ABUSO DE PODER, CONDUTAS VEDADAS, CAPTAÇÃO ILÍCITA DE

SUFRÁGIO E CAPTAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS

• Princípios da igualdade de oportunidade entre os candidatos, vedação do abuso de poder e intangibilidade da vontade livre e soberana do eleitor.

• Aspectos processuais a serem destacados, como rito, prazo para propositura da ação e prazo recursal.

•• O Direito Eleitoral é o ramo do direito público cujo O Direito Eleitoral é o ramo do direito público cujo conjunto de normas e procedimentos visa à concretização conjunto de normas e procedimentos visa à concretização da soberania popular por meio do sufrágio universal. O da soberania popular por meio do sufrágio universal. O Direito Eleitoral busca que a vontade do eleitor se reflita Direito Eleitoral busca que a vontade do eleitor se reflita no resultado final do pleito eleitoral.no resultado final do pleito eleitoral.

•• Nesse sentido, o Direito Eleitoral permite que sejamos um Nesse sentido, o Direito Eleitoral permite que sejamos um verdadeiro Estado Democrático de Direito, não apenas verdadeiro Estado Democrático de Direito, não apenas regrados pela normatização jurídica, mas também regrados pela normatização jurídica, mas também permitindo que os cidadãos participem do Estado, das permitindo que os cidadãos participem do Estado, das decisões, seja por meio da democracia representativa, decisões, seja por meio da democracia representativa, seja através de uma verdadeira democracia participativa.seja através de uma verdadeira democracia participativa.

•• Assim, viabilizaAssim, viabiliza--se o exercício da soberania popular, em se o exercício da soberania popular, em que o poder soberano emana do povo, que o exerce que o poder soberano emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos (democracia por meio de seus representantes eleitos (democracia representativa) ou diretamente (democracia direta e representativa) ou diretamente (democracia direta e participativa).participativa).

•• O Direito Eleitoral, buscando que a vontade soberana O Direito Eleitoral, buscando que a vontade soberana do povo, por meio do sufrágio universal, seja refletida do povo, por meio do sufrágio universal, seja refletida no resultado final das eleições, procura propiciar no resultado final das eleições, procura propiciar condições iguais aos postulantes dos mandatos condições iguais aos postulantes dos mandatos eletivos, tutelando a isonomia do pleito. Para tanto, eletivos, tutelando a isonomia do pleito. Para tanto, veda determinados privilégios e procura coibir o abuso veda determinados privilégios e procura coibir o abuso de poder, seja político, de autoridade ou econômico.de poder, seja político, de autoridade ou econômico.

ABUSO DE PODER

• Abuso de poder “é qualquer ato, doloso ou culposo, de inobservância das regras de legalidade, com consequências jurídicas negativas na esfera do direito [...] utilização excessiva – seja quantitativa ou qualitativamente – do poder” (Rodrigo Zilio).

• Abuso de poder econômico ocorre quando o uso indevido é do poder financeiro, obtendo vantagem na disputa do pleito.

• No abuso de poder econômico os recursos podem ser públicos ou privados.

• Atos de abuso de poder político ou de autoridade também podem conter interesses econômicos.

• Abuso de poder de autoridade é ato de pessoa que exerce cargo, emprego ou função na administração pública, excedendo os limites da legalidade ou da competência, enquanto que o abuso de poder político é praticado por quem possui mandato eletivo (Rodrigo Zilio).

• Abuso de poder viola a igualdade de oportunidade entre os candidatos.

• É apurado mediante Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Abuso de poder econômico também pode ser apurado por AIME.

CONDUTAS VEDADAS• No que tange ao abuso do poder político e de

autoridade, o ordenamento jurídico dá especial atenção a determinadas condutas, que tendem a desigualar o pleito, especialmente pelo uso da máquina pública, tipificando tais condutas como vedadas, consoante previsão dos arts. 73 a 78 da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições).

• Traduzindo-se em um ilícito eleitoral, a prática de condutas vedadas gera a responsabilização tanto dos agentes públicos quanto dos beneficiários do evento.

• Impõe-se reiterar que a tipificação das condutas vedadas visa a tutelar a igualdade, constando expressamente que são proibidas determinadas “condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais” (art. 73, caput, Lei das Eleições).

• Veda-se, portanto, o desequilíbrio eleitoral patrocinado com dinheiro público, tendo em vista, sobretudo, os princípios da moralidade e da impessoalidade. E tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade do pleito, não há necessidade que as condutas vedadas ostentem potencialidade para influir no resultado das eleições, devendo-se analisar a gravidade das circunstâncias (art. 22, XVI, LC 64/90).

•• AA previsãoprevisão dasdas condutascondutas vedadasvedadas dosdos artsarts.. 7373--7777 dada LeiLei99..504504//9797 possuipossui íntimaíntima ligaçãoligação comcom aa EmendaEmendaConstitucionalConstitucional nn.. 1616//9797 (Emenda(Emenda dada Reeleição)Reeleição)

•• “As“As condutascondutas vedadasvedadas –– nana esteiraesteira dede entendimentoentendimento dadadoutrinadoutrina ee jurisprudênciajurisprudência –– constituemconstituem--sese comocomoespécieespécie dodo gênerogênero abusoabuso dede poderpoder ee surgiramsurgiram comocomo umumantídotoantídoto àà reeleição,reeleição, àà qualqual foifoi instituídainstituída atravésatravés dada ECECnºnº 1616//9797”” (ZILIO,(ZILIO, RodrigoRodrigo LópezLópez.. DireitoDireito EleitoralEleitoral.. 33 eded..PortoPorto AlegreAlegre:: VerboVerbo Jurídico,Jurídico, 20122012,, pp.. 502502--503503))..

•• As condutas vedadas vieram, também, para suprir a As condutas vedadas vieram, também, para suprir a impossibilidade de se exigir desincompatibilização dos impossibilidade de se exigir desincompatibilização dos Chefes do Poder Executivo que almejassem a Chefes do Poder Executivo que almejassem a reeleição. reeleição.

•• As alterações da Emenda Constitucional n. 16, As alterações da Emenda Constitucional n. 16, permitindo a reeleição para a chefia do Executivo, sem permitindo a reeleição para a chefia do Executivo, sem a previsão de desincompatibilização, e a necessidade a previsão de desincompatibilização, e a necessidade de resguardar os preceitos constitucionais, houve a de resguardar os preceitos constitucionais, houve a necessidade de se tipificar algumas hipóteses de necessidade de se tipificar algumas hipóteses de abuso de poder político e de autoridade como abuso de poder político e de autoridade como condutas vedadas. condutas vedadas.

CESSÃO OU USO DE BENS PÚBLICOS EM BENEFÍCIO DE CANDIDATO, PARTIDO OU

COLIGAÇÃO (ART. 73, I, LEI 9.504/97)

• De imediato, veda-se a utilização de benspúblicos, sejam eles de uso especial,dominicais ou públicos por afetação, embenefício de determinado candidato ouagremiação partidária, vedando-se oprivilégio, visto que causa imoral desequilíbrioao pleito.

EXCEÇÕES

• Utilização de locais públicos para a realização de convenção partidária (art. 8º, §2º, Lei 9.504/97).

• Art. 73, § 2º, da Lei 9.504/97, excepciona o uso de transporte oficial pelo Presidente da República, e por simetria do Governador e do Prefeito, bem como o uso de residência oficial para a realização de contatos, reuniões e encontros, pertinentes à campanha, mas que não tenham caráter de ato público.

• Artigo 37, §3º, Lei 9504/97, na área do Poder Legislativo, permite a veiculação de propagandas eleitorais, a critério da Mesa Diretora.

• Da mesma forma, é permitido o emprego de servidor público, para o cumprimento dos deveres de seu cargo, sendo vedada a participação em atos típicos de campanha (por exemplo, o segurança do Presidente da República, que poderá estar em comício no desempenho de sua atividade de segurança do agente político, mas jamais como militante em seu horário de expediente).

• De qualquer sorte, no que tange ao transporte oficial, impõe-se que as despesas sejam ressarcidas aos cofres públicos pelo partido político ou coligação a que o agente público pertença (ressarcimento com base na tarifa de mercado e aluguel de aeronave de propulsão a jato do tipo táxi aéreo para a utilização do avião presidencial) – art. 76 e § 1º, Lei 9.504/97.

• Impõe-se salientar que deve ser vedado o aproveitamento de viagem oficial para a realização de atos de campanha política, sob pena de compromissos oficiais constituírem-se em mero subterfúgio para a realização de campanha a expensas do erário.

USO DE MATERIAIS E SERVIÇOS, CUSTEADOS PELOS GOVERNOS OU CASAS LEGISLATIVAS, QUE

EXCEDAM AS PRERROGATIVAS (ART. 73, II, LEI 9.504/97)

• Em princípio, não é proibida a utilização de materiais ouserviços custados pelos Governos ou Casas Legislativas,desde que respeitadas as prerrogativas consignadas nosregimentos e normas dos órgãos que integram, em quepese a evidente violação à isonomia dos candidatos.Assim, os candidatos à reeleição teriam direito a umaquota, à qual os não detentores de mandato eletivoestão alijados.

• Assim, tem-se admitido, até mesmo em respeito àpublicidade da atividade parlamentar, a utilização detrabalhos gráficos para prestação de contas do mandato,desde que respeitando as normas da Casa Legislativa, e nãose admitindo mensagem que traga em si propagandaeleitoral.

• “É bom salientar, ainda, que as prerrogativas regimentais(constituindo-se matéria interna corporis), não podem serlivremente estipuladas de forma a contrariar a legislação em vigore, assim, permitir a pessoalidade na destinação dos recursopúblicos, de forma a favorecer a pessoa do agente público emdetrimento da isonomia na competição política eleitoral”(RAMAYANA, Marcos, p. 531).

CESSÃO OU USO DE SERVIDOR PÚBLICO PARA COMITÊ DE CAMPANHA ELEITORAL (ART. 73, III,

LEI 9.504/97)

• Não se impede que servidor público, no exercício de sua autonomia privada, se engaje na campanha de determinado candidato, visto que é direito seu participar do processo político-eleitoral. O que não se admite é a atuação em prol de candidatura durante o horário de expediente normal.

• Não se aplica a vedação, contudo, ao servido público licenciado, que não está a serviço do Poder Público, tampouco é vedada a participação ao servidor ou empregado no gozo de suas férias remuneradas.

• A razão da vedação é, além de coibir o desequilíbrio entre os candidatos no pleito eleitoral, eliminar a cessão de servidores pagos com dinheiro público para serem utilizados em campanha eleitoral, protegendo tanto o serviço como o dinheiro público.

• Vedação fala em servidor do Poder Executivo.

USO PROMOCIONAL DE BENS OU SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 73, IV, LEI 9.504/97)

• É vedada a utilização com fins eleitorais de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público.

• Relevante para o tipo é o desvirtuamento da distribuição, ouso político-promocional. Veda-se a manipulaçãoeleitoreira de programas oportunistas. Tal vedação deveser aplicada na circunscrição do pleito, a fim de nãoparalisar a gestão pública de dois em dois anos, mesmoquando não esteja em disputa o cargo da esferagovernamental que instituiu tal programa.

• O inciso IV não está proibindo, de maneira geral, acontinuidade de programas, projetos e ações durante oano eleitoral, mas sim veda um nexo de causalidade entreestas ações e o favorecimento relacionado a um candidato.

NO ANO DA ELEIÇÃO É VEDADA A DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS, VALORES OU BENEFÍCIOS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EXCETO NOS CASOS DE

CALAMIDADE PÚBLICA, DE ESTADO DE EMERGÊNCIA OU DE PROGRAMAS SOCIAIS AUTORIZADOS EM LEI E JÁ EM

EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA NO EXERCÍCIO ANTERIOR (ART. 73, § 10)

• Dispõe o art. 73, § 10, no ano em que se realizar eleição, a vedação da“distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte daAdministração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estadode emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já emexecução orçamentária no exercício anterior, casos em que o MinistérioPúblico poderá promover o acompanhamento de sua execução financeirae administrativa”.

• Para o TSE, os bens, valores, ou benefícios objetos do §10º, do art. 73, da Lei das Eleições, são principalmente aqueles de cunho assistencialista, como as isenções tributárias (TSE, Consulta n. 153169, Rel: Min. Marco Aurélio, D.J.E. 28 de

out. de 2011), a distribuição de bens de caráter assistencial (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 116967, Rel: Nancy Andrighi, D.J.E. 17 de ago. de 2011), a distribuição de cestas básicas (Agr. Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 997906551, Rel:

Aldir Passarinho Jr., D.J.E. 19 de abril de 2011), a doação de bens perecíveis (Petição n. 100080, Rel: Min. Marcos Aurélio, D.J.E. 24 de ago.

de 2010), e o repasse de valores destinados à assistência social (Consulta n. 95139, Rel: Min. Marcos Aurélio, D.J.E. 04 de ago. de

2010).

• Para o TSE, “a instituição de programa social mediante decreto não atende à ressalva prevista no art. 73, § 10, da Lei n° 9.504197 [...] a mera previsão na lei orçamentária anual dos recursos destinados a esses programas não tem o condão de legitimar sua criação” (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 36026, Rel: Aldir Passarinho Jr. D.J.E. 05 de maio de 2011).

• Em relação ao § 10, do art. 73, o § 11 (incluído pela Lei 12.034/2009) estabelece que tais programas sociais, nos anos eleitorais, não podem ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida (ex. albergues).

NOMEAÇÃO, ADMISSÃO, TRANSFERÊNCIA OU DISPENSA DE SERVIDOR PÚBLICO, NOS TRÊS MESES

QUE ANTECEDEM AO PLEITO ATÉ A POSSE DOS ELEITOS (ART. 73, V, LEI 9.504/97)

• Art. 73, V, veda as condutas de “nomear, contratar ou dequalquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimirou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ouimpedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover,transferir ou exonerar servidor público, na circunscriçãodo pleito, nos três meses que o antecedem e até a possedos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito”.

• O dispositivo visa impedir que os servidores públicos sejam pressionados a apoiar ou não determinada candidatura, vedando-se a utilização de servidores públicos como massa de manobra ou a perseguição político-ideológica.

• A vedação ocorre no período compreendido nos três meses anteriores ao pleito até a posse dos eleitos. Bastaria, em tese, a mera imposição de dificuldades ou impedimentos ao exercício funcional para a caracterização da conduta vedada.

• Vedação visa manter a igualdade do pleito eleitoral, proteger o servidor público, seu direito de exercício da função, bem como veda o uso da máquina pública como moeda de troca ou favores, bem como o apadrinhamento. Neste sentido, pode-se dizer que tal inciso funciona como garantia do princípio da impessoalidade, da moralidade e da eficiência do serviço público.

• Veda-se a supressão de vantagens (evitar a perseguição política)

• Admite-se a demissão no período vedado na hipótese de justa causa, bem como se admite a nomeação e exoneração de CC, a designação ou dispensa de FG (a), a nomeação para cargos do Judiciário, MP e TC (b), a nomeação de aprovados em concursos públicos homologados até o início do prazo estabelecido (c), a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo (d), e a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e agentes penitenciários (e).

• A relevância desta conduta vedada, no entanto, depende da ocorrência na circunscrição do pleito.

• Evitar a perseguição política a servidor público, bem como, não permitir que o candidato se beneficie com esta perseguição.

• Vedação compreende o espaço temporal de três meses antes do pleito e avança até a posse dos eleitos, sendo peculiar esse dies ad quem entre as condutas vedadas, estendendo a vedação até após a eleição, momento em que não haveria mais a violação da igualdade entre os candidatos na disputa do pleito.

TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA DE RECURSOS NOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM O PLEITO (ART. 73,

VI, a, LEI 9.504/97)

• A Lei Complementar 101 de 2000 (Lei deResponsabilidade Fiscal), em seu artigo 25, defineque será “transferência voluntária a entrega derecursos correntes ou de capital a outro ente daFederação, a título de cooperação, auxílio ouassistência financeira, que não decorra dedeterminação constitucional, legal ou os destinadosao Sistema Único de Saúde”.

• “Não são voluntárias, mas necessárias, as transferências de recursos constitucional ou legalmente impostas, ou as determinadas pelo judiciário e aquelas que visam a atender situações de emergência e de calamidade pública” (NIESS, Pedro Henrique Távora. Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. São Paulo: Edipro, 1998, p. 51

• A União não pode transferir aos Estados e Municípios, e os Estados não podem transferir aos Municípios, voluntariamente, recursos, durante o período eleitoral, a fim de que não se desvirtuem tais transferências, indispensáveis em nosso federalismo de integração. Não se pode utilizar as transferências como forma de desigualar o pleito eleitoral, favorecendo candidatos no exercício do mandato ou seus sucessores.

• Não se impedem os repasses constitucionais regulares, como o FPM,tampouco as verbas transferidas por determinação legal, como as doSUS ou do Fundef.

• Não se veda, outrossim, a transferência de recursos destinados acumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ouserviço em andamento e com cronograma prefixado. Não é razoávelque, após firmado convênio, concluída licitação, assinado contratocom o vencedor, a superveniência de período eleitoral suspenda aexecução das obras, o que poderia trazer graves prejuízos àadministração.

• Não se impede, também, a transferência de recursos destinados aatender situações de emergência e de calamidade pública, desdeque devidamente caracterizadas tais situações.

PROPAGANDA INSTITUCIONAL NOS TRÊS MESES ANTERIORES AO PLEITO (ART. 73, VI, b,

LEI 9.504/97)

• Veda-se a utilização de propaganda institucional paga com dinheiro público, a fim de se evitar favorecimento de candidato, nos três meses anteriores ao pleito, com exceção de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado (ex. Banrisul), ou em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.

• A vedação aplica-se apenas aos agentes públicos dasesferas administrativas cujos cargos estejam em disputa naeleição, não havendo qualquer vedação ao prefeito queautorize propaganda institucional nos três meses anterioresao pleito eleitoral estadual ou federal.

• Veda-se a autorização de publicidade institucional dos atos,programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicosfederais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidadesda administração indireta.

Igualmente, consoante, art. 73, VI, c, da Lei das Eleições, não se admite o pronunciamento em rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo. Igualmente esta vedação abrange apenas os agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição (art. 73, § 3º, Lei 9.504/97).

DESPESAS COM PROPAGANDA INSTITUCIONAL ALÉM DA MÉDIA DE GASTOS (ART. 73, VII, LEI

9.504/97)

• No ano da eleição, no período anterior aos três meses anteriores à eleição, ou seja, de janeiro a junho, é proibida a realização de gastos com publicidade institucional que “excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição”. Não pode exceder nenhuma das duas médias, seja dos três anos anteriores ao pleito, seja do ano imediatamente anterior ao pleito.

• Caso exceda o gasto, o benefício é presumido, havendo aresponsabilidade do gestor público.

• TSE fixou na Resolução nº 23.370 de 28 de novembro de2011, em seu artigo 50, inciso VII, que a vedação deveráobedecer à menor média.

• Não é possível a criação de novas restrições, além dasprevistas no art. 73, VII, como, por exemplo, reprimir arealização de despesas com publicidade, no primeirosemestre do ano eleitoral, à metade da média calculada, poisnão cabe ao Judiciário fixar limites a direitos e deveresquando inexistir previsão legal (TSE, Agravo de Instrumento n.2.506, Rel. Min. Fernando Neves. D.J. 27 de abr. de 2001).

REVISÃO GERAL DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES NOS 180 DIAS ANTES DA ELEIÇÃO ATÉ A

POSSE DOS ELEITOS(ART. 73, VIII, LEI 9.504/97)

• Ao agente público é vedado, na circunscrição do pleito,revisão geral da remuneração que exceda a recomposição daperda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição,desde o período das convenções até a posse dos eleitos.Veda-se a concessão de aumento real.

• Sendo na circunscrição do pleito, não há vedação que oprefeito conceda aumento real da remuneração em ano deeleição estadual e federal.

ABUSO DE AUTORIDADE E VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 1º, CF (A PUBLICIDADE DOS ATOS, PROGRAMAS, OBRAS,

SERVIÇOS E CAMPANHAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS DEVERÁ TER CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO OU

DE ORIENTAÇÃO SOCIAL, DELA NÃO PODENDO CONSTAR NOMES, SÍMBOLOS OU IMAGENS QUE CARACTERIZEM

PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADES OU SERVIDORES PÚBLICOS. (ART. 74 LEI 9.504/97)

• Trata-se de abuso de autoridade a infringência ao disposto no art. 37, § 1º, da CF.

• Para enquadramento do abuso de autoridade como condutavedada necessário que esta seja praticada em tempo decampanha eleitoral, ou que a conduta transmita seus efeitospara a campanha, bem como, consequentemente,prejudique a igualdade entre os candidatos. (AgravoRegimental no Agravo de Instrumento n. 5.304, Min: LuizCarlos Madeira, D.J. 18 de fev. de 2005).

• Em relação ao art. 74 da Lei 9.504/97, há entendimento doTSE pela necessidade de demonstração da potencialidadelesiva, mesmo após o advento da Lei 12.034/2009 (RecursoOrdinário n. 2.233, Rel: Min. Fernando Gonçalves, D.J.E. 10de mar. de 2010)

CONTRATAÇÃO DE SHOWS (ART. 75 LEI 9.504/97)

• Nos três meses que antecedem o pleito é vedada acontratação de shows artísticos pagos com recursospúblicos (seja para inauguração de obras públicas ou paraeventos, feiras, etc).

• Art. 75, Parágrafo único. Nos casos de descumprimentodo disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensãoimediata da conduta, o candidato beneficiado, agentepúblico ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou dodiploma. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA (ART. 77 LEI 9.504/97)

• Nos três meses que precedem o pleito é proibido aqualquer candidato comparecer a inauguração de obrapública, sob pena de cassação de registro ou diploma.Trata-se de alteração trazida pela Lei 12.034/2009, queestendeu tal vedação, antes imposta apenas a candidatosa eleições majoritárias, para todo e qualquer candidato.

• O que se veda é o desvirtuamento da inauguração em prolde uma candidatura, vedando-se a participação docandidato.

PONTENCIALIDADE, PROPORCIONALIDADE E GRAVIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS

• “Exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um amplo esvaziamento da norma preconizada, porquanto importaria, ao representante, duplo ônus: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e da potencialidade da conduta. O prevalecimento desta tese importa o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual ao menos não é necessária a prova de tipicidade da conduta” (ZILIO, Rodrigo López, p. 504)

• Com a alteração trazida pela LC 135/20010 (art.22, XVI, LC 64/90), ficou clara a desnecessidade,para o abuso de poder e, consequentemente, paraa conduta vedada, da potencialidade parainfluenciar no resultado da eleição, devendo-seaferir a gravidade das circunstâncias.

• Deve-se, contudo, para a fixação da sanção, levar-se em consideração a proporcionalidade entre aconduta e a pena aplicada.

SANÇÕES

A infração às condutas vedadas pode ensejar aos agentes públicos e candidatos beneficiados a aplicação de pena de multa (no valor de cinco a cem mil UFIR), que deve ser duplicada a cada reincidência, bem como cassação de registro ou diploma, para as hipóteses dos incisos do art. 73, caput, e § 10, sem prejuízo da multa.

Igualmente as condutas podem ser caracterizadas como improbidade administrativa, podendo-se, também, excluir os partidos beneficiados da participação do Fundo Partidário.

• LC 135/2010 traz a hipótese de inelegibilidadepara os que forem condenados, em decisãotransitada em julgado ou proferida por órgãocolegiado da Justiça Eleitoral, por corrupçãoeleitoral, por captação ilícita de sufrágio, pordoação, captação ou gastos ilícitos de recursos decampanha ou por conduta vedada aos agentespúblicos em campanhas eleitorais que impliquemcassação do registro ou do diploma, pelo prazo de8 (oito) anos a contar da eleição.

ASPECTOS PROCESSUAIS

• Limite para a propositura da ação: diplomação (art;. 73, § 12, Lei 9504/97).

• Rito: Representação segue o rito do art. 22 da LC 64/90 (art;. 73, § 12, Lei 9504/97).

• Prazo recursal: 3 dias (art. 73, § 13, Lei 9.504/97).

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO – ART. 41-A LEI 9.504/97

• Primeira Lei de iniciativa popular, Lei 9.840/99.

• Captação ilícita de sufrágio é vulgarmente conhecida como compra de votos, sendo uma previsão não penal do art. 299 do Código Eleitoral, que trata da corrupção eleitoral.

• Elementos da captação ilícita de sufrágio: a) prática de uma conduta (doar, prometer, oferecer, entregar bens ou vantagens); b) a existência de um eleitor; c) o fim de obter-lhe o voto.

• Não há necessidade de a conduta ser praticada pelo próprio candidato beneficiado pelo ilícito, sendo, no entanto, indispensável a responsabilidade subjetiva do candidato, pela participação direta, indireta ou pela anuência.

• Para a caracterização da captação ilícita de sufrágio é exigida a prova robusta da conduta, exigindo-se, via de regra, prova material, mas admitindo-se prova meramente oral, desde que robusta e segura.

• A conduta deve ser dirigida a quem tem capacidade eleitoral ativa, ou seja, a um eleitor, sendo que é necessário que seja eleitor daquela circunscrição eleitoral. Não há necessidade de identificação do eleitor (TSE, Respe 25.125, Rel. Caputo Bastos, j. 04/08/2005).

• O bem jurídico tutelado é a vontade livre do eleitor, a intangibilidade de sua vontade. Deve haver o fim de obter-lhe o voto. Não há, portanto, qualquer análise de potencialidade ou proporcionalidade, bastando a prova cabal de um ato de captação ilícita de sufrágio para a procedência da representação.

• A “vítima” da captação ilícita de sufrágio deve ser eleitor determinado ou determinável, não se confundindo a captação ilícita de sufrágio com a genérica promessa de campanha.

• Para a compra de voto, deve haver o oferecimento de bens ou vantagens com o intuito de corromper a vontade livre do eleitor.

• Não há necessidade de prova de que o eleitor efetivamente tenha votado no candidato beneficiado pelo ilícito praticado, mas há necessidade da finalidade de obtenção de voto.

• Captação ilícita de sufrágio via de regra ocorre de forma oculta, clandestina, razão pela qual se admite a prova testemunhal. Mas a prova deve ser robusta, estreme de dúvidas.

• Standard probatório: prova além de toda e qualquer dúvida razoável.

• “A simples realização de um evento, ainda que com oferta de bebida e comida, no qual esteja presente o candidato, não caracteriza, por si só, a captação ilícita de sufrágio, embora seja vedada a realização de propaganda eleitoral por meio de oferecimento de dádiva ou vantagem de qualquer natureza” (TSE, Recurso Ordinário 1.803, Rel. Marcelo Ribeiro, j. 04/08/2009)

• Analisar as especificidades do caso concreto.

• Não há necessidade de prova do pedido explícito de voto para a captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A, § 1º: “Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de voto, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir”.

• O TSE entendeu que a captação ilícita utilizada para a abstenção do voto também configuraria o tipo do art. 41-A (Respe 26.118, Rel. Gerardo Grossi, j. 28.03.2007).

• Para a configuração da captação ilícita de sufrágio, há uma limitação temporal, devendo a infração ser cometida entre a o pedido de registro e o dia da eleição.

• O art. 41-A, §2º, trouxe a coação eleitoral como hipótese de captação ilícita de sufrágio. “As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto”.

• Violência ou grave ameaça que viola a liberdade de escolha e macula a intangibilidade da vontade do eleitor. A ameaça deve ser grave, e o temor deve ser concreto.

ASPECTOS PROCESSUAIS• Legitimado ativo para propor a representação: Ministério Público,

partidos políticos/coligação e candidato

• Legitimado passivo da representação: candidato ou quem quer tenha praticado ou concorrido para o ilícito.

• Atualmente, a sanção do 41-A pode ser aplicada não apenas ao candidato, mas também a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha praticado ou concorrido para o ilícito, até mesmo em razão da sanção pecuniária.

• Em se tratando de eleição majoritária, há um litisconsórcio passivo necessário entre prefeito e vice, governador e vice, presidente e vice.

• Termo final de propositura da representação: Art. 41-A, § 3º: data da diplomação.

• Procedimento: representação por violação ao art. 41-A segue o rito do art. 22 da LC 64/90.

• Competência: segue a regra da circunscrição do pleito. Em eleição estadual ou presidencial, a representação deve ser distribuída para um juiz auxiliar, mas o julgamento se dá pelo colegiado.

• Sanções: Multa de mil a 50 mil UFIRs, cassação doregistro ou do diploma. Efeito reflexo da procedênciada representação seria a nulidade dos votos e ainelegibilidade do art. 1º, I, j, da LC 64/90, com aredação dada pela LC 135/2010.

• A ponderação ou aplicação do princípio daproporcionalidade somente ocorre em relação aoquantum da pena pecuniária, não havendo qualqueranálise de proporcionalidade ou de potencialidade paraa procedência da ação, porque o bem jurídico tuteladonão é o resultado da eleição, mas sim a vontade livredo eleitor.

• Prazo para recurso: Art. 41-A, §4º: 03 dias a contar da publicação da decisão.

• Como regra, a decisão proferida em representação por captação ilícita de sufrágio possui eficácia imediata (art. 257 do Código Eleitoral). Eventual recurso contra a decisão seria, como regra, recebido apenas no efeito devolutivo.

• Excepcionalmente se admite o recebimento do recurso em seu duplo efeito, incluindo efeito suspensivo, especialmente quando se trate de proteção da continuidade administrativa (chefia do Poder Executivo), a fim de evitar sucessivas alterações na administração. Há, inclusive, excepcionalmente, decisões do TSE agregando efeito suspensivo a recurso especial. Via de regra passa a produzir efeitos após o julgamento dos embargos de declaração na Corte Regional..

CAPTAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS – ART. 30-A, LEI 9.504/97

• Inovação da Lei 11.300/2006, servindo para apurar ilicitudes relativas à arrecadação e gastos de recursos de campanha eleitoral.

• Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar àJustiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatandofatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial paraapurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas àarrecadação e gastos de recursos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de2009)

• § 1o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimentoprevisto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990,no que couber. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

• § 2o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para finseleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houversido outorgado. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

• § 3o O prazo de recurso contra decisões proferidas em representaçõespropostas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da datada publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº12.034, de 2009)

• Art. 30-A trata de condutas que infrinjam as normas relativas à arrecadação e aos gastos de recursos disciplinados na Lei 9.504/97.

• A ação a ser proposta é a representação do art. 30-A, e o direito material em análise trata da captação ou gastos ilícitos de recursos para fins eleitorais.

• Hipóteses de cabimento do art. 30-A: a) captação ilícita de recursos (arrecadação); b) gastos ilícitos de recursos (despesas).

• Arrecadação de recursos, mesmo estimável em dinheiro, direta ou indiretamente procedente das pessoas e entidades indicadas nos incisos do art. 24 da lei das Eleições consistiria em captação ilícita de recursos.

•• Também pode configurar a captação ilícita de

recursos a não circulação de recursos arrecadados pela conta de campanha, nos termos do art. 22 da Lei 9504/97. A não circulação de recursos pela conta de campanha configura o chamado “Caixa 2”.

• Também seria captação ilícita de recursos a arrecadação por candidato ou partido antes do pedido de registro de candidatura, antes das obtenção do CNPJ e antes da abertura de conta específica de campanha, bem como sem a emissão de recibo eleitoral.

• Também é tutelado pela norma os gastos ilícitos de recursos, destacando-se o dispêndio de valores que não tenham transitado pela conta de campanha.

• Gastos eleitorais realizados e não declarados, não contabilizados na prestação de contas, podem configurar captação ilícita de recursos.

• A realização de gastos por candidato, partido ou comitê financeiro antes do pedido de registro de candidatura, sem o CNPJ do candidato, sem a abertura de conta específica de campanha pode configurar gasto ilícito de recursos.

• Outros gastos ilícitos seriam os relativos a doações de dinheiro, troféus, prêmios ou ajuda de qualquer espécie desde o registro até a eleição (art. 23, § 5º, Lei 9504/97), e a confecção, utilização e distribuição de brindes ou qualquer bem que possa proporcionar vantagem ao eleitor (art. 39, § 6º, Lei 9.504/97).

• A vedação é objetiva, e não prevê a necessidade de pedido de voto ou finalidade de obtenção do voto.

• A representação do art. 30-A e o julgamento das contas de campanha são independentes e autônomos, em que pese a relevância da análise das contas para a aferição de captação e gastos ilícitos de recursos.

• TSE possui entendimento de que “a decisão da Corte de origem em processo de prestação de contas dos autores não repercute, por si só, na anterior decisão regional que julgou procedente investigação judicial, fundada em abuso de poder e no art. 30-A da Lei das Eleições, uma vez que tais processos são distintos e autônomos” (TSE, Agravo Regimental em Ação Cautelar 3366, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 04/02/2010).

• Segundo Rodrigo López Zilio, “o processo de prestação de contas de campanha e a representação prevista no art. 30-A da LE convivem em um binômio de íntima correlação e ausência de dependência” (Direito eleitoral, 3. Ed. Porto alegre: Verbo Jurídico, p. 565).

• Há entendimentos jurisprudenciais divergentes quantoao bem jurídico tutelado e a necessidade ou não deproporcionalidade entre a conduta e a pena decassação a ser aplicada.

• O bem jurídico tutelado seria a higidez das normas dearrecadação e gastos de recursos eleitorais. Busca-se aproteção das normas relativas à arrecadação e gastosde recursos, tendo em vista o princípio da igualdadeentre os candidatos, visto que a violação das normas dearrecadação e de gastos eleitorais interfere nanormalidade do pleito.

• Sendo a sanção pela violação ao art. 30-A, conforme previsão do § 2º, a denegação ou a cassação de diploma, a prova do ilícito tem que ser substancial e segura, bem como a conduta ilícita deve possuir gravidade, levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade.

•• “Na representação instituída pelo art. 30-A da Lei nº

9.504/97, deve-se comprovar a existência de ilícitos que extrapolem o universo contábil e possuam relevância jurídica para comprometer a moralidade da eleição, o que não ocorreu na espécie” (TSE, RO 874, Rel. Dias Tóffoli, j. 07/05/2013).

Representação. Arrecadação e gastos ilícitos de recursos.Para a cassação do diploma, nas hipóteses de captação ou gastos ilícitos de recursos (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), é preciso haver a demonstração da proporcionalidade da conduta praticada em favor do candidato, considerado o contexto da respectiva campanha ou o próprio valor em si.Agravo regimental não provido.(TSE – Agravo regimental em Recurso Ordinário 274556 – Rel. Min. Arnaldo Versiani – j. 16/10/2012)

ASPECTOS PROCESSUAIS

• O procedimento da representação do art. 30-A da Lei 9.504/97 é o disposto no art. 22 da LC 64/90.

• A competência se dá em razão da circunscrição eleitoral. Em eleições municipais a competência é do juiz da Zona Eleitoral, em eleições estaduais, federais e gerais a competência é do Juiz Auxiliar (mas o julgamento é pelo Pleno).

• Prazo de ajuizamento: representação deve ser proposta no prazo de 15 dias da diplomação (art. 30-A).

• Legitimidade ativa: Partidos, coligações e Ministério Público. Candidato não possui legitimidade ativa

Representação. Arrecadação e gastos de campanha. Ilegitimidade ativa.A jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que o candidato não é parte legítima para propor representação com base no art. 30-A da Lei nº 9.504/97, tendo em vista que a referida norma legal somente se refere a partido ou coligação.Agravo regimental não provido.(TSE - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 168328 – Rel. Min. Arnaldo Versiani – j. 09/10/2012)

• Legitimado passivo é o candidato que realizou captação ou gastos ilícitos de recursos, havendo litisconsórcio passivo necessário nas eleições majoritárias.

• Recursos: O prazo recursal é de 03 dias a contar da publicação da decisão (art. 30-A, § 3º). Da decisão do juiz eleitoral cabe recurso para o TRE. Das decisões do TRE, em eleições municipais, cabe recurso especial ao TSE (276, I, Código Eleitoral).

• Em eleições estaduais ou federais, da decisão do TRE cabe recurso ordinário ao TSE (art. 121, § 4º, IV, CF).

• Da decisão do TSE cabe recurso extraordinário ao STF, em caso de matéria constitucional.

• Decisão da representação do art. 30-A tem, como regra, eficácia imediata (art. 257 do Código Eleitoral).

• Costuma-se conceder efeito suspensivo em caso de cassação de diploma do chefe do Poder Executivo, em homenagem a continuidade administrativa e evitando sucessivas alterações administrativas, tal qual nas hipóteses de captação ilícita de sufrágio.