A distribuição dinâmica do ônus da prova no processo previdenciário

Renata Cortez

HÁ DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA?

Para Fredie Didier Júnior, sim, compreendendo: a) Direito à adequada oportunidade de requerer provas;b) Direito de produzir provas;c) Direito de participar da produção da prova;d) Direito de se manifestar sobre a prova produzida;e) Direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida.

FINALIDADES DA PROVA

• Contribuir para a formação da convicção do juiz;• Auxiliar as partes a identificarem as suas chances de êxito e,

assim, dirigir o seu comportamento no processo;

ÔNUS DA PROVA

• Encargo atribuído às partes – demonstração da veracidade das suas alegações fáticas;

• Atribuição: pela lei (em regra, estática); pelas partes e pelo juiz (dinâmica);

• Por que o uso da palavra dinâmica?• Variável conforme as situações concretas;

ÔNUS DA PROVA

• Subjetivo: parcela de responsabilidade de cada parte na produção da prova;

• Objetivo: que parte deverá suportar as consequências decorrentes da ausência de uma prova? • Regra de julgamento: deve ser levada a efeito após o término

da instrução, na decisão;• Princípio da comunhão da prova;

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Art. 373 do CPC/2015;• Regra geral: distribuição estática;

• Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito;• Cabe ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos e

modificativos do direito do autor;• Defesa direta não precisa de prova;

• E se o autor provar? Necessidade de contraprova;• Defesa indireta precisa de prova.

• Inversão ope legis do ônus da prova: exceção.• Exemplo: art. 12, §3º, do CDC

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Distribuição convencional (art. 373, §§3º e 4º):• Negócio processual;• Vedada (podendo ser invalidada) quando:

• recair sobre direito indisponível da parte;• tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do

direito.• A convenção pode ser celebrada antes ou durante o

processo.• O magistrado pode atuar contra a convenção sobre provas?

• A convenção só tem influência na aplicação do ônus objetivo?

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

• Distribuição judicial (art. 373, §§1º e 2º):• Dinâmica (determinada caso a caso);

• Ônus atribuído a quem tenha condições de suportá-lo;• De ofício ou a requerimento de uma das partes;• Decisão sobre redistribuição: cabe agravo (art. 1.015, XI);

• Distribuição judicial (art. 373, §§1º e 2º):• Pressupostos formais:

• Fundamentação da decisão;• Momento: antes da decisão, garantindo a produção da

prova (contraditório e cooperação);• Qual seria esse momento? Art. 357, III;• Pode haver inversão na sentença?

• A redistribuição não pode implicar em prova diabólica reversa (produção impossível ou muito difícil);

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

• Distribuição judicial (art. 373, §§1º e 2º):• Pressupostos materiais:

• Impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo (prova diabólica);

• Maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pela outra parte.

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

• STJ:• “Embora não tenha sido expressamente contemplada no

CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislaçãoprocessual, inclusive em bases constitucionais, confereampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuiçãodinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recaisobre quem tiver melhores condições de produzir a prova,conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (REsp1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRATURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA ANTES DO CPC/2015

• STJ:• (...) a teoria de distribuição dinâmica do encargo probatório

propicia a flexibilização do sistema, e permite ao juiz que,diante da insuficiência da regra geral prevista no art. 333 doCPC, possa modificar o ônus da prova, atribuindo-o à parteque tenha melhor condições de produzi-la. Logo, não há quese falar em contrariedade aos arts. 283, 333, I, e 396 do CPC.(AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro MAUROCAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em23/10/2012, DJe 06/11/2012)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA ANTES DO CPC/2015

• A presunção de veracidade (fé pública) e de legitimidade (conformidade do ato com a lei) dos atos administrativos – transferência do ônus da prova da invalidade para quem a invoca;

• Benefícios previdenciários• Verbas de natureza alimentar;• Necessidade imediata • Hipossuficiência, em regra, dos segurados;

• Processo administrativo: dificuldade probatória e solução burocrática;• Há como aplicar de modo absoluto a regra da distribuição estática do

ônus da prova?

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica antes do CPC/2015:• Art. 11 da Lei dos Juizados Especiais Federais: “A entidade pública ré

deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para oesclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiênciade conciliação”.

• Qual o momento se não há, em regra, saneamento nos Juizados?• Necessidade de garantir o contraditório;

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica antes do CPC/2015:• PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REQUISIÇÃO DE ELEMENTOS

NECESSÁRIOS À ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS. INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA. POSSIBILIDADE. Esta Corte Superior já se manifestou no sentidode que, quando a elaboração dos cálculos depender da apresentaçãode dados que se encontram sob poder do devedor, o juiz poderádeterminar sua apresentação, invertendo o ônus da prova. (AgRg noREsp 1170560/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgadoem 04/08/2015, DJe 20/08/2015)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica antes do CPC/2015:• PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. 147,06%. CORREÇÃO

MONETÁRIA DAS DIFERENÇAS. ÔNUS DE PROVA. INVERSÃO. A alegadainversão do ônus da prova, acarretaria necessariamente a verificaçãodos documentos trazidos pelo autor, a indicar se o mesmodesincumbiu-se da demonstração da ausência de correção monetáriadas parcelas, importando no reexame do conjunto probatório dosautos, o que é vedado nessa instância especial, nos termos da súmula07 dessa Corte. (REsp 199.174/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL,QUINTA TURMA, julgado em 25/03/1999, DJ 03/05/1999, p. 175)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica antes do CPC/2015:• Na forma da legislação processual civil (artigos 283, 333, I e 396 do

CPC), o ônus da prova pertence ao autor, ou seja, cabe a ele instruir apetição inicial com os documentos destinados a provar o alegado, salvocomprovação de que houve recusa ou protelação injustificada daautarquia em fornecer-lhe a documentação solicitada. In casu, nãorestou comprovado que a parte interessada tenha encontradoobstáculos intransponíveis para obter as cópias do processoadministrativo junto ao INSS. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AI0022546-78.2010.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO DOUGLASGONZALES, julgado em 05/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2013)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica antes do CPC/2015:• Aplicando a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova,

recentemente encampada pela jurisprudência e positivado no art. 357,III, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), ainda sobvacatio legis, o ônus probandi se desloca ao INSS, no sentido de que aautarquia, dado o seu dever legal de fiscalização, incumbiu oempregador o ônus de elaboração dos laudos técnicos, e não pode, emcaso de dúvida, transferir para o segurado o prejuízo de inconsistênciasou lacunas na elaboração dos mencionados laudos. (Recurso05086139320144058500, TRF1ª Região, 1ª Turma Recursal, RelatorEDMILSON DA SILVA PIMENTA, Creta - Data::19/06/2015).

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

• Aplicação da distribuição dinâmica após o CPC/2015:• Não há qualquer amparo legal para a inversão do ônus da prova, que

somente se encontra estabelecida nas relações de direito privado, taiscomo a regida pelo código de defesa do consumidor, sendopatentemente inaplicáveis ao caso sob exame, pois a relaçãoprevidenciária se assenta em normas cogentes inerentes de direitopúblico. (AC 0000610-72.2007.4.01.3810 / MG, Rel. JUIZ FEDERALUBIRAJARA TEIXEIRA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZDE FORA, e-DJF1 de 13/10/2016)

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO