FRANCISCO SELINGARDI RA 107510

Durante o exercício de 2005, 30% do total das vendas de papel efetuadas pela Fábrica de Papel Paulista S.A. foram destinadas à impressão de livros e jornais, com saídas cobertas pela imunidade tributária do ICMS, nos termos do art. 150,VI, d, da Constituição Federal. Em fiscalização, o agente fiscal estadual de São Paulo autuou a empresa, exigindo valores de imposto, multa e juros, por considerar que ela deveria ter feito o estorno proporcional de 30% dos créditos de ICMS pelas compras de matéria primas e componentes, utilizados na fabricação dos papéis vendidos. Entendeu o agente fiscal tratar-se de hipótese de não incidência ou isenção do tributo, que, nesse caso, se confundiria com a imunidade. O processo administrativo teve trânsito em julgado, tendo o órgão administrativo de julgamento de segunda instância – Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – em decisão não unânime, mantido a cobrança do ICMS.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO

FABRICA DE PAPEIS PAULISTA, Sociedade Anônima, inscrita no CGC/MF

n° ...., inscrição Municipal ...., com sede na Rua .... nº ...., por seu bastante procurador

firmatário, ut instrumento de procuração incluso (doc. ....), com escritório profissional

na Rua .... nº ...., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à

presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente:

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM DEPÓSITO NO VALOR

DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

contra a Fazenda Publica do Estado de São Paulo com fundamento nos artigos

38 da Lei n°6.830/80 e § 1° do artigo 585 do CPC, de acordo com as razões de fato e de

direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

A requerente é empresa de Sociedade Anônima, regularmente constituída e atua

na atividade de fabricação e comercio de papeis. Consta em documentos anexos que

30% (trinta por cento) da referida produção de papel foi destinada à impressão de livros

e jornais, com saídas cobertas pela imunidade tributária do ICMS, nos termos do art.

150,VI, d, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

......

......

......

VI - instituir impostos sobre:

.........

.........

  d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão

Contudo, Meritíssimo Juiz, a Fazenda Publica do Estado de São Paulo, por

intermédio de um de seus Agentes Fiscais autuou a FABRICA DE PAPEIS PAULISTA

exigindo valores de imposto, multa e juros, por considerar que a citada Pessoa Jurídica

deveria ter feito o estorno proporcional de 30% dos créditos de ICMS, pelas compras

de matéria primas e componentes, utilizados na fabricação dos papéis vendidos.

Ora, Meritíssimo Juiz, observa-se na questão aludida, que houve erro crasso por

parte da autoridade fiscalizadora, pois entendeu esta tratar-se de hipótese de não

incidência ou isenção do tributo, que, nesse caso, se confundiria com a imunidade.

É notório, Meritíssimo Juiz, tratarem-se a isenção ou não incidência e a

imunidade tributaria de institutos jurídicos diferentes , consoante o magistério de Hugo

Brito Machado e Regina Helena Costa, senão vejamos:

Hugo Brito Machado afirma que,

“ isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de

incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo

objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que

realizam a hipótese de incidência da regra de tributação”

Diante desse complexo conceito, o mestre resume suas idéias em momento

posterior, ao afirmar que a isenção é exceção feita por lei à regra jurídica de tributação.

Por seu turno, Regina Helena Costa , na sua obra Imunidade tributária: teoria

e análise da Jurisprudência do STF. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p.

109 é conclusiva:

“1) A Imunidade Tributária é, por natureza, norma

constitucional, enquanto a isenção é normal legal, com ou sem

suporte expresso em preceito constitucional; 2) a norma

imunizante situa-se no plano da definição da competência

tributária, alocando-se a isenção, por seu turno, no plano do

exercício da competência tributária; 3) ainda que a isenção tenha

suporte em preceito constitucional específico, a norma

constitucional que a contém possui eficácia limitada, enquanto a

imunidade abriga-se em norma constitucional de eficácia plena

ou contida; e 4) a eliminação da norma imunizatória somente

pode ser efetuada mediante o exercício do Poder Constituinte

Originário, porquanto as imunidades são cláusulas pétreas,

desde que não seja o caso da imunidade ontológica; uma vez

eliminada a isenção, por lei, restabelece-se a eficácia da lei

instituidora do tributo, observados os princípios pertinentes”

Diante da explanação dos dois ilustres tributaristas conclue-se que:

A imunidade é a regra que compõe a competência tributária, cujo

critério espacial se encontra demarcado no âmbito

constitucional, caracterizando-se, também, como cláusula pétrea,

já que é uma garantia assecuratória de direitos fundamentais

(direitos individuais), e a norma isentiva, por sua vez, encontra-

se no território infraconstitucional e é exercitada pelo Poder de

Tributar (elaboração de norma tributária). Já a não-incidência

implica na não-tributação por ausência de conteúdo legal, ou

seja, não há enquadramento da conduta à nenhuma norma

tributária.

II – DO DIREITO

Diante do que foi exposto no item anterior não há de se falar em estorno de

créditos de ICMS pelas compras de matérias primas e componentes, o que apenas

ocorreria em se tratando de isenção ou não-incidência, nos termos do art. 155, parágrafo

2.º, II, da CF:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (ICMS)

        II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

III- OS PEDIDOS

Diante do todo acima exposto é a presente para requerer:

1. A antecipação dos efeitos da tutela antecipada suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário;

2. A citação da Fazenda da Fazenda Publica do Estado de São Paulo , em conformidade com o artigo 12 do Código de Processo Civil, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação;

3. Seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, confirmando-se ao final o provimento antecipatório anulando-se o débito fiscal de cobrança de multa pelo não pagamento do imposto de ICMS;

4. A condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo , no pagamento das custas e sucumbências processuais;

5. O deferimento da juntada dos documentos que instruem a inicial;

6. Provar, o alegado através de todos os meios probantes em direito admitidos sem exceção de quaisquer.

Dá-se a presente causa o valor de R$ XXXXXXX(valor por extenso).

Em atendimento ao disposto no artigo 39 do Código de Processo Civil, informa-se que as intimações deste processo deverão ser encaminhadas para a Rua …, número …, bairro …, cidade de São paulo, Estado de São Paulo

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data.

ADVOGADO

OAB