (que defendia que era no direitonatural que se encontrava a resposta para algum que se revia em Deus).

    No estudo do direito natural e do direito divino h que ter em conta doisprincpios, nomeadamente, oprincipio da imutabilidadee da inderrogabilidade, que tm aver com o grau de valorao dos contedos, sustentando-se que historicamente taiscontedos no sofreram, e no devem admitir alteraes. Porm, na realidade, a evoluohistrica levou a que tanto o direito natural como o direito divino se actualizassem, embora

    os princpios bsicos no tenham sofrido alteraes (direito vida, direito propriedade).

    Sobre esta matria, isto , a evoluo do direito natural e do direito divino, SoTomas de Aquinodefende que:

    O direito naturalassenta em preceitos primrios(auto evidentes, de fcil percepoque no comportam, em momento algum, qualquer possibilidade de alterao por ex: direito vida),

    preceitos secundrios (exigem um esforo de raciocnio, por parte do homem comum, para osperceber, e, como tal, admitem a possibilidade de alterao por ex: usucapio) e preceitos

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    48/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    49/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 49 de 141

    Direito Positivo supra regna (Direito Cannico e Direito Romano)(Pag. 135 a 192 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

    O direito positivo supra regna um direito que se pode designar de direitosupra-estatal, ou seja, um direito que est acima do Estado.

    Os ordenamentos supra-estatais so ordenamentos que se impuseram aos Estados.Existem duas razes para se dizer que um direito supra-estatal: a primeira tem

    a ver com a ideia de ser superior ao Estado, ou seja, ao Rei, e a segunda tem a ver com aideia de no se aplicar a uma s nao.

    Importa, antes de mais, fazer uma breve abordagem ao Direito das Gentes,defendido por alguns autores como sendo tambm um direito supra-estatal, isto , queestava acima da lei do reino.

    O Direito das Gentes (Ius Gentium)regulava as relaes entre os Estados, o quena idade mdia correspondia s vrias comunidades, sendo um direito de base costumeira.

    H quem defenda que este direito foi o embrio do direito internacional pblico es comeou a ter eficcia no renascimento.

    Porm, o estudo do direito positivo supra regna do perodo pluralista, nageneralidade dos autores, incide sobre o Direito Romanoe o Direito Cannico.

    Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior aele, porm, controlava o Direito Cannico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, queera algum vivo e actual.

    De entre os ordenamentos jurdicos supra regnaque se conhecem (Direito Romanoe Direito Cannico), o Direito cannico o que merece maior destaque.

    O Direito Cannicoregulava as relaes da comunidade dos crentes com Deus etambm a orgnica de funcionamento da igreja. As leis de direito cannico designavam-sepor Canones, os quais podiam ser decretos dos pontfices ou estatutos dos conclios(assembleias eclesisticas).

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    50/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 50 de 141

    Fontes do Direito Cannico

    As fontes de direito cannico podem dividir-se segundo os modos de formao(origem e a autoria das normas - fontes essendi) e segundo os modos de revelao (osconhecimentos dos momentos jurdicos de que consta o direito - fontes cognoscendi).

    As fontes em razo do autor (fontes essendi) so a Sagrada Escritura, a Tradio,o Costume, os Cnones, os Decretos, os Decretais, as Concrdias, as Concordatas e aDoutrina.

    As fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi) so um conjunto de

    obras, que adiante se descrevero, que formam o Corpus Iuris Canonici.

    Fontes Essendi

    Sagradas Escriturasabrangem o antigo e o novo testamento, ou seja, correspondem bblia e s

    revelaes dos apstolos sobre a palavra de Deus.No Antigo Testamentoexistiam 3 tipos de normas: as cerimomiais(dizem respeito ao

    culto), asjudiciais (dizem respeito aplicao da justia) e as morais (referem-se aos aspectosticos).

    No Novo Testamento existiam 3 preceitos: o direito divino (expresses directas davontade de Deus), direito divino apostlico (so normas de direito divino que advm da aco dosapstolos) e direito apostlico(so normas ditadas pelos prprios apstolos).

    TradioCorresponde ao conhecimento translaticio, oral ou escrito, que se transmite atravs

    das geraes. A tradio pode ser classificada de trs formas: inhesiva( a que est escritaexplicitamente nas sagradas escrituras), declarativa/interpretativa ( a que est escritaimplicitamente nas sagradas escrituras) e a constitutiva ( a que no est referida nas sagradasescrituras porque apareceu depois).

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    51/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 51 de 141

    CostumeCorresponde aos usos prprios da comunidade eclesistica, acompanhados da

    convico de obrigatoriedade.O costume cannico, para ser considerado como tal, tinha de ser antigo (ter pelo

    menos 10 ou 20 anos), racional econsensual.O costume foi uma fonte de direito cannico muito importante porque preencheu

    algumas lacunas legais desse direito.

    Cnones

    Pode-se considerar os Cnones,num sentido amplo, como qualquer regra ou normajurdica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurdica ou cannica, e, num sentidoainda mais restrito, como normas que resultam dos conclios (assembleias elesisticas,reunies do clero).

    H quem considere que os Cnones no constituem fonte de direito cannico.

    Decretos eDecretaisSegundo Graciano, como nem sempre os conclios estavam de acordo com o Papa, os

    decretos (decreta) eram actos do Papa para formalizar a oposio aos estatutosconciliares, quando estes no eram coincidentes com as suas ideias.

    Graciano na obra Glosa ao Decretum Gratiani distingue decretos de decretais,alegando que os primeiros so normas que o Papa determina por conselho dos cardeais semque qualquer questo lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares

    discordantes, enquanto que os segundos (decretais) so normas que o Papa determina

    sozinho ou com os cardeais para uma questo que lhe tenha sido colocada, destinada generalidade dos fieis (Decretal Geral), ou a um circulo limitado de fieis (Decretal Especial).

    Concrdias eConcordatasAs concordias distinguem-se das concordatas porque as primeiras so acordos

    celebrados entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as segundas so acordos entre oRei e a Santa S, representada pelo Papa, ou seja, acordos de carcter internacional, que

    tinham como objectivo principal, o de estabelecer os direitos e as obrigaes de cada umadas partes envolvidas.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    52/141

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    53/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 53 de 141

    Fontes CognoscendiO direito cannico tem vrias coleces divididas em direito velhoe em direito novo.

    O direito velho (sc. VI) composto pelas seguintes obras:

    Colectnea de Dionsio e exiguo(colectnea de Cnones e Decretais do sec VI)

    Coleco Hispana(conjunto de leis elaboradas entre o sec VI e VII)

    O direito novo composto pelas seguintes obras:

    a) Decretum de Graciano ou Concordia Discordantium CanonumDecreto do papa Graciano, datado de 1140, que procurou harmonizar os textos e

    normas discordantes at a existentes e constituiu o inicio duma nova fase dodireito cannico (ius novum).

    b) Decretais de Gregrio IXObra datada de 1234, dividida em 5 livros compostos pelos decretos pontifciosdo sc. XII e XIII que foram reunidos pelo pontifcio de Gregrio IX.

    c) O SextoLivro assim designado por ter sido o sexto livro de decretais, posteriores ao anode 1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifcio VIII.

    d) ClementinasObra datada do ano de 1313, que contem os decretais reunidos no pontificado dopapa Clemente V, tambm designada pelo Stimo Livro dos Decretais.

    e) Extravagantes e Extravagantes ComunsAs primeiras integram as duas coleces de decretos realizadas pelo papa JooXXII, e as segundas renem decretais posteriores a 1313.

    No sec. XVI, todas estas obras foram integradas, por Dionisio Godofredo, numa

    nica obra que designou poro CORPUS IURIS CANONICI.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    54/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 54 de 141

    Aplicao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica

    A penetrao do direito cannicona Pennsula Ibrica foi to acentuado que na Criade Coimbra de 1211 as leis cannicas passaram a prevalecer s do Rei.

    Com efeito, o direito cannico foi, at ao sec. XIII, muito importante noordenamento do direito portugus. S no sec. XIV que passou a ser um direitosubsidirio, concorrendo, nesta nova posio, com o direito romano.

    Assim, na Idade Mdia, os tribunais eclesisticosjulgavam segundo dois critrios: emfuno da matria (caso esta fosse de carcter espiritual, como exemplo o casamento e as sucesses),e/ou em funo da pessoa (j que se entendia que certas pessoas, pelo seu especial estatuto, deveriamser julgados nesses tribunais, casos do clero, estudantes, docentes universitrios, rfos e vivas).

    Importa, nesta sede, introduzir o conceito de privilgio do foro, que se traduzia noprivilgio que os membros do clero tinham de ser julgados unicamente nos tribunaiseclesisticos. Porm, este privilgio no poderia ser usado em caso de ofensa ao Rei, deusucapio e usura.

    A partir do sc. XIV, como j referido, aplicava-se o direito da ptria e, como odireito subsidirio (caso de lacunas no direito nacional), o direito romano ou o direitocannico, consoante a natureza da matria. Se fosse matria de natureza material outemporal aplicava-se o direito romano. Se fosse matria de natureza espiritual outemporal de pecado aplicava-se o direito cannico.

    Passada a poca da reconquista, os Reis organizaram o poder politico, chamando a si,

    progressivamente, o exerccio do poder legislativo com o propsito de diminuir a influnciado direito cannico.

    Restries ao direito cannico Beneplcito Rgio

    criado por D. Pedro I, instituindo que as regras apostlicas s seriam publicadas sefossem aprovadas pelo Rei. Face contestao do clero, D. Pedro I iludiu-os,argumentando que beneplcito rgio se destinava a garantir a autenticidade dos textos

    cannicos e a evitar a entrada de letras apostlicas falsas.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    55/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 55 de 141

    Anti-clericalismo da populaoOs clrigos abusavam de certas situaes, atravs de coaco exercida sobre

    doentes terminais, para obter os bens destes. Doutrinas Herticas

    Doutrina Franciscana, que professava a pobreza e lutando contra oenriquecimento da igreja custa da populao

    Averroismo, que professava uma heresia radical, que defendia que toda ahumanidade tinha sido enganada pelos Deuses.

    Abolio do juramento dos contratos; Criao de leis que obrigavam os clrigos a responder nos tribunais civis

    em matria criminal.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    56/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 56 de 141

    Direito Legislado Ius Regni(Pag. 193 a 226 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

    O direito legislado aquele que produto da vontade humana e est positivado, isto, escrito.

    O direito legislado o direito elaborado pelo poder poltico, e situa-se nos sculosXI, XII e XIII.

    Importa ento fazer uma abordagem ao que era a lei no perodo pluralista.

    Com efeito, no perodo pluralista, o conhecimento da lei era efectuado oralmentepelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos, sendoque a frequncia das leituras tinha a ver com a importncia da lei.

    Mais tarde, no sec XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler-mor do reino quecatalogasse e arquivasse as leis nos livros da chancelaria rgia.

    Quanto interpretao da lei, imperava a interpretao autntica, ou seja, efectuadapelo prprio rei.

    Em regra, a lei no era retroactiva, porm existem muitos exemplos de aplicaoretroactiva das leis no perodo pluralista.

    Quanto aplicao da lei no espao, h a considerar que no perodo pluralista, a lei

    era essencialmente local.

    Inicialmente, a lei boa tinha de estar em conformidade com o direito natural e odireito divino. O monarca comeou por no afrontar o direito cannico e a colocar, nocorpo da lei, regras consuetudinrias.

    Antes da fundao da nacionalidade, vigoravam as leis contidas no Cdigo Visigtico eas Leis de Leo, Coiana e Oviedo, surgidas das assembleias de Leo (1017), de Coiana(1050) e de Oviedo (1115), as quais se classificavam em crias e conclios.

  • 8/12/2019 Apontamentos de HDPortg

    57/141

    Docentes: Teresa Morais ( Regente da disciplina )Miriam Afonso ( aulas tericas ) Ano Lectivo: 2004/2005Manuel Freitas ( aulas prticas ) Histria do Direito Portugus

    Elaborado por:Amndio Monteiro Licenciatura em Direito ( 1 Ano) Pg. 57 de 141

    Nas crias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matrias de naturezacivil, determinando as sanes que delas provinham.

    Nos conclios os elementos presentes eram eclesisticos e as matrias tratadas eramde natureza eclesistica, sendo as sanes espirituais.

    Da que se diga Cria de Leoe Conclios de Coiana e de Oviedo.Esta ltima no se discute a sua aplicao em Portugal porque foram juradas por D

    Teresa e D. Afonso Henriques.A maior parte da doutrina defende que o Cdigo Visigticose aplicou em Portugal at

    ao sec. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no reinado de D. Diniz, quando foi

    sendo gradualmente substitudo por um ordenamento considerado mais completo eperfeito, nomeadamente o direito romano justinianeu.

    As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicao no direitoportugus so:

    Flores del Derechotratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmentedesignada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda.

    Tempo dos Preitos ouNove Tempos do JuzoObra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Ju