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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO - 5' REGIÃO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 12' VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIADE PERNAMBUCO

) Processo n":Demandante:Demandado:OUTRO

2000.83.00.014864-7MENDES JÚNIOR ENGENHARIA SIACOMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO E

A UNIÃO, por seus Advogados infra-assinados,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos em referência, na condição de

assistente do demandado, interpor o presente recurso de APELAÇÃO para o Tribunal

Regional Federal da Quinta Região.

Pede deferimento.

Recife, 17 de novembro de 2008.

LQJ4~FLÁVIA DANIELLE SANTIAGO LIMA

ADVOGADA DA UNIÃO

~..

HERMES BEZ E BRITO JÚNIORCoordena or-Geral Jurídico

RO É OA ~- .. C.SOTHERCoord nad r da '00 a o Regional de Atos eCon] atos d ' tivos, Patrimônio e Matéria

~~ Residual

ArMkJãR~Hc1iEZEri<D1ftOSubprocurador Regional da União - AGU IPRU 5'

Região


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RAZÕES DE APELACÃO

Processo n":Demandante:Demandado:OUTRO

2000.83.00.014864-7MENDES JÚNIOR ENGENHARIA SIACOMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO E

Colenda Turma,

Eminentes Desembargadores Federais,

1. DA SíNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação Ordinária proposta por MENDES JÚNIOR

ENGENHARIA SIA em face da COMPANHIA HIDROELÉTRlCA DO sAo FRANCISCO e

da UNIÃO, objetivando a "condenação da ré a pagar a autora a importância decorrente dos

referidos juros de mercado, a ser aferida por perícia, para confronto dos valores

apresentados pelas mencionadas auditorias, a qual deverá ser atualizada também por

encargos de mercado até seu efetivo pagamento, conforme judicialmente decidido".

O fundamento do pedido remete à Ação Declaratória anteriormente

ajuizada, referente à concorrência pública CHESF-DSCT-24/79, vencida pelo autor, que

celebrou os contratos cr-I-227.280 e CT-I-227.281, em 03 de abril de 1981, para a execução de

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obras de terraplanagem e estruturas de concreto do Aproveitamento Hidroelétrico de

Itaparica, no Rio São Francisco. Argumenta que, no decorrer dos ajustes, a CHESF

reiteradamente pagou com atraso as faturas emitidas, sem a devida atualização monetária,

restando à acionante custear a conclusão das obras, eis que não poderia haver interrupção do

) serviço. O ônus financeiro supostamente sofrido pela empresa, decorrente dos valores

arrecadados no mercado, deveria ser ressarcido e atualizado em acordo com os juros de

mercado.

Referida ação, que tramitou na 4' Vara Cível da Comarca do Recife,

foi julgada improcedente no primeiro grau de jurisdição. Todavia, no julgamento da

Apelação n? 816/89, a Egrégia l' Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco deu

provimento ao recurso, em acórdão que PARClALMEl\1TE transitou em julgado, após

decisão do Superior Tribunal de Justiça, em 08/06/1992. Isto porque a Corte de Justiça, no

julgamento do Recurso Especial (REsp n," 5059) interposto por CHESF contra a mencionada

decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco, consignou a necessidade de que a suposta

) captação de recursos fosse provada pela empreiteira, em futura ação de cobrança.

Ajuizada Ação Condenatória, foi realizada perícia para apuração de

eventual valor devido à empreiteira, posteriormente anulada pela Segunda Câmara Cível 40Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, em grau de apelação, pois,

dentre outros motivos, não apurou quais os financiamentos obtidos pela empresa Mendes

Junior S/A, para supostamente garantir a continuidade das obras em vista dos alegados

atrasos nos pagamentos da CHESF. O Recurso Especial movido pela empreiteira não foi

conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesta fase processual, o Superior Tribunal de Justiça deferiu ~pedido

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de intervenção promovido pela União, consignando sua condição de assistente simples, o

que deslocou a competência para a Justiça Federal, com fulcro no art. 109, Constituição

Federal de 1988.

r') Considerada a anulação da perfcia e a fixação da competência da

Justiça Federal, os autos da Ação Condenatória, após distribuição, foram encaminhados para

a 12' Vara da Seção Judiciária de Pernambuco. Na sentença de fls. 3506-3529, foi julgado

parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

"Do exposto, julgo parcialmente procedente o pleito autoral e extingoo feito com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC) para condenar aCHESF a pagar à autora o valor referente aos juros de mercado eencargos financeiros incidentes sobre o valor despendido nofinanciamento das faturas dos contratos CT-I-227.280 e CT-I-227.281,até seu.efetivo pagamento, da seguinte forma:

1) As faturas em atraso deverão sofrer a incidência dos juros simplesindividualmente, entre a data do vencimento (estabelecida noscontratos CT-I-227.280 e CT-I-227.281) e seu efetivo pagamento, comaplicação do índice que reflita, na época específica, a menorremuneração das formas de captação de recursos adotadas pelaMENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A por ocasião dofinanciamento de cada parcela da obra.

2) Para o cálculo do referido índice, deve-se apurar, em relação a cadafatura e seu período de atraso, as formas adotadas pela autora paracaptar recursos no mercado financeiro e aferir qual a menos onerosapara a empresa, identificando, assim, O mercado do qual deverá serobtido o custo da captação dos recursos.

3) A incidência dos juros de mercado e dos encargos financeiros estálimitada ao pagamento individualizado de-cada fatura. Ou seja, édevida a incidência da taxa apurada no item 2 sobre o valor da faturavencida e não paga apenas no período que mediar entre a gata devencimento da fatura estabelecida nos contratos CT-I-227.280 e CT;.

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1-227.281 e seu efetivo pagamentozô.

4) Os valores referentes aos juros de mercado e aos encargosfinanceiros de cada fatura paga em atraso - calculados na forma doitem 3 - devem sofrer a incidência exclusiva de atualização monetária,na forma do Manual de Procedimentos para Cálculos da JustiçaFederal, a partir do pagamento de cada fatura pela CHESF até acitação da ré nesta ação, quando deverão incidir a atualizaçãomonetária e os juros de mora, desde a citação, no percentual mensalde 0,5% (meio por cento) até a entrada em vigor do Novo CódigoCivil (Lei n° 10.406/2002), quando o percentual deverá ser de 1,0%(um por cento)24.

5) Apurado o crédito da autora na forma dos itens acima, deve haverabatimento dos benefícios auferidos pela acionante por meio de:- Incidência de correção monetária e de juros de mora (capitalizados)de 1% (um por cento), ao mês de atraso de pagamento;- Indenização pelos custos adicionais decorrentes do andamentoanormal da obra;- Eliminação de carência para o cálculo da correção monetária e paraos vencimentos das faturas de correção monetária;- Atualização dos valores das faturas de correção monetária("correção da correção") que tenham sido pagas com atraso pelo valorhistórico;- Alteração do período de reajustamento de preços contratados e- Reajustamento dos preços complementares com base no IGP-DI/FGV, entre a data de apresentação da fatura até o vencimento (30dias), e correção monetária desses valores pela OTN.

6) Os benefícios mencionados no item 5 também deverão seratualizados monetariamente na forma do Manual de Procedimentospara Cálculos da Justiça Federal, desde quando trouxeram acréscimospatrimoniais à autora.

7) Calculado o crédito na forma .dos itens 1 a 4, deverão ser abatidosos valores mencionados no item 5, atualizados monetariamente naforma do item 6, encontrando-se assim o montante devido àMENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A.

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No tocante à União Federal, entendo que esta sentença lhe trará osefeitos diretos previstos no art. 55 do CPC e indiretos decorrentesde sua condição de acionista ma] oritária da CHESF e de poderconcedente do serviço de energia elétrica, conforme exposto nafundamentação deste decisório.

Em razão da sucumbência reciproca da MENDES JÚNIORENGENHARIA SiA e da CHESP, condeno-as no rateio das custasprocessuais e dos honorários periciais, devendo cada parte arcar comos honorários de seu patrono (art. 2125 do CPC). A parte assistentetambém deverá custear os honorários de seu advogado.

Advirto às partes e aos seus patronos que a aposição de grifos empeças processuais é vedada e, caso haja repetição de talirregularidade, haverá comunicação de sua prática à Seccional daOAB, sem prejuízo das sanções processuais."

Deve-se consignar, mais uma vez, os fundamentos sob os quais foi

definida a responsabilidade da União', literalmente:

"Entretanto, nesta ação ordinária, em que figura a União Pederalcorno assistente, os efeitos da decisão proferida no feito lhe atingemna forma do art. 55 do CPc, sem olvidar os efeitos práticos dodecisório em razão da sua condição de acionista majoritária daCHESP, que ostenta o caráter de sociedade de economia mista(entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado,constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações comdireito a voto pertencem em sua maioria à União ou a entidade daAdministração indireta).

Tal questão, em meu sentir, deve ser analisada à luz da LeI dasSociedades Anônimas, Lei n" 6.404/76, que prevê a limitação daresponsabilidade dos sócios ou acionistas ao preço de emissão (e àrealização) das ações subscritas ou adquiridas, Cumpre salientar queo art. 242 da Lei n° 6.404/76, que estabeleciá que "as sociedades de

I Destaque-se que a responsabilidade da União, nos termos fixados pela sentença -de fls.3506-3529, não foi tema dos Recursos de Apelação interpostos às fls. 3760-3812 e às fls. 3818-3846.

,,.

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economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens sãopenhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controlaresponde, subsidiariamente, pelas suas obrigações", foi revogado pelaLei n° 10.303/2001.

Desse modo, resta analisar a possibilidade de a União Federal, naqualidade de concedente do serviço de energia elétrica e não comoacionista majoritário da CHESF, responder pelo débito ora discutido.Sobre o assunto, colho as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:(...)

Entendo que a sentença ora proferida causa efeitos diretos à UniãoFederal na forma do art. 55 do CPC e, reflexamente, traz efeitoseconômicos decorrentes da sua condição de acionista majoritária daCHESF (a ser aplicada a regra da responsabilidade prevista na Lei nc 6.404176) e de ente concedente do serviço público prestado pelaCRESF.

Nesse passo, cabe à CRESF, ente dotado de personalidade jurídica epatrimônio próprios, responder pelo valor que lhe é ora imputado e,apenas após esgotadas as possibilidades de execução de seupatrimônio (sem envolver os bens diretamente afetos à prestação doserviço público) e a responsabilidade de seus acionistas, é que sepoderá atribuir responsabilidade subsidiária à União Federal e,ainda assim, limitada ao montante dos bens afetados à prestaçãodos serviços públicos que forem revertidos,"

Posteriormente, foram interpostos Embargos Declaratórios, inclusive

pela União, assim julgados:

"Do exposto:

1) Rejeito os embargos de declaração da MENDES JúNIORENGENHARIA S/A, no tocante às alegações de contradição eomissão da sentença, mas acolho a alegação de existência de erromaterial e determino a correção da sentença de fls. 3506/3259 parafazer constar exclusivamente os contratos n" GT-I'227.280 e CT1-227.281;

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2) Acolho os embargos de declaração da CHESF e da UNIÃOFEDERAL para aclarar o dispositivo sentencial e esclarecer que osjuros de mora processual devem incidir apenas sobre eventualdiferença do crédito da MENDES JÚNIOR ENGENHARIA SIA e ovalor pago pela CHESF, realizadas as compensações determinadas nasentença, e a partir da citação, no percentual determinado no item 4do dispositivo, e que devem ser utilizados na compensação dosvalores já pagos pela CHESF todos os pagamentos efetuados para aobra de Itaparica, no período, independente da denominaçãoespecífica que lhes foi dada, e

3) Rejeito os aclaratóríos movidos peio lvlPF."

Em detrimento da extensa argumentação expendida pela nobre

magistrada sentenciante, de notório saber jurídico, ar. sentença deve ser reformada pelas

razões de direito a seguir expostas.

11. DO MÉRITO RECURSAL

n.r, DA NULIDADE DA AÇÃO DECLATÓRIA

A demanda em exame se reporta à ação declaratória anteriormente

ajuizada, referente à concorrência pública CHESF-DSCT·24179, vencida pela empresa

Mendes Júnior Engenharia SIA, que culminou na celebração dos contratos CT-I-227.280 e

CT-I-227.281, em 03 de abril de 1981, para a execução de obras de terraplanagem e estruturas

de concreto do Aproveitamento Hidroelétrico de Itaparica, no Rio São Francisco. Observe-se

que a Ação Declaratória tramitou perante a Justiça Estadual, sem a participação da.União,

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pois o ente federal não tomou ciência dos seus termos, possibilitando sua interferência.

Assim, a União somente veio a ser admitida nos autos após requerimento formulado na

Ação de Cobrança correspondente.

li Claro está O interesse econômico e jurídico da União na lide, porque éJ

acionista majoritária da Companhia Hidroelétrica do São Francisco e, ainda, é concedente do

relevante e estratégico serviço público delegado à empresa, como caracterizado na petição de

fls. 1594-1620. Tal relação com o objeto da demanda declaratória, consubstanciada na posição

de. assistente simples, conforme dispõe o art. 55 do Código de Processo Civil, já existia no

momento da propositura daquela. Deste modo, imperiosa era a participação desta nos autos,

a .ínformar a competência da Justiça Federal para julgamento do feito, de acordo com a regra

do art. 109, 1,da Constituição Federal.

o julgamento de lide na qual há interesse da União, em

descumprimento da mencionada regra da repartição constitucional das competências

.) jurisdicionais, tem como conseqüência inafastável o reconhecimento da nulidade dos atos

praticados por juiz manifestamente incompetente'.

Trata-se, na espécie, de nulidade absoluta, cognoscível de oficio e a

qualquer tempo e grau de jurisdição, consoante legislação processual civil em vigor,

especiaimente o art. 245, parágrafo {mico, do CPC, que prescreve:

"Art. 245. Anulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidadeem que couberà partefalar nos autos, sob pena de preclusão,Parágrafo único. Não se aplica esta disposição- às nulidades que o juiz

-------No sentido da inexistência ou nulidade dos atos judiciais praticados pOl' julz incompetente,remete-se ao Parecer n.Q313/2006, do Minlstérlc Público Federal, colacionado às fls. 32·28·3317dos autos.

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deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a partelegítimo impedimento."

Não há que se falar, como exposto na sentença de fls. 3506~3529, que

referida nulidade forma coisa julgada material somente é discutível em sede de ação

rescisória, uma vez que ato absolutamente nulo não está sujeito à condição constituída pelo

evento que sane o vício, Ademais, a alegação de nulidade pode ser levantada, inclusive, em

sede de embargos à execução, pois constitul requisito de validade para o título executivo,

que se toma inexigível em acordo com o art. 741 do CPC.

Portanto, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade dos atos

jurisdicionais proferidos nos autos da Ação Declaratória promovida perante a Justiça

Estadual, em virtude da incompetência do juízo que a prolatou.

IUI. DA ASSISTÊNCIA DA UNIÃO, EM CONFORMIDADE COM O ART. 55

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Caso esta Egrégia Corte não entenda pelo reconhecimento da

nulidade dos atos jurisdicionais proferidos nos autos da Ação Declaratória promovida

perante a Justiça Estadual- hipótese admitida apenas à título de argumentação - cabe tecer

alguns comentários acerca da sua condição de assistente simples no feito.

Na hipótese em exame, importa consignar que a participação da

União decorre de pedido formulado tão-somente na ação condenatória (fls. 1707/1726),

quando o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar Recurso Especial.intentado pela Mendes

Júnior Engenharia S/A, determinou sua inclusão na lide como assistente simples da CHESF

e o conseqüente deslocamento da competência para a Justiça Federal, a teor do art. 109,

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CF-88.

Contudo, a condição de assistente, conforme previsão do art. 55 do

Código de Processo Civil, habilita a União adentrar no debate da própria relação de

responsabilidade da CHESF, uma vez que a ausência de conhecimento da lide declaratória a

impediu de produzir provas e esgrimir argumentos que certamente seriam reconhecidos no

provimento jurisdicional.

Ê de se invocar, quanto ao tema, a irrepreensível regra do

mencionado art. 55, do CPC, senão vejamos:

1IArt. 55.Transitada em julgado a sentença, na causaem que interveiooassistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça dadecisão, salvo se alegar e provar que:r -pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos doassistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir nasentença;II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido,por dolo ou culpa,não se valeu."

Com efeito, o fundamento do pedido declaratório refere-se à

concorrência pública CHESF-DSCT-24/79, vencida pela Mendes Júnior Engenharia SIA, que

redundou na celebração dos contratos CT-I-227.280 e CT-I-227.281, em 03 de abril de 1981,

para a execução de obras de terraplanagem e estruturas de concreto do Aproveitamento

Hidroelétrico de Itaparíca, no Rio São Francisco.

Argumenta a empresa que, no decorrer dos ajustes, a CHESF

reiteradamente pagou COm atraso as faturas emitidas, sem a devida atualização monetária,

restando-lhe o custeio da conclusão das obras, eis que não poderia haver interrupção do

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serviço. O ônus financeiro supostamente sofrido, decorrente dos valores arrecadados no

mercado, deveria ser ressarcido e atualizado em acordo com os juros de mercado.

Inicialmente, deve-se consignar a prescrição da pretensão da ação

, ,) declaratória, 'em virtude da prescrição qüinqüenal estabelecida pelo art. 178, §10', Ill, do

Código Civil então vigente, considerando que a execução do contrato remontava ao

longínquo período de 1981 a 1986, já à data da propositura daquela, em 20 de dezembro de

1993.

Quanto ao mérito, mereciam ter sido rejeitados quaisquer argumentos

no sentido de que a Mendes Júnior Engenharia SIA tenha sido forçada, diante das

circunstâncias, a arcar com os custos da obra resultante de contratação com a CHESF, uma

vez que o contrato celebrado após o certame licitatório e a sistemática administrativa vigente,

ao serem analisados, não amp31'amtal pretensão.

) . Naquela ação, não foi possível constatar as razões jurídicas que

justificariam a busca, pela Mendes Junior, de recursos no mercado financeiro, considerando

que os atrasos no pagamento das faturas eram objeto de expressa disposição contratual, que

assegurava até a possibilidade de rescisão unilateral na ocorrência destes.

. Os mencionados contratos CT-I-227.280 e CT-I-227.81, que

estabeleciam o sinalagma entre os pólos da relação jurídico-processual declaratória, em suas. ,

cláusulas 69' e 71', respectivamente, previam as hipóteses de inadimplemento pela CHESF,

que abrangia sua contribuição para a paralisação total das obras por prazo superior a 120

(cento e vinte dias), salvo por motivo de força maior ou caso fortuito; ou, por três vezes

consecutivas ou seis vezes alternadas, o prazo de pagamento das faturas ultrapassasse o

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período de 180 (cento e oitenta dias).

Ademais, a cláusula 7', em sua letra "a" do contratos CT-I-227.281

trazia a possibilidade de rescisão amigável ou judicial do contrato, em caso de

) inadimplemento pela CHESF.

Portanto, é inconcebível, diante de avença que adianta as

conseqüências pelo desrespeito da CHESF aos termos pactuados, que o particular não tenha

sequer levantado a "exceptio non adimpleti contractus", para impedi!' a continuidade dos

"inaceitáveis prejuízos" que afirma ter arcado.

Tal instituto, de ampla repercussão, mesmo que não previsto

expressamente no instrumento da avença - e o foi, como já salientado - era exceção

amplamente utilizada na década de 80, com amparo no art. 1092, caput, l' parte, do Código

Civil de 1916 (correspondente ao art. 476 da atual compilação civilista), que determinava:

,. ) "nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode

exigir o implemento da do outro".

Destaque-se, quanto ao exposto, o Parecer do Sub-Procurador Geral

da República, Dr, Wagner Gonçalves, exarado no Recurso Especial n." SOS9-PE, interposto

pela CHESF, no julgamento da ação declaratória ora em questão:

"8. No mérito, entendemos que o recurso merece prosperar.Ora, competia à recorrida, no mínimo, levantar, na oportunidade, aexceção do contrato não cumprido, dado () fato da recorrente serpessoa jurídica de direito privado, sendo razoável supor que talargüição não seria de todo desarrazoada, e não é .menos verdade deque foi previsto no contrato a forma de reajuste das prestações, no

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caso de atrasos de pagamento à empreiteira, ora recorrida. Assim,não é crivei que contrato, feito em época inflacionária - aonde tenhasido prevista a forma do reembolso por atraso ou inadimplemento seja modificada pelo Poder Judiciário, que passa a impor, emdesfavor da Chesf - recorrente, "ônus do mercado", ou seja, O custodo dinheiro levantado, unílateralrnente, pela recorrida, imposiçãoessa, aliás, que 'fere a própria "lei" do contrato, e, 'de conseguinte, oart. 5·, inc. 1IIda Constituição,9, Ressalte-se, aliás, que a exceção do contrato não cumprido pode seroposta em desfavor de sociedades de economia mista, como, járeconheceu o STE, ao decidir que o Dec, n 73.140/73 não se aplicaàquelas sociedades (RTJ1181576),"

Ainda que se entenda de forma diversa quanto à aplicabilidade do

instituto, a pretensão aqui esgrimida encontra óbice no regime jurídico de Direito Público, ao

qual a autora, ora Apelada, submeteu-se para os fins do contrato em referência,

Isto porque o Decreto-Lei n,? 200/67 e o Decreto n," 73,140/73, este

especificamente em seu art. 50, não admitem a alteração tácita das condições contratadas, o

que impedia que a sociedade de economia mista em tela procedesse a qualquer

procedimento que amparasse a pretensão da contratada Mendes Júnior S/A a captar

vultuosos recursos no mercado, Por não ter sido autorizada pela concessionária para efetivar

tais empréstimos, é desprovido de fundamento o pedido da empresa no sentido de

responsabilizar a CHESF pelas operações que supostamente realizou,

Confira-se, a propósito, os termos do Parecer da Consultoria Geral da

República (fls. 179-183), ainda na análise do pedido administrativo formulado pela empresa

na tentativa de ver reconhecido direito ao ressarcimento completo e 'atualizado pela CHESF

dos valores relativos a juros de mercado e encargos financeiros em que incorreu para o

alegado - e não provado - custeio da obra:

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"Admitir que o particular substitua a Admínistração,s em qualqueranuência regular desta, na captação de recursos para custear aexecução de obras públicas tomaria letra morta a obrigatoriedade daexistência ou previsão de recursos orçamentários - suficientes aodesenvolvimento normal dos trabalhos, segundo as previsões docronograma, como antes se exigia no art. 3°, item II, do Decreto n.?73.140, de 09.11.1973, e hoje se estipula os arts. 6',7" e 45, item V, doDec-Lei n." 2.300/86"

Consigne-se, também, que as cláusulas 55-CT-1-227.280 e 57-CT

1-227.81 previam o reajuste mensal, atentando para as peculiaridades econômicas do período

contratado, de modo a compensar as oscilações do mercado. Todavia, não havia no

instrumento contratual qualquer previsão no sentido do pagamento de juros de mercado

caso houvesse atraso no pagamento parte da CHESF, como mostra o Aditivo Epistolar n." 20,

que dispunha:

"Caso haja atraso em qualquer pagamento, desde lodo fica acordadauma compensação financeira em favor da MENDES jÚNlOR, namesma base da variação ocorrida no valor nominal das ObrigaçõesReajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN) entre o mês do vencimentoda fatura e O da sua efetiva liquidação, acrescidas: de juros de morade 1% (hum por;cento) ao mês, sobre os valores corrigidos, duranteesse período."

Não por acaso, o Ministério Público Federal, no Parecer n." 313/2006,

colacionado às fls. 3036-3130 dos autos, assenta:

"Vê-se, claramente, que o pedido de pagamento de juros de mercadonão poderia ter sido feito em sede de ação declaratória, já que não eratal previsão objeto da relação jurídica. Nãohavía dúvida quanto àcláusula contratual no que tange à compensação financeira em razãode atrasos no pagamento das prestações por parte da CHE5EDessaforma, vê-i-se que a ação declaratória foi movida, na verdade, na

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intenção de modificar um contrato e, portanto, constituir umasituação até então inexistente e buscar, por conseqüência, buscar Umacondenação. Contudo, não se fez qualquer prova naquela açãoquanto à busca de valores .no mercado financeiro; Assim, qualquermenção que venha na sentença que não seja a declaração quanto àexistência de relação jurídica é decisão ultra petita, considerando-se oart. 4°do Código de Processo Civil que dispõe. (...)".

Deste modo, a aventada e discutível opção por buscar no mercado o

financiamento da obra deu-se por conta e risco da empresa, não autorizada pela

concessionária ou concedente do serviço público em comento, de sorte a impedir a

responsabílização destas por eventuais prejuízos decorrentes de suas escolhas. Ao contrário,

havia a possibilidade de uso do instituto da exceção do contrato não cumprido, o que, não

ocorreu no caso em epígrafe'.

De todo o exposto, considerada a regra do art. 55 do CPC retro

mencionada, e com espeque nos fundamentos jurídicos acima delineados, verifica-se não

haver supedâneo normativo para o pedido de reconhecimento do dever jurídico de

ressarcimento pela CHESF, que atuou na estrita observância da legislação atinente ao

tema.

ILJII. DA FORMAÇÃO DA COISA JULGADA NA AÇÃO DECLARATÓRIA. DOS

EFEITOS DOS VOTOS PROFERIDOS EM ACÓRDÃO QUE "NEGOU

CONHECIMENTO" AO RECURSO ESPECIAL

Por cautela, caso a nulidade acima levantada não seja decretada, a

União, na condição de assistente simples da CHESF, apresenta suas razões de insurgência

contra a r. Sentença, em observância ao princípio da eventualidade.


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o fundamento do pedido formulado neste processo, como visto,

remete à ação declaratória anteriormente ajuizada. Naqueles autos, a empresa argumentava

que, no decorrer dos ajustes, a CHESF reiteradamente pagou com atraso as faturas emitidas,

sem a devida atualização monetária, restando à acíonante custear a conclusão das obras, eis

que não poderia haver interrupção do serviço. O ônus financeiro supostamente sofrido pela

empresa, decorrente dos valores arrecadados no mercado, deveria ser ressarcido e atualizado

em acordo com os juros de mercado.

Referida ação, que tramitou na 4' Vara Cível da Comarca do Recife,

foi julgada improcedente no primeiro grau de jurisdição. Todavia, no julgamento da

Apelação n° 816/89, a Egrégia l' Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco deu

provimento ao recurso, em acórdão que PARCIALMENTE transitou em julgado em

08/06/1992. Isto porque a Companhia Hidroelétrica do São Francisco (CHESF), interpôs

Recurso Especial (REsp'5059) perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ). No acórdão final,

') . os votos dos ministros (fls. 227/247 dos autos) mostram a necessidade de comprovação, por

parte da empreiteira, das operações da alegada captação de recursos, em posterior ação de

cobrança.

Deste modo, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida

nos autos do processo em epígrafe, consigna a premência de que seja produzida prova de

ter havido captação de recursos, e d~ qual o montante dos encargos efetivamente pagos pelo

financiamento da obra, como se infere de sua Ementa:

AÇÃO DECLARATORIA. DECISÃO COM ASSENTO EM MAISDE UM FUNDAMENTO.

=

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'\. p

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I - O V, ACORDÃO RECORRIDO DEClDlU COM BASE EMMATERIA CONSTITUCIONAL E lNFRACONSTITUClONAL.

A RECORRENTE NÃO INTERPOS RECURSOEXTRAORDINARIO. LOGO, TRANSITOU EM JULGADO AMATERIA CONSTITUCIONAL, POR SI SO SUFICIENTE PARAMANTER A DEClSÃO RECORRIDA (SUMULA 283 DO S. T. F.).

DE OUTRA PARTE, EM SE TRATANDO DE AÇÃO DENATUREZA MERAMENTE DECLARATORIA, A DEClSÃOVALE COMO PRECEITO PARA A AÇÃO DE NATUREZACONDENATORIA, SE PROPOSTA, ONDE A MATERIA DEVERASER AMPLAMENTE DEBATIDA.

II· RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 5059/PE, ReI. Ministro JOSE DE JESUS FILHO, SEGUNDATURMA, julgado em 27/11/1991, DJ 08/06/1992 p. 8602)

=

Atente-se, também, para o teor dos votos proferidos no julgamento

deste Recurso. Com efeito, o Ministro Relator José de Jesus Filho afirma: "É bom lembrar,

como fez o eminente Desembargador relator, ao final do seu voto, que a decisão recorrida

tem natureza declaratória e não condenatória, valendo como preceito para a futura ação

')' onde a matéria poderá ser 'amplamente debatida" (fi. 231).

Já o Ministro Hélio Mosimann consigna que: "Finalmente, a alegação

de astronômica compensação, pelo vulto da indenização, poderia impressionar, mas na

verdade não impressiona, simplesmente porque não está em discussão neste ensejo. A ação é

declaratória da existência de relação de crédito e o valor do eventual ressarcimento, ainda a

depender de prova, vai ser fixado, na ocasião e nos seus verdadeiros parâmetros" (fls.

234/235).

A dúvida acerca dos efeitos da decisão que não conhece o Recurso já

havia sido posta pelo Min. Peçanha Martins, com estas palavras: "Neste ponto, assalta-me

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uma dúvida - penso que comungo com os óbices postos pelo Eminente Ministro-Relator, de

modo geral - e gostaria mesmo de me socorrer do debate com os Eminentes Ministros: O

simples não conhecimento da matéria nos termos em que lança o voto do eminente ministro

relator, ou seja, frisando que se trata de uma ação declaratória, afastaria, por exemplo, aquela

<) declaração de que se deveria buscar os juros de mercado?"

Conscientes da necessidade de prova das questões consignadas, o

Min. Antônio de Pádua Ribeiro, o Min. Relator José de Jesus e o Min, Peçanha Martins assim

se pronunciaram, respectivamente:

"Creio que nada obstará que, por ocasião da propositura da açãoprópria, a ação executória, o Judiciário examine amplamente estamatéria e possa até mesmo, em outra ocasião, assomar a esta Corte,através de recurso adequado, a discussão sobre esses mesmos temas."(fls. 243/244).

.-) .,.....

"Senhor Ministro Peçanha Martins, se V.Exa. permite-me, a naturezajurídica da ação meramente declaratória não comporta execução. Épreceito para uma futura ação. Data vênia, o que está aqui nã? éobjeto de execução. Estamos dizendo que há um ajuste a ser feito." (fl246)

"Em sendo assim, não tendo sido manifestados os embargos, há de sereconhecer que o recurso não foi bem posto e não tenho dúvida emacompanhar a turma, não conhecendo de recurso, e enfatizando como relator e todos os ministros, de que há que se fazer uma nova ecompleta instrução probatória para restabelecer-se a equaçãofinanceira docontrato," (fi. 246).

Posteriormente, no jt.iJgamento dos Embargos de Declaração

interpostos pela CHESF, o Min, Relator José de Jesus Filho consignou:

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"A questão proposta nos embargos foi exaustivamente debatida nojulgamento do recurso especial ressaltando a ementa do acórdão estapassagem.De outra parte, em se tratando de ação de natureza meramentedeclaratória, a decisão vale como preceito para a ação de naturezacondenatória, se proposta, onde a matéria deverá ser amplamentedebatida. Diante de clareza tão solar não vejo como se possa atribulrdúvida a esclarecer."

Deste modo, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do multicitado Recurso Especial n, o 5059, estabeleceu a necessidade de

debates posteriores acerca do eventual crédito em cobrança.

Observe-se que a decisão proferida em sede de Recurso Especial,

mesJl,l0 não conhecido, integra-se ao acórdão transitado em julgado, em virtude da

natureza especifica desta espécie recursal extraordinária, cujos requisitos estão

eXRressamente definidos na regra do art. 105, inciso Ill, da Constituição Federal.

Neste sentido, o "não conhecimento" do recurso refere-se apenas à

falta de caracterização dos pressupostos constitucionais, e não à materialidade da questão

submetida à apreciação. Importa dizer que, se este não fosse o caso, não teria ocorrido tão

amplo debate acerca da premência de prova da eventual captação de recursos, e qual o

montante dos encargos efetivamente pagos pelo financiamento da obra, a ser resolvido em

ação posterior.

É o que expõe o Professor E. D. Moniz de, Aragão, em Parecer

anexado aos autos às fls. 1473/1512 e nas Contra-Razões à Apelação interposta pela Mendes,

Junior Engenharia S/A, por ocasião do julgamento do Recurso Especial contra a primeira

sentença proferida na Ação Condenatória ora em discussão:

,fJ 20/44

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.......


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"22. A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmonão conhecendo do recurso especial, integra-se ao acórdâo ' doTribunal de'bustiça do Estado de Pernambuco e com ele compõe um'sô e único todo, no qual deve buscar-se, em sua real configuração, ojulgamento da causa. O fato é corriqueiro nos embargos dedeclaração, que, mesmo quando rejeitados, podem aportaresclarecimentos relevantes para a compreensão do julgado, com oqual os dos embargos passa a formar Uma só decisão. Apeculiaridade relativamente à espécie versada na Consulta consistena interpretação do acórdão de segundo grau ter sido feita noSuperior Tribunal de Justiça. Mas também esse aspecto nãoimpressiona, tampouco constitui novidade.

""23. O julgamento do processo de mera declaração, integrado eesclarecido pelo pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça,fixou em termos indubitáveis que a restauração do equilíbrioeconômico-financeiro do contrato entre a CHESF e a MendesJúnior, para o "aproveitamento Hidroelétrico de Itaparica, no RioSão Francisco", afetado pelo atraso no pagamento das prestaçõescontratuais, seria objeto de ampla investigação e comprovação emsubseqüente processo de condenação, a fim de ficar demonstrada aexistência efetiva dos alegados financiamentos captados e dosjuros de mercado e dos encargos financeiros, em cujos custos reais aMendes Júnior afirmara ter incorrido.""24. A segunda conclusão a que se chega, pois, é esta: o alcance e aeficácia do dispositivo do acórdão do Tribunal de Justiça do Estadode Pernambuco, mantido inalterado pelo Superior Tribunal deJustiça, estão delimitados pelos esclarecimentos por esteintroduzidos, mesmo não tendo sido conhecido o recurso especial.Atribuir-lhe outra extensão e eficácia implica ofensa à coisajulgada."

A coisa julgada, na relação jurídico-processual declaratória, perpassa

pelo reconhecimento da premência de comprovação fática dos eventuais prejuízos sofridos, a

fim de caracterizar a quantia objeto de ressarcimento, nos termos da ementa transcrita e,

ainda, em reconhecimento à regra do art. 4°do Diploma Processual.

~l/44

=

)


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Neste norte, deve ser reformada a sentença ora recorrida, por decidir

que o Recurso Especial n° 5.059/PE, na Ação Declaratória, ao não ter sido conhecido,

deixou de operar efeito substitutivo sobre a decisão prolatada pelo TJ/PE.

lI.IV. DOS EFEITOS DA COISA JULGADA NA AÇÃO DECLARATÓRIA, NOS

TERMOS DO ART. 4- E ART. 468 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Quanto à matéria de fundo, avalie-se a natureza da Ação

anteriormente ajuizada. Isto porque, por se tratar de provimento meramente declaratório,

tem-se somente o estabelecimento da relação jurídica, em observância ao art. 4°, I, do

Código de Processo Civil.

Nas ações dessa natureza, o interesse do autor refere-se à obtenção

de declaração judicial acerca da existência ou não da relação jurídica. Em acordo com a

doutrina pátria, a discussão sobre as nuances do liame jurídico remete a momento

posterior, na apuração dos valores supostamente devidos.

Na hipótese em apreço, informe-se que a Mendes Júnior Engenharia

S/A pretendia, na Ação Declaratória, o reconhecimento do seu direito ao ressarcimento dos

valores relativos a juros de mercado e encargos financeiros decorrentes de financiamento de

obra, em vista dos alegados atrasos a CHESF no repasse dos pagamentos. Referido direito,

como sabido, foi reconhecido, condicionado à prova posterior desta situação, urna vez que a

parte apelada não logrou provar tais prejuízos naqueles autos.

Tal situação amolda-se ao entendimento doutrinário e jurisprudencial

~22/M


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acerca das diferenças entre as ações declarat6rias e as condenat6rias.

Cândido Rangel Dinamarco afirma que "em caso de crise de

adimplemento e não só de certeza, a mera declaração não é suficiente para corrigir a situação

.) lamentada e conseqüentemente deveria ser excluída a tutela meramente declaratória, por

falta de utilidade: adequada seria a condenatória, que permite a busca da satisfação do

direito descumprido pelas vias de execução forçada:".

Ratifica o exposto o Parecer de J. J. Calmon de Passos, de fls.

1413-1443, ao concluir que:

')

"A) A coisa julgada material da decisão de mérito, muna açãodeclarat6ria com fundamento no que dispõe o parágrafo único do art.4° do CPC, só pode incluir o pertinente ao an debeaiur, porquanto, anão ser assim, certificaria uma obrigação, o que escapa ao seu objetopossível.A determinação da sanção e sua imputação ao violador do direito énecessariamente objeto de ação condenatória e s6 em açãocondenat6ria pode ser alegado e provado.(...)C) Pode a CHESF discutir, com amplitude, tudo que diga respeito àdeterminação do que efetivamente perdeu a MENDES JR., ou deixoude ganhar, por motivo do retardamento na liquidação das parcelasdevidas pela execução das obras da Usina Hidrcelétrica de Itaparica.Optando pela ação declaratória, incompatível com o fundamento darevisão do estipulado originariamente no contrato administrativo,invocando o restabelecimento do equilíbrio econômico inicial(pretensão constitutiva), s6 a responsabilidade civil da CHESF seriaargüível como fundamento da declaratória, o que impõe, agora, naação condenatória, produza a MENDES JR prova concludente daexistência dos fatos nos quais assenta sua argüição da ocorrência de

, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. m. São- Paulo:Malheiros, 2001, p. 225.

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desfalque patrimonial desautorizado juridicamente."

Os tribunais pátrios ratificam a sistemática processual, que determina

que a simples declaração da EXISTÍlNCIA OU DA INEXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO

JURÍDICA NÃO TEM CARACTERÍSTICAS CONDENATÓRIAS, por ilação lógica.

Confira-se, sobre o tema, julgado do Superior Tribunal de Justiça e

deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5' Região:

"Ementa PROCESSUAL CIVJL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. RE)EIÇÃO.1. A decisão proferida em ação declaratória tem o efeito de servir comonorma jurídica a ser aplicada no caso concreto a que ele se destina.2. Não há que se confundir a ímprescritibilidade da ação declarat6ria com osefeitos da prescrição da ação contendo, com base no preceito criado pelaação declaratória, pretensão condenatória.3. Caso em que a decisão declaratória reconheceu existir relação jurídicaobrigacional entre partes. Ação constitutiva condenatória proposta apósconsumação do prazo decadencial.4. Embargos de declaração recebidos para complementar as razões quedeterminaram o convencimento assumido.5. Negação de efeitos modificativos dos embargos por inexistirem motivospara alterar a parte dispositiva do acórdão.6. Embargos rejeitados.(SIj - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA, Classe: EERESP - EMBARGOSDE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL - 444825, Processo: 200200779705 UF: PR Órgão julgador:PRIMEIRA· TUR,VA, Data da decisão: 08/11/2005 Documento:SIJ000661725, Fonte Dl DATA:OI/02/2006 PÁGINA:430, ReJator(a) JOSÉDELGADO)

"Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ELEMENTOSPRÓPRIOS. SUCUMBÊNCIA. VERBA HONORÁRIA. EXCESSO.EMBARGOS. FIXAÇÃO AO PRUDENTE ARBITRIODO JUIZ.1. A AÇÃO DECLARATÓRIA TEM CARACTERíSTICAS PRÓPRIASQUE A DISTINGUE DA AÇÃO CONDENATÓRIA E COM ESTA NÃOSE CONFUNDE. ._2. A DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA OU DA INEXISTÊNCIA DE UMA

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RELAÇÃO JURÍDICA NÃO TEM CARACTERÍSTICASCONDENATÓRIAS, RAZÃO PELA QUAL A VERBA HONORÁRIA É DESER FIXADA PELO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ E NÃO SOBRE OVALOR DA CAUSA OU DOS VALORES ENVOLVIDOS NAS RELAÇÕESJURÍDICAS DECLARADAS.3. NÃO PODE, TODAVIA, DEIXAR O JUIZ DE FIXAR A VERBAHONORÁRIA EM QUANTUM RAZOÁVEL, CONSOANTE O COMANDODO ART. 20, PARÁGRAFO 4', DO CPC, SOBRETUDO QUANDO ASSh'v!ORDENADO NA PRÓPRIA SENTENÇA EXEQÜENDA, SEM O QUERESULTARIA INEFICAZ O TÍTULO EXECUTIVO E ESBULHADO OEXEQÜENTE DO SEU DIREITO.4. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA."(TRIBUNAL· QUINTA REGIAO, Classe: AC . Apelação Cível - 143053,Processo: 9805357449 DF: CE Órgão julgador: Primeira Turma, Data dadecisão: 18/10/2001 Documento: TRF500051645, Fonte D]Data::27/03/2002 - Página::374, Relator(a) Desembargador Federal PauloMachado Cordeiro, Decisão UNÂNIME)

No mesmo sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça que

utiliza como fundamento as razões expostas precisamente no Recurso Especial n." 5059,

cuja ementa cabe transcrever:

"Ementa PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIOINCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÕESDECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDOSDIVERSOS. INEXISTÊNCIA DE LmSPENDÊNCIA. PRECEDENTES.1. Recurso especial interpostocontrav. Acórdão segundo o qual "verificada aocorrência de litispendência, deve o processo ser extinto sem o julgamentodo mérito, com base no art. 267, V, do CPC".2. A recorrente ajuizou ação declaratória objetivando a declaração de seudireito de receber a restituição dos valores recolhidos a titulo de empréstimocompulsório incidente sobre o consumo de energia elétrica. A ação foijulgada parcialmente procedente, tendo o juízo a quo, apenas, declarado odireito do autorà correção monetária integral dos créditos discutidos.3, Em face do direito reconhecido, a recorrente propôs ação condenatória,acrescentando, inclusive, alguns pedidos que não foram objeto de debate naação declaratória. A eção foi julgada improcedente em P' Instância, com oacolhimento da preliminar de litispendência, decisão essa confirmada peloegrégio Tribunal a quo. ."_4. A ação declaratória não admite qualquer execução subseqüente, a não ser

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relativamente a honorários e custas. Não é de natureza condenatória odispositivo da sentença que julgou a ação declaratória. A causa de pedir e ospedidos são diversos em ambas as ações, não se configurando a ocorrênciado instituto da litispendência,5, "A teor do disposto no artigo 301, §3', do CPC, existe litispendênciaquando se repete a ação que está em curso. Para se configurar a,litispendência, é necessária a existência da trtplice identidade prevista no §2°do artigo 302 do CPC, ou seja, que a ação tenha as mesmas partes, a mesmacausa de pedir e o mesmo pedido da outra demanda, Dentro destaconcepção, não ocorre litispendência quando se trata de ações com pedidosdistintos." (REsp n"399892/MG,ReI. Min.GARCIA VIEIRA)6. "O provimento declaratório não implica em condenação, apenas declara,acerta, elucidá, esclarece um determinado direito e seu preciso limite, nãocomportando, por isso, execução do declarado". (Msp n' 38018/SP, ReI.Min. CÉSAR ÁSFOR ROCHA)7. "Ern se tratando de ação de natureza meramente declaratória, a decisãovale corno preceito para a ação de natureza condenatória, se proposta, ondea matéria deverá ser amplamente debatida. (Rlisp 1\' 50591PE, ReI. Mi1\.JOSÉDEJESUS FILHO)8. Recurso provido, com o retomo dos autos ao JuÍZo de origem, a fim deque o mesmo, afastada a preliminar de litispendência, prossiga nojulgamento da ação."(SI) - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Classe: RESP- RECURSOESPECiAL - 476703, Processo: 200201418998 UF: RS Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 06/02/2003 Documento:S1J000475518, Fonte D) DATA:10/03/2003 PÁGINA:136, Relator(a) JOSÉDELGADO)

Deste modo, considerando O entendimento sufragado pelo Superior

Tribunal de Justiça c/c Tribunal de Justiça de Pernambuco e, ainda, a natureza declaratória

da Ação anteriormente proposta, tem-se como conclusão inevitável o fato de que a coisa

julgada material de que cuida os autos determina a apuração posterior dos elementos fáticos

da relação jurídica existente.

Ao revés, esgrimir pretensão diversa configura ofensa ao art. 468 do

Código de Processo Civil e à autoridade da coisa julgada, a teor do art. 5', inciso XXXVI da

Constituição Federal, por desrespeito ao conteúdo da decisão transitada em julgado.-


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Diante destes fundamentos, merece reforma a sentença de fls.

3506-3529, porquanto a procedência da demanda declaratória não implica necessariamente

no acolhimento do pedido condenatório quando não atendidos os requisitos jurídicos

") específicos para tal fim.

u.v. DA AÇÃO CONDENATÓRIA. DO ÔNUS DA PROVA, EM CONFORMIDADE

. COM O ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO ClVIL.

Nos termos da síntese da lide acima procedida, infere-se que a

sentença ora em discussão julga a Ação Condenatória proposta pela Mendes Junior

Engenharia SIA. Com efeito, a ação ajuizada perante a 4' Vara Cível da Comarca do Recife

que, no primeiro grau, redundou em perícia cujo resultado atingiu a elevada quantia de um

bilhão e meio de reais, nos idos de 1994, foi posteriormente anulada pela Segunda Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, por carência de

H). provas _ referentes à captação de recursos na mercado. O Recurso Especial intentado contra

tal decisão não restou conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

A União, na petição colacionada aos autos às fls. 1707/1726,

requereu sua intervenção no feito, na condição de assistente. Tal pedido foi deferido pelo

STJ, que determinou sua inclusão na lide na condição de assistente simples da CHESF e o

conseqüente deslocamento da comp~tência para a Justiça Federal, ex vi do art. 109, CF-88.

Assim, foi determinado o envio dos autos à Justiça Federal, para

realização de segunda perícia, em cumprimento da decisão do Tribunal de Justiça de

Pernambuco. A ação foi tombada sob o n.? 2000.83.00.014864-7 e distribuída para a n' Vara


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Federal.

Na segunda perícia para apuração dos valores que supostamente

teriam sido captados pela empreiteira especialmente para a manutenção das obras da

J Hidrelétrica de Itaparica e sua efetiva aplicação na obra; além dos valores dos encargos que,

Se superiores aos pagos pela CHESF, seriam ressarcidos à Mendes Júnior, chegou-se a

resultado inaceitável. Isto porque o perito concluiu pela impossibilidade de verificar, nos

registros contábeis da Mendes Júnior, "nos períodos em que ocorreram atrasos no

pagamento das faturas" os empréstimos de "recursos no mercado financeiro,

específícamente para O financiamento da obra de Itaparica."

A falta de comprovação dos alegados prejuízos sofridos pela Mendes

Junior mostra que a empresa parece querer vincular sua pretensão a meros cálculos

aritméticos, desconectados de qualquer amparo fático.

Nesta lide, foi assegurado ao ora Apelado o exercício do seu direito

ao contraditório e à ampla defesa, inclusive de dilação probatória, com a oportunidade de

provar os danos sofridos, para amparar eventual condenação da parte que lhe é adversa.

Relembre-se que é durante a Ação Condenatória, como amplamente

foi discutido no item precedente, que se dá a oportunidade para que o autor mostre os

prejuízos eventuaimente causados pela CHESF na sua mora na execução contratual. Do

contrário, não é possível pretender locupletar-se de contratação celebrada se não há efetiva

prova dos supostos prejuízos a serem ressarcidos.

Contraditoriamente, tal perícia chegou ao inaceitável e inacreditável valor de aproximadamenteum TRILHÃO DE REAIS, quando atualizado.

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Remete-se, por sua relevância, aos ensinamentos do Professor E. D.

Moniz de Aragão, no Parecer emitido sob o título "Alcance e Eficácia de Julgamento do

Superior Tribunal de Justiça, que "não conhece" de recurso especial", que esclarece:

J"Negar eficácia ao julgamento proferido pelo Superior Tribunal deJustiça quando apreciou o recurso especial, bem como atribuir aoacórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco aeficáciade dispensar prova dos fatos constitutivos do pedido no processo daação condenatória implica ofensa à coisa julgada que se formou noprocesso de ação meramente declaratória."

Reitere-se que há violação à coisa julgada, pois o próprio acórdão, por

seu conteúdo declaratório, transfere a apuração do quanlum debeatur para momento

posterior', para que nesta sejam evidenciadas as circunstâncias fáticas que possam redundar

na configuração de eventual passivo em lavor da Mendes Junior Engenharia.

') Neste diapasão, não se há falar, no momento, na existência de crédito

em favor da empresa, a justificar a habilitação, nestes autos, de seus credores. Justamente

por isso, a Companhia Hidroelétrica do São Francisco (CHESF) e sua assistente simples, a

União, opuseram-se em diversas oportunidades aos pedidos de habilitação formulados (fls.

2069-2072; 2888; 2892 et ai). Deve-se ressaltar, com amparo na jurisprudência consolidada do

Superior Tribunal de Justiça (v.g. REsp 687761/RS, ReI. Ministra Eliana Calmon, Segunda

Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 19/12/2005 P: 345), na interpretação dos arts. 41 e 42 do

CPC, e também, por se tratar de matéria processual de ordem pública, a imperiosidade da

anuência da parte adversa, o que não ocorreu nestes autos.

s DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. SãoPaulo:Malhelros, 2000, P: 550-S8.


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Ainda sobre a coisa julgada material, mesmo que se entenda que esta,

na Ação Declaratória, não abrange o entendimento expresso nos votos proferidos pelos

Ministros do Superior Tribunal de Justiça, tem-se, com arrimo no art. 469, inciso 11, do

Código de Processo Civil, que a verdade dos fatos não está contida por esta garantia.

Cabe transcrever, neste sentido, a regra em referência:

/IArt. 469. Não fazem coisa julgada:(...)II ~ a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;"

Assim, a parte adversa não está eximida de apresentar os elementos

aptos a aferir os possíveis prejuízos causados.

No caso dos autos, ambos os caminhos mostram a necessidade de

comprovação destes prejuízos, a fim de caracterizar seu ressarcimento. Estas provas,

naturalmente, destinam-se a fundamentar o julgamento da matéria de fato que é feito pelo

juiz, como pressupostos da decisão de fato, ou seja, condição necessária da decisão

jurisdicional.

Para Arruda Alvím, "examinando o que seria(m) o(s) conceito(s)

jurídico(s) de prova (rectius, 'meio(s) de prova') concluímos que consiste(m) naqueles meios,

ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. Arts. 332 e 366), como idôneos a

convencer (prova como 'resultado') o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da

verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade,

principalmente dos litigantes (prova como atividadej):".

6 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Tratado de Direito Processual CIvil, vol. H. São Paulo: Revista dosTribunais, 1996, p. 440.

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Verifique-se que a ora Apelada não faz prova das operações que

ensejam seu pedido de ressarcimento, dever que lhe 'compete, por força do art. 333, caput,

alínea I, do Código de Processo Civil, ao prescrever que o "ônus da prova incumbe ao autor

quanto ao fato constitutivo do seu direito".

A ausência de prova já havia sido tratada pelo Ministério Público

Federal, na sua manifestação de fls. 3036-3130 dos autos, como se vê dos trechos adiante

transcritos:

"Cumpre inicialmente destacar que a autora MENDES JúNIOR,embora alegue o direito de receber juros de mercado, não logrouêxito em demonstrar a captação de recursos no mercado financeiropara a construção da Hidrelétrica de Itaparica. Aliás, sequer restouevidenciado nos autos a necessidade quanto à referida captação paraa conclusão da obra em questão.""Tal afirmação pode ser extraída da resposta do Perito oficial noquesito 5 da Ré, às fls. 2208:""Não é possível a partir da análise dos registros contábeis da MendesJúnior, afirmar ter ela captado, nos períodos em que ocorreramatrasos no pagamento das faturas, recursos no mercado financeiro,especificamente para o financiamento da obra de Itaparica","Frise-se que tal afirmação foi ratificada pelos assistente técnicos daspartes, sendo que o assistente técnico da MENDES JÚNIOR alega quenão havia controles específicos para a obra, dizendo às fls. 2.908:"Embora não se tenha encontrado registros de aplicação destesrecursos nesta obras, especificamente, uma vez que o processo deregistro contábil é obrigatório para a Entidade Mendes JúniorEngenharia SIA não cabendo reclamos contra a obrigatoriedade decontroles específicos para aquela obra, ou qualquer outra, nem porexigência da legislação societária ou mesmo pelas NBC's - NormasBrasileiras de Contabilidade, emanadas do CFC - Conselho Federalde Contabilidade".

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"De qualquer forma, para obras de grande vulto, como umahidroelétrica, é inconcebível que não houvesse qualquer tipo decontrole, o que neste momento poderia evidenciar a finalidade dosempréstimos captados junto ao mercado financeiro."

"Destarte, a conseqüência Imposta pela legislação processual civilpara o autor que não consegue provar o que alega é a Improcedênciado pedido formulado. É bem o caso dos autos."

"Também no sentido de refutar a alegação de que foram captadosrecursos no mercado financeiro para a construção. da Hidrelétrica deItaparica, restou demonstrado que nos momentos em que houvecaptação de recursos no mercado financeiro pela empresa NIENDESJÚNIOR, havia capital de giro suficiente para ° pagamento de contas

·em atraso pela CHESF. Tal circunstância resulta na conclusão lógicade que as captações de recursos no mercado financeiro efetuadas pelaautora não foram para cobrir despesas da construção da hidrelétricae, portanto, não procedem as alegações da autora. Quanto ao fato,transcrevo excerto do parecer contábil elaborado pelos técnicos da 5'Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal:""1. Através da análise das demonstrações contábeis da ConstrutoraMendes Júnior, verificamos que ao longo da década de 80 semprehouve capital de giro líquido (que é igual ao Ativo Circulante menoso Passivo Circulante), o que significa que a empresa dispunha derecursos para financiar O seu ciclo operacional, que envolve desde aaquisição de matérias primas e o pagamento de fornecedores edívidas de curto prazo até o momento das vendas de produtos ouserviços, conforme demonstrado na Tabela 1."

"40. Em síntese, a análise contábil demonstra que, em princípio, nãohaveria necessidade de captação de recursos no mercado financeiropara garantir a manutenção das obras de Itaparica e mesmo queconsideremos essa hipótese, o montante necessário seria muitoinferior ao contestado pela Mendes Júnior de acordo com asabordagens efetuadas neste trabalho."

"Ademais, resta demonstrado pelas provas carreadas aos autos, queos valores devidos pela CHE5F eram pouco expressivos o que nãojustificava a captação de recursos no mercado financeiro. Não há

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provas de que os valores captados no mercado financeiro o forampara a construção da Hidrelétrica de Itaparica. Aliás, há evidênciasno sentido inverso, já que os empréstimos em moeda estrangeirasuperam em muito os valores devidos pela CHE8F, conformedemonstra o gráfico de fl. 33 do laudo dos peritos da 5' CCR doMinistério Público Federal (Gráfico comparativo dos Valores aReceber da Mendes Júnior em relação aos Empréstimos noperíodo).

Por todo o exposto, opina o Ministério Público Federal pelaimprocedência dos pedidos formulados pela autora, pelosargumentos assim resumidos:

4 - por não haver a autora demonstrado que captou recursosfinanceiros para a construção da Hidrelétrica de Itaparica, e porhaver ficado evidenciado que autora sempre possuiu capital de girolíquido, bem como por ter havido a preservação dos equilíbrioeconômico-financeiro dos contratos devem ser julgadosimprocedentes os pedidos formulados na inicial."

Na sentença de fls. 3506-3529, a MM. Juíza Federal da 12' Vara

reconhece não ter a Mendes Júnior comprovado a captação de recursos no mercado

financeiro para custear a obra, nos períodos em que houve eventuais atrasos de pagamento,

pela CHE5F, como se infere destes excertos:

"Informa O experto do juízo, no laudo de fls. 2204/2209, que "noperíodo de atraso a Autora estava no mercado financeiro, tomandorecursos para Capital de Giro, entretanto o perito não pode afirmarque foram para o AHE de Itaparica, por não haver evidência noscontratos nesse sentido e registros segregados na contabilidade" e que"não 'é possível a partir da análise dos registros contábeis da MendesJúnior, afirmar ter ela captado, nos períodos que ocorreram atrasosno pagamento das faturas, recursos no mercado financeiro,especificamente pata o financiamento da obra de Itaparica""O laudo técnico do MPF atesta, inclusive com base em informaçõesobtidas do Tribunal de Contas da União (processo. 3C n"013.201/95-6)16, que não foi possível aferir o montante captado pela

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Construtora Mendes Júnior no mercado para financiamento da obrada Usina de ltaparica, eis que não havia controles específicos para aobra. Restou apurado no laudo dos peritos do MPF que "ao longo dadécada de 80 sempre houve capital de giro líquido (que é igual aoAtivo Circulante menos o Passivo Circulante), o que significa que aempresa dispunha de recursos para financiar o seu ciclo operacional,que envolve desde a aquisição de matérias primas e o pagamento defornecedores e dívidas de curto prazo até o momento das vendas deprodutos ou serviços, conforme demonstrado na Tabela 1 (...l".."Neste feito, não houve comprovação detalhada da aplicação. dosrecursos financeiros que a MENDES )ÚNIOR ENGENHARlA SIAalega que captou no mercado financeiro na construção da Usina de!taparica (fato ratificado pelo perito e pelos assistentes técnicos), demodo que se mostra incabível a incidência imediata dos juros doscontratos de financiamento de capital de giro firmados pela autorapara apurar o valor a ser ressarcido nesta ação, eis que a decisãojudicial transitada em julgado em prol da acionante assegurou oressarcimento do prejuízo efetivamente (e não supostamente) sofridocom o fínancíamento de Itaparica, em razão do atraso pela CHESF.""Ainda que alegue a MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A teraplicado recursos obtidos com financiamentos para capital de girocaptados no mercado financeiro no custeio da Usina de Itaparíca,até o pagamento das faturas pela CHESF, a não comprovação daalocação especifica dos recursos dos contratos de financiamento decapital de giro no custeio da obra de Itaparica impede a incidênciaimediata das taxas de juros de tais financiamentos no caso em tela,sob' pena de violação do comando sentencial da AD n"00188006131-7.""A captação de empréstimos pela autora para capital de giro nomercado financeiro não induz necessariamente à conclusão de que osrecursos auferidos nesses financiamentos foram empregados comexclusividade na construção da Usina de Itaparica, vez que poderiater sido aplicado capital próprio - que se apurou deter a construtora mesclado com recursos de terceiros, ou cada um individualmente.""Não se olvida que a MENDES JÚNIOR ENGENHARlA SIA utilizourecursos próprios elou de terceiros para o financiamento de suasatividades operacionais, mas questiona-se se os recursos oriundos decontratos de financiamento de capital de giro foram aplicados na obrada Usina de !taparica (exclusivamente ou com outros recursos), eis

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que não há comprovação específica de tal custeio nos autos".

De acordo com o art. 333, capuí, alínea I, do CPC, cabe ao autor o ônus

da prova do seu direito. Num sistema processual que acolhe o princípio dispositivo, como o

brasileiro, fato alegado e não demonstrado equivale a fato Inexistente ("allegatio et non

probatio quasi non probatio quasi non allegatio").

Toma-se emprestado o magistério de Cândido Rangel Dinamarco,

que ratifica a posição do juiz diante da parte que se deslncumbe do ônus probatório:

"Somente quanto aos fatos que integram o objeto da prova podeexistir, para algumas das partes, o ônus de provar. Assim como fatonão provado equivale a fato não alegado, para o processo fato nãoalegado é fato irrelevante e portanto não poderá ser fundamento dadecisão nem será objeto de prova.Subjacente ao conceito de ônus da prova e às normas sobre suadistribuição está uma importante regra de julgamento, não escritamas inerente e vital ao sistema, segundo a qual toda alegação nãocomprovada deve ser tomada por contrária à realidade dos fatos - ou,por outras palavras, fato não provado é fato inexistente'"

Consideradas as palavras do processualista, vislumbra-se o dever

jurisdicional, ante a ausência de elementos comprobatórios do direito alegado, de julgar

improcedente a lide, em atendimento ao princípio dispositivo.

Isto porque é impossível constatar a existência de um direito sem a

simultânea afirmação ou reconhecimento de que, naquele caso, ocorreram os fatos a que a lei

substancial associa como conseqüência a formação do direito. Ademais, outro não é o

, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, voJ. m. São Paulo:Malheíros, 2001,p. 72; 82-ss.


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destinatário da prova, senão o juiz, que deve atuar com respaldo nos elementos carreados

aos autos.

Tal dever é ratificado pela jurisprudência dos tribunais brasileiros,

') como se infere destas ementas dos Tribunais Regionais Federais da Segunda e Terceira

Regiões: .

-,)

"Ementa PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.DANOS AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPERICIA NO MANUSEIO DEGUINDASTE. ÓNUS DA PROVA. ART. 333, I DO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL.1- Ação ajuizada pela UNIÃO FEDERAL objetivando indenizaçãopor danos materiais causados por servidor durante operação de umguindaste que se encontrava sob sua responsabilidade.2- Ocorreu na hipótese, simples ineficiência administrativa,insuscetível de gerar a responsabilidade do servidor, que ainda quetenha agido com imperícia esta não foi de molde a configurar a causadeterminante exclusiva do acidente, posto que não há provas de quetenha a autora proporcionado O treinamento necessário para que oagente se houvesse com a devida perícia,3- Conforme o princípio dispositivo do art. 333, I do Código deProcesso Civil, compete à parte Autora o ônus da prova quanto aofato constitutivo do seu direito, e não estando este direitodevidamente comprovado, não há como o Juiz suprir sua inércia.4- Negado provimento ao recurso e à remessa necessária. /( _(TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO, Classe: AC - APELAÇAO

CIVEL - 342623, Processo: 199551010113411 DF: RJ Órgão Julgador:OITAVA TU~A ESPECIALIZADA, Data da decisão: 29/07/2008

. Documento: TRf200189500, Fonte DJU - Data::18/08/2008 Página::661,' Relator(a) Desembargador Federal RALDÊNIOBONIFACIO COSTA)

"Ementa PROCESSUAL CIVIL. AUTENTICAÇÃO DEDOCUMENTOS. ÓNUS DA PROVA. ARTIGO 389, n\lCISO I, DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES INVI3STIGATÓRIOS DOJUIZ.

.)

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- O ônus da prova, quando se trata de argüição de falsidade dedocumento, cumpre à parte que o alegar; conforme disposto noartigo 389, inciso I, do Código de Processo Civil.- O juiz tem poderes investigatórios limitados em face do princípiodispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir aatividade das partes, principalmente para o fim de que se mantenhaeqüidistante das partes para a decisão.- Recurso de apelação a que se dá provimento, para anular a r.sentença proferida."(TRF- TERCEIRA REGIÃO, APELAÇÃO CIVEL - 349553, Processo:

96030928135 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data dadecisão: 11/03/2003 Documento: TRF300072471, Fonte DJUDATA:I0/06/2003 PÁGINA: 431, Relator(a) JUIZA SUZANACAMARGO)

Nota-se, portanto, evidente contradição na sentença em testilha que,

embora reconheça a ausência de provas - ainda apegada à idéia equivocada de que a

procedência da demanda declaratória tem como conseqüência o acolhimento do pedido

condenatório, uma vez que estas não se confundem - julga parcialmente procedente o

pedido.

Destarte, constata-se a falta de prova do direito alegado, pois a

Mendes Júnior Engenharia S/A não logrou êxito em mostrar a captação de recursos no

mercado financeiro, nos períodos em que ocorreram atrasos no pagamento das faturas,

especificamente para o financiamento da obra de Itaparica.

Imperioso que esse Tribunal dê provimento ao presente recurso,

para °fim de julgar inteiramente improcedente a Ação Condenatória em referência.

J

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lI.VI. DO ART. I', INCISO IIl; 3°, I; ART. S', CAPUT, INCISOS n.XXXVE LIV ,E ART.

S', § 2°DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Por fim, deve-se lembrar que, na hipótese em comento, agarrar-se aos

.) critérios aritméticos, em desamparo li coisa julgada nos termos acima expostos, e sem os

dados que comprovem a pretensão formulada, é exigir prestação jurisdicional que contraria

os princípios regedores da atividade judicial, especialmente o da razoabilidade.

Mencione-se, à guisa de esclarecimento, o disposto no art.ô" do

Decreto-lei n" 4.657, de 04 de setembro de 1942, a Lei de Introdução ao Código Civil, ao

estatuir que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum."

(

'>..»

A razoabilidade possui três vertentes: harmonização da norma geral

com o caso individual"; "harmonização das normas com suas condições externas de

aplicação", de modo que haja suporte empírico para a medida adotada e uma relação de

congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada e, finalmente,

"relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona'". A

necessidade de compatibilização entre o comando normativo e o ambiente no qual este será

aplicado, com a avaliação das conseqüências da decisão proferida, é dever do magistrado.

No caso dos autos, pretender ressarcimento maior que o valor da

obra, em quantia que somente pode ser comparada ao Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro

é absolutamente ilógico. Suas repercussões econômicas, inclusive, são irnponderãveis.

e ÁVILA, Humberto. Teoria dos principias - da definição à aplicação dos principias jurídicos. SãoPaulo:Malheiros, 2003, p. 95-103.

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Ademais, a prudência recomenda que não se cometam injustiças em

nome de formalismos procedimentais, Ressalte-se que mesmo a garantia da coisa julgada,

cujos termos nos autos em epígrafe são diametralmente opostos aos limites que a parte ora

recorrida pretende lhe atribuir, deve ser avaliada em consonância com outros princípios

.) constitucionais.

Consigne-se o dever de observância ao princípio da

proporcionalidade, que deriva do art.l", ITI (dignidade da pessoa humana); 3°, I (sociedade

livre, justa e solidária); 5°,caput (isonomia), II (principio da legalidade), XXXV

(inafastabilidade do controle jurisdicional), LIV (devido processo legal)', sem prejuízo do art.

5°, § 2°, ao dispor que "os direitos e garantias fundamentais expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e· dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", todos da Constituição de

1988 10•

.'.> Considerado seu amparo constitucional, o princípio da

proporcionalidade exige a escolha da solução mais justa diante do caso concreto, a envolver

a avaliação da adequação, necessidade (postulado do meio mais benigno) e

proporcionalidade em sentido estrito (ponderação propriamente dita). Esta máxima de

proporcionalidade, em sentido estrito, é dedutível do caráter principiol6gico dos direitos

fundamentais, dentre eles a idéia de coisa julgada, que compreende os princípios como

mandatos de otimização em relação às possibilidades jurídicas. Já as mãximas de

necessidade e adequação se referem às possibilidades fáticas de aplicação da norma.

Segundo estas, cabe ao julgador informar sua atividade com vistas ao cumprimento do

SI BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle. das leis restritivas dedireitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

10 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheíros, 2000.

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direito, considerando o meio menos gravoso à parte e, também, a adequação das medidas

escolhidas para o fim proposto".

Diante destes parâmetros, a pretensão de indenização formulada

.. ) contraria todas as máximas relativas ao parâmetro de proporcionalidade, pois indica quantia

que simplesmente inviabiliza a atividade da Companhia Hidroelétrica do São Francisco

CHESF, concessionária de serviço público, que conta com ampla participação acionária da

União.

Ressalte-se .a última conexão da proporcionalidade com o já

mencionado princípio do devido processo legal, em seus aspectos processual e substancial,

com o propósito de garantir o respeito aos procedimentos e à justiça da decisão.

H.VII. DA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA EM VIRTUDE DO JULGAMENTO

EXTRAPETITA

Importa consignar, ainda, que a sentença em testilha acolheu pedido

diverso do deduzido pelo autor da presente demanda, fundamentado em causa de pedir

também diversa da alegada na inicial.

Isto porque, no julgamento da condenatória, a MM; Juiza acabou por

se pronunciar acerca da eventual responsabilidade da União - mera assistente - sobre os

improváveis créditos ora discutidos. Chegou, inclusive, a mencionar, na sentença de fls.

3506-3529, que a "responsabilidade subsidiária" da União poderia recair, de forma limitada,

II ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Pundarnentales. Madrid: Centro de -. EstudíosConstitucionales, 1997, p. 106. ..

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"ao montante dos bens afetados à prestação dos serviços públicos que forem revertidos", o

que agride a natureza indisponível destes bens, eventualmente suscetível, nos

questionáveis termos postos, aos prejuízos decorrentes de discutível responsabilidade

contratual. A União, neste sentido, mostra sua írresígnação.

)Interessa notar, mais uma vez, que tal matéria é absolutamente

alienígena à lide, e a manutenção desta situação coníigura lesão dos direitos constitucionais

ao contraditório e ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes", nos imperativos

termos do art. 5°, inciso LV, o que repercute ainda, na histórica garantia fundamental ao

devido processo legal constitucional (inciso LIV, art. 5°, CF-88), ao lmpedir que o ente

público federal tenha consignado suas razões e defendido seu patrimônio.

Em momento algum, todavia, os pólos na relação processual

cogitaram do tema, como se pode inferir da leitura dos autos.

..) Em respeito ao princípio do dispositivo ou da iniciativa da parte, o

juiz não prestará a tutela sem que seja provocado pela palie, nos casos e formas legais.

Consectário desse princípio é que o pedido e a causa deduzidos na ínícial Iimitam a lide e

vinculam o juiza decidir nos exatos termos, consoante o ali. 2° e o art. 128 do CPC"

literalmente:

"Art. 2°. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quanto aparte ou interessado a requerer, nos casos e nas formas legais. (I

"Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta,sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeitoa lei exige a iniciativa da parte."

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Rua Quarenta e Oito,n"149, Encruzilhada - 52020-060 - Recife/PEFone: (81) 4009-1200 - Fax: (81) 4009-1271/1272 - E-maH: [email protected]

Mais do que adstrito ao pedido da parte, o juiz está adstrito à lide,

formada por aquele e pela causa de pedir. Registre-se que o dispositivo legal suso transcrito

impõe uma proibição ao magistrado no sentido de 'conhecer questões não suscitadas, a cujo

respeito a lei exige a iniciativa da parte: A proibição de conhecer questões não suscitadas

) pela partes desemboca na vedação ao juiz de proferir sentença de natureza diversa da

pedida, nos termos do art. 460 do CPC que dispõe:

"Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor da parte doautor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réuemquantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foidemandado. tr

)

o dispositivo supra traduz o princípio da adstrição da sentença ao

pedido, o que significa que o juiz fica' limitado inexoravelmente ao pedido do autor, sem

nenhuma possibilidade de extrapolação. Com já salientado anteriormente, a sentença

também está adstrita a causa de pedir aduzida pelo autor, sendo-lhe vedado inovar na

sentença.

Deste modo, ao mencionar, modo próprio, em sede de sentença, a

responsabilidade da União, a MM. Juíza a quo violou as regras estabelecidas pelos arts. 128 e

460 do CPC, de modo a configurar julgamento extra petiia, a dar ensejo à nulidade da decisão

neste tópico, consoante magistério de Humberto Theodoro Júnior":

"Já vimos q~e, em face dos arts. 128 e 460, o limite da sentença válidaé o pedido, de sorte que é nula a sentença extra petita e a citra petita (cf.nO 488, retro).A sentença extra petita incide em nulidade, porque soluciona causadiversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora

"THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 44. ed. Riode Ianetro-Forense.2006, v. 1,p. 556


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do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da quallhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida mas combase em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido napropositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgadoralterar o pedido, nem tampouco a causa petendí."

No mesmo sentido, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio

Cruz Arenhart" que essa vedação do art. 460 do CPC não se aplica apenas às sentenças

condenatórias, mas também a qualquer espécie de senteRça:

"É claro que esta segunda parte do art. 460 não se refere apenas àsentença condenatória, porém veda qualquer espécie de sentença queoutorgue ao autor mais do que foi pedido, já que o princípio dacongruência entre a sentença e o pedido vale para todos os tipos desentença, e não apenas para a sentença condenatória."

Em vista disso, deve a sentença de primeiro grau ser declarada nula

quanto ao tópico acerca da responsabilidade da União, cuja posição na lide é de mera

"') assistente simples, por violação frontal aos arts. 128 e 460 do CPC; art. 5°, incisos LIV e LV

da CF-88 e regime jurídico administrativo aplicável aos bens e patrimônio públicos.

Por todos os argumentos expendídos, merece reforma a sentença

combatida.

IlI. DO PEDIDO

l:>MARJNONI/ Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento.5.ed.,SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,p. 412-413. .

~ ''i''


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Do exposto, a União requer o pleno acolhimento das razões aqui

explanadas, na condição de assistente demandado, e o provimento do presente Recurso de

Apelação, por este Egrégio Tribunal Regional Federal da 5' Região.

Pede deferimento.

Recife, 17 de novembro de 2008.

~cL: .e::FLÁVIA DANI~illSANTIAGO LIMA

ADVOGADA DA UNIÃO

D RITO JÚNIORor-Geral Jurídico

~-

,.

ROGÊ.ro N NI. D. . SOTHERCoordenad2 C rdel)i%'ão egional de Atos eContrato(A .. trativos, Patrimônio e Matéria

Residual

~ cbJC\ w r. ~ r. L"./lAJJiANO CARVALHO BEZ~'RÀ.bÚlIto

Subprocurador Regional da União> AGU/PRU 5'Região

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\ )

Joc'iJFPE - Fls. _'1'-.--"_

,

JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDlCIÁíUA DE PERNAMBUCO C/-V'12 a. VARA FEDERAL

Processo nO 2000.83.00.014864-7Classe: 29 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)

CONCLUSÃONesta data, faço conclusos os presentes autosa(o) M.M.(a) Juiz(a) da 12 a. VARAFEDERAL Sr.(a) Dr.(a) FREDERICO JOSEPINTO DE AZEVEDO

Recife, 191 1/2008

TEREZA T ~ARBOSAEncarrega oCa) do Setor

DESPACHO

Recebo o recurso de apelação inte osto pelo/a) UNIÃO FEDERALàs fl(s).4002l4054, em seus efeitos legais. Ao apelado paraoferecimento das contra-razões, o prazo legal. Após, com ou semresposta, subam os autos ao ETR da 5' R ·ao.

Recife, 19/11/200

~'-'-'-'~~-=) foram-me entregues estesautos da partey,ralPE, do que eu,

.... . .- . .-_'- . -~ -

( )

AÇÃO ORDINARIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) n.? 2000.83.00.014864-7 .AUTOR: MENDES JUNIOR ENGENHARIA S/A e outros (JOAO HUMBERTOMARTORELLI, URBANO VITALlNO DE MELO FILHO, PAULO HENRIQUE MAGALHAESBARROS, WILSON CARLOS VILANI, JOSE LACERDA MACHADO JUNIOR, ALUISIOXAVIER DE ALBUQUERQUE, FERNANDA CALDAS MENEZES, GISELE DA COSTAPEREIRA, PAULO HENRIQUE MAGALHAES BARROS, GUSTAVO HENRIQUE VVENTURA, PAULO EDUARDO F DE A LIMA, JOAO ARMANDO COSTA MENEZES,JULlANA DA FONTE LONGMAN, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, ARNALDOJOSE DE B E SILVA JUNIOR, BRUNO DE OLIVEIRA V MAFRA, BRUNO MOURYFERNANDES, PAULO OTAVIANO BERNIS,MAURlcIO REZENDE AZZI, MARIAELlZABETH MARTINS DA COSTA AGUIAR AMARAL, ANTÔNIO AUGUSTO PIRES,VICENTE DE PAULO DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO MANOEL XAVIER DEALBUQUERQUE, HUMBERTO BARRETO FILHO, RAMIRO BECKER, ADRIANA HAACKVELHO ALBUQUERQUE WOLF, MARCOS LEANDRO PEREIRA, ELKER SIQUEIRACAMPOS, CLAUDIO ALEXANDRE SOARES CORREIA) x RÉU: COMPANHIAHIDROELETRICA DO SAO FRANCISCO - CHESF e outro (ALCIDES FERNANDO GOMESSPINDOLA, JOSE PAULO CAVALCANTI FILHO, ADRIANO CARVALHO BEZERRA DEBRITO) : Recebo o recurso de apelação Interposto pelo(a) UNIÃO FEDERAL àsfl(s).4002/4054, em seus efeitos legais. Ao apelado para oferecimento das contra-razões,no prazo legal. Após, com ou sem resposta, subam os autos ao ETRF da 5a Região.

CERTIDÃO

CERTIFiCO que as partes acima mencionados foram intimadas acerca do(a) Despacho 1Decisão 1Sentença acima transcrito(a), através do BOLETIM n.? 200S.0000S0, publicado àsfls. no Diário Oficial do Estado e Pernambuco· DOE o/dia 21/11/200S, comcirculação no dia 21/11/200S. Recife, 1 de novembro de 20 .

TEREZ CR N BARBOSASU ervisor Assistente

ADVOCACIA-GERALDA UNIÃO PROCURADORIA REGIONAL … · ainda assim, limitada ao montante dos bens...

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