XLI CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO E DO DISTRITO FEDERAL

A VINCULAÇÃO DOS ADVOGADOS PÚBLICOS À ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL: FUNDAMENTOS PARA A DEFESA DA

CONSTITUCIONALIDADE E PERTINÊNCIA INSTITUCIONAL NO

CONTEXTO DA ADVOCACIA DE ESTADO

Lisiane Penz Negruni1

Brasília

2015

1 Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul. Email: lisiane-negruni@pge.rs.gov.br

2

RESUMO

O presente estudo tem por propósito desenvolver argumentos no sentido da

constitucionalidade e da pertinência da vinculação dos Advogados de Estado à Ordem dos

Advogados do Brasil e a seu respectivo Estatuto, demonstrando que, no contexto da

Advocacia de Estado, essa relação, longe de ser uma ameaça, contribui para seu

fortalecimento, como salvaguarda de sua independência e de sua identidade.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES SORE A ADVOCACIA E O PAPEL ATRIBUÍDO À

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Acerca da importância do papel do advogado no Estado Democrático de Direito, são

precisas as palavras do Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello2:

O advogado ocupa papel central e fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito. O princípio geral da inércia da jurisdição, estampado no artigo 2º do Código de Processo Civil, faz com que o advogado assuma um papel relevantíssimo na aplicação e defesa da ordem jurídica. A ele cabe a missão de deflagrar o controle de legalidade e constitucionalidade efetuado pelos juízos e tribunais do país. Todo advogado é um potencial defensor do Direito, e essa nobre missão não pode ser olvidada. O constituinte foi altissonante e preciso ao proclamar, no artigo 133 da Lei Maior, que o advogado mostra-se indispensável à administração da Justiça. Insisto: justiça enquadra-se como bem de primeira necessidade; a injustiça, como um mal a ser combatido. Transparece claro o interesse social relativo à existência de mecanismos de controle – objetivos e impessoais – concernentes à prática da advocacia.

Ademais, como lembra Paulo Lôbo3, o advogado “cumpre uma função social, na

medida em que não é simples defensor judicial do cliente, mas projeta seu ministério na

dimensão comunitária, tendo sempre presente que o interesse individual que patrocine deve

estar plasmado pelo interesse social”.

Diante disso, a primeira premissa a ser estabelecida é a de que se mostra essencial o

fortalecimento da advocacia para que o Sistema da Justiça funcione regularmente e com

qualidade, haja vista exercer o advogado a função de defensor e aplicador da ordem jurídica,

bem como propulsor da Jurisdição, inerte por natureza. E esse fortalecimento exige, além da

2 RE 603583 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/12/2009, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-05 PP-01379. 3 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994, p. 28.

3

imposição de controles concernentes à prática dessa atividade, que se assegurem condições

institucionais para que esses profissionais possam exercer livre e plenamente a sua missão.

O artigo 2º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil assinala quatro

características essenciais da advocacia: indispensabilidade, inviolabilidade – ambas garantidas

expressamente no art. 133 da Constituição de 1988 –, função social e independência. No

tocante à importância desta última, está a garantir que o advogado permaneça a salvo de

perseguições e possa exercer livremente o seu múnus público, no âmbito do qual, não raras

vezes, pode contrariar a opinião pública, desagradar magistrados e demais autoridades.

Aliás, essa realidade, que nada tem de nova, está ilustrada com perfeição na reação

irada de Napoleão Bonaparte quando lhe foi apresentado o então decreto de constituição da

Ordem dos advogados, que acabou sendo por ele assinado em 1811: “Os advogados são

facciosos, artífices de crimes e traições. Enquanto eu tiver uma espada à cinta, não firmarei

nunca tal decreto. Quero que se possa cortar a língua ao advogado, se dela usar contra o

Governo”.4

E esse parece ser o contexto oportuno para trazer à baila o papel desempenhado pela

Ordem dos Advogados do Brasil. Esta não poderia senão refletir, proteger e incentivar essa

relevante função exercida pela advocacia no Estado de Justiça. Dito isso, é desde logo

elementar esclarecer que não se trata apenas de uma entidade de controle e fiscalização do

exercício da advocacia. Sua importância para o desenvolvimento do Estado Democrático de

Direito está muito além dessas relevantes atribuições, é reiteradamente enaltecida pelo

Supremo Tribunal Federal e, inclusive, reconhecida na Carta Constitucional de 1988, que, a

título de exemplo, estabeleceu a obrigatoriedade de sua participação nos concursos públicos

de provas e títulos para a seleção dos membros da Magistratura, do Ministério Público e das

Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal5, bem como incluiu o Conselho Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil como legitimado para a propositura da ação direta de

inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade6.

Tanto é assim que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026, da

relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal reconheceu à Ordem o status de

serviço público independente, porquanto executa não apenas funções corporativas, mas

4 BARBOSA, Rui. Antologia de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Ediouro, s/d, p. 63-64. 5 Respectivamente: artigos 93, I, 129, parágrafo 3º, e 132, todos da Constituição da República de 1988. 6 Artigo 103, VII, da Constituição da República de 1988.

4

também institucionais, subsumidas no art. 44, I, do seu Estatuto (Lei 8.906/1994): “defender

a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a

justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e

pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

Justamente em face da sua posição na ordem jurídica e social, pela responsabilidade

da tarefa que assume e pela sua autoridade, a independência da Ordem dos Advogados do

Brasil – com ausência de hierarquia ou vinculação a qualquer outro órgão ou entidade e não

sujeição ao controle da Administração – é essencial à dignidade da instituição e à eficiência

da atividade salutar que executa, de natureza ética, cultural e profissional, sem qualquer

objetivo econômico. Consoante Dário de Almeida Magalhães7, “a independência da Ordem

protege a independência do advogado; e sem esta a profissão decai de sua grandeza e de sua

utilidade social”.

Por tudo isso, qualquer interpretação que reduza a importância da Ordem dos

Advogados do Brasil a um papel apenas fiscalizatório dos profissionais a ela vinculados deve

ser rechaçada por menosprezar o significado histórico dessa instituição para o

desenvolvimento da cidadania e da democracia na ordem jurídica brasileira, cuja atuação faz-

se em benefício de toda a sociedade.

Como afirma, como propriedade, Paulo Lôbo8:

A OAB engrandeceu-se, adquirindo confiabilidade e prestígio popular e entre advogados, porque não se ateve apenas aos interesses de economia interna, fugindo à enganosa tentação da paz burocrática de seu microcosmo. Mas ao mesmo tempo, desempenhou com desenvoltura a tarefa de valorização da advocacia e do ingrato mister de polícia administrativa da profissão, evitando que o Estado fizesse o que ela própria poderia fazer.

(...)

A função da OAB não é indicar opções políticas conjunturais, porque não é o Parlamento do País, mas denunciar os desvirtuamentos dos parâmetros do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, colaborando para a melhoria das instituições, inclusive com propostas políticos-legislativas, tendo em mente sempre as linhas estruturais da vida nacional.

7 Citado no voto do Ministro Eros Grau no julgamento da ADI 3026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093. 8 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, p. 152-153.

5

2 A ADVOCACIA DE ESTADO

Quando se propõe abordar o tema da Advocacia de Estado, nunca é demais lembrar,

como bem o faz Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que se verifica, na realidade, a ausência

de um correto entendimento sobre o seu verdadeiro papel, envolto atrás de ignorância,

preconceitos e descaso, “o que pode ser inconfessadamente alimentado pelos que receiam

uma atuação mais efetiva dos instrumentos democráticos de controle da Administração”9. E,

assim, reiteradas vezes, a classe política insiste em tratar as Procuradorias como se fossem

órgãos da administração ativa e próprios à estrutura do Poder Executivo, dificultando – ou até

mesmo impedindo – a realização da sua mais relevante missão: o controle de juridicidade da

Administração Pública10.

Ao contrário do que se poderia pensar em uma análise apressada, a atuação da

advocacia pública não se esgota na defesa judicial dos interesses do Estado. Essa não pode ser

a função mais relevante da sua atuação, porquanto deve ter escopo diametralmente oposto:

evitar demandas judiciais e viabilizar políticas públicas dentro dos parâmetros de legalidade.

Também nesse viés, a lição de Luciane Moessa de Souza11:

Qualquer Estado que não incorra no lamentável equívoco de tomar-se como fim, quando não passa de um meio para a realização dos interesses da coletividade, jamais deveria buscar a vitória em juízo quando sabe (ou deveria saber) que falhou no desempenho de sua função, vindo a violar direitos daqueles que o sustentam e que justificam a sua existência.

E continua com particular propriedade:

Evidentemente, a importância do contencioso reside em outra seara, bem diferente da vergonhosa defesa das ações e omissões ilegais do Poder Público. Revela-se nas situações em que este é levado a juízo sem qualquer fundamento, isto é, nas ocasiões em que, mesmo tendo cumprido seus deveres dentro do que prescreve a ordem jurídica, o Estado venha a estar na situação de réu em juízo, casos em que é legítimo e necessário que os advogados públicos o defendam até as últimas instâncias, buscando a vitória processual. Revela-se, ainda, quando o Poder Público é obrigado a ir a juízo para fazer com que os particulares que resistem ao cumprimento

9 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA; Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 29. 10 A expressão é de autoria de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Op. cit., p. 31. 11 SOUZA, Luciane Moessa de. Autonomia institucional da advocacia pública e funcional de seus membros: instrumentos necessários para a concretização do Estado Democrático de Direito. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA; Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 89.

6

de seus deveres legais sejam compelidos pelo Judiciário a fazê-lo. Nestes casos, sim, avulta a nobreza da missão conferida aos advogados públicos e o interesse público em que ela seja bem desempenhada.

A função preventiva, em especial a consultoria jurídica e o assessoramento jurídico12,

deveria ser tão ou mais lembrada ao falar-se em Advocacia de Estado, visto que, além de

também estar prevista constitucionalmente, visa ao cumprimento espontâneo das normas

jurídicas pelo Poder Público, evitando o surgimento de conflitos – cujo caminho natural é a

transformação em litígios judiciais – e dando efetividade a sua condição de Função Essencial

à Justiça, cuja concretização mais basilar é o respeito aos direitos fundamentais.

Ora, será que o constituinte, tão preocupado que estava com a proteção dos direitos e

garantias fundamentais, iria alçar à condição de Função Essencial à Justiça uma instituição

cuja principal finalidade fosse a defesa em juízo de atos do Poder Público em contrariedade

com esses mesmos direitos tão caros ao Estado Democrático de Direito?

Evidente que não. E uma interpretação nesse sentido não estaria em consonância com

a unidade da Constituição. Segundo sustenta Diogo de Figueiredo Moreira Neto, foi

justamente para a concretização do “difícil, delicado e permanente controle interno de

juridicidade da administração pública” que a Advocacia de Estado foi prevista pelo

constituinte como Função Essencial à Justiça13.

E, então, cumprindo a necessária, mas nem sempre grata tarefa de dizer o óbvio, deve-

se afirmar e repetir: a Advocacia de Estado é a advocacia dos interesses públicos estatais, que

são, na realidade, a razão de sua própria existência. E interesse público só pode ser aqui

entendido como interesse público primário, ou seja, os interesses da sociedade que foram

confiados à pessoa jurídica a qual o advogado público se vincula. A defesa do interesse

público secundário somente se justifica enquanto meio para atingir o primeiro, e não quando

12 Como refere Moreira Neto, “na Constituição, o art. 131 (que ficou intacto) e o art. 132 (com sua redação emendada), mantiveram, ambos, explicitada a dupla missão fundamental desse sub-ramo estatal da advocacia pública, que é a Advocacia de Estado, ou seja: fundamentalmente, a representação judicial e a consultoria jurídica da União, dos Estados, do Distrito Federal e, por compreensão, no que couber, a dos Municípios, entes políticos, que também são, em nossa federação de três graus. Fundamentalmente, como acima se qualificou, porque nada obsta que a esses órgãos possam ser cometidas ainda outras funções afins, como, por exemplo, a assessoria jurídica (tal como prevista constitucionalmente para Advocacia Geral da União), a direção jurídica de empresas (também prevista no Estatuto da OAB) e, até mesmo, atribuições ancilares meramente burocráticas (como podem ser previstas nas Constituições dos Estados e Leis Orgânicas ou setoriais ou locais), mas, e aqui é preciso toda a atenção: esses cometimentos só são válidos desde que não conflitantes com as duas missões fundamentais da advocacia dos interesses públicos estatais que lhes são constitucionalmente cometidos e são a razão de sua própria existência”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito, p. 26. 13 Op. cit., p. 36.

7

com ele conflita, sob pena de o Estado (e, por consequência, a Advocacia de Estado) trair a

sua própria razão de existir14.

Para Rommel Macedo15, “o advogado público, dada sua condição de advogado, deve

combater não apenas o adversário em determinado litígio, como também a arbitrariedade e o

despotismo dos agentes públicos quando estes assim ajam no exercício de suas funções”. No

entanto, sabe-se que, na prática, a atuação das Procuradorias de Estado acaba voltando-se

muito mais à defesa no contencioso judicial do que, propriamente, a essa atuação preventiva.

E qual seria o motivo?

Toma-se a liberdade literária de iniciar a resposta a essa pergunta com outras duas:

como o advogado público exercerá essa tão nobre tarefa, que nada mais é do que a defesa da

legalidade, da moralidade e da constitucionalidade, em benefício direto da sociedade, sem que

tenha autonomia? Como exercer o controle de juridicidade do Poder Público, em especial do

Poder Executivo, sendo por ele (in)diretamente controlado?

A abordagem de todas as garantias institucionais que se entendem necessárias para que

essa autonomia seja preservada transborda dos limites do presente trabalho. Todavia, a

argumentação até aqui já desenvolvida é suficiente para que se estabeleça uma pequena, mas

imprescindível conclusão. Se, consoante já exposto, a independência do advogado que exerce

atividade privada é salutar para o exercício de sua relevante função na ordem jurídica, visto

que é de extrema importância para o bom funcionamento do Sistema de Justiça que possa

atuar com liberdade, sem que seja paralisado ou intimidado por eventual temor de autoridades

ou de quem quer que seja, essa independência é ainda mais necessária ao exercício da

Advocacia de Estado. Isso porque, ao exercer o controle de juridicidade, precisará estar a

salvo de “atitudes autoritárias, desafiadoras, arrogantes e ameaçadoras, que ressurgem no

14 Nessa linha, o valioso ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “assim, independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defender estes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 65-66. 15 MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008, p. 132.

8

Poder Executivo como um teimoso resquício de sombria herança absolutista (...) que ainda

tenta sobreviver, como odioso anacronismo, no Estado Democrático de Direito”.16

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal, em ação direta de

inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, já

foi instado a manifestar-se sobre a constitucionalidade de normas que criaram cargos de

assessoramento jurídico na esfera do Poder Executivo local, deferiram a seus titulares o

desempenho de funções de assessoramento, assistência e consultoria na área jurídica,

qualificando os referidos cargos como de provimento em comissão, de livre escolha e

exoneração pelo Governador do Estado. Na oportunidade, a Corte Constitucional manifestou-

se no sentido de que o exercício da Advocacia de Estado é intransferível e indisponível, e o

provimento dos respectivos cargos dependerá sempre de aprovação em concurso público de

provas e títulos17.

Essa independência do advogado, seja ele público ou privado, garante uma atuação

proba, legal, impessoal, livre de perseguições e favorecimentos. E, no que toca ao advogado

público, essa autonomia ou independência é, além disso, uma garantia dos administrados,

visto que viabiliza a fiscalização interna dos atos da Administração Pública, destinada à

salvaguarda dos seus valores, princípios e interesses mais preciosos.

A já citada frase de Napoleão Bonaparte – “quero que se possa cortar a língua ao

advogado, se dela usar contra o Governo” –, proferida no século XVII, parece ainda refletir

o pensamento de parte importante da classe política, embora já não seja mais verbalizada com

tanta eloquência. Se as armas que o Poder Público detém para concretizar, ainda que

silenciosamente, essa nefasta investida contra a Advocacia de Estado são muitas, haja vista

que lhe é fácil impor obstáculos ao desenvolvimento do aparato institucional necessário a que

esta exerça com plenitude o seu mais relevante mister constitucional, o escudo que a

Advocacia de Estado (e, portanto, o Estado Democrático de Direito) tem é a sua autonomia

funcional frente aos demais Poderes do Estado e a asseguração das prerrogativas

institucionais de seus membros.

No entanto, em um contexto (na prática, não incomum) em que isso lhe é negado,

haverá pouco espaço para controle de juridicidade e muito campo para a atuação em

16 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito, p. 31. 17 ADI 881 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1993, DJ 25-04-1997 PP-15197 EMENT VOL-01866-02 PP-00238.

9

contenciosos judiciais, realimentando um pernicioso ciclo que contribui para que se mantenha

hígida a visão menosprezada – e equivocada – acerca da missão da Advocacia de Estado.

3 A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE

INSCRIÇÃO DOS MEMBROS DA ADVOCACIA PÚBLICA NA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL

Apresentadas as atribuições constitucionalmente conferidas à advocacia em geral, à

Ordem dos Advogados do Brasil e à Advocacia de Estado, parte-se para uma análise

entrelaçada dessas instituições.

O artigo 3º, parágrafo primeiro, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, é quem estabelece

a obrigatoriedade de vinculação de todos os advogados, exerçam procuratório de natureza

pública ou privada, à Ordem dos Advogados do Brasil. Veja-se:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Todavia, a propositura de ação direta de inconstitucionalidade18 pelo Procurador-

Geral da República contra esse dispositivo, sustentando haver violação aos artigos 131, 132 e

134 da Constituição da República, acendeu a controvérsia sobre a obrigatoriedade de

vinculação dos integrantes da Advocacia Pública à Ordem dos Advogados do Brasil.

A argumentação lá desenvolvida é, substancialmente, no sentido de que a OAB não

tem atribuição para controle e fiscalização desses profissionais, em face do caráter público da

função que exercem, dos requisitos exigidos para o provimento no cargo, cuja capacidade

postulatória é inerente, e do fato de estarem submetidos somente aos respectivos regimes

estatutários, que também lhes impõe regramento disciplinar específico. A tese, então, está

claramente em defesa dos procuradores públicos contra possíveis ingerências indevidas da

18 ADI nº 5.334, ajuizada em 16 de junho de 2015.

10

Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto entidade externa, que não integra a Administração

Pública.

No entanto, após o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.334,

diversas entidades representativas da Advocacia de Estado – como a Associação Nacional dos

Procuradores dos Estados e do Distrito Federal - ANAPE, a Associação Nacional dos

Procuradores dos Municípios - ANPM, a Associação Nacional dos Advogados da União -

ANAUNI e o Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional - SINPROFAZ19 –

manifestaram-se expressamente contrárias à tese nela desenvolvida, defendendo,

veementemente, a constitucionalidade da vinculação de seus membros à Ordem dos

Advogados do Brasil e, inclusive, a sua pertinência institucional.

A demonstrar o acima exposto, oportuna a citação do seguinte excerto da manifestação

exarada pela Associação Nacional dos Procuradores dos Municípios – ANPM20:

Por outro lado, integrar a OAB não é fundamental apenas pelo papel institucional desempenhado pela entidade, seja na defesa das prerrogativas, seja na fiscalização do exercício da advocacia, mas também porque é essencial participar dos debates e da ação da entidade em prol da sociedade, do Estado Democrático de Direito, da Justiça e da Advocacia, pública e privada.

(...)

Alijar a advocacia pública da OAB é enfraquecê-la, extraí-la a fórceps de seu ambiente natural e, desta forma, prejudicar seus fins; objetivos que atentam contra o Estado Democrático de Direito e a cidadania.

Também se destacam os seguintes aspectos do texto publicado pela Associação

Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE (grifos no original) 21:

A advocacia pública estadual brasileira tem na condição de advogado, com as prerrogativas próprias, elemento central de sua identidade, o que é fundamental para promover o dissenso e a disputa jurídica legítima na melhor aplicação do direito e da justiça;

Às funções essenciais à Justiça constitucionalmente reconhecidas (o Ministério Público, a Advocacia – Pública e Privada, e a Defensoria Pública) foram deferidas prerrogativas próprias e fundamentais para o exercício das respectivas missões constitucionais. Para a advocacia, pública

19 Disponível em: http://www.sinprofaz.org.br/noticias/nota-publica-sobre-a-adi-n-5-334. Acesso em: 10 set. 2015. 20 Disponível em: http://anpm.com.br/site/?go=publicacoes&bin=noticias&id=1525&title=em_nota_anpm_repud ia_acao_direta_de_inconstitucionalidade_proposta_pela_pgr. Acesso em: 10 set. 2015. 21 Disponível em: http://anape.org.br/site/nota-publica-anape-defende-vinculacao-dos-advogados-publicos-a-oab-e-rebate-pedido-da-adi-5334/. Acesso em: 10 set. 2015.

11

ou privada, essas prerrogativas sempre foram reguladas no Estatuto da Advocacia, ao qual todos os advogados se submetem, e se constituem em instrumentos fundamentais para o exercício legítimo da defesa dos seus constituintes, sejam contratuais ou institucionais, objetivando a construção da solução jurídica mais adequada, seja no campo administrativo ou judicial;

(...)

A autonomia objetivada pela Advocacia Pública Brasileira é institucional e preserva a paridade de armas, sem ter qualquer incompatibilidade com o exercício de seus agentes na forma prevista no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que regula a atuação profissional complementado pelos estatutos próprios;

Os advogados públicos estaduais têm de preservar sua identidade de advogado e a vinculação à Ordem dos Advogados do Brasil, entidade que sempre esteve à frente das grandes questões da sociedade brasileira, soma importante peso à defesa das prerrogativas desses profissionais também por ela representados.

A demonstração desse quadro é suficiente para estabelecer outra premissa: no âmbito

da Advocacia de Estado – diferente do que ocorre com a Defensoria Pública, como se

demonstrará no último tópico deste trabalho –, a submissão aos deveres e a vinculação às

garantias previstas nas normas gerais que regem a advocacia, assim como a obrigatoriedade

de sua inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil, não são vistas com desconfiança e

incômodo. Pelo contrário, uma vez que há identificação com a função de advogado, a

doutrina, consoante se detalhará a seguir, enxerga com naturalidade o fato de que esses

profissionais, no exercício de suas funções, estão sujeitos a um regime jurídico com

características heterogêneas, decorrente das peculiaridades inerentes à cumulação do

desempenho da atividade de advocacia (regida pelo Estatuto da OAB e pelo seu Código de

Ética) e da investidura em cargo público (que implica, adicionalmente, submissão à legislação

institucional própria).

Diante disso, nas linhas que seguem, tendo em vista a realidade da Advocacia de

Estado, desenvolvem-se argumentos no sentido de demonstrar não só a constitucionalidade,

mas também a pertinência da vinculação de seus membros à Ordem dos Advogados do Brasil

e a seu respectivo Estatuto.

12

3.1 LEGISLAÇÃO INSTITUCIONAL PRÓPRIA E ESTATUTO DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL

Considerando o desenvolvido nos tópicos anteriores, especialmente no que toca à

importância da função advocatícia, a afirmação de que os comandos éticos e profissionais

constantes no Estatuto da Ordem devem pautar a atuação de todos os advogados

(independentemente se públicos ou privados) não deveria causar qualquer altercação. Pelo

contrário, parece ser perfeitamente dedutível a conclusão de que todos os deveres – e também

todas as garantias – que são necessários ao bom exercício da advocacia são, com ainda mais

razão, aplicáveis ao Advogado ou Procurador de Estado, que tem por missão, seja no

contencioso judicial, seja na atuação preventiva de controle de juridicidade dos atos da

Administração Pública, a defesa do interesse público primário22.

Como explana com maestria Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Advogado do

Estado possui um tríplice status: (1) advogado, (2) Advogado ou Procurador de Estado e (3)

servidor público, do que se extrai, respectivamente, a sua tríplice submissão deontológica “(1)

às normas complementares da advocacia, em geral; (2) às da Advocacia de Estado, em

especial; (3) às do servidor público, em geral”.23

A submissão do advogado público ao que se denomina “normas complementares da

advocacia em geral” deriva do seu status de advogado, nos seguintes termos:

Enquanto advogado, o investido goza de inviolabilidade constitucional por seus atos e manifestações, nos limites da lei, e se subordina, no desempenho de sua profissão, às prescrições do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994).

22 Em sentido semelhante é a lição de Augusto Vianna Alves e Ana Paula Andrade Borges de Faria: Como se denota, além de submeterem-se à disciplina normativa dispensada aos Advogados em geral, o que lhes impõe a prerrogativa e o dever de exercerem a profissão com liberdade, sem receio de desagradar a qualquer autoridade (art. 7º, I, c/c art. 31, §s 1º e 2º, EOAB), o Advogado Público deve observar os preceitos insculpidos na Lei Orgânica da Procuradoria do Estado em que atua, desde que os mesmos lhe assegurem, evidentemente, a necessária independência (...). Por outro lado, na qualidade de agente público, o Procurador do Estado deve obediência aos princípios constitucionais que disciplinam a atuação da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF). Ademais, dada a natureza, complexidade e responsabilidade ligadas à função atribuída ao Advogado Público, este destaca-se como agente público que exerce atividade exclusiva de Estado, submetendo-se, por conseguinte, a uma disciplina jurídico-constitucional peculiar. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FARIA, Ana Paula Andrade Borges de. A independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/2527/a-independencia-e-a-autonomia-funcional-do-procurador-do-estado. Acesso em: 01 set. 2015. 23 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito, p. 45.

13

Garante-lhe, assim, a própria Constituição, a independência técnico-funcional em sua atuação como advogado (identificada especificamente pela expressão ‘liberdade’ no art. 7º, I, da Lei nº 8.906/94, e complementada pela regra do art. 31, § 2º, da mesma Lei), na qual se inclui, como múnus do serviço público que assim presta, o dever ético geral de defender a legalidade, a legitimidade e a licitude (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, e art. 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB, DJ 1º de março de 1995), o que vem a ser uma permanente e genérica atuação que se impõe a todo advogado: a de custos legis – o que vem a ser um cometimento que resulta perfeitamente lógico no Estado Democrático de Direito, pois, acima do dever de pugnar pelos específicos interesses que lhe são confiados, paira o interesse geral de sustentar a própria ordem jurídica que os define e acautela – portanto, um prius, sem o qual nenhum interesse estaria protegido.

Em suma, o advogado se submete aos seus deveres funcionais no patrocínio de quaisquer interesses que lhe sejam confiados (art. 1º do Código de Ética e Disciplina da OAB).24

Ademais, em razão do status de Procurador do Estado, acrescenta-se aos deveres

gerais de advogado já citados o dever funcional específico de zelar precipuamente pelos

interesses primários da sociedade que foram confiados à pessoa jurídica de direito público a

que se vincula, passando a submeter-se, no plano nacional, às definições constitucionais que

regem sua respectiva Procuratura e à Lei Orgânica Nacional da Advocacia de Estado - quando

esta vier a ser editada -, bem como, no plano estadual, ao estatuto constitucional e legal

referente à respectiva unidade política.

E, derradeiramente, em decorrência do status de servidor público, o advogado público

subordina-se também ao respectivo estatuto do servidor público civil, no que lhe for aplicável.

No que tange à interação entre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e as

demais legislações de caráter institucional aplicáveis à advocacia pública, citam-se as valiosas

lições de Paulo Lôbo:25

O Estatuto não trata, nem poderia tratar, das matérias que envolvem a função pública em si, exercida pelo advogado público: a organização da instituição estatal, a carreira, a forma de investidura, os direitos e deveres específicos, as infrações disciplinares específicas. Sobre elas, a legislação própria é exclusiva ou prevalente.

Não se argumente com o aspecto formal de hierarquia normativa, por ser o Estatuto lei ordinária e a Advocacia Geral da União ou da Defensoria Pública serem regidas por leis complementares, nem com a observância do antigo brocardo lex posterior generalis non derogat priori speciali. As

24 Op. Cit, p. 46. 25 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB, p. 32.

14

matérias, como acima demonstramos, não se confundem, são de distinta natureza, sendo inaplicáveis tais regras de interpretação.

A regularidade da inscrição na OAB é exigência permanente, bem como a observância das normas gerais da legislação da advocacia e dos deveres ético-profissionais, quando no exercício da advocacia pública.

A compatibilidade entre os deveres previstos na legislação institucional própria e no

Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil nunca foi alvo de grandes debates, visto que o

enfoque é diverso: enquanto este detém um regramento geral, estruturando parâmetros

balizadores para o bom desempenho do múnus público da advocacia, aquela prevê os deveres

funcionais específicos. Tanto é assim que Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que, em

aparentes hipóteses de conflito entre deveres funcionais, impõe-se, como primeira regra, a

observância dos deveres gerais da advocacia e, como segunda regra, os deveres

constitucionais específicos do Advogado ou Procurador de Estado, que “precedem a

quaisquer outros deveres específicos impostos por leis ordinárias ou atos normativos

menores” 26.

Ainda, não se pode ignorar a realidade prática; e é justamente o que ocorre ao se

cogitar que seria suficiente a submissão dos advogados públicos às leis e estatutos próprios de

suas respectivas carreiras, tendo em vista a inexistência de uma lei orgânica nacional que reja

a Advocacia de Estado e lhe dê unidade, assim como detêm o Ministério Público e a

Defensoria Pública, quadro que se agrava pela existência das diversas Procuradorias

Municipais. Embora estas não constem expressamente na Constituição de 1988 – talvez por

um lapso decorrente da então inclusão dos municípios no pacto federativo brasileiro –, são

organizadas em moldes semelhantes às dos Estados-membros.

Resgatando as ideias desenvolvidas no segundo ponto deste estudo, é oportuno

advertir que, quanto mais as Procuradorias estiverem sujeitas a regimes não unificados e bem

pensados, mais estará em risco a imprescindível independência da Advocacia de Estado e, por

consequência, ainda mais dificultada estará a execução do instrumento democrático de

controle da Administração Pública que lhe cabe. Nesse contexto, a submissão aos deveres

bem como o resguardo das garantias e prerrogativas previstas na Lei 8.906/1994 conferem um

núcleo mínimo de uniformidade ao regime jurídico que rege a atuação dos Advogados e

Procuradores de Estado, salvaguardando a sua identidade e independência.

26 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito, p. 47-48.

15

3.2 CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL

Questão interessante, e ventilada expressamente na Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 5.334, diz respeito à definição de a quem cabe aferir a regularidade

do trabalho desempenhado pelos Advogados e Procuradores de Estado: à Ordem dos

Advogados do Brasil ou aos órgãos de fiscalização internos, como as respectivas

Corregedorias?

De imediato evidencia-se que não cabe à Ordem exercer qualquer ingerência no

tocante ao mérito do trabalho desempenhado por esses profissionais, mas isso se aplica em

relação a qualquer advogado, exerça procuratório público ou privado; ora, se a entidade visa a

proteger a liberdade e a independência do advogado no exercício de suas funções, não poderia

ela mesma impor embaraços à condução desse trabalho, contrariando a sua finalidade

institucional.

Já sobre a competência para a verificação e responsabilização do advogado público

por descumprimento de dever funcional, é precisa formulação de Ronny Charles Lopes de

Torres:

Em relação ao exercício da advocacia, contudo, a aferição de um desvio funcional está restrita aos órgãos competentes. No caso da Advocacia de Estado, o órgão responsável pela apuração administrativa de eventuais irregularidades no exercício dessa atividade será a Corregedoria própria (Ex: Corregedoria da Advocacia-Geral da União) ou a Ordem dos Advogados do Brasil, quando inexistir o respectivo órgão de correição. Quando, porém, verificar-se a existência desses dois órgãos, a apuração funcional feita pela Corregedoria própria não prejudica a aferição, pela OAB, de falta técnica não funcional relacionada à atividade privativa da advocacia. 27

Estabelecer a obrigatoriedade de vinculação dos Advogados de Estado à Ordem dos

Advogados do Brasil não significa que esta entidade irá avocar a função própria das

respectivas Corregedorias. Em face do regime jurídico heterogêneo a que estão submetidos os

Advogados de Estado – decorrente, de um lado, do exercício da advocacia e, de outro, da

investidura em cargo público – é necessário e também perfeitamente viável uma

27 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Advogado público: responsabilidade na função de consultoria. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3245, 20 maio 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21785>. Acesso em: 27 ago. 2015.

16

compatibilização para que não haja ingerência da Ordem na condução técnica do trabalho – o

que, como se disse, contrariaria a sua própria finalidade institucional – nem na vida funcional

desses profissionais. A sua competência para apuração administrativa de eventuais

irregularidades é, então, para o caso de inexistir órgão próprio de correição, ou no que tange

às faltas éticas não funcionais relacionadas à atividade privativa da advocacia.

A corroborar essa argumentação, registra-se, a título exemplificativo, que a

Corregedoria-Geral da Advocacia da União editou a Orientação Normativa nº 1, de 21 de

junho de 201128, que determina a obrigatoriedade de inscrição na Ordem dos Advogados do

Brasil de todos os Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores

Federais e integrantes do Quadro Suplementar da Advocacia-Geral da União; todavia, o

documento esclarece que, “na apuração de falta funcional praticada no exercício de suas

atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontrem

investidos”, estes respondem “exclusivamente perante a Advocacia-Geral da União, e sob as

normas, inclusive disciplinares, da Lei Orgânica da instituição e dos Atos Legislativos que,

no particular, a complementem”.

Aliás, é do interesse público que, para os casos de atuação em contrariedade à

finalidade da advocacia, exista uma comunicação entre essas instituições responsáveis pela

fiscalização do exercício dessa atividade, seja no âmbito público ou privado, para que

situações perniciosas ao Sistema da Justiça sejam descobertas e coibidas o mais rápido

possível, em benefício da coletividade que lhe é titular e destinatária.

Assim, da mesma forma que a submissão dos Advogados de Estado aos deveres gerais

da advocacia previstos na Lei 8.906/1994, a sua vinculação a uma entidade cuja atuação não

interfere na necessária independência técnico-funcional desses profissionais não parece ser

em nada desfavorável à sociedade, que é quem precisa e tira proveito do regular exercício

desse trabalho. Ora, se a Ordem dos Advogados do Brasil tem como propósito medular

defender a independência dos advogados e garantir o desempenho da atividade advocatícia

com qualidade técnica e dentro dos limites da ética, a vinculação dos Advogados de Estado a

essa entidade, do ponto de vista coletivo, é extremamente pertinente e, sob esse aspecto, nada

tem de inconstitucional.

28 Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/270464. Acesso em 10 set. 2015.

17

3.3 PROCESSO SELETIVO E CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Outro argumento utilizado para justificar a inconstitucionalidade da vinculação dos

advogados públicos à Ordem dos Advogados do Brasil é o de que esta apenas teria

competência e legitimidade para aferir se o bacharel em Direito está apto ao exercício da

advocacia privada, visto que a verificação da qualidade técnica e a seleção dos membros da

advocacia pública incumbe somente ao Estado (lato sensu), mediante concurso público de

provas e títulos.

É evidente que a aprovação no exame da Ordem e o preenchimento dos demais

requisitos previstos na Lei 8.906/1994 para habilitação ao exercício da advocacia não é, por si

só, suficiente para a investidura no cargo de advogado público. Com efeito, o próprio texto

constitucional dispõe que o provimento dos cargos de Advogados da União e de Procuradores

do Estado far-se-á por meio de concurso público, prevendo, inclusive, a participação da

Ordem dos Advogados do Brasil em suas fases.

Diante desse quadro, a solução da questão não apresenta maior controvérsia: para o

exercício da advocacia em geral, é suficiente a aprovação no exame da Ordem; para o

exercício da advocacia pública (espécie), é também necessário atender à exigência

constitucional de aprovação em concurso público, cujo grau de dificuldade técnica, como se

sabe, é muito superior.

Por outro lado, sequer parece existir motivação prática para eventual preocupação no

que se refere a esse ponto, visto que, como já referido, em oportunidade em que essa regra

constitucional foi desrespeitada, tendo havido a criação de cargos em comissão, de livre

escolha e exoneração pelo Governador do Estado, para assessoramento jurídico na esfera do

Poder Executivo local, a própria Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do seu Conselho

Federal, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal29,

visando a resguardar a norma constitucional que garante o caráter intransferível do exercício

da Advocacia de Estado.

No tocante à capacidade postulatória dos advogados públicos, o tema é mais

controvertido. Há quem sustente que decorre diretamente da Constituição da República e de

seus estatutos e leis complementares de regência, assim como ocorre com os membros do

29 Já citada ADI 881 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1993, DJ 25-04-1997 PP-15197 EMENT VOL-01866-02 PP-00238.

18

Ministério Público, de modo que seria desnecessária, para essa finalidade, a sua inscrição

junto à Ordem dos Advogados do Brasil.30 Pode-se dizer que essa posição é sustentada, de um

modo geral, pelos Defensores Públicos31, como se verifica em trabalho de Alessandro Izzo

Coria:

Além dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, que recebem a denominação de advogados, por força do artigo 3º do Estatuto da OAB, tem capacidade postulatória de índole constitucional e infraconstitucional, a Defensoria Pública como instituição, exercida através de seus membros, como meros órgãos de execução, assim definidos pela Lei Orgânica Nacional, podendo ser chamada de capacidade postulatória institucional, ao lado da capacidade individual. 32

No que se refere à Defensoria Pública, a temática apresenta um viés específico em

razão de o artigo 4º, parágrafo 6º, da Lei Complementar 80 de 12 de janeiro de 1994, com

redação dada pela Lei Complementar nº 132 de 7 de outubro de 2009, dispor, expressamente,

que a “a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua

nomeação e posse no cargo público”.

A constitucionalidade desse dispositivo está sendo questionada junto ao Supremo

Tribunal Federal, em ação interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil33, a qual ainda não foi julgada, mas já conta com parecer elaborado pela Advocacia-

Geral da União34, cuja conclusão pelo caráter infraconstitucional do debate está sintetizada no

seguinte excerto:

30 Nesse sentido, ALMEIDA, Ricardo Marques de. Advogado público: ressarcimento das anuidades pelo Estado. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3422, 13 nov. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23002>. Acesso em: 3 set. 2015. 31 Também nesse sentido, ZVEIBIL, Daniel Guimarães; VERNASCHI, Rafael Valle. Sinceridade Constitucional: Defensoria não é disciplinada pelo Estatuto da OAB. Revista Consultor Jurídico, 27 de maio de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mai-27/defensoria-regrada-lei-complementar-nao-estatuto-oab. Acesso em 28 ago. 2015; SPIRITO, Marco Paulo Denucci. A relação entre a Defensoria Pública e a Ordem dos Advogados do Brasil pelo ângulo dos limites constitucionais à atuação das entidades de fiscalização profissional – Um enfoque a partir do art. 5º, XIII, da Constituição. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/6631980. Acesso em: 28 ago. 2015. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/6631980. Acesso em: 28 ago. 2015. 32 CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab. Acesso em: 28 ago. 2015. 33 Notícia STF: ADI questiona norma sobre atuação de defensores públicos. 5 de agosto de 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=185914. Acesso em: 29 ago. 2015. 34 Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/adi-defensoria-vinculo-oab-parecer-agu.pdf. No mesmo sentido, o Parecer apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4117856. Acesso em: 20 set. 2015.

19

A Lei Complementar nº 132/09, ao conferir nova redação ao artigo 4°, §6°, da Lei Complementar nº 80/94, dispondo que a capacidade postulatória dos defensores públicos decorre da nomeação e posse, revogou tacitamente parte do artigo 3° da Lei nº 8.906/94 que incluía dentre os destinatários desse último diploma legal os membros da Defensoria Pública. A situação, portanto, é de sucessão temporal entre atos normativos estatais de mesma hierarquia e não de inconstitucionalidade.

Também em sede jurisprudencial, consoante pesquisa de recentes decisões proferidas

no âmbito dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 4ª Regiões35, o entendimento

predominante é no sentido de que os Defensores Públicos possuem regime disciplinar próprio

e sua capacidade postulatória decorre exclusivamente da sua nomeação e posse no cargo, não

se exigindo a manutenção de seu registro junto à Ordem dos Advogados do Brasil. Nesses

julgados, o argumento mais utilizado é a superveniência do referido dispositivo da Lei

Complementar 80/1994 (com redação dada pela Lei Complementar 132, de 7 de outubro de

2009), que teria tornado inaplicável aos Defensores Públicos o artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei

8.906/1994.

No entanto, registra-se que, empregando os mesmos critérios de busca junto aos

Tribunais Regionais Federais da 1ª e 5ª Regiões36, encontraram-se decisões em sentido

contrário, entendendo que “o defensor público, apesar de integrar a administração pública

direta, exerce a advocacia e, por essa razão, sujeita-se ao Estatuto da OAB e,

consequentemente, à exigência de inscrição nos quadros desse órgão para postular em

juízo”37.

No que concerne à Advocacia de Estado, consoante já afirmado, inexiste uma lei

orgânica de caráter nacional que se aplique a todos os Advogados e Procuradores de Estado,

de forma que já nesse primeiro aspecto a análise da questão difere da já formulada em relação

à Defensoria Pública. Não obstante isso, aqui também se poderia sustentar que a capacidade

postulatória dos Advogados de Estado decorre da própria Constituição e das leis específicas

35 TRF4 5003634-15.2011.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 25/04/2013; TRF4, APELREEX 5015380-78.2014.404.7100, Terceira Turma, decisão unânime, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, j. 28/01/2015; TRF4, AG 5028598-02.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 06/08/2015.

TRF2 0000960-63.2009.4.02.5103, 8ª Turma Especializada, Relatora Vera Lúcia Lima, decisão 27/07/2015, disponibilizada em 30/07/2015; TRF2 0001888-84.2015.4.02.0000; 7ª Turma Especializada, Relator José Antônio Neiva, julgado em 12/06/2015, disponibilizado em 16/06/2015. 36 TRF 5 PROCESSO: 00040143120124050000, AG124109/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 05/07/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 12/07/2012 - Página 52. 37 TRF1 AMS 0035715-38.2010.4.01.3800/MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1616 de 29/08/2014.

20

de regência, razão pela qual o seu registro junto à Ordem dos Advogados do Brasil não se

faria necessário para preenchimento desse pressuposto processual. É nesse sentido o seguinte

excerto da petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.334:

A Lei Complementar 73/1993, que disciplinou e organizou a Advocacia-Geral da União, em conformidade com o art. 131 da CR, atribui a seus integrantes, sem exigência de registro em entidade ou conselho de classe, a representação judicial e extrajudicial da União. Tal representação decorre do próprio texto constitucional (art. 131 da CR). Também assim deve ser no que toca aos Procuradores de Estado, aos Procuradores de Município e aos Procuradores Autárquicos – a capacidade de postular é ínsita dos cargos em questão.38

A primeira dúvida que surge é se a questão constitui, de fato, matéria constitucional. O

artigo 133 da Constituição da República não exige que a advocacia seja atividade privativa

daqueles que possuam inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil; tal parâmetro

constitucional apenas estabelece que o advogado é sujeito indispensável à administração da

justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos termos

da lei. Por sua vez, o inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal39 atribui ao legislador

infraconstitucional a tarefa de regulamentar o exercício das profissões, dentre as quais, a

advocacia. Tal tarefa foi levada a cabo pela Lei 8.906/1994, que estabeleceu que o exercício

da advocacia no território brasileiro e a denominação advogado são privativos dos inscritos na

Ordem dos Advogados do Brasil.

A constitucionalidade da exigência de aprovação no Exame de Ordem já foi analisada

e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, com fundamento na relevância da atividade

advocatícia para o Sistema de Justiça, entendendo-se que não se trata de restrição

desproporcional ou ilegítima ao livre exercício profissional40.

Por outro lado, o fato de ter a Constituição da República atribuído à Advocacia-Geral

da União e às Procuradorias de Estado a “representação judicial” da União e dos Estados,

respectivamente, sem fazer qualquer restrição permite concluir, como já inclusive o fez a

Corte Constitucional na Súmula 644, que “ao titular do cargo de procurador de autarquia

38 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4794666. Acesso em: 25 ago. 2015. 39 Art. 5° Todos são iguais perante a lei. sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade. à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 40 RE 603583 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/12/2009, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-05 PP-01379.

21

não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em Juízo”. Isso,

porém, por si só, não quer dizer que, para possuírem capacidade postulatória, esses mesmos

procuradores não necessitam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, como exige o

artigo 3º da Lei 8.906/1994.

Sobre o tema, ensina Fredie Didier Jr.41:

A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e responder. Têm-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses do art. 36 do CPC, dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários-mínimos), das causas trabalhistas e no habeas corpus.

A exigência, como regra geral, de que a parte, para pedir e responder em juízo, esteja

assistida por advogado visa à sua própria proteção e é essencial para o funcionamento de todo

o Sistema de Justiça, que necessita ser movimentado por profissionais tecnicamente

habilitados e cuja atuação seja pautada em preceitos éticos bem definidos – o que é garantido

pela sua vinculação à Ordem dos Advogados do Brasil, com a consequente submissão ao

respectivo Estatuto. Assim, o pressuposto processual da capacidade postulatória existe para

garantir aos usuários do Sistema de Justiça que os profissionais nele atuantes sejam não só

tecnicamente habilitados (como presumidamente o são os Advogados de Estado, porquanto

aprovados em concurso público), mas também comprometidos com o cumprimento dos

deveres necessários ao regular exercício da advocacia e garantidos pelas respectivas

prerrogativas, que lhes propiciam uma atuação livre.

Se o Advogado de Estado é, como se viu, advogado dos interesses da sociedade, nada

mais natural que se assegure também a esse cliente que aqueles profissionais que lhe

representarão em juízo se enquadrem naqueles requisitos, ou seja, estejam eticamente

comprometidos e dotados das garantias e prerrogativas necessárias ao exercício de suas

funções com independência. Portanto, mais uma vez, a argumentação em defesa da

inconstitucionalidade da exigência de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não se

aplica aos Advogados de Estado, porquanto vinculá-los ao respectivo Estatuto, também pelo

aspecto da capacidade postulatória, significa não só exigir o cumprimento dos necessários

deveres concernentes à prática da advocacia, mas também dotá-los das prerrogativas

necessárias para que possam postular livremente em juízo em favor do interesse público.

41 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 16. ed. V. 1. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 265.

22

4 IDENTIDADE E INTERESSE: AS VISÕES OPOSTAS DA DEFENSORIA

PÚBLICA E DA ADVOCACIA DE ESTADO SOBRE O TEMA

A essa altura, o leitor atento já deve ter notado que os mesmos pontos estruturais

utilizados pelos Advogados de Estado para a defesa da constitucionalidade de sua vinculação

à Ordem dos Advogados do Brasil são apontados pelos membros da Defensoria Pública como

fundamentos para amparar justamente a tese contrária42.

De início, adianta-se que, embora as atribuições constitucionais da Defensoria Pública

e da Advocacia de Estado sejam distintas, não é na gênese de suas funções que se encontra

uma justificativa verossímil para que se estabeleça a obrigatoriedade de que os membros de

uma estejam vinculados à Ordem dos Advogados do Brasil e os membros da outra não.

Sequer é necessário maior aprofundamento para que se afirme, sem dar origem a qualquer

debate, que ambas as instituições exercem atividades típicas de advocacia, o que leva à

conclusão de que, ainda que a criatividade engendre formas argumentativas em sentido

contrário43, a verdade é que a causa para essa visão contrastante é desvendada por fatores de

outra ordem.

Com efeito, ao passo que a submissão aos deveres gerais da advocacia é vista pelos

Advogados de Estado com naturalidade, é rechaçada pelos Defensores Públicos, ao

argumento de que a Constituição da República lhes garantiu autonomia administrativa e

funcional, de forma que são regidos pela sua própria legislação institucional, raciocínio que

também é utilizado para justificar a ausência de atribuição da OAB para realizar controle e

fiscalização sobre a atuação desses profissionais. E, ainda, com arrimo na sua legislação

própria, sustentam que a capacidade postulatória é ínsita ao cargo público que ocupam,

independente, portanto, de registro junto à OAB – exatamente como defendido na Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº 5.334.

Está claro, então, que os Defensores Públicos enxergam a obrigatoriedade de

vinculação à Ordem dos Advogados do Brasil com desconfiança, visualizando nessa entidade

um órgão que lhe fará ingerências indevidas e prejudicará o exercício de sua atuação com a

42 Nessa linha, exemplificativamente, CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab. Acesso em: 28 ago. 2015. 43 No âmbito da Defensoria Pública, há, inclusive, doutrina sustentando que esta não exerce advocacia pública. ARRUDA, Ígor Araújo de. Defensor Público não exerce Advocacia Pública. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3486, 16 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23468>. Acesso em: 19 set. 2015.

23

independência e a autonomia asseguradas pela Constituição da República no artigo 134; uma

entidade que, no exercício do poder fiscalizatório, poderia sujeitá-los a um indevido bis in

idem, porquanto responderiam pelo descumprimento de deveres funcionais também perante a

sua própria Corregedoria.

Por outro lado, os Advogados de Estado, como se expôs ao longo deste trabalho,

manifestam expressamente sua vontade de permanecer vinculados à Ordem dos Advogados

do Brasil. Ao invés de considerarem essa instituição como uma ameaça ao exercício de suas

funções com liberdade, reconhecem-na justamente como uma entidade que atua em defesa das

prerrogativas da advocacia, com as quais se identificam. O respectivo Estatuto, aliás, é o

fundamento normativo infraconstitucional para a própria independência técnico-funcional dos

Advogados de Estado, visto que a Constituição não a garantiu de forma explícita44.

Por essa razão, a defesa da inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 8.906/1994 como

medida de proteção à autonomia e liberdade da Defensoria Pública, embora questionável, até

pode ser compreendida. No entanto, no que toca aos Advogados de Estado, a lógica é inversa:

a defesa da inconstitucionalidade da inscrição desses junto à OAB, em sua suposta proteção,

esquece o fato de que o aludido Estatuto não apenas impõe deveres aos Advogados e

Procuradores de Estado, mas também é fonte de importantes prerrogativas próprias do status

de advogado, que são imprescindíveis ao exercício de suas atribuições constitucionais.

E aí reside o ponto de alteridade que justifica essas visões absolutamente contrastantes

em relação ao mesmo tema: os Defensores Públicos não necessitam das prerrogativas

previstas na Lei 8.906/1994, visto que as retiram da sua legislação própria; ademais, a própria

Constituição da República veda o exercício da advocacia fora das suas atribuições

institucionais, o que também os afasta da necessidade de vinculação ao Estatuto. Por

conseguinte, é natural que também não vejam razão para se submeterem aos deveres por ele

impostos, os quais, nesse contexto, são vistos em tom de ameaça à autonomia da instituição

garantida em nível constitucional.

Diferentemente, o desenho constitucional dado à Advocacia de Estado, embora a tenha

consagrado como Função Essencial à Justiça, não foi tão explícito quanto a sua independência

e autonomia, inexistindo uma lei orgânica nacional que lhe dê unidade. Ainda, na realidade

prática, não raras vezes, acaba sendo confundida e tratada como se fosse um órgão próprio à

44 SOUZA, Luciane Moessa de. Autonomia institucional da advocacia pública e funcional de seus membros: instrumentos necessários para a concretização do Estado Democrático de Direito, p. 115.

24

estrutura do Poder Executivo, negando-se a liberdade e as demais condições institucionais

necessárias a que possa efetivamente desempenhar a difícil e imprescindível atribuição de

controle de juridicidade da Administração Pública. Nesse contexto, a obrigatoriedade de

vinculação de seus membros à Ordem dos Advogados do Brasil confere unidade e identidade

institucional, servindo o correspondente Estatuto como uma fonte de prerrogativas e garantias

mínimas a viabilizar ao bom exercício dessas funções – dentre elas a liberdade –, que, como

já se disse, são benéficas a toda a sociedade. E se os Advogados de Estado precisam das

prerrogativas previstas na Lei 8.906/1994, nada mais lógico que enxerguem com tranquilidade

a sua submissão aos correlatos deveres ínsitos à advocacia previstos nessa legislação.

5 CONCLUSÃO

Foi sublimemente precisa a Constituição da República ao estabelecer que o advogado

é essencial e indispensável à Justiça. Sem a advocacia não se manifesta a Jurisdição, há

apenas inércia. O advogado movimenta o sistema, defende, questiona, postula, denuncia. E,

por ser tão relevante ao Sistema de Justiça, é fundamental que se lhe exija qualidade técnica e

uma atuação circunscrita aos limites da ética; essencial, ainda, lhe seja assegurada liberdade,

manifesta, precipuamente, nas garantias de inviolabilidade e independência.

A Ordem dos Advogados do Brasil, muito mais do que uma entidade de fiscalização

da atuação desses profissionais, é, a um só tempo, reflexo e guardiã da sua liberdade. Vê-la

apenas como um órgão de controle do cumprimento dos deveres concernentes à prática da

advocacia significa encará-la pela metade, ocultando a sua face institucional, tão ou mais

importante ao Estado Democrático de Direito. E o mesmo vale para o seu respectivo Estatuto:

não se trata apenas de um rol de deveres, mas também um corpo de prerrogativas

imprescindíveis ao exercício da função advocatícia com plenitude.

Por outro lado, assimilar a missão constitucional da Advocacia de Estado, não a

confundindo com Advocacia de Governo ou de governantes, mas descortinando-a para

compreendê-la como verdadeira defensora do interesse público – seja em atuação preventiva,

visando ao cumprimento espontâneo das normas jurídicas pelo Poder Público e evitando o

surgimento de conflitos, seja na via judicial –, leva à inevitável conclusão de que a garantia de

liberdade aos Advogados de Estado é, acima de tudo, uma garantia dos administrados,

porquanto colabora para uma atuação proba, legal, impessoal, sem temor de perseguições e

25

efetivamente destinada à salvaguarda dos valores, princípios e interesses mais preciosos à

sociedade.

Assim, sob o ponto de vista social, ou seja, do destinatário do trabalho a ser

desempenhado pelos Advogados de Estado, a vinculação destes ao Estatuto da OAB soa

claramente benéfica, visto que, em face da importância e da dificuldade da função que lhes foi

atribuída, é natural e lógico que todos os deveres – e também todas as garantias – que são

necessários ao bom exercício da advocacia sejam, com ainda mais razão, aplicáveis à

Advocacia de Estado. Da mesma forma, a sua vinculação a uma entidade que detém uma

função institucional relevantíssima e também atua em defesa da liberdade e das prerrogativas

desses profissionais, também é pertinente do ponto de vista coletivo e, sob esse aspecto, nada

tem de inconstitucional.

Percebe-se, então, que toda a argumentação empregada na tese da

inconstitucionalidade da obrigatoriedade de vinculação dos advogados públicos à OAB tem

como fundamento a suposta proteção daqueles frente a esta, ou seja, o pressuposto subjacente

é o de que a Ordem não teria atribuição para realizar ingerência na atuação técnica e na vida

funcional desses profissionais, que estariam sujeitos apenas ao seu próprio regramento

disciplinar, sendo o registro também desnecessário para que adquiram capacidade

postulatória, a qual decorreria da legislação própria.

Ocorre que, no âmbito da Advocacia de Estado tal pressuposto encontra-se totalmente

desconectado da realidade. A uma, porque a submissão aos deveres bem como o resguardo

das garantias e prerrogativas previstas na Lei 8.906/1994 conferem um núcleo mínimo de

uniformidade ao regime jurídico que rege a atuação dos Advogados e Procuradores de Estado,

considerando que sequer possuem uma lei orgânica nacional, salvaguardando a sua identidade

e a sua própria independência. A duas, porquanto as atividades exercidas pela Advocacia de

Estado são plenamente consentâneas com a finalidade institucional prevista legal e

constitucionalmente (ainda que de modo implícito) à Ordem dos Advogados do Brasil, a qual,

historicamente, atua em defesa da cidadania, da democracia e, inclusive, protegendo a

Advocacia de Estado contra investidas autoritárias.

O Advogado de Estado não precisa de proteção contra a Ordem dos Advogados do

Brasil, mas sim de proteção da OAB, que, além de constitucional, é pertinente e necessária

como aliada na valorização institucional, na defesa de sua independência, na atuação histórica

para formação, defesa e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. Desvinculá-lo

dela não é resguardá-lo, mas justamente o contrário: significa retirar a sua identidade,

26

desprendê-lo do seu estatuto de deveres, prerrogativas e direitos mínimos. E desproteger o

Advogado de Estado é, na verdade, desabrigar o beneficiário de seu trabalho, a sociedade, que

é quem realmente necessita de uma atuação forte e independente na defesa da ordem jurídica

e dos interesses que justificam a razão de ser do próprio Estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Ricardo Marques de. Advogado público: ressarcimento das anuidades pelo

Estado. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3422, 13 nov. 2012. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/23002>. Acesso em: 3 set. 2015.

ARRUDA, Ígor Araújo de. Defensor Público não exerce Advocacia Pública. Revista Jus

Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3486, 16 jan. 2013. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/23468>. Acesso em: 19 set. 2015.

BARBOSA, Rui. Antologia de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Ediouro, s/d, p. 63-64.

BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a

Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 5 set. 2015.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 25 ago.

2015.

_______. Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública

da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização

nos Estados, e dá outras providências. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp80.htm. Acesso em: 5 set. 2015.

CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Revista Consultor

Jurídico, 6 de julho de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-

advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab. Acesso em: 28 ago. 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual

Civil e Processo de Conhecimento. 16. ed. V. 1. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FARIA, Ana Paula Andrade Borges de. A

independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado . Jus Navigandi, Teresina,

27

ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/2527/a-independencia-e-a-

autonomia-funcional-do-procurador-do-estado. Acesso em: 01 set. 2015.

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília:

Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994.

MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr,

2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,

2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade

ao Estado Democrático de Direito. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA; Luciane Moessa

de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de

Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

SOUZA, Luciane Moessa de. Autonomia institucional da advocacia pública e funcional de

seus membros: instrumentos necessários para a concretização do Estado Democrático de

Direito. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA; Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de

Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte:

Fórum, 2009.

SPIRITO, Marco Paulo Denucci Di. A relação entre a Defensoria Pública e a Ordem dos

Advogados do Brasil pelo ângulo dos limites constitucionais à atuação das entidades de

fiscalização profissional – Um enfoque a partir do art. 5º, XIII, da Constituição. Disponível

em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/6631980. Acesso em: 28 ago. 2015.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Advogado público: responsabilidade na função de

consultoria. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3245, 20 maio 2012. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/21785>. Acesso em: 27 ago. 2015.

ZVEIBIL, Daniel Guimarães; VERNASCHI, Rafael Valle. Sinceridade Constitucional:

Defensoria não é disciplinada pelo Estatuto da OAB. Revista Consultor Jurídico, 27 de maio

de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mai-27/defensoria-regrada-lei-

complementar-nao-estatuto-oab. Acesso em 28 ago. 2015.