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A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO A PROVA ILÍCITA A RELAÇÃO ENTRE AS PARTES E A PROVA: ÔNUS E DIREITO; O DIREITO À PROVA; ORIGEM DA TEORIA DA PROVA ILÍCITA; DISTINÇÃO ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA; PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO; TEORIA DA PROPORCIONALIDADE; A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO; EFEITOS DA ADMISSÃO E DA VALORAÇÃO DA PROVA ILÍCITA; O DIREITO DE DEFESA E A LIBERDADE DE AGIR.

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BRASILEIRO RELAÇÃO ENTRE PROVA E PARTES = ÔNUS X DIREITO DOUTRINA – ABORDA A RELAÇÃO ENTRE AS PARTES E A PROVA SOB O

ASPECTO NEGATIVO = ÔNUS ASSIM, O DIREITO À PROVA SE INSERE NO DIREITO DE AÇÃO E NAS

GARANTIAS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, CONFORME ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DIREITO À PROVA – DOUTRINA – INTEGRA AS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

EXPRESSO DE FORMA CLARA PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (ART. 14, §3º) E DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, 1969 – ART. 8, 2, “f”) – INCORPORAÇÃO 1992

AS PARTES NO PROCESSO PENAL TÊM DIREITO DE SE SERVIR DE TODAS AS PROVAS DE QUE DISPONHAM PARA DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DOS FATOS QUE ALEGAM

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BRASILEIRO O DIREITO À PROVA SE PÕE EFETIVAMENTE COMO UM

DIREITO SUBJETIVO DA PARTE, DE STATUS CONSTITUCIONAL (AÇÃO E DEFESA) PÚBLICO OU CÍVICO, QUE ABRANGE, AINDA, O DIREITO A PARTICIPAR DE TODAS AS FASES DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO, COMO EXPRESSÃO DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO (GOMES FILHO, 1997. p.84-85)

PROCEDIMENTO PROBATÓRIO – DIREITO À PROPOSIÇÃO DA PROVA – DIREITO Á ADMISSÃO DAS PROVAS X DIREITO À EXCLUSÃO DAS PROVAS DITAS INADMISSÍVEIS, IMPERTINENTES E IRRELEVANTES – DIREITO A PARTICIPAÇÃO NOS ATOS DE PRODUÇÃO DA PROVA – DIREITO A UMA CORRETA VALORAÇÃO DA PROVA (GOMES FILHO, 1997)

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BRASILEIRO AS REGRAS DE EXCLUSÃO DE PROVAS AS REGRAS DE EXCLUSÃO DE PROVAS DITADAS PELO

INTERESSE DE UMA CORRETA APURAÇÃO DA VERDADE, CONFORME VISTO, SÃO BASTANTE COMUNS NO SISTEMA ANGLO-AMERICANO (EXCLUSIONARY RULES OF INTRINSIC POLICY) E SEU FUNDAMENTO COSTUMA SER ATRIBUÍDO PORQUE NAQUELAS LEGISLAÇÕES INCUMBE AOS CIDADÃOS COMUNS O JULGAMENTO SOBRE OS FATOS, E ESTES PODERIAM SER FACILMENTE ILUDIDOS POR CERTOS TIPOS DE PROVAS, ATRIBUINDO-LHES UM VALOR DIVERSO DO QUE ELAS REALMENTE POSSUEM; ESSAS REGRAS TÊM POR OBJETIVO TORNAR O TRIAL UM VEÍCULO MAIS EFICIENTE PARA A DESCOBERTA DA VERDADE DOS FATOS (GOMES FILHO, 1997)

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BRASILEIRO NAQUELES SISTEMAS AS PROVAS PODEM SER EXCLUÍDAS

POR RAZÕES PROCESSUAIS OU EXTRAPROCESSUAIS. RAZÕES PROCESSUAIS (ESPISTEMOLÓGICAS) COM AS

REGRAS SOBRE COMPETENCE, QUE EXCLUEM OS TESTEMUNHOS DE CERTAS PESSOAS (CRIANÇAS, DOENTES MENTAIS, ETC), QUE EM VIRTUDE DE SUA CONDIÇÃO NÃO SÃO CONSIDERADOS CONFIÁVEIS E OUTRAS COMO A HEARSAY RULE, QUE IMPEDE O TESTEMUNHO POR “OUVIR DIZER”, OU SEJA, IMPEDE O TESTEMUNHO DE QUEM NÃO OBSERVOU DIRETAMENTE OS FATOS. EXISTE, AINDA, A PROIBIÇÃO DE PROVAS SOBRE OS ANTECEDENTES DO ACUSADO, QUE PODERIAM INFLUENCIAR O JÚRI A RECONHECER A CULPABILIDADE DO MESMO EM FUNÇÃO DE SUA VIDA PREGRESSA E NÃO PELO FATO OBJETO DO JULGAMENTO.

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BRASILEIRO RAZÕES PROCESSUAIS DE ORDEM LÓGICA, OU SEJA, PELA

QUESTÃO DA RELEVÂNCIA E DA PERTINÊNCIA. SÃO DUAS AS EXPRESSÕES UTILIZADAS: MATERIALITY E

RELEVANCY. A EXPRESSÃO MATERIALITY “DIZ RESPEITO À CONEXÃO ENTRE A PROVA OFERECIDA E OS FATOS CONTROVERTIDOS; NÃO CONCERNE À IDONEIDADE DA PROVA, MAS TÃO SOMENTE À SUA PERTINÊNCIA COM OS FATOS CONTROVERTIDOS”; A EXPRESSÃO RELEVANCY, DETERMINA O PROCEDIMENTO A VERIFICAR SE A PROVA OFERECIDA “TEM APTIDÃO PRA ESTABELECER A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA, VERDADE OU FALSIDADE, DE UM OUTRO FATO, ATRAVÉS DO QUAL SEJA POSSÍVEL REALIZAR UMA INFERÊNCIA LÓGICA; SUA APLICAÇÃO É, PORTANTO, TIPICAMENTE RELACIONADA A PROVA INDIRETA” (GOMES FILHO, 1996, p.131).

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BRASILEIRO RAZÕES EXTRAPROCESSUAIS (PROVAS ILÍCITAS):

A GRANDE QUESTÃO QUE SE APRESENTOU A ESTES SISTEMAS PROCESSUAIS, PORÉM, FOI À CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DETERMINADAS PROVAS CUJO CONTEÚDO NÃO INTERFERIA NA CORREÇÃO DO JULGAMENTO, MAS QUE O MEIO DE OBTENÇÃO VIOLAVA DIREITOS DE NATUREZA MATERIAL. A REAÇÃO FRENTE A ESSA SITUAÇÃO FOI DIFERENTE NO DIREITO INGLÊS E NO DIREITO NORTE-AMERICANO

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BRASILEIRO NO DIREITO INGLÊS A REGRA PREVALENTE, SEGUNDO

A DOUTRINA, É A IRRELEVÂNCIA DOS MÉTODOS COM OS QUAIS FOI OBTIDA A PROVA, POR CONSIDERAREM UM OBSTÁCULO PERIGOSO À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA QUE AS PROVAS CONSEGUIDAS DE FORMA ILEGAL NÃO PUDESSEM SER UTILIZADAS; PARA ELES A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS É VERIFICAR SE UM CRIME FOI COMETIDO PELO ACUSADO, NÃO A DE FISCALIZAR COMO A POLÍCIA EXERCE SUAS ATRIBUIÇÕES NA DESCOBERTA DAS PROVAS; O JUIZ, PORÉM, POSSUI PODER DISCRICIONÁRIO PARA EXCLUIR PROVAS RESULTANTES DE UM PROCEDIMENTO IRREGULAR, MAS ESSA NÃO É A REGRA GERAL (GOMES FILHO, 1997. p. 101).

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BRASILEIRO FOI A JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA QUE TEVE A

PRIMAZIA NA CONSIDERAÇÃO DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA OBTIDA ILICITAMENTE

AS REGRAS ACIMA EXPOSTAS REFEREM-SE BASICAMENTE, AOS CASOS EM QUE A VIOLAÇÃO FOI LEVADA A EFEITO POR FUNCIONÁRIOS DA POLÍCIA, POIS SE SUSTENTA QUE A 4ª EMENDA SÓ LIMITA A AÇÃO GOVERNAMENTAL (AVOLIO, 1999. p.55)

UMA PARTE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA, AO CONTRÁRIO, ESTENDE A APLICAÇÃO DA REGRA DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS AOS CASOS EM QUE AS VIOLAÇÕES SÃO PRATICADAS POR PARTICULARES, MÁXIME EM SE TRATANDO DE DETETIVES PARTICULARES

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BRASILEIRO FOI NO CASO ABAIXO QUE A QUESTÃO DA

INADMISSIBILIDADE DE DETERMINADAS PROVAS SURGIU NO ÂMBITO DA SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA

BOYD V. UNITED STATES, 116 US 616 (1886) O DEBATE FOI INICIADO PELA QUESTÃO DAS PROVA

ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. A ANÁLISE DAS PROVAS DIRETAMENTE ILÍCITAS SOMENTE FOI FEITA ANOS DEPOIS. NO CASO BOYD DESENVOLVEU-SE O ENTENDIMENTO DE QUE UMA PROVA PRODUZIDA LICITAMENTE, MAS DECORRENTE DA INFRAÇÃO DE ALGUMA DAS REGRAS OU CLÁUSULAS, OU COM VIOLAÇÃO DE ALGUM DOS DIREITOS GARANTIDOS PELA CONSTITUIÇÃO, DEVERIA SER EXCLUÍDA DO PROCESSO, PARA NÃO QUE NÃO INFLUENCIASSE NA RESOLUÇÃO DO CASO

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BRASILEIRO Weeks v. United States, 232 US 383

(1914): A SUPREMA CORTE CONSIDEROU TER SIDO UM PREJUDICIAL ERROR A ADMISSÃO, POR UMA CORTE FEDERAL, DE DOCUMENTOS APREENDIDOS NA CASA DO ACUSADO SEM O RESPECTIVO MANDADO, COM VIOLAÇÃO DA 4ª EMENDA; A PARTIR DAÍ, FIXOU-SE, NAS CORTES FEDERAIS, A REGRA DE EXCLUSÃO SEGUNDO A QUAL SÃO INADMISSÍVEIS AS PROVAS OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS; E ESSA REGRA PASSOU A VIGORAR NA MAIORIA DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS AMERICANOS

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BRASILEIRO No caso Boyd a Suprema Corte fixou

a idéia que a prova ilícita é inadmissível; no caso Weeks fixou o entendimento de que a prova ilícita não contamina validade do processo, mas deve ser excluída do mesmo.

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BRASILEIRO Mapp v. Ohio, 367 US 643

(1961), QUE SE FIRMOU A POSIÇÃO PELA INADMISSIBILIDADE TAMBÉM NOS PROCEDIMENTOS CRIMINAIS DOS ESTADOS-MEMBROS. TRATA-SE DE UMA APREENSÃO, SEM MANDADO JUDICIAL, DE MATERIAL OBSCENO ENCONTRADO NA RESIDÊNCIA DA SRTA. MAPP, CUJA MERA POSSE JÁ CONFIGURAVA ILÍCITO NO ESTADO DE OHIO. A DECISÃO AFASTOU, EM CARÁTER GERAL, A PROVA ILÍCITA OBTIDA, POR CONSTITUIR VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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BRASILEIRO Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966): QUE

APLICA A GARANTIA CONSTITUCIONAL CONTRA A SELF INCRIMINATION NO MOMENTO DA DETENÇÃO: AS DECLARAÇÕES DE UM SUSPEITO ENQUANTO DETIDO PELA POLÍCIA NÃO PODEM SER ACEITAS COMO PROVA, SALVO SE A POLÍCIA, NESSE MOMENTO, TENHA COMUNICADO AO DETIDO OS SEUS DIREITOS, SEGUNDO A CONSAGRADA FÓRMULA: A) DIREITO DE PERMANECER CALADO; B) QUALQUER COISA QUE DIGA PODE SER UTILIZADA CONTRA SI NO TRIBUNAL; C) DIREITO À PRESENÇA DE UM ADVOGADO; E) QUE ESTE ADVOGADO, SE NECESSÁRIO, PODE SER FORNECIDO GRATUITAMENTE.

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A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

ATÉ ESTA DECISÃO VALIA A PRESUNÇÃO DE QUE OS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS PELOS AGENTES DE POLÍCIA ERAM LEGÍTIMOS, CABENDO AO IMPUTADO O ÔNUS DE DEMONSTRAR O CONTRÁRIO. APOS ESTA DECISÃO, AS DECLARAÇÕES FEITAS PELO IMPUTADO PRESO NA POLÍCIA SÃO CONSIDERADAS, PRIMA FACIE, OBTIDAS MEDIANTE COERÇÃO OU EM VIRTUDE DA COLOCAÇÃO DO IMPUTADO DIANTE DO TRILEMA CRUEL (CRUEL TRILEMMA): ”PERMANECER EM SILÊNCIO OU ENCARAR A PRISÃO; FALAR A VERDADE E ENCARAR A PRISÃO; OU MENTIR E ENCARAR A PRISÃO, DESTA VEZ POR PERJÚRIO. PORTANTO, SOMENTE SE ADMITE A CONFISSÃO SE FOI OBSERVADO O ESTATUTO DA CIDADANIA (RAMOS, 2006).

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BRASILEIRO Silverthorne Lumber Co. vs.

United States, 251 US 385 (1920) – PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO - “FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA” – FRUITS OF THE POISONOUS TREE - SEGUNDO A QUAL O VÍCIO DA PLANTA SE TRANSMITE A SEUS FRUTOS.

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BRASILEIRO A essência da norma que proíbe a

aquisição de uma prova de uma certa maneira não se limita a dizer que ela não pode ser utilizada em juízo, mas reza que ela não pode ter efeito algum (RAMOS, 2006)

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BRASILEIRO EXCEÇÕES (RAMOS, 2006): DOUTRINA DA FONTE INDEPENDENTE, QUANDO A CONEXÃO

COM A PROVA ILÍCITA É TÊNUE, DE MANEIRA A NÃO SE COLOCAREM COMO CAUSA E EFEITO (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE);

DOUTRINADA DESCOBERTA INEVITÁVEL, QUANDO AS PROVAS DERIVADAS DA ILÍCITA PODERIAM, DE QUALQUER MODO, SER DESCOBERTAS POR OUTRA MANEIRA (INEVITABLE DISCOVERY DOCTRINE).

DOUTRINA DA ATENUAÇÃO (ATTENUATION DOCTRINE); VALE DIZER, SE A PROVA ILÍCITA NÃO FOI ABSOLUTAMENTE

DETERMINANTE PARA A DESCOBERTA DA PROVA DERIVADA, OU SE ESTA DERIVAR DE FONTE PRÓPRIA, NÃO FICA CONTAMINADA E PODE SER PRODUZIDA EM JUÍZO

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BRASILEIRO A TEORIA DA LIMITAÇÃO DA FONTE INDEPENDENTE

OU “INDEPENDENT SOURCE LIMITATION” FOI ALEGADA NUM CASO (BYNUM V. U.S., 1960) ONDE A CORTE SUPRIMIU A IDENTIFICAÇÃO DATILOSCÓPICA FEITA NO MOMENTO DA PRISÃO ILEGAL DO “ACUSADO” BYNUM. OCORRE QUANDO NOVAMENTE “PROCESSADO”, O ÓRGÃO PERSECUTÓRIO LANÇOU MÃO DE UM CONJUNTO DE PLANILHAS DATILOSCÓPICAS PROVENIENTES DE CRIME ANTERIORMENTE COMETIDO POR ELE (ACUSADO).

DADO ESTE FATO, PROCEDEU-SE O JULGAMENTO DE BYNUM PELO CRIME ANTERIOR COM BASE EM PROVA INDEPENDENTE DA ILEGALMENTE CONSEGUIDA

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BRASILEIRO A TEORIA DA LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA

INEVITÁVEL OU “INEVITABLE DISCOVERY LIMITATION”. ELA FOI APLICADA AO CASO “NIX V. WILLIANS II, 1984” QUANDO, DE FORMA ILEGAL, COLHERAM DECLARAÇÃO EM QUE O “ACUSADO” DISSERA O LUGAR EM QUE ESTAVA O CORPO DA VÍTIMA DE HOMICÍDIO. NESSE MESMO LOCAL INFORMADO, PORÉM, JÁ HAVIA UMA EQUIPE CONDUZINDO INVESTIGAÇÕES A PROCURA DO CORPO, OPORTUNIDADE EM QUE A MESMA O DESCOBRIRA, SEM QUALQUER CONEXÃO COM A DECLARAÇÃO ILEGALMENTE COLHIDA

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A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

CASO “WONG SUN V. U.S.” (1963) EM QUE SE ADOTOU A TEORIA DA LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA OU “PURGED TAINT LIMITATION”, TAMBÉM CONHECIDA POR LIMITAÇÃO DA CONEXÃO ATENUADA OU “ATTENUATED CONNECTION LIMITATION”, EM QUE POLICIAIS DA “DELEGACIA DE ENTORPECENTES” INVADIRAM E PRENDERAM, ILEGALMENTE, EM SEU DOMICÍLIO, “A”, O QUAL ACUSOU “B” DE TER VENDIDO A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SEGUIDAMENTE, TAMBÉM PRENDERAM “C”, DE FORMA ILEGAL.

ALGUM TEMPO DEPOIS DE TER SIDO LIBERTADO, “C” ESPONTANEAMENTE CONFESSOU QUE O DELITO FORA POR ELE PRATICADO.

A CORTE MAIOR CONSIDEROU ILEGAL AS PRISÕES DE “A” E “B” E VÁLIDA A CONFISSÃO DE “C”, VISTO QUE NÃO OCORREU ILEGALIDADE NA SUA DECLARAÇÃO.

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BRASILEIRO “EXCEÇÃO DA BOA-FÉ” OU “GOOD FAITH

EXCEPTION” SUSCITADA NO CASO “U.S. V. LEON, 1984””.

A SUPREMA CORTE AMERICANA ENTENDEU QUE NÃO HÁ ILEGALIDADE NA CONDUTA DE UM POLICIAL QUANDO ELE EFETUA UMA APREENSÃO ILÍCITA, DERIVADA DA EIVA CONTIDA NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, E DESCONHECENDO TAL FATO, CONTINUA A ATUAR NA CRENÇA DA BOA-FÉ, E DE ACORDO COM O DIREITO.

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BRASILEIRO A DOUTRINA RESSALTA QUE A SUPREMA

CORTE AMERICANA JÁ RECONHECEU QUE A FONTE INDEPENDENTE É ANALITICAMENTE SEMELHANTE À DESCOBERTA INEVITÁVEL, POIS AMBAS PERMITEM À ACUSAÇÃO NÃO FICAR EM POSIÇÃO DESVANTAJOSA EM VIRTUDE DE ERROS OU DESVIOS DE CONDUTA PRATICADOS PELA POLÍCIA ANTERIORMENTE” (QUEIJO, 2008)

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BRASILEIRO

A CONSTRUÇÃO DA TEORIA DA PROVA ILÍCITA NO DIREITO BRASILEIRO

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BRASILEIRORE 85439 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUEJulgamento: 11/11/1977 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Publicação DJ 02-12-1977 PP- EMENT VOL-01081-02 PP-00643 RTJ VOL-00084-02 PP-00609Parte(s) RECTE. : MARIA HELENA MARQUES DE CARVALHO ROCHA ADVDO. : ANTÔNIO AUGUSTO DUNSCHE DE ABRANCHESRECDO. : FERNANDO MELLO DE CARVALHO ROCHAADVDOS.: PAULO LINS E SILVA E OUTRO Ementa

PROVA CIVIL. GRAVAÇÃO MAGNETICA, FEITA CLANDESTINAMENTE PELO MARIDO, DE LIGAÇÕES TELEFONICAS DA MULHER. INADMISSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL, POR NÃO SER MEIO LEGAL NEM MORALMENTE LEGITIMO (ART. 332 CPC). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

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BRASILEIRO RHC 63834 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EM HABEAS CORPUSRelator(a): Min. ALDIR PASSARINHOJulgamento: 18/12/1986 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Publicação DJ 05-06-1987 PP-11112 EMENT VOL-01464-01 PP-00090 Ementa

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROVA ILICITA. CONSTITUCIONAL. GARANTIAS DOS PARAGRAFOS 9 E 15 DO ART. 153 DA LEI MAIOR. (INOBSERVANCIA). TRANCAMENTO DO INQUERITO POLICIAL. 1 - OS MEIOS DE PROVA ILICITOS NÃO PODEM SERVIR DE SUSTENTAÇÃO AO INQUERITO OU A AÇÃO PENAL. 2 - AS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUERITO ORA EM EXAME - GRAVAÇÕES CLANDESTINAS - ALÉM DE AFRONTAREM O PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE COMUNICAÇÕES (PARAGRAFO 9., E ART. 153, CF), CERCEIAM A DEFESA E INIBEM O CONTRADITORIO, EM OFENSA, IGUALMENTE, A GARANTIA DO PARAGRAFO 15, ART. 153, DA LEI MAGNA. 3 - INEXISTÊNCIA, NOS AUTOS, DE OUTROS ELEMENTOS QUE, POR SI, JUSTIFIQUEM A CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. 4 - TRANCAMENTO DO INQUERITO, O QUAL PODERA SER RENOVADO, FUNDANDO-SE EM NOVOS INDICIOS, NA LINHA DE PREVISÃO DO ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. 5 - VOTO VENCIDO QUE CONCEDIA A ORDEM EM MENOR EXTENSAO. RHC PROVIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DO INQUERITO POLICIAL.

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BRASILEIRO NO BRASIL, ATÉ ESSES JULGAMENTOS VIGOROU EM

MATÉRIA PROBATÓRIA O PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PROVA = A PROVA ERA ANALISADA PELA CARGA DE CONVENCIMENTO QUE CONTINHA, ABSTRAÍDA A FORMA DE SUA OBTENÇÃO

A EXISTÊNCIA DE ENVENTUAL ILÍCITO DEVERIA SER TIDA COMO MATÉRIA DE ILÍCITO ADMINISTRATIVO OU PENAL, A SER APURADO EM ÓRBITA PRÓPRIA SEM REPERCUSSÃO NA SUA ADMISSIBILIDADE (CARVALHO IN GOMES, 2008. p. 264-265)

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BRASILEIRO SÃO INADMISSÍVEIS NO PROCESSO, AS PROVAS

OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS (ART. 5.º, LVI, DA CF) A VEDAÇÃO PODE SER IMPOSTA POR REGRA DE DIREITO

MATERIAL OU PROCESSUAL. PODE, AINDA, SER EXPRESSA OU IMPLICITAMENTE DEDUZIDA DOS PRINCÍPIOS GERAIS

CONFORME A NATUREZA DESTA, A PROVA SERÁ CATALOGADA COMO ILÍCITA (VIOLA REGRA DE DIREITO MATERIAL) OU ILEGÍTIMA VIOLA REGRA DE DIREITO PROCESSUAL)

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BRASILEIRO A CONSTITUIÇÃO PROÍBE TANTO AS PROVAS ILÍCITAS

QUANTO ÀS ILEGÍTIMAS PARA ALGUNS O GÊNERO É A PROVA VEDADA (AVOLIO) E AS

ESPÉCIES AS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS; OUTROS COLOCAM COM GÊNERO A PROVA ILEGAL E COMO ESPÉCIES O ILÍCITO E O ILEGITIMO (NUVOLONE); FINALMENTE, HÁ AUTORES QUE COLOCAM O ILÍCITO COMO GÊNERO E O ILEGAL E O ILEGÍTIMO COMO ESPÉCIES (NUCCI).

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BRASILEIRO DISTINÇÃO DOUTRINÁRIA ENTRE PROVA ILÍCITA

E PROVA ILEGÍTIMA (NUVOLONE) AS PROVAS ILÍCITAS SÃO AQUELAS OBTIDAS VIOLAÇÃO DE

NORMAS OU PRINCÍPIOS DE DIREITO MATERIAL, SOBRETUDO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, CONSTITUINDO-SE, AINDA, MEDIANTE A PRÁTICA DE ALGUM ILÍCITO PENAL, CIVIL OU ADMINISTRATIVO.

É A PROVA COLHIDA INFRINGINDO-SE NORMAS OU PRINCÍPIOS COLOCADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS, FREQÜENTEMENTE PARA A PROTEÇÃO DAS LIBERDADES PÚBLICAS E DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E DAQUELA SUA MANIFESTAÇÃO QUE É O DIREITO À INTIMIDADE. CONSTITUEM ASSIM, PROVAS ILÍCITAS AS OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. 5°, XI, DA CF) OU DAS COMUNICAÇÕES (ART. 5°, XII, DA CF); AS OBTIDAS MEDIANTE TORTURA OU MAUS TRATOS (ART. 5°, III, DA CF); AS COLHIDAS COM INFRINGÊNCIA À INTIMIDADE (ART. 5°, X, CF).HÁ, AINDA, A DISPOSIÇÃO PREVISTA NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, NO SEU ART. 11. “

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BRASILEIRO ART. 11 – PROTEÇÃO DA HONRA E DA DIGNIDADE. 1. TODA

PESSOA TEM DIREITO AO RESPEITO DE SUA HONRA E AO RECONHECIMENTO DE SUA DIGNIDADE. 2. NINGUÉM PODE SER OBJETO DE INGERÊNCIAS ARBITRÁRIAS OU ABUSIVAS EM SUA VIDA PRIVADA, NA DE SUA FAMÍLIA, EM SEU DOMICÍLIO OU EM SUA CORRESPONDÊNCIA, NEM DE OFENSAS ILEGAIS À SUA HONRA OU REPUTAÇÃO. 3. TODA PESSOA TEM DIREITO À PROTEÇÃO DA LEI CONTA TAIS INGERÊNCIAS OU TAIS OFENSAS”.

COMO, P.EX.: DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGAL; A CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE O EMPREGO DE TORTURA; INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; O EMPREGO DE DETECTOR DE MENTIRAS; CARTAS PARTICULARES INTERCEPTADAS POR MEIOS CRIMINOSOS (ART. 233 DO CPP).

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BRASILEIRO PROVAS ILEGÍTIMAS (OU ILEGITIMAMENTE PRODUZIDA) SÃO

AQUELAS PRODUZIDAS NO PROCESSO COM VIOLAÇÃO DE REGRA DE DIREITO PROCESSUAL, COMO: DOCUMENTO EXIBIDO EM PLENÁRIO DO JÚRI, EM DESACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 479 DO CPP; O DEPOIMENTO PRESTADO COM VIOLAÇÃO À REGRA PROIBITIVA DO ART. 207 DO CPP (SIGILO PROFISSIONAL)

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BRASILEIRO DISTINÇÃO. MOMENTO DA TRANSGRESSÃO: NA PROVA

ILÍCITA A ILEGALIDADE OCORRE NO MOMENTO DA PRODUÇÃO/COLHEITA DA PROVA, ANTERIOR OU CONCOMITANTEMENTE AO PROCESSO, PORÉM, SEMPRE EXTERNAMENTE A ESTE. ASSIM NÃO CONCERNE AO PROBLEMA DO CONTEÚDO E DA VERACIDADE DA PROVA, O QUAL SE PROJETA NO ÂMBITO DE SUA VALORAÇÃO

NA PROVA ILEGÍTIMA A ILEGALIDADE OCORRE NO MOMENTO DA SUA PRODUÇÃO NO PROCESSO

DISTINÇÃO ENTRE OS CONCEITOS DE PROVA NULA E PROVA INADMISSÍVEL

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BRASILEIRO DEFINIÇÃO PREVISTA NO ART. 157 DO CPP

“SÃO AS OBTIDAS EM VIOLAÇÃO A NORMAS CONSTITUCIONAIS OU LEGAIS“

DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA: HOUVE UMA EQUIPARAÇÃO EM TERMOS DE EFEITOS EM SE TRATANDO DE VIOLAÇÃO DE REGRA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL?

GIACOMOLLI, 2008. p. 38: “A INADMISSIBILIDADE ULTRAPASSA A VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL {…} PARA ALCANÇAR TAMBÉM, A VIOLAÇÃO DAS REGRAS PROCESSUAIS”

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BRASILEIRO GOMES FILHO, 2008. p. 266: PROVA ILÍCITA –

INADMISSIBILIDADE/ PROVA ILEGÍTIMA- NULIDADE

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BRASILEIRO ACEITABILIDADE DA PROVA ILÍCITA: TEORIA DA

PROPORCIONALIDADE (ALEMANHA), RAZOABILIDADE OU DO INTERESSE PREDOMINANTE

BRASIL – PROPORCIONALIDADE – PRO REO PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO – ART. 157, § 1°, CPP ADOTOU A TEORIA DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO RESSALVAS: A) QUANDO NÃO EVIDENCIADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE

UMAS E OUTRAS DESNECESSÁRIO, NA MEDIDA EM QUE O CONCEITO DE PROVA

DERIVADA, POR SI SÓ, SUPÕE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ILICITUDE DA PRIMEIRA PROVA E A OBTENÇÃO DA SEGUNDA

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BRASILEIRO B) QUANDO AS DERIVADAS PUDEREM SER OBTIDAS POR UMA

FONTE INDEPENDENTE DA PRIMEIRA AFASTOU-SE DA NOÇÃO PROPOSTA PELA JURISPRUDÊNCIA

AMERICANA QUE SUPÕE QUE O DADO PROBATÓRIO POSSUA EFETIVAMENTE DUAS ORIGENS: UMA ILÍCITA E OUTRA LÍCITA

NO TEXTO DA LEI O EMPREGO DO VERBO NA CONDICIONAL “PUDEREM SER OBTIDAS” DÁ A ENTENDER QUE BASTA A SIMPLES POSSIBILIDADE DE QUE A PROVA VENHA A SER OBTIDA POR MEIO LÍCITO PARA AFASTAR A SUA CONTAMINAÇÃO PELA ILEGALIDADE INICIAL

DEFINIÇÃO LEGAL DE FONTE INDEPENDENTE É TÃO GENÉRICA QUE ABRE A POSSIBILIDADE DE TODA E QUALQUER PROVA DERIVADA DE OUTRA ILÍCITA POSSA SER ADMITIDA

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BRASILEIRO HOUVE UMA CONFUSÃO ENTRE AS RESSALVAS DA FONTE

INDEPENDENTE E DA DESCOBERTA INEVITÁVEL NA DESCOBERTA INEVITÁVEL SÃO AS CONDIÇÕES PECULIARES

DA SITUAÇÃO DE FATO QUE PERMITEM CONSIDERAR QUE A PROVA SERIA INEVITAVELMENTE ENCONTRADA

O TEXTO COLOCA SEMPRE A POSSIBILIDADE DA OBTENÇÃO DA PROVA DERIVADA POR MEIOS LEGAIS, O QUE RETIRA TODO O CONTEÚDO DA GARANTIA – INCONSTITUCIONALIDADE

DESENTRANHAMENTO, DESTRUIÇÃO DA PROVA – ART. 157,§ 3°, CPP - BUSCA EVITAR INFLUÊNCIAS NÃO DECLARADAS E FUTURO CONTATO DE OUTROS JULGADORES COM A PROVA

INUTILIZAÇÃO DA PROVA NÃO SE EXPLICITA O RECURSO CABÍVEL

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BRASILEIRO NUCCI, 2011. p. 381 – INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE À

PARTE E O RECURSO É APELAÇÃO – ART. 593,II, CPP MENDONÇA, 2008. p. 178 - RECURSO EM SENTIDO

ESTRITO – ART. 581, XII E SE O JUIZ DETERMINAR A DESTRUIÇÃO ANTES DA PRECLUSÃO DA MATÉRIA CABERIA O MANDADO DE SEGURANÇA

GOMES FILHO, 2008. p.271- PRECLUSÃO SOMENTE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA FINAL, CONDENATÓRIA OU ABSOLUTÓRIA – EM RAZÃO DA NÃO PREVISÃO EXPRESSA DO RECURSO CABÍVEL

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BRASILEIROBIBLIOGRAFIA

ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. A ilicitude na obtenção da prova e sua aferição. Disponível em <www.ambito-jurídico.com.br>. Acesso em 25.08.2002.ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de (coord.). As reformas no processo penal. São Paulo:RT, 2008.GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal: considerações críticas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2008.GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo:RT, 1997. Luiz Francisco Torquato AVOLIO. Provas ilícitas: interceptação telefônicas e gravações clandestinas.3ªed. São Paulo:RT, 2003.MENDONÇA, Andrey Borges. Nova Reforma do Código de Processo Penal. São Paulo:Método, 2008.NUCCI, Guilherme da Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo:RT, 2011. QUEIJO, MARIA ELIZABETH. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo:Saraiva, 2003.RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo:RT, 2006.TONINI, PAOLO. A prova no processo penal italiano. São Paulo:RT, 2002.

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A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO A PROVA ILÍCITA A RELAÇÃO ENTRE AS PARTES E A...

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