CONCEITO MATERIAL DE CRIME

No conceito material de crime surge-nos a pergunta do que deve ser considerado crime.

A necessidade de um conceito material decorre, desde logo, do art.º 18.º n.º 2 e art.º 27.º da CRP.

Porque é que a pergunta é necessária, o que é que nos impõe a necessidade de encontrar um conceito material de crime? A necessidade de encontrar algumas condutas, determinadas características que as tornam particularmente desvaliosas e portanto susceptíveis de serem condenadas pelo direito penal.

Resulta, em primeiro lugar da CRP, porque de diferentes preceitos da CRP se retira essa ideia de necessidade de sancionar os comportamentos mais graves (art.º 27.ºCRP).

O direito fundamental de que estamos aqui a falar, através da intervenção do direito penal é o do art.º 27.º da CRP, a liberdade.

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O primeiro factor que permite definir materialmente um crime é o facto de o comportamento ser susceptível de ofender gravemente um bem jurídico fundamental quer seja lesar efectivamente, quer seja a possibilidade de colocar em perigo o bem jurídico fundamental.

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O problema é determinar o que é um bem jurídico fundamental.

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CONCEITO DE BEM JURIDICO FUNDAMENTAL: É uma realidade que pode ter natureza tripla: (bem) coisa; valor; finalidade, tem é de ser útil a uma de duas coisas, ao desenvolvimento da personalidade de cada pessoa ou á manutenção da própria existência de coesão social.

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Retendo a definição do professor Figueiredo Dias não anda muito longe disso: “O direito penal só deve intervir onde se verifiquem lesões insuperáveis da condição social ao livre desenvolvimento e realização da personalidade de cada homem ou da própria sociedade”.

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Alguns autores tendem a responder a esta questão com a CRP, como critério que pode esclarecer dúvidas acerca do facto de uma determinada realidade dever ser ou não elevada á categoria de bem jurídico fundamental.

Os bens jurídicos que a CRP refere, tais com direitos, liberdades e garantias, são sem dúvida, nessa perspectiva bens jurídicos fundamentais.

A CRP é o instrumento prático através do qual nós passamos de um conceito abstracto de bem jurídico para a decisão concreta sobre se um determinado bem jurídico é ou não fundamental.

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Não basta a demonstração de que o comportamento é lesivo de bens jurídicos fundamentais, para que seja legítima a intervenção do Estado, criminalizando esse comportamento.

(Imaginem que o legislador queria criminalizar a condução sem cinto de segurança ou a condução acima de 90 km/h, porque estes comportamentos são perigosos para um bem jurídico fundamenta, a vida e a integridade física das pessoas. Então transformar-se-ia o código da estrada em Código penal.

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O Dto. penal é apenas um instrumento de tutela subsidiária de bens jurídicos fundamentais, só se aplica se não houver outro meio , menos gravoso e igualmente eficaz, para aplicar.

FIM DAS PENAS

Existe a necessidade de encintar ama determinada razão para os fins das penas, por causa do artº18 nº2 da CRP.

Aqui teremos de pensar que finalidade positiva realiza a pena de prisão?

Ora, se pensarmos na pena de prisão, a sua execução traduz-se na restrição da liberdade que é um bem jurídico fundamental (art. 27º da CRP) por força do art.º 18 nº 2 CRP, diz-nos que o Estado só está legitimado para restringir um direito fundamental, na medida em que demonstra a necessidade de prescrição da pena principal, na perspectiva da salvaguarda de interesses fundamentais.

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A pena de prisão, enquanto reacção á prática do crime, só se justifica numa perspectiva constitucional, se se conseguir demonstrar que essa restrição da liberdade é necessária para salvaguardar outros direitos fundamentais.

A questão do fim das penas é discutida em relação á pena de prisão.

→Se nós não conseguirmos demonstrar que a pena é um bem, que não é apenas a restrição da liberdade, que é necessária para salvaguardar outros direitos fundamentais, não é legítima a pena de prisão, porque é inconstitucional (art.º 18.º nº 2 da CRP).

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Há teorias que vêem na aplicação da pena de prisão um valor positivo, uma mais-valia.

Essas teorias, historicamente, podem ser agrupadas em teorias de 2 grandes grupos:

TEORIAS ABSOLUTAS: Normalmente são as teorias da retribuição.

↗ Especial

TEORIAS RELATIVAS: Teorias da prevenção ↗ negativo

↘ GERAL

↘positivo

TEORIAS ABSOLUTAS RETRIBUTIVAS, são absolutas porque conseguem justificar a aplicação da pena de prisão apenas em função daquilo que aconteceu, de ter sido praticado culposamente um crime.

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A ideia “olho por olho, dente por dente” não é legitima nos termos do artigo 18.º n.º 2 da CRP, porque as penas de retribuição têm que ser justificadas de outra forma.

Parte-se do princípio de que o crime provoca danos em três níveis: na vitima, na sociedade e no próprio criminoso.

O ponto de partida nesta teoria é que o facto de existir crime, provoca um dano (normalmente entendido como a diminuição de um bem jurídico).

A aplicação da pena de prisão consegue reparar, pelo menos na sociedade e no criminoso, em alguma medida o dano.

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A teoria retributiva trás associada uma ideia de justiça inerente, mas as modernas concepções procuram demonstrar também que o simples facto de punir aquele que cometeu o crime, é repor a força da norma e isto em si é um valor, um bem, que pode ser alcançado através da pena.

O mais importante é a afirmação de que o crime provoca um dano no próprio criminoso, chama-se dano de culpa.

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De que forma é que a aplicação da pena de prisão repara este dano criminoso?

→ Ele coloca-se à disposição da sociedade para que ela posa declarar o que é adequado para o punir.

AS TEORIAS RELATIVAS PREVENTIVAS

Justificam a aplicação da pena de prisão na tentativa de evitar que o comportamento se repita a razão tem mais a ver com aquilo que se pretende prevenir que aconteça no futuro, do que com aquilo que aconteceu no passado,

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A teoria de prevenção integra uma forma especial no qual se baseia na reintegração e correcção do criminoso, na intimidação e no afastamento deste do contacto com bens jurídicos; e uma forma geral refere que a pena visa evitar, em geral, a pratica do crime

Para esta teoria pode ressociabilizar-se, corrigir-se o agente, a pena pode ser um instrumento adequado para repor nu agente os valores dominantes na sociedade, corrigir a deficientes dos valores revelados pelo comportamento

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Mas nem todas as penas são dessacralizáveis, integráveis nos valores dominantes, mas podem ser intimidáveis

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Mas há depois aquelas que não são nem ressocializáveis, corrigíveis nem intimidáveis.

ESPECIAL

Em relação a estas a pena de prisão pode ser justificada através de subtracção dos locais onde praticaram tal crime e retirando-os do contacto com os bens jurídicos que podiam lesar .

1ª CRITICA: A ideia de prevenção especial é de que , se o pressuposto é a ressocialização, a experiência demonstra-nos o contrario, a prisão está muito mais próxima de uma escola do crime do que uma escola de valores. É a própria sociedade que estigmatiza aqueles que cumpriram pena e prisão

Não se pode continuar a dizer (art. 40º e 43ºdo CP) que a aplicação das penas visa a reintegração do agente na sociedade.

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Sempre que se vê referida a prevenção especial no CP, está ligada a esta característica da reitegração/ressocialização, e por isso não se pode dizer que esta finalidade é apenas uma das hipóteses, que caso não seja possível, se possa à intimidação ou ao afastamento do contacto com os bens jurídicos

↓ Estamos é a criticar o sistema da execução das penas e não a ideia de prevenção especial como finalidade, porque uma das coisas que justifica na CRP esta privação de liberdade, é precisamente, a tal ressocialização.

Para que isto conduza a uma alteração do sistema de execução de penas, logo, isto não significa que esta finalidade positiva seja abandonada

2ª CRITICA: Esta teoria não consegue por um limite á pena em relação aqueles que não fossem nem reintegráveis nem intimidáveis, deviam então ser subtraídos do contacto com a sociedade, mas até quando? Não nos dá o limite.

GERAL: Na parte geral desta teoria a pena visa dissuadir que a generalidade das pessoas pratiquem crimes.

Teoria da prevenção geral negativa :

Dissuadem-se as outras pessoas intimidando, ameaçando, a pena e prisão tem estes efeitos sobre a generalidade das pessoas e conseguir-se-ia assim, que não praticassem crimes, mas parte de um principio que não é muito correcto porque dá a ideia de que somos todos criminosos potenciais, e só não cometemos crimes porque temos medo de ir presos

↓Teoria da prevenção geral positivaA pena dissuade genericamente a pratica de crimes porque repõe nas pessoas a confiança no sistema de normas, a validade do Dto.

1ª CRITICA: Não funciona, por exemplo, nos Estados Unidos, onde há pena de morte, é onde existe mais homicídios, logo a pena supostamente mais dissuasora não surte esse efeito.

Agora temos de ver, em que medida é que o nosso CP recebe cada uma destas teorias dos fins das penas (CP Art. 40ºe Art. 93º e o artigo 71º)

Concorrem para a resolução da questão de saber, de entre todas as teorias dos fins das penas, quais é que o nosso CP recebe como teoria subjacente.

Art 40 CP O nosso CP parece afastar expressamente a teoria retributiva. A pena não visa reparar os danos de culpa, nem visa retribuir a culpa. ↓Contudo à quem entenda que ao contrario do que pareça, não pode deixar de se considerar que mesmo à luz do DTO positivo português, a pena também visa retribuir a culpa

Art. 40º n1 Refere que as penas e as medidas de segurança visam a protecção do bem jurídico, está a referir-se à prevenção geral quando se refere à integração do agente na sociedade, está a referir-se à prevenção especial

Art. 40 n 2 refere que a culpa serve não uma finalidade da pena mas apenas para limitar a medida da pena, serve exclusivamente para definir o circuito mínimo possível da medida da pena, a pena não existe para parar existe para prevenir novos crimes .

Previnem-se novos crimes, através da pena na medida da culpa ai o agente, não se pode prevenir para alem ao que seja a sua culpa concreta revelada na pratica do facto.

Há um artigo do professor Sousa Brito em que este procura demonstrar que mesmo depois do art. 40º, a pena também visa retribuir a culpa, com fundamento do artigo 71º, n1CP que ao contrário do art. 40º coloca lado a lado, a culpa e a prevenção.

Mas, este argumento não é decisivo, porque o artigo 71º diz que na definição da pena concreta, devemos atender à função da culpa e isso não faz com que se retire um argumento decisivo no sentido de que a pena visa retribuir a culpa. Ele apenas diz que se tem atender à culpa e isso também o diz o art. 40º n2 CP

A questão não é fechada

Princípios do direito Penal:

PRINCIPIO DA LEGALIDADE= Nullum crimen, nulla prenna,sine lego ( art 29 CRP)

Não há crime, nem pena, sem lei

Todo o sentido fundamental do princípio da legalidade é garantistico, tem por objectivo a defesa o arguido contra eventuais abusos

A lei só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revela absolutamente imprescindível para acautelar outros direitos tão fundamentais

O princípio da legalidade divide-se em 4 sub princípios:

Prévia

Stricta

Certa

Scripta (escrita)

Assim podemos dizer que: (não pode haver crime sem lei)

Não pode haver crime sem lei (scripta)

A lei que define crime tem de ser uma lei precisa (certa)

Proíbe-se a retroactividade da lei penal (previa) art. 29º Nº.1

Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais (stricta) incriminadoras

1 - Não há crime, nem pena sem letra prévia: Condiciona a aplicação da lei no tempo das leis penais, faz-se em termos substancialmente diferentes, das do art. 12º CC

2 - Não há crime, nem pena sem lei escrita:Influencia o problema das fontes de Dto. Penal, para que se possa falar em crime este terá de estar previsto no Dto. Penal

3 - Não há crime, nem pena sem lei estrita:Condiciona o problema da interpretação e integração das normas penais, são limites diferentes daqueles que resultam do art. 9º CC

4 - Não há crime, nem pena sem lei certa:

É o problema da tipicidade em sentido restrito condiciona o problema da formulação da lei penal, dirige-se ao legislador, este está sujeito a regras muito mais exigentes. O legislador não pode descrever a conduta com preceitos gerais e indeterminados.

É necessário ter em atenção ao sub princípio da lei prévia (não há crime, nem pena sem lei previa).

Em matéria de aplicação retroactiva das leis penais desfavoráveis ao arguido.Leis penais posteriores ao facto, favoráveis ao arguido, são obrigatoriamente aplicáveis retroactivamente.Estes são dois princípios com natureza constitucional, vinculativos ao legislador ordinário.

(art. 29º nº.4) Estudemos o art.2º nº.2 e nº.4 do CP

Art.2º Nº.2: cabem as hipóteses em que a lei nova descriminaliza o facto. A consequência é a de que, se ainda não foi julgado, o processo é arquivado, se já foi julgado e está preso tem de ser libertado.

Art.2º nº.4: cabem as hipóteses em que o facto, continuando a ser crime é concretamente, menos punitiva. A nova lei aplica-se apenas aos aos casos que ainda não tenha sido objecto transitada em julgado.

Interpretação da lei Penal:

Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos:

1- Normas incriminadoras

2- Normas favoráveis

1-Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. São aquelas normas que de alguma forma contêm a criação de crimes, ou que contêm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punição.

2-Norma favoráveis são aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurídico-penal do agente, ou atenuá-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punição.

1 - Normas penais incriminadoras:

Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o principio da legalidade na sua decorrência “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta” ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; é admissível a interpretação restritiva; proíbe-se a aplicação analógica no âmbito das normas penais incriminadoras

2 – Normas penais favoráveis

Proíbe-se a interpretação restritiva de normas penais favoráveis, admite-se a interpretação extensiva relativamente ao problema da analogia.

SUMA:

A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Só é possível, no âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata.

Admite a interpretação restrita

Afirma-se que não é possível integrar lacunas por analogia. O juiz pura e simplesmente julga absolvendo.

Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites

Não se aceita que se faça uma interpretação interpretativa restritiva de normas penais favoráveis, isto porque, a ser possível diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.

QUANTO Á ANALOGIA:

Existem várias posições:

Teresa Beleza admite a integração de lacunas no âmbito das normas penais favoráveis.

Outros Outra posição é a de que se admite por principio a integração de lacunas por analogia no âmbito das normas penais favoráveis desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição dos terceiros, por ele ter de suportar na sua espera jurídicos efeitos lesivos ou por ter auto limitado o seu acto de defesa.

Leis penais em branco

É uma norma que contêm uma sanção p/um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram expressos na lei mas sim noutras normas de categoria hierarquicamente igual ou interior à norma penal em branco.Entendemos por lei penal em branco tanto as normas que remetem a definição dos seus pressupostos de aplicação p/uma fonte normativa de valor hierarquicamente inferior à lei da ASS da Rep., como aquelas que apenas remetem p/uma norma complementar de valor inferior á lei, a concretização técnica dos seus conceitos.As primeiras são chamadas leis penais absolutamente em branco, às segundas são chamadas de leis parcialmente em branco.

(ex: parcialmente em branco (art.275º nº.1 e 276º CP))

(ex: absolutamente em branco (art.277º nº.1 alínea a) e b))Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais p/ consistirem numa violação de uma decorrência do princípio da legalidade que é a existência de lei penal expressa, mais concretamente a existência de lei penal certa.Contudo a doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade nas normas penais em branco desde que sejam respeitados determinados limites

As normas penais em branco só não respeitarão a exigência de precisão da lei imposta pelo princípio da legalidade se elas não contiverem uma referência expressa e clara de conteúdo da proibição que permite estabelecer a conexão entre o crime e a pena.

Em suma as normas penais em branco têm que conter em si os pressupostos mínimos de punibilidade e de punição, ou seja que digam quem são os destinatários e em que posição é que se encontram e que contenham a respectiva sanção, desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurídicos fundamentais através desta técnica.

FONTES DO DTO. PENAL

a) A lei (escrita)Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena sihe lege scripta “ (art.165º CRP)

b)Costume Como fonte de incriminação não é admissível em Dto. Penal, de contrario violaria

o disposto no art. 1º do CP, e arts.29º e 165º nº.1 CRP, nomeadamente estaria a violar o princípio de representatividade politica e da reserva da lei formal.

No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua intervenção resulte benéfica p/o agente, ou seja, quando o costume se venha traduzir no âmbito de uma norma favorável, isto é, quando o costume de alguma norma venha atenuar ou então excluir a responsabilidade criminal do agente

c) Jurisprudência Não é fonte imediata do Dto., mas sim fonte imediata. Corresponde ao conjunto

das opiniões dos eminentes penalistas.

Reconduz-se á aplicação da lei ao caso concreto. Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem por decisões anterior

d) Doutrina Não é fonte imediata do Dto., mas sim fonte imediata. Corresponde ao conjunto

das opiniões dos eminentes penalistas.

e) Fontes do Dto. Internacional – Tratados

São fontes do Dto. Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovação, ratificação, eles entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.

f) Aplicação da lei no tempo

Não há crime sem uma lei anterior ao momento da prática do facto que declare esse comportamento como crime e estabeleça p/ele a correspondente sanção.Em direito penal origina portanto a lei do movimento da prática do facto. Mas a aplicação externa ou exacerbada deste princípio poderia levar a situações injustas, donde o princípio geral em matéria penal é a de que as leis penais mais favoráveis aplicam-se sempre retroactivamente.1º. Os factos são julgados à luz da lei que o vigora no momento da prática do facto.

2º. Se a lei posterior for desfavorável ao arguido nunca se aplica. Existe um ultra actividade da lei penal, porque se aplica sempre a lei mais favorável ao arguido. Isto sucede porque o

agente criminoso não pode ser punido por uma pena superior àquela que ele esperava contar (art. 29º nº.4 do CRP (Principio da segurança jurídica)

3º. Se estivermos perante um crime continuado ou permanente, que se inicia na lei anterior e acabe na vigência da lei nova, os factos são julgados perante e lei em vigor (se os pressupostos tiverem acontecido na vigência dessa lei). (aqui falamos na necessidade da pena se o legislador mudou a lei era porque achava necessária criminalizar tal acto ou descriminalizá-lo).

4º. Se estivermos perante uma lei intermédia esta só deverá ser aplicada se tiver conteúdo mais favorável ao arguido, devido ao princípio da igualdade (art.2º nº.2)

5º. Lei Temporária São as leis que marcam à partida (art.2º nº.3) o seu prazo de vigência, são as normas que se destinam a vigorar durante um determinado período de tempo prefixado Para o Prof. Taipas de Carvalho só é lei temporária se se verificar 2 pressupostos:

»»» Press material: que lei delimite que a própria lei e temporária

»»» Press formal: a lei terá de dizer o tempo de vigência

Contudo, para o Prof. Figueiredo Dias só é necessário verificar-se o pressuposto material.Põe-se o problema do art.2º nº.3 ser inconstitucional. Não será inconstitucional porque aqui o que sobressai é a necessidade da pena. A caducidade da pena verifica-se quando o facto em si não seja verificado do mesmo modo quando a lei estava em vigor.

6º. Problema da lei revogatória ser inconstitucional e a própria ser mais favorável.Há quem diga neste caso que a lei sendo inconstitucional não pode ser aplicada mesmo que seja mais favorável.Quando ocorre um facto no momento em que a nova lei é inconstitucional, como se deve fazer?

Pensa-se que não se pode aplicar a anterior porque no momento em que o autor fez o pacto não contava c/ aquela lei mas sim c/a lei inconstitucional.

Resolve-se desta forma: o autor não é julgado pela lei inconstitucional e também não é julgado pela pena anterior. Aqui, neste caso se o autor não pode contar c/a lei anterior mais gravosa exclui-se a culpa ao autor pois quando este agiu, pensou que se aplicaria a lei nova (que foi dada como inconstitucional.

DISPOSIÇÃO DO DIREITO TRANSITÓRIO

Quando uma lei revogatória despenaliza certo acto e que tipifica tal acto, será necessário que esta lei tenha uma indicação do Dto. Transitório, ou seja uma indicação sobre a sua aplicação da lei no tempo.

Terá de ter uma disposição que diga em que casos são que a lei é retroactiva (decisão do Supremo Tribunal).Esta disposição derroga o art.2º do Dec-lei 433/82. Contudo, só com a autorização da ASS. República é que a lei de disposição pode derrogar o art. 2º da lei 433/82.Esta lei não é considerada válida se não existir esta autorização da ASS. Rep.

Contudo nos trabalhos preparatórios realizados para a construção da lei, há quem entenda que não será necessário que seja expressa a revogação.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO

1º. Primeiramente ir ao art.4º (Principio da Territorialidade).

Os dois pressupostos referem quem é competente para julgar.

2º. Lugar e pratica do facto (art.7º) - (Principio do ubiquidade)

Aqui para sabermos se o facto ocorreu em Portugal é preciso que ocorra uma de três coisas 1º ACÇÂO

2º. RESULTADO TIPICO

3º. RESULTADO NÃO COMPREENDIDO NO TIPO Prevenção que o legislador utiliza para não ocorrer qualquer crime (para que não se viole o bem jurídico protegido – ex:art.292º)

Quando fazemos e verificamos se estamos a falar de actos preparatórios ou de execução.

Quando refere “o facto considera-se praticado tanto no lugar em que total ou parcialmente “ falamos de execução do acto e não de actos preparatórios.Aqui surge-nos a Teoria da ubiquidade:Esta visa abranger os delitos á distância, pois verifica-se que o facto considera-se praticado tanto no lugar da acção, como no lugar onde se deu o resultado, daí surgir a ubiquidade.O art.7º CP é importante se considerar que a conduta ou o resultado típico tiveram lugar em Portugal, então pode-se considerar que o facto ocorreu em Portugal e aí poder-se aplicar a lei portuguesa p/força do art.4º CP e que consagra o princípio da Territorialidade.

Art.5º Quando verificados o facto fora do território nacional a lei penal portuguesa é ainda competente uma vez em sede de art. 5º vai-se analisar caso a caso:

-Se estamos perante a alínea a)– protecção dos interesses nacionais

-Se estamos perante a alínea b) --afloramento, princípio da universalidade

-Se estamos perante a alínea c) – princípio da nacionalidade activa ou passiva – e verificar se estão reunidas cumulativamente essas 3 condições previstas e se existem ou não restrições à aplicabilidade da lei portuguesa.

-Se estamos perante a alínea d) – contra bens jurídicos individuais portugueses (cidadãos portuguesas)

-Se estamos perante a alínea e) – quando ocorra situações de fraude

4º -art. 6º Nº.2 - Juiz tem de tem de ter em causa a moldura penal no estrangeiro para verificar se esta lei é mais favorável para o agente. Se for mais favorável do que a portuguesa aplica-se a lei estrangeira.

5º - Ter em atenção o art.6º nº.3 no qual refere que este art.6º nº.2 não se aplicará quando estivermos perante a alínea a) e d). Pois há um acordo pacífico que os casos esclarecidos na alínea d) não se aplicam, isto para que não haja incompatibilidade de normas.

CONCURSO LEGAL OU APARENTE DE NORMAS

Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou concurso de infracções, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infracções. As quais podem produzir o procedimento de vários crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez.

A teoria do concurso permite extinguir os casos nos quais as normas requerem uma aplicação conjunta, das situações em que o conteúdo da conduta é associado por uma única norma.

CONCURSO EFECTIVO

OU

CONCURSO DE CRIMES·Constitui a situação em que o agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas as infracções praticadas.

CONCURSO APARANTE

OU

CONCURSO DE NORMAS· Uma vez que a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crimes afasta a aplicação de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos.

Em rigor não se pode falar em concurso de crimes, mas tão só em concurso de normas

A Relação de concursos aparente consagra-se por conexão de subordinação e hierarquicamente, podendo identificar-se essencialmente 3 tipos de relações:

1) RELAÇÃO DE ESPECIALIDADE

Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, não a contradizendo contudo.

Neste sentido, vê-se que por força de uma relação de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada, como norma que contenha a moldura penal mais baixa.

2) RELAÇÂO DE SUBSIDIARIEDADE

Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não aplicabilidade de outra norma, só se aplicando a norma subsidiária quando a outra não se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe é subsidiária.

3) RELAÇÃO DE CONSUNÇÃO

Quando um certo tipo legal de crime faça parte não por definição do código, mas por uma forma característica, a realização de outros tipos de crime, ou seja, quando tem uma definição típica suficientemente ampla que abrange os elementos da descrição típica da outra norma (matar à paulada).

A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos, sendo possível identificar em cada tipo legal o ratio da conduta descrita.

A relação da consunção acaba por colocar em conexão os valores protegidos pelas normas criminais. Não deve confundir-se c/a relação de especialidade, pois ao contrário do que se verifica naquela relação do concurso de normas, a norma prevalecente não tem necessariamente de conter na sua previsão todos os elementos típicos da norma que derroga.

TEORIA DA INFRACÇÃO PENAL

1º. – ACÇÃO Só é comportamento humano aquilo que for susceptível de ser controlado pela vontade “pelo eu físico e pelo psicológico” – RoxinComportamento voluntário, susceptível de ser controlado pelo seu autor

Só é susceptível de gerar responsabilidade criminal aquilo que à luz do Dto. Penal por acção humana.

® Comportamento activo = Acção

® Comportamento omisso = omissão

OMISSÃO· O comportamento omisso não é equiparado ao activo para efeitos de responsabilização por omissão Mas há excepções: (art. 10º CP) Dever de garante hipóteses em que sobre o omitente recaia um dever jurídico.

(A posição de garante reveste-se de uma posição de evitar o resultado)

Lei (ex: filiação)

Dever de garante Contrato (ex: medico)

Ingerência (ex: entra na situação

Se tem um médico que omite a acção e que possa salvar o doente, é homicídio.

Tem de se verificar se este que omitiu devia agir:

Art.200º ou deve ser tida c/acção activa (art.10º nº.1 + art 1º)

Se for um médico que omite a acção e que possa salvar o doente, é homicídio.

Se for um pai que omita a acção p/salvar um filho, é homicídio.

2º. - TIPICIDADE Juízo de Tipicidade : demonstração de que aquele comportamento cabe na previsão da norma.

REGRA: Art.13º do CP a maioria dos artigos da parte especial têm de ser comportamentos dolosos não meramente negligentes.

Depois de demonstrar que há uma acção, o momento da tipicidade é o momento de demonstrar que aquele comportamento humano se enquadra, se assume na previsão de qualquer dos preceitos da parte especial.

Isto coloca alguns dos problemas mais complicados do Dto. Penal, por ex.: o problema da Imputação objectiva.

IMPUTAÇÃO OBJECTIVA: Quando ao agente se imputa o resultado.

Causa adequada (ARTº 10): Saber se o comportamento é ligado à acção será necessário perguntar ao homem médio se aquela acção levaria aquele resultado Se sim o agente é imputado objectivamenteSe não, não há qualquer imputação objectiva Contudo, esta tem de ser previsível para o agente.

Teoria de risco : quando o agente aumentou, não diminui ou criou, e se o resultado for devido a essa acçao.Esta teoria vem aperfeiçoar a causa adequada.

A causa adequada e a teoria do risco podem divergir no âmbito da sua imputação

Na diminuição do risco Não Comportamento lícito alternativo há Âmbito a esfera jurídica Imputaçã

Teoria da condition sinequa non Pressupõe que se eliminarmos mentalmente a acção e perguntarem se o resultado mesmo assim se verificaria ou não.

Dolo (art. 13º) Negligência (art.13º)

O dolo e a negligência em direito penal são elementos subjectivos do tipo, quando faltam o facto nem sequer é típico e assim não é ilícito.

Imputação subjectiva

A maioria dos artigos da parte especial têm de ser comportamentos dolosos (principio da culpa).Contudo há a excepção: (negligência)

DOLOO dolo é conhecer e querer, é a representação e vontade de realizar o facto típico. Para haver dolo é suficiente que o agente conheça e queira, não é necessário demonstrar que ele conhecia a ilicitude do facto praticado.

O dolo não é a intenção

No dolo há dois elementos Elemento volitivo Elemento intelectual

É em função da diferença de intensidade do grau entre o elemento intelectual e o elemento volitivo, que no art. 14º distinguem entre dolo directo, dolo necessário e dolo eventual.NOTA: Só há tentativas com dolo, não há tentativas negligentes.

NEGLIGÊNCIA: Para existir é necessário actuar sem cuidado a que está obrigado e de que é capaz.

Para existir negligência é necessário que se verifiquem 3 requisitos acumulativos

® Tipificado na lei® Dever de cuidado® Poder/capacidade individual do agente respeitar o dever objectivo de cuidado.

Dolo eventual ‡ negligência consciente

No dolo eventual o agente conforma-se ou seja corre o risco de poder acontecer o facto que o agente representou como possível, o agente não afasta a possibilidade do resultado, agente decide aceitar o resultado como um risco de acção que está a empreender ‡ na negligência consciente o facto é representado como uma consequência possível do acto, mas o autor acredita que não vai acontecer (ex: excesso de velocidade).

Para diferenciar estes dois institutos o juiz sentencia em função das características objectivas da situação.Existem dois objectivos tendenciais que devem estar presentes p/uma melhor conclusão da verdadeira situação.

1º. – Grau da previsibilidade objectiva de realização do resultado. Uma probabilidade alta é indício de dolo eventual e uma probabilidade baixa de verificação do resultado é indício de negligência consciente.

2º. – A motivação que levou o agente a actuar. Procurar criar um critério partindo de uma regra de coerência e motivação. Assim, quanto mais forte e importante para o agente for a razão, o motivo pelo qual decidiu actuar, maior é o indício de dolo eventual, e quanto mais insignificante for a razão maior é o indício de negligência.

Ainda em matéria de tipicidade, há certos erros que podem acontecer no acto que é considerado crime, os quais quando observados mudam radicalmente a moldura penal.Comecemos:

Erro sobre o objecto / identidade físicaO agente dirige a acção a um determinado objecto de acção, atinge efectivamente esse objecto, mas esse objecto não é aquele que ele pensava que fosse. O erro sobre o objecto só tem relevância se o objecto for tipicamente diferente e não se forem tipicamente idênticos.Assim se A matar B pensando que era C, o erro não interessa, ele terá de ser julgado por homicídio consumado na mesma.

(Resp. Criminal )

Quando há erro sobre o objecto, esse erro indicia o concurso entre crimes, aquele de que o agente tem dolo na forma tentada e aquele que ele consuma de forma negligente (concurso efectivo real).

ERRO NA EXECUÇÃO / ABERRATION ICTUS O agente não consegue sequer, com a sua acção, alcançar o objecto que se pretendem atingir e atinge um objecto diferente.A sua acção vai produzir os seus efeitos num objecto de acção, a que a acção foi dirigida (ex: falha a pontaria).

(Resp. criminal)Neste erro pune-se sempre em concurso entre a tentativa e o crime negligente consumado. (se se verificar os elementos da tentativa e os elementos do crime).

Uma aberration ictus indicia sempre a possibilidade de punir em concurso, se se verificarem os requisitos de punibilidade, há que ver se aquilo que ele está a tentar atingir é crime e há que ver se aquilo que ele realmente atinge na forma negligente está tipificado como crime na forma negligente. (ex: A pretende matar B com uma bomba no carro mas é C que morre).A é punido em concurso efectivo real pela tentativa de homicídio de B e pelo homicídio consumado de C

ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL:Ocorre quando o agente dirige a acção a um determinado objecto de acção, atinge esse objecto de acção, mas através de um processo diferente. Normalmente o processo causal vem referido a propósito da imputação objectiva, quando o erro sobre o processo causal é relevante, exclui-se a imputação do resultado do agente.

Contudo para se saber se há imputação do resultado á acção terá de se verificar 2 requisitos:

Se o desvio é Essencial Previsível(ex:A atira B ao rio, mas B não morre afogado, mas sim comido pelo tubarão).

A é punido pela tentativa de homicídio porque este tipo de morte não era previsível. Não é previsível que haja tubarões nos rios.

Se for previsível é punido por homicídio doloso consumado.

Neste erro é necessário ter em atenção a Teoria da Casualidade.

3º. ILICITUDE LESÃO DE UM BEM JURIDICONa prática o juízo da ilicitude é um juízo negativo, isto porque não se depreende se estamos perante um ilícito mas sim se estamos perante uma exclusão da ilicitude.

Exclusão da Ilicitude: legitima defesa

Direito de Necessidade Conflito de deveres Consentimento do lesado

Legitima defesa Para sabermos se estamos perante um faço praticado pelo qual se excluía a ilicitude através de legitima defesa é necessário estarem reunidos 3 pressupostos: Uma agressão actual e ilícita de interesses juridicamente

Protegidos do agente ou de 3º.

Art.32º CP Como meio necessário (adequado)

Elemento subjectivo causa de justificação (animus defendi)

Contudo, este último requisito, do elemento subjectivo da causa de justificação define-se como sendo um conhecimento da agressão actual ilícita ou seja conhecimento do perigo.

Se faltar apenas este elemento subjectivo o agente é punido apenas pela tentativa do crime por analogia ao art.38º nº.4 CP(ex:A vai a conduzir e atropela outra pessoa que estava deitada no meio da estrada porque não a vê. Mas que morreu queria era provocar o acidente para assaltar A).

Há certos erros que podem ocorrer também nesta fase de apanhar a ilicitude, são eles:A – O erro sobre os pressupostos de facto da causa de exclusão da ilicitude (art.16º nº.2)B – O erro sobre a ilicitude (art.17º)

_____________________________ Analisando: _________________________________A – Erro sobre os pressupostos de facto da causa de exclusão da ilicitude (art.16 nº.2)

Quando o agente representa a realidade que está descrita como pressuposto de facto da causa de justificação quando ela não se verifica O erro do art. 16º nº.2 referido a legitima defesa, verificar-se-ia na hipótese em que o agente representa que está perante uma agressão actual e ilícita quando na realidade não estáAqui existe uma legítima defesa putativaAqui exclui-se o dolo mas o facto continua a ser ilícito (não se exclui a ilicitude).

B – Erro sobre a ilicitude (art.17º CP)

É um erro sobre os limites jurídicos da legitima defesa, o erro está em ter representado que podia licitamente matar quando não o poderia fazer para fazer face aquela agressão actual de justificação, mas não vai. Art. 17ºSe o erro não for censurável exclui-se a culpaSe o erro for censurável é punido c/ a pena prevista p/o crime doloso, mas a pena pode ser atenuada (art.17º nº.2 do CP)

Para que a ilicitude seja excluída será necessário reunir os pressupostos objectivos (art.16º nº.3) e o elemento subjectivo (art.32º)Ou seja, Terá de se verificar os pressupostos da punição da negligência:

Tipificado na lei

Art.16º nº.3 Violação do dever de cuidado

Capacidade/poder de dever de cuidado

Terá de estar preenchido o elemento subjectivo, o conhecimento da agressão actual.