DIREITO ADMINISTRATIVO

Sugesto bibliogrfica: Celso Antnio de Melo Jos dos Santos Carvalho Filho

1) Administrao Pblica

1.1. Conceito de Direito Administrativo

- Corrente legalista ou exegtica: para esta corrente, o direito administrativo se limita a estudar as leis. No foi aceita no Brasil, eis que no se admitiu o estudo do direito administrativo sem a anlise dos princpios. A partir da, nesse sentido, foram elaboradas outras correntes.

- Corrente do critrio do servio pblico: para esta corrente o direito administrativo estuda toda prestao de servio do Estado. Tampouco foi aceita porque nem todo servio prestado pelo Estado estudado pelo direito administrativo, mas to somente aqueles de carter pblico. Por outro lado, exclui uma srie de outras matrias que tambm so estudadas pelo direito administrativo.

- Corrente do critrio do poder executivo: o direito administrativo teria como nico objeto de estudo a atuao do poder executivo. No foi admitida em razo do direito administrativo estudar toda a atividade de administrar, em qualquer poder.

- Corrente do critrio das relaes jurdicas: o direito administrativo se preocupa, com exclusividade, com todas as relaes jurdicas do Estado. Esta corrente tampouco foi admitida, uma vez que eliminava todos os outros ramos do direito pblico, como o previdencirio e o tributrio.

- Corrente do critrio teleolgico: o direito administrativo um conjunto de princpios e regras. Esta corrente, apesar de no equivocada, tampouco foi abraada de forma absoluta, por ser insuficente para definir o estudo do direito administrativo.

- Corrente do critrio residual ou negativo: o direito administrativo definido por excluso, retira-se o legislar e o julgar, e o demais seria matria de estudo do direito administrativo.

- Corrente do critrio da distino da atividade jurdica e da atividade social do Estado: atividade jurdica direito administrativo, ao contrrio da atividade social, que seria estudado pela sociologia e psicologia. Tampouco foi acolhido pela doutrina.

- Corrente do critrio da administrao pblica (Hely Lopes Meirelles): direito administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de regras e princpios que rege os rgos, agentes pblicos e a atividade adminstrativa em qualquer esfera do poder, realizando de forma direta (independentemente de provocao, ao contrrio da funo jurisdicional, que depende desta), concreta (possui destinatrio determinado e efeitos concretos, ao contrrio da funo legislativa, que

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abstrata) e imediata (se preocupa com a atividade jurdica do Estado, e no social), os fins desejados pelo Estado. Os fins do Estado realizados pelo direito administrativo so definidos pela Constituio . Esse conjunto de regras e princpios formam o regime jurdico administrativo. Esta corrente, que representa a somatria das teses das trs ltimas correntes, foi aceita e hoje adotada no Brasil.

1.2. Fontes do Direito Administrativo:

a) Lei (em sentido amplo, admitindo toda e qualquer espcie normativa primria ou secundria): as normas inferiores (infralegais) devem ser compatveis com as superiores (leis em sentido estrito), e todas elas compatveis com a Constituio Federal relao de compatibilidade vertical.

b) Doutrina

c) Jurisprudncia as smulas, at 2004, eram meros mecanismos de orientao, o que foi alterado com a EC 45, quando passaram a ter efeitos vinculantes em relao administrao e ao judicirio, sempre que submetidas ao procedimento da Lei 11417/06.

d) Costumes apesar de no criar ou eximir obrigao

e) Princpios gerais do direito

1.3. Sistemas ou Mecanismos de controle:

- Sistema do contencioso administrativo (sistema francs) em regra, os atos praticados pela administrao, so controlados e revistos por ela prpria, sendo que, excepcionalmente, o julgamento ser feito pelo poder judicirio, o que ocorre quando:a) se tratar de uma atividade pblica, de carter privado, regida pelo regime de direito privado (obs.: apesar da locao ser regida pelo regime privado, dever ser precedida de licitao);b) a ao estiver ligada ao estado ou capacidade das pessoas;c) a ao envolver propriedade privada;d) nos casos de represso penal;e) etc.

- Sistema de jurisdio nica ou Sistema Ingls (adotado pelo Brasil) em regra, os atos praticados pela administrao so revistos e controlados pelo judicirio, que decide de forma definitiva, o que no exclui o julgamento pela Administrao.

1.4. Estado x Governo x Administrao

- O Estado a pessoa jurdica de direito pblico, ele quem, por exemplo, responde civilmente pelos danos causados pelos seus agentes aos particulares, por ser sujeito de direitos e obrigaes.

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- So elementos do Estado: o povo, o territrio e o Governo, que ser soberano para garantir a independncia do Estado. A soberania representa a independncia na ordem internacional e a supremacia na ordem interna. Ainda de acordo com a consagrada teoria de Montesquieu, o poder do Estado tripartido (legislativo, judicirio e executivo), cada um possuindo funes predominantes especficas. O Poder Legislativo, no exerccio da funo tpica, que direta (no depende de provocao), pode inovar no ordenamento jurdico por meio de leis, que em regra tero efeito abstrato e erga omnes. A funo tpica do Poder Judicirio, o julgamento, que por sua vez, no tem o condo de inovar no ordenamento jurdico, e ter, em regra, efeitos concretos, individuais e intangibilidade jurdica (imutabilidade alcanada pela coisa julgada). Sua funo indireta, ao passo que sua atuao depende de provocao. O Poder Executivo, no exerccio de sua funo administrativa, em regra, tampouco inova no ordenamento jurdico, tem efeitos concretos, direta, e seus atos podem ser revistos pelo judicirio sempre que exista leso ou ameaa de leso a direito. A coisa julgada administrativa se limita ao mbito administrativo, admitindo mutabilidade por meio de reviso judicial. Outra funo do Estado, que abrange aquelas no contidas nas trs acima discriminadas, a poltica, como a sano e veto do Presidente, declarao de guerra e celebrao da paz, e outras funes no corriqueiras do Estado. Assim, governo significa o comando do Estado.

- A Administrao a mquina administrativa, que majoritariamente conceituada segundo o critrio formal, orgnico ou subjetivo, que a entende como a estrutura da administrao, formada por seus rgos, entidades, agentes e bens pblicos. o instrumento de que dispe o Estado para por em prtica os comandos do governo. Pode-se deparar ainda com o conceito de administrao pelo critrio material ou objetivo, pouco utilizado, segundo o qual a administrao sinnimo de atividade administrativa.

2) REGIME JURDICO OU PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS

2.1. Princpios Bsicos da Administrao Direta e Indireta, de todas as esferas do poder (LIMPE) art. 37, caput, CF

a) Princpio da legalidade: Ao particular dado fazer tudo o quanto no estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido ou previsto pela lei (art. 5, e 37, e 150, da CF). Assim, a legalidade critrio de subordinao do administrador lei. O vernculo lei, pode ser utilizado em duas acepes, uma formal-material, segundo a qual lei todo ato produzido ou aprovado pelo Poder Legislativo conforme o processo previsto na CF, qualquer que seja seu contedo (exs.: leis ordinrias, complementares, MPs e etc.) e outra apenas material, segundo a qual lei ato normativo, geral (aplicado a um nmero indefinido ou indefinvel de situaes futuras, qualquer que seja seu procedimento de elaborao, o Poder de que emane ou seu nvel hierrquico). Uma diferena relevante que vale a pena destacar entre a lei em sentido formal-material, e aquela em sentido apenas material, a capacidade de inovao do ordenamento jurdico, da qual s goza, a primeira. O princpio da legalidade, para a Administrao, aplica-se principalmente s leis em

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sentido material e formal e, num 2 momento, tambm s leis somente em sentido material. Assim, a Administrao pode agir de forma invlida mesmo que o ato em questo no tenha violado nenhum princpio administrativo ou dispositivo de lei, mas apenas um decreto ou portaria. Pode-se ainda dizer que, de acordo com este princpio, administrar aplicar a lei de ofcio. Sempre que violado princpio constitucional, ter sido violado tambm, o princpio da legalidade em seu conceito amplo. Dessa forma, ao se violar o princpio da impessoalidade, por exemplo, ter-se- violado, simultaneamente, o princpio da legalidade. Finalmente, deve se ter por entendido que o princpio da legalidade no impede a atuao discricionria do administrador, apenas limita sua liberdade. No se deve confundir legalidade com reserva legal, sendo que esta est contida naquela, podendo ser conceituada como a previso de espcie normativa determinada para regulao de uma matria. Assim, de tudo o exposto, pode-se concluir que ilegal o ato administrativo praticado sem lei anterior que o preveja, podendo ter sua invalidade decretada pela prpria administrao ou pelo poder judicirio.

b) Princpio da Impessoalidade: Segundo Celso Antnio de Melo, este princpio pode ser conceituado como a ausncia de discriminao, a proibio de discriminaes benficas ou detrimentosas. A este princpio se relacionam:

- isonomia: obrigatrio o tratamento igualitrio de todos os administrados (imparcialidade).

- Proibio de nepotismo O CNMP e o CNJ proibiram o nepostismo direto ou cruzado (troca de parentes ex.: os parentes de um juiz, trabalhando no gabinete de outro) isto , a contratao temporria, em comisso, enfim, sem licitao ou concurso, de parentes at 3 grau tanto no judicirio quanto no Ministrio Pblico. O STF decretou a constitucionalidade dessa proibio na ADC n 12, j que a mesma se fundamenta nos princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. Finalmente, a smula vinculante n. 13, do STF, trata do tema, consagrando a extenso da proibio de nepotismo para toda a Administrao, em todos os Poderes, conforme se verifica na notcia do STF a seguir colacionada:

O STF aprovou nesta quinta-feira o texto da smula vinculante (entendimento sobre o tema) que, probe o nepotismo no servio pblico nos trs poderes. Pelo texto, ficou estabelecida a ampliao do conceito que trata do nepotismo cruzado e que envolve diretamente os parentes de autoridades e pessoas que ocupam cargos de chefia ou confiana. A ordem vale para familiares at 3 grau. O texto da smula diz:

"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda de funo gratificada da administrao pblica direta, indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal".

A deciso de proibir o nepotismo inclui Judicirio, Legislativo e Executivo - rgos de autarquias direta e indireta. Com a smula vinculante, a ordem passa a ser obrigatria em todo pas. Nesta quinta-feira, os ministros no mencionaram a excluso da lista de contrataes que indicam nepotismo, os cargos de ministro de Estado, secretrios estaduais e municipais, alm do Distrito Federal. Mas ontem excluram essas situaes. A questo das contrataes cruzadas, abordada na discusso sobre a smula vinculante, caracterizada pelo ato de polticos que pedem para amigos nomearem seus parentes.

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Pelo entendimento dos ministros, a deciso do STF passa a valer a partir da publicao da smula vinculante - que define que a ordem deve ser seguida por todos no pas. O presidente do STF, Gilmar Mendes, disse ontem que o texto deve ser publicado em, no mximo, dez dias. Segundo alguns ministros, com a publicao da smula, ser possvel recorrer na prpria Corte Suprema, por intermdio de reclamao, sobre a contratao de parentes para cargos da administrao pblica direta e indireta no Executivo e no Legislativo. A deciso de editar a smula vinculante ocorreu a partir do julgamento de uma ao relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski, que examinou casos especficos de contratao do secretrio municipal de Sade, Elias de Souza, e do motorista em gua Nova (RN), Francisco de Souza. Ambos eram parentes de um vereador e vice-prefeito.

- finalidade: satisfao do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado. Nesse sentido cabe esclarecer que a finalidade pode ser entendida em seu sentido amplo e invarivel como o interesse pblico, e em seu sentido estrito, que varia de acordo com a finalidade especfica que decorre da previso legal. Assim, por exemplo, se um servidor removido como forma de punio, o ato nulo por violao da finalidade em sentido estrito. J, se o servidor removido para sua satisfao pessoal sem qualquer necessidade de pessoal ou outra previso legal, o ato ser nulo por violao da finalidade em sentido amplo. Destaca-se que ser vlido o ato da administrao praticado com vistas satisfao de um interesse particular, desde que a motivao desse ato no seja exclusivamente referido interesse. A perdio o desvio de finalidade que torna o ato invlido.

Interessante comentar que para a corrente tradicional, apresentada por Hely Lopes Meirelles, o princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da finalidade, sendo que este apenas substituiu aquele. Por outro lado, a corrente moderna, capitaneada por Celso Antnio Bandeira de Melo, defende que esses princpios so autnomos, coexistindo no ordenamento, sendo que o princpio da finalidade significa a busca do esprito da lei, estando mais ligado ao princpio da legalidade do que ao da impessoalidade. Nesse sentido, o art. 2, da Lei 9784/99. Atualmente, a posio dominante a moderna.

Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, o princpio da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

- Imputao da atuao administrativa: o ato dever ser atribudo entidade ou rgo, e no pessoa fsica (agente), na forma do art. 37, 1, da CF a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou

imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Em contrapartida, se o agente causa dano ao particular quem responde, objetivamente, o Estado. O STJ entende que nem sempre a vinculao do nome do administrador obra pblica infringe o princpio da publicidade, impessoalidade, moralidade etc., assim no ocorrendo quando tenha carter informativo, como previsto no artigo supra.

Jurisprudncia informativo 502, do STF:Publicidade de Atos Governamentais e ImpessoalidadeO art. 37, caput , e seu 1, da CF, impedem que haja qualquer tipo de identificao entre a publicidade e os titulares dos cargos alcanando os partidos polticos a que pertenam. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Municpio de Porto Alegre contra acrdo do tribunal de justia local que o condenara a abster-se da incluso de determinado slogan na publicidade de seus atos, programas, obras, servios e campanhas. Considerou-se que a referida regra constitucional objetiva assegurar a impessoalidade da divulgao dos atos

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governamentais, que devem voltar-se exclusivamente para o interesse social, sendo incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans que caracterizem a promoo pessoal ou de servidores pblicos. Asseverou-se que a possibilidade de vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo pblico ofende o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou de orientao que constam do comando imposto na Constituio. RE 191668/RS, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2008. (RE-191668)

c) Princpio da Moralidade: Exigncia de atuao tica dos agentes da administrao. O ato alm de legal e legtimo, dever ser tico. A improbidade administrativa, em regra, representa a imoralidade qualificada, ensejando ajuizamento de ao de improbidade para o ressarcimento do errio e punio do agente, e ao popular ou civil pblica para a anulao do ato viciado. Se ligam a esse princpio ainda, a honestidade, lealdade e boa f.____________________________________________________________Lei 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa (dever de atuao tica + aplicao da lei visando efetivao dos valores nela consagrados + respeito aos costumes administrativos)

* Hipteses de improbidade (arts. 9, 10 e 11)a) enriquecimento ilcito sempre deve ser doloso (ex.: utilizao de equipamento pblico para fins particulares);b) dano ao errio admite-se tanto a forma culposa como a dolosa. (ex.: alienao de bens pblicos abaixo do valor de mercado)c) agresso a princpios constitucionais da Administrao previstos no art. 11, da lei 8429/92 (honestidade, lealdade, legalidade e imparcialidade). s admite a forma dolosa (ex.: publicar informao que deveria ser mantida em sigilo ou divulga-la antecipadamente. Como no recente caso do diretor da ANP, que no sofreu punio por ser ocupante de mandato por prazo certo, e ainda porque para sanciona-lo, deveria-se comprovar que o mesmo agiu com dolo.)

* Qualquer pessoa (desde que devidamente qualificada) poder representar autoridade administrativa para que seja instaurada investigao que poder vir a fundamentar eventual ao de improbidade. Referida ao tramitar pelo rito ordinrio com a peculiariedade de admitir Agravo de Instrumento da deciso do juiz que receber a inicial. Poder ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada. Caso o MP no atue como parte, atuar, obrigatoriamente, como fiscal da lei. (PI -> notificao do agente pblico -> resposta em 15 dias -> juiz recebe ou rejeita a inicial -> citao do agente para contestao e interposio de AI, caso queira)

* Sanes pela prtica de atos de improbidade (imoralidade qualificada - art. 37, 4, CF):. perda da funo; suspenso dos direitos polticos; indisponibilidade de bens ( a nica que independe de transito em julgado da deciso, por ser medida acautelatria); ressarcimento ao errio; proibio de contratar com a Administrao ou dela receber benefcios fiscais ou creditcios. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos somente se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria, sendo que durante a instruo processual somente se admite o afastamento do processado do cargo, e ainda assim, sem prejuzo da respectiva remunerao.

O art. 12 da Lei faz a graduao da intensidade do ato e das sanes conforme a tabela abaixo:

Arts. Suspenso de direitos polticos Multa Impossibilidade de contratao com o servio pblico

9 08 a 10 anos At 3X o enriquecimento 10 anos10 05 a 08 anos At 2X o dano causado ao errio 05 anos11 03 a 05 anos At 100X o valor da remunerao do

agente 03 anos

- A aplicao destas sanes, salvo no caso do art. 10, independe do dano efetivo ao errio (art. 21, da lei 8429/92) ou de deciso proferida pelos TCs.

- O nico do mesmo artigo prev que o juiz dever considerar, para aplicao de sanes: a extenso do dano e o proveito obtido pelo agente (dosimetria).

- No art. 3 da lei h previso de litisconsrcio passivo com aquele que tenha contribudo com o agente pblico para a ocorrncia do ato, ou tenha dele se beneficiado, ainda que no seja agente pblico.

- O fro por prerrogativa de funo no se aplica s aes de improbidade , que sero julgadas em 1 instncia.

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- A Lei probe acordos ou transaes (art. 17, 1).

OBS:

A conciliao em causas coletivas se revela como um importante instrumento de efetivao dos direitos coletivos. No outra a concluso a que se chega aps a leitura do excelente trabalho de Geisa de Assis Rodrigues sobre o termo de ajustamento de conduta, negcio jurdico pelo qual se resolve um conflito coletivo por autocomposio, previsto em diversos textos normativos (art.5, 5, Lei 7.347/85, por ex.). Contudo, o 1, do artigo 17, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) impede a conciliao nas aes dessa natureza. Mas, a regra merece ser aplicada com certo temperamento. No se v razo para impedir a conciliao, no processo de improbidade, no que diz respeito reparao dos prejuzos ao errio. Obstaculiz-la, nestas situaes, criar um grande embarao para efetividade da tutela coletiva, mxime quando se sabe que, em muitas situaes, o prejuzo ao errio no de grande monta e o pagamento da indenizao em parcelas, por exemplo, acaba por revelar-se uma forma eficaz de adimplemento da dvida. possvel, inclusive, estabelecer a seguinte diretriz hermenutica: sempre ser possvel a conciliao no processo de improbidade administrativa em relao aos pedidos que poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns (ao civil pblica ou ao popular, v.g.), de que serve de exemplo exatamente o pedido de reparao dos prejuzos.

- As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas na Lei 8429 prescrevem em cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, cargo em comisso ou funo de confiana. Ou dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares puniveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de cargo efetivo ou emprego. O art. 37, 5, da CF, trata ainda da imprescritibilidade da reparao do dano ao patrimnio pblico:

5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento (estas so imprescritveis).

- Aes com finalidade de anulao dos atos de improbidade (a simples ao de improbidade se presta apenas para ressarcimento ao errio e punio do agente, mas no para anulao do ato):a) ao popular:. legitimidade ativa cidado;. legitimidade passiva (litisconsrcio passivo necessrio): pessoa fsica responsvel pelo ato lesivo + pessoa jurdica que ela representa + terceiros beneficiados. b) ao civil pblica:. legitimidade ativa - (art. 129, III + art. 5 da Lei 7347/85) MP, Defensoria Pblica, Unio, Estados, Municpios e DF, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, associaes particulares, estas ltimas desde que tenham pertinncia temtica, sejam legalmente constitudas, e em funcionamento h mais de 01 ano.. legitimidade passiva: Lei 8429/92 arts. 2 e 3 (agente pblico)

26/12/2008 - 10h45

DECISO Resp 1056256

Ao de ressarcimento de danos ao errio imprescritvel

A ao civil pblica destinada a apurar danos ao errio no se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, por isso, imprescritvel. O Superior Tribunal de Justia (STJ) definiu a questo numa ao ajuizada pelo Ministrio Pblico que apurava prejuzos decorrentes da um contrato realizado entre o Departamento de Estradas e Rodagens de So Paulo e o Consrcio Nacional de Engenheiros e Consultores (CNEC).

Na sentena de primeiro grau, houve o entendimento de que a apurao dos danos no era mais possvel porque haviam se passado dez anos entre a celebrao do contrato e o ingresso da ao (a ao civil pblica foi proposta em junho de 2000 e o contrato data de 18/4/1990).

Essa sentena foi confirmada pela justia de segundo grau, que assinalou que deveria ser aplicado no caso o prazo de cinco anos, por analogia ao prazo estipulado nas aes populares, disciplinadas pela Lei n. 4.717/65.

A ao civil pblica disciplinada pela Lei n. 7.347/87, que omissa em relao ao prazo de prescrio. A Constituio Federal, por sua vez, no artigo 37, pargrafo quinto, assinala que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Segundo algumas decises, a prescritibilidade a regra do direito brasileiro e as excees devem estar expressas em lei, o que tornaria a ao civil pblica sujeita a prazo extintivo.

Segundo deciso da Primeira Seo, a ao civil pblica tem suas pretenses submetidas prescrio em cinco anos, semelhana da lei da ao popular, mas ressalvada a hiptese de ressarcimento de dano ao errio, que imprescritvel. Eventuais danos ao errio decorrentes do Contrato 7903/1990 entre o Departamento de Estradas e Rodagens e o CNEC devem ser julgados pelos rgos jurisdicionais ordinrios.

OBS.: As sanes previstas no art. 12 somente podero ser aplicadas pelo Poder Judicirio, podendo a Administrao aplicar apenas sanes administrativas.

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OBS.: a lei de improbidade no se aplica aos agente polticos, segundo entendimento do STF proferido na Recl. 2138, julgada em 2002, aplicando-se a eles a Lei de responsabilidade 1079/50. Cabe ressaltar que a atual composio do STF diferente daquela de 2002, no supreendendo alterao desse posicionamento, uma vez que a Lei de responsabilidade prev a perda do cargo, mas no prev o ressarcimento ao errio.___________________________________________________________________________________

d) Princpio da Publicidade: Favorece a transparncia assegurando, inclusive, a obteno de certides em reparties pblicas para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal e possibilita o controle da Administrao. Pode ser interna (obrigatria sempre) ou externa. Excepcionalmente admite-se o sigilo, quando expressamente a CF autorizar (art. 5, X intimidade e vida privada, XXXIII segurana da sociedade ou do Estado, LX defesa da intimidade ou interesse social), ou quando concorrer possvel prejuzo para a coletividade ou para outrem.

Caso seja negado o acesso a informaes de carter coletivo ou geral, ou de interesse pessoal relativo a 3, o administrado poder garantir seu direito atravs do MS. Por outro lado, o remdio constitucional que assegura o acesso a informaes de carter personalssimo, em caso de recusa da Administrao, o HD.

O ato administrativo somente passa a ter eficcia aps sua publicao (ex.: art. 61, da lei 8666), assim como os prazos, seguindo esse mesmo raciocnio, somente comeam a correr com a publicao.

e) Princpio da Eficincia: O princpio da eficincia se preocupa em evitar desperdcios, promovendo a economicidade, a produtividade e a agilidade. Assim, pode-se dizer que a eficincia deve estar presente tanto nos meios como nos resultados, eis que pretende alcanar o melhor resultado (ex. avaliao peridica de desempenho) e padres modernos de gesto ou administrao (equipamentos satisfatrios), com o menor custo possvel. O princpio da eficincia o norteador do atual sistema de administrao gerencial, criado com o intuito de substituir o anterior sistema da administrao burocrtica que tinha como pilares os princpios da legalidade e moralidade, tendo sido inserido, expressamente, na CF/88 pela EC 19/98. Essa mesma emenda, seguindo no sentido da busca pela maior eficincia da Administrao, alterou o art. 41, da CF, impondo maior rigidez para a aquisio da estabilidade, que passou a ter como requisitos a aprovao em concurso pblico e consequente nomeao para cargo efetivo; trs anos de efetivo exerccio, e aprovao em avaliao de desempenho. Por outro lado, a perda da estabilidade passou a ser possvel por deciso proferida em PAD, asseguradas a ampla defesa e o contraditrio; por sentena judicial transitada em julgado; por insuficincia em exame peridico de desempenho; e para corte de despesas na forma prevista no art. 169, 3, II, da CF c/c o art. 19, da LC 101/00 (racionalizao da mquina administrativa despesa com folha de pagamento Unio 50% - Estados e Municpios 60%). A fim de se obedecer ao limite da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administrao dever exonerar pelo menos 20% dos cargos comissionados, sendo a providncia insuficiente, os no estveis e, finalmente, os estveis, quando necessrio, sendo que estes ltimos tero direito a indenizao equivalente a 01 ms de remunerao por cada ano trabalhado. Extinto o cargo, outro

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com funes idnticas ou assemelhadas somente poder ser recriado em quatro anos (garantindo-se assim, a impessoalidade).

2.2. Princpios Implcitos da Administrao

a) Princpios da razoabilidade e proporcionalidade: limitam o poder discricionrio da Administrao. O princpio da razoabilidade representa o respeito necessidade e adequao dos atos administrativos, e a proporcionalidade entre os meios utilizados pela administrao e os fins pretendidos, ou seja, limita as competncias discricionrias da Administrao e possibilita ao Poder judicirio a anulao dos atos que o afrontem quando considerados desnecessrios, inadequados ou desproporcionais. Quando a administrao extinguir um ato pautado nessas mesmas razes, estar amparado na autotutela, e no na razoabilidade.

Impor medidas com intensidade ou exteno suprflua, desnecessria, induz ilegalidade do ato, por abuso do poder.

Assim, de acordo com o princpio da razoabilidade, o administrador deve agir de forma lgica e coerente. Contido nesse princpio, est o princpio da proporcionalidade, ou do equilbrio. Ambos os princpios esto implcitos na CF, e expressos em Lei ordinria, mais precisamente no art. 2, da Lei 9784/99. O art. 5 LXXVIII prev expressamente o princpio da celeridade, e no da razoabilidade.

Neste ponto cabe destacar questo relevante e amplamente discutida na doutrina, assim vejamos: na prtica de ato vinculado, haver apenas observncia da legalidade pelo administrador (logo no h qualquer discricionariedade), enquanto nos atos discricionrios, o administrador atua com observncia da legalidade e do mrito administrativo (oportunidade e convenincia limitados pela razoabilidade e proporcionalidade). Ao judicirio cabe apenas a reviso dos atos administrativos atravs de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionrios, sendo relevante, porm, destacar que este controle inclui, transversalmente, o controle do mrito do ato administrativo, visto que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto implcitos na CF, logo, so princpios constitucionais. Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o judicirio pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estar exercendo simples controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mrito, embora no se trate de controle de mrito (ADPF 45).

b) Princpio da Supremacia do interesse pblico: Interesse pblico a soma dos interesses individuais da sociedade, desde que representem a vontade da maioria. De acordo com este princpio, o interesse pblico deve prevalecer sobre o particular (ex.: o direito propriedade cede diante da

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Atodiscricionrio

Legalidade +Mrito Administrativo

Mrito Administrativo =

Oportunidade +convenincia

Oportunidade + convenincia =

Razoabilidade (adequao e Princpios necessidade) constitucio-+ nais impl-Proporcionalidade citos.

supremacia do interesse pblico por meio dos institutos da interveno do Estado na propriedade, como a desapropriao e a requisio; no exerccio do poder de polcia, a Administrao pode determinar o fechamento de estabelecimentos comerciais por inobservncia de regras de sade pblica etc.). A fim de alcanar a consecuo do interesse pblico, a Administrao goza de uma srie de prerrogativas, tais como: os atributos dos atos administrativos; as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos e as diversas formas de interveno do Estado na propriedade privada. O princpio da supremacia tem como limite aquele da indisponibilidade do interesse pblico. Sugesto de leitura Supremacia do interesse pblico e relativizao, da autora Alice Gonalves Borges (est no material da aula). Ainda relevante conceituar interesse pblico primrio que representa a vontade do povo e interesse pblico secundrio que representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. Em regra, esses interesses deveriam ser coincidentes, entretanto, essa premissa nem sempre verdadeira, sendo que quando houver conflito entre eles, predominar o interesse pblico primrio.

c) Princpio da indisponibilidade dos bens e interesses pblicos: a administrao no tem liberdade de dispor do interesse pblico, devendo obedecer as regras previstas no ordenamento que limitem sua atuao (ex.:licitao para contratar) e deve ainda exercer, obrigatoriamente, as competncias que lhe so conferidas pela ordem jurdica (ex.: o superior tem o dever de punir o subordinado que pratica infrao administrativa sob pena de cometer crime de condescendncia criminosa). Ademais, a Administrao impedida de transferir a particulares os direitos relacionados aos interesses pblicos que a lei lhe encarregou de defender (ex.: nas concesses e permisses delegado o exerccio da atividade, mas no sua titularidade).

OBS.: a contratao de servidores sem concurso pblico, viola em primeiro lugar, antes de todos os outros, o princpio da indisponibilidade, eis que a Administrao est abrindo mo de contratar o candidato que melhor exera a atividade pblica. Esse mesmo raciocnio se aplica ausncia de licitao.

d) Princpio da Autotutela: Este princpio possui duas aplicaes, sendo que a primeira delas autoriza o controle ou a reviso pela Administrao, dos seus prprios atos, tanto em relao legalidade, podendo acarretar sua anulao, quanto ao mrito, podendo ensejar sua revogao. Nesse sentido so as seguintes smulas do STF:

346 - A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. 473 A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A segunda aplicao, definida por Maria Sylvia di Pietro, se refere ao dever de cuidado dos bens pblicos pela Administrao, que tem o poder de zelar pelo seu patrimnio prescindindo de ttulo fornecido pelo judicirio.

e) Princpio da Continuidade: desdobramento do dever de prestao do servio, de forma ininterrupta, pelo Estado. O art. 6, 3, da Lei 8987/95,

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prev exceo a esse princpio em duas situaes: em nome da segurana das instalaes e em razo de inadimplncia do usurio. Cabe destacar que atualmente a posio majoritria da jurisprudncia prev a possibilidade do corte do servio, mesmo quando essencial, em caso de inadimplemento, com fundamento na supremacia do interesse pblico, e da isonomia. Para a minoria, que entende no ser possvel o corte de servios essenciais, o fundamento desta posio estaria nos arts. 22 e 42, do CDC.

Ainda dentro deste princpio, h a discusso acerca do direito de greve pelo servidor pblico previsto no art. 37, VII, CF, que ainda depende de regulamentao em Lei Ordinria. Tendo em vista a mora do Legislativo para elaborao dessa lei, o STF, no julgamento do MI 708, aplicando a teoria concretista, direta, erga omnes, em deciso indita, determinou a aplicao da Lei de greve da iniciativa privada (Lei 7783/89), no que for cabvel.

Finalmente, para ecerrar o estudo do princpio, h a questo da aplicao da clusula da exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos. Referida clusula, segundo a doutrina moderna, que prevalece atualmente, ter aplicao limitada ou diferenciada, eis que os contratos da Administrao contm as denominadas clusulas exorbitantes, que prevm privilgios Administrao nas contrataes com particulares, em razo dos princpios da supremacia do interesse pblico e da continuidade. Nesse sentido, a lei prev que o contratado dever continuar prestando o servio pelo prazo de 90 dias no caso de ausncia de pagamento, ou seja, mesmo diante da inadimplncia da Administrao (art. 78, XV, da Lei 8666/93), sendo que a resciso contratual por iniciativa do particular depender de deciso judicial.

f) Princpio da Isonomia: tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais, na medida de sua desigualdade. A crtica que se faz a este princpio identificar o limite da desigualdade (ex.: cotas raciais). Qualquer limitao em edital de concurso pblico possvel desde que compatvel com a exigncia do cargo e prevista em Lei. Acerca do tema, segue a smula do Supremo n. 683, a seguir colacionada:

O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

g) Princpios do contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, CF): tem a finalidade de cientificar a parte acerca da existncia do contraditrio e demais atos processuais, constituindo a bilateralidade da relao jurdica. Ao lado do princpio do contraditrio, se ubica o princpio da ampla defesa, englobando no apenas a oportunidade de defesa prvia, mas tambm a garantia de: . penas e procedimentos predeterminados ou estabelecidos; . ampla produo de provas; . informao, que inclui o acesso ao processo e o direito de fotocopiar suas peas; . direito de recorrer

OBS.: atualmente, tanto o STF, quanto o STJ entendem ser inconstitucional a exigncia de depsito prvio de multa como

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condio para o exerccio do direito de recurso, tendo em vista que referida exigncia afrontaria o direito ampla defesa RE 388.359 / Resp 943116). Vale ressaltar que no h proibio da reformatio in pejus em recurso administrativo, por outro lado, a reviso no a admite.

Sumula STJ 373: ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade derecurso administrativo.

RE 388359 / PE - PERNAMBUCORECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MARCO AURLIOJulgamento: 28/03/2007 rgo Julgador: Tribunal PlenoPublicao DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007DJ 22-06-2007 PP-00017 Parte(s) RECTE.(S): HTM - DISTRIBUIDORA DE MELAO LTDARECDO.(A/S) : UNIORECURSO ADMINISTRATIVO - DEPSITO - 2 DO ARTIGO 33 DO DECRETO N 70.235/72 - INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigncia do depsito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.

Processo REsp 909179 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0267846-4 Relator(a) Ministro JOS DELGADO (1105) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/05/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 24.05.2007 p. 334 ADMINISTRATIVO. DEPSITO PRVIO PARA SEGUIMENTO DE RECURSO. ILEGALIDADE. VIOLAO DO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA (ART. 5, LV, DACF/1988). PRECEDENTES DESTA CORTE E DO COLENDO STF. 1. Recurso especial contra acrdo que considerou legal a exigncia de depsito prvio do valor da multa para a interposio de recurso administrativo. 2. A CF/1988, no art. 5, LV, dispe: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. 3. Tal inciso traduz-se no fato de poder o acusado propor suas razes em juzo ou na administrao, sem nenhuma restrio, por no existir composio justa dos conflitos sem se ouvir uma e outra parte em litgio. A defesa ampla a essncia do contraditrio e ela deve ser assegurada aos litigantes, tanto no processo judicial, quanto no administrativo. 4. O fato de se condicionar a interposio de recurso administrativo a depsito prvio da multa devida em decorrncia da possvel infrao afronta claramente o princpio da ampla defesa, assegurado pela Carta Magna, porquanto, havendo impossibilidade de se efetuar o depsito, a defesa do requerido na instncia administrativa fica cerceada. E para aqueles, hipossuficientes, que, por qualquer motivo, alheio sua vontade, no dispem do valor exigido para o depsito? Caracterizada estar a consumao de prejuzos irreversveis. 5. O colendo STF, hodiernamente, modificou o posicionamento que vinha externando nos ltimos julgados: ... Sob tal perspectiva, cumpre ter presente a circunstncia de que a controvrsia jurdica suscitada no recurso extraordinrio interposto pela parte orarequerente - discusso sobre a constitucionalidade da exigncia de depsito prvio para interposio de recurso administrativo em matria tributria - encontra-se, novamente, sob apreciao do Plenrio desta Suprema Corte, no julgamento do RE 388359/PE, Rel.Min. MARCO AURLIO, do RE 389383/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, e do RE 390513/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, nos quais cinco (5) eminentesJuzes desta Corte (Ministros MARCO AURLIO, RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA e CARLOS BRITTO) j proferiram votos favorveis tese ora sustentada nesta sede processual. A existncia desses votos (quase perfazendo a maioria absoluta do Tribunal), ao menos at a concluso do julgamento em referncia adiado em virtude de pedido de vista , revela-se suficiente para conferir plausibilidade jurdica pretenso deduzida pela parte ora requerente. por tal razo que eminentes Ministros desta Suprema Corte, pronunciando-se em contexto idntico ao que emerge do pleito concedido a suspenso cautelar de eficcia ora em exame, tm acrdos que consideraram constitucional a exigncia do depsito prvio para interposio de recurso administrativo (AC 636/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA AC 1.449/SP, Rel. Min. EROS GRAU AC 1.560/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA) Trecho da deciso do eminente Min. Celso de Mello na Ao Cautelar n 1566-9/MG).6. Recentemente (06/03/2007), a distinta 2 Turma do STF referendou, unanimidade, a liminar concedida pelo insigne Min. Celso de Mello na Cautelar supracitada (n 1566-9/MG), que permitiu a empresa requerente interpor recurso administrativo contra procedimento que visava constituio de crdito tributrio, sem a obrigao de depsito prvio. 7. de se destacar o carter excepcional da matria, cujo tema foi encerrado, de forma definitiva, em 28/03/2007, pelo Plenrio do STF no julgamento dos RREE ns 388359, 389383 e 390513, que, por maioria (9 votos a 1), declarou a inconstitucionalidade da exigncia de depsito prvio para interposio de recursos administrativos, visto que tal condio inviabiliza o direito de defesa. 8. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso especial provido.

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. Ainda acerca do tema, relevante ressaltar o seguinte ponto: apesar de entendimento contrrio do STJ consolidado na smula n. 343 que a fim de assegurar o princpio da legalidade, reconhece ser obrigatria a presena do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, no mais se exige defesa tcnica no processo administrativo, sendo apenas facultativa a participao de advogado, em razo de entendimento do STF consolidado na smula vinculante n. 05, segundo a qual a ausncia do advogado em processo disciplinar no ofende a constituio. Melhor andaria o STF, se seguisse o posicionamento do STJ no sentido da necessidade de participao do advogado no PAD, podendo ter utilizado o instituto da manipulao ou modulao temporal de efeitos da smula vinculante, no sentido de que esta produzisse efeitos apenas ex nunc, dessa forma preservariam-se o princpio da legalidade, bem como as finanas pblicas.

OBS.: Quanto smula vinculante n. 03, totalmente relacionada com este princpio, cabem os seguintes comentrios:

Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Na primeira parte da smula, garantida a participao do interessado em processo do TCU quando dele possa resultar revogao ou anulao de ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata aqui de ato composto j concludo na esfera administrativa, portanto, sem essa garantia de contraditrio junto ao TCU (que age como rgo fiscalizador - ex.: nomeao), o administrado no teria outra oportunidade de se manifestar acerca da deciso desse Tribunal. Ao contrrio, a segunda parte da smula prev que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou penso, no h garantia dessa participao do aposentado que, portanto, no ter direito ao contraditrio e ampla defesa junto ao TCU, o que se justifica pelo fato de os atos de concesso, reviso e revogao de aposentadoria serem complexos, isto , se darem num procedimento administrativo que conter tanto a manifestao do administrador como a do tribunal de contas, que participa da formao do ato diretamente, e no como controlador ou fiscal aps sua concluso. Logo, o aposentado ter a chance de exercer o contraditrio atravs de recursos administrativos, num momento anterior, na formao do ato. Assim, resta demonstrado que os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so de observncia compulsria na apreciao de concesses iniciais de aposentadorias, reformas e penses, bem como de melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessrio, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestao tendente apenas a contribuir para a formao do ato administrativo complexo.

h) Princpio da presuno de legitimidade: pressupe a presuno de legalidade e veracidade, ou seja, os atos administrativos so presumidademente legtimos (morais), legais (observam a lei) e verdadeiros. Referida presuno relativa, servindo apenas como inverso do nus da prova, ou seja, poder ser afastada mediante prova robusta em sentido contrrio, produzida nos autos pelo administrado. A conseqncia

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jurdica da aplicao deste princpio a aplicao imediata dos atos administrativos, independente de prvia autorizao do judicirio.

i) Princpio da especialidade: a finalidade das pessoas jurdicas da administrao indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa finalidade, elas esto vinculadas, no podendo o Administrador sobre ela deliberar.

- Celso Antnio de Melo denomina de pedras de toque, de onde advm todos os demais, os princpios da supremacia e o da indisponibilidade do interesse pblico.

2.3. Organizao da Administrao

2.3.1. Administrao direta e indireta

a) Administrao Direta atuao direta pelo Estado, por suas entidades estatais, que so em verdade, entidades polticas com competncia legislativa, recebendo suas atribuies da prpria Constituio Federal.

Compreendem a Adm. Direta: Unio, Estados Membros, Municpios e Distrito Federal, sendo que todos contam com autonomia poltica, administrativa e financeira. Os territrios federais so autarquias territoriais institudas pela Unio no mbito da descentralizao territorial ou geogrfica, e no entidade poltica.

A atividade exercida pela entidade ser centralizada.

b) Administrao Indireta So entidades administrativas que contam com autonomia administrativa, mas no poltica, sendo que suas atribuies esto definidas em lei, derivando sua constituio, do princpio da especialidade. Sero pessoas jurdicas de direito pblico ou privado e tero personalidade jurdica prpria. Compreendem as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, sendo que h quem inclua ainda nesse rol as associaes e consrcios pblicos. As parestatais no integram a administrao pblica indireta, apenas atuam paralelamente a ela.

A criao decorre de lei criadora, no caso das autarquias, e autorizadora, nos demais casos, assim como sua extino, e so criadas com a finalidade de desenvolvimento ou segurana.

No tem fim lucrativo, sendo que o lucro poder ser conseqncia, e no causa de sua instituio.

Sujeitam-se a controle interno e externo, sendo este exercido pelo Ministrio ligado sua finalidade (princpio da tutela ou do controle finalstico). So adstritas finalidade para a qual foram institudas.

2.3.2. Centralizao, descentralizao e desconcentrao

- Formas de organizao e atuao administrativas:

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a) Centralizao: funo executada diretamente pelo Estado, por meio de rgos e agentes integrantes da Administrao Direta (Unio, Estados, Municpios e DF).

b) Descentralizao: Execuo das tarefas estatais por meio de outras pessoas jurdicas. Na descentralizao no h relao de subordinao ou hierarquia, mas to somente controle ou fiscalizao institucional, tendo em vista que se d entre pessoas jurdicas distintas. A descentralizao se efetiva da seguinte forma:

Formas de descentralizao

Outorga DelegaoInstrumento Sempre por meio de lei Por meio de lei, contrato ou ato unilateralQuem recebe Pessoa jurdica de direito pblico

da administrao pblica indireta(autarquias e fundaes)

Pessoa jurdica de direito privado daadministrao pblica indireta e particulares

Objeto de Transferncia

Titularidade + execuo do servio Apenas execuo do servio

Espcies - Legal, Concesso, permisso e Autorizao

Formas de delegao de servio pblico

Concesso Permisso AutorizaoInstrumento Contrato Contrato de adeso Por ato unilateralLicitao Obrigatria na forma de

concorrnciaObrigatria em qualquer forma

Desnecessria

A quem se faz Pessoa jurdica ou consrcio de empresas

Pessoa jurdica ou fsica Pessoa jurdica ou fsica

Prazo Determinado Determinado Determinado ou indeterminado

. outorga a criao da entidade que receber a outorga se d por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurdicas de direito pblico da administrao pblica indireta (autarquias e fundaes pblicas), em razo da aplicao direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, uma vez que implica na descentralizao ou transferncia da titularidade e da execuo da prestao do servio.

. delegao - o Estado transfere apenas a execuo do servio, geralmente por prazo determinado. Se efetiva por lei (para pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica indireta Fundaes pblicas de direito privado, SEM e EP), contrato (para particulares concessionrios e permissionrios) ou ato unilateral (para particulares autorizatrios ex.: taxi e despachante).

Assim, a delegao admite subdiviso em trs espcies: a concesso, a permisso e a autorizao de servios pblicos.

1) concesso de servios pblicos: feita por contrato, sempre por prazo determinado, aps licitao na modalidade de concorrncia, a uma pessoa jurdica ou a um consrcio de empresas;

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2) permisso de servios pblicos: feita por contrato de adeso, sempre por prazo determinado, aps licitao (no necessariamente na modalidade concorrncia), a pessoa fsica ou jurdica;

3) autorizao de servios pblicos: feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitao, a pessoas fsicas ou jurdicas. Temos que esclarecer que a autorizao um ato de carter precrio, revogvel a qualquer tempo sem direito indenizao (mesmo quando conferida por prazo determinado).

c) Desconcentrao : Tcnica administrativa. Se opera no mbito interno de uma mesma pessoa jurdica. H relao de subordinao, de hierarquia em razo da existncia de uma s pessoa jurdica. Pode ocorrer tanto na Adm. Direta (Exs.: rgos e Ministrios) quanto na Adm. Indireta (Exs.: departamentos de uma universidade).

- Entidades Paraestatais: Entes privados que auxiliam ou colaboram no desempenho de atividades de interesse pblico no lucrativas. Exs.: organizaes sociais; organizaes da sociedade civil de interesse coletivo e servios sociais autnomos (SESI; SESC; SENAI).

2.3.2. Criao das entidades da Administrao Indireta

- Constituem a Administrao Pblica Indireta: as autarquias (ex.: Agncias Reguladoras); fundaes pblicas; consrcios pblicos e associaes; empresas pblicas e sociedades de economia mista.

2.3.3. Caractersticas Comuns:

a) tem personalidade jurdica prpria, logo, possuem patrimnio e receita prprios, bem como autonomia administrativa, tcnica e financeira (vale lembrar que a regulamentao da Agncia Reguladora apenas tcnica e complementar previso legal, logo, no possui capacidade poltica);

b) So criadas por uma de nossas entidades polticas, por meio de lei especfica ordinria, diretamente (lei criadora), no caso das autarquias, quando ser dispensvel o registro de Estatutos, eis que a entidade nasce com a prpria Lei e ser extinta por igual ato normativo; e mediante ato do Executivo autorizado por lei especfica (lei autorizadora), nos casos de E.P.; S.E.M.; Fundaes Pblicas (a lei autoriza o executivo a, por meio de decreto, instituir a entidade, sendo que a pessoa jurdica nascer com o registro dos Estatutos no registro competente sua extino se d por ato do Executivo, mediante lei autorizadora), para exercer uma das atividades administrativas que lhe foram outorgadas pela CF. Vale ressaltar que, as fundaes pblicas de regime jurdico privado, so criadas por lei ordinria especfica autorizadora, entretanto, suas finalidades so estabelecidas em lei complementar. A autorizao legislativa para a criao de subsidirias de empresa pblica e sociedade de economia mista a que se refere o art. 37, da CF possui carter genrico, desde que na lei autorizativa especfica para a criao da entidade j haja permisso para seu estabelecimento. Autarquias e Fundaes Pblicas no tm subsidirias.

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Art. 37.XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao.

c) Finalidade especfica definida por lei (princpio da especialidade). Assim, suas finalidades somente podero ser alteradas por lei, em razo do princpio da simetria.

d) No podem ter fins lucrativos, sendo que este poder apenas ser uma conseqncia de suas atividades, mas no uma finalidade para sua criao. Valendo ressaltar que o caput do art. 173, da CF prev que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.

e) No existe hierarquia entre a administrao direta e indireta, mas to somente vinculao. Apesar da ausncia de hierrquia, a Administrao Indireta sofre controle da Administrao Direta por meio do poder judicirio, quando provocado; do legislativo, atravs, por exemplo, dos TCs e das CPIs; e pelo Executivo, por meio de superviso ministerial, realizada pelo Ministrio a que a finalidade da pessoa da Administrao Indireta esteja vinculada. Esta superviso consiste no controle finalstico, controle de recursos (fiscalizao de sua utilizao - receitas e despesas), e na nomeao dos dirigentes.

2.3.4. Entidades em espcie

PJ da Adm. Indireta

Conceito Regime Jurdico

Autarquia Pessoa Jurdica de direito pblico, com as cinco caracterscticas supra, criadas com a finalidade de prestao de servio pblico, prestando e desenvolvendo atividades tpicas de Estado.

De direito pblico (atua por meio de atos administrativos; celebra contratos administrativos; est sujeita a licitao; possui responsabilidade civil objetiva)

Fundaes So bens afetados a uma finalidade especfica pelo seu instituidor, sendo considerada uma pessoa jurdica de direito pblico quando instituda por ente pblico.

Quando criadas por lei criadora, sero denominadas fundaes autarquicas e gozaro do mesmo regime jurdico das autarquias, por outro lado, quando criadas por lei autorizadora, sero denominadas fundaes governamentais, e ser-lhes- aplicvel o regime jurdico hbrido, prprio das SEM e EP.

Empresas Pblicas

Pessoa Jurdica de direito privado, sendo seu capital exclusivamente pblico.

Hbrido, preponderando as regras aplicadas s pessoas jurdicas de direito pblico, quando prestarem servios pblicos, e as regras aplicadas s empresas privadas, quando exploradoras da atividade econmica (relevante interesse coletivo e segurana nacional).

Sociedades de Economia Mista

Pessoa Jurdica de direito privado, sendo seu capital misto, devendo o Poder Pblico possuir a maioria das aes com direito a voto.

a) Autarquias:

- Caractersticas gerais:

. so autnomas;

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. criadas por lei especfica de iniciativa do executivo e extintas atravs do mesmo ato normativo (princpio da simetria), dispensando registro para aquisio da personalidade jurdica. A personalidade jurdica da autarquia se inicia com a vigncia da Lei criadora;

. personalidade jurdica de direito pblico (patrimnio prprio; atuaes estatais especficas; se sujeitam ao controle da entidade estatal a que pertencem por meio de superviso ministerial, diferente de subordinao; ausncia de finalidade lucrativa).

- Caractersticas especficas:

. Privilgios tributrios e processuais: gozam de imunidade tributria recproca relacionada atividade fim e no a atividades diversas (art. 150, 2) e privilgios processuais (como prazos especiais e duplo grau obrigatrio no caso de condenao superior a 60 SM, e desde que a matria ainda no tenha sido julgada pelo pleno do STF);

OBS.: vale recordar que a imunidade recproca engloba to somente os impostos, na forma do art. 150, VI-A, da CR.

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:(...)VI - instituir impostos sobre:a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.(...) 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

. Juzo competente Justia Federal

. Prazo prescricional para ajuizamento de ao em face de autarquias 05 anos (Decreto-Lei 20.910/32) - quinqenal;

. Responsabilidade Civil: respondem objetivamente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem aos administrados, respondendo o Estado, subsidiariamente , pelos atos da autarquia ;

. Responsabilidade Fiscal: se sujeita a contabilidade pblica (Lei 4320/64) e Lei de responsabilidade fiscal (101/00).

. Regime de pessoal: Em razo de cautelar julgada procedente na ADI 2135, em face da inconstitucionalidade formal do art. 39 alterado pela EC 19/98, as pessoas jurdicas de direito pblico da administrao pblica direta e indireta somente podero adotar o regime jurdico

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nico de pessoal, que segundo a maioria da doutrina, implica em dizer que dentro da mesma esfera, todos os entes devem adotar o mesmo regime, seja ele estaturio ou celetista. Para o CESPE, o regime jurdico nico o estatutrio. A ADI ainda no foi julgada no mrito. Vale ressaltar que a emenda mencionada previa a possibilidade de regime mltiplo, isto , celetista ou estatutrio, sendo que uma vez adotado este ltimo, no poderia ser convertido no primeiro.

. Natureza dos bens: os bens das autarquias so pblicos sendo, portanto, inalienveis, impenhorveis (logo, inarrestveis e inseqestrveis), imprescritveis e no podem ser objeto de onerao (garantia). Seus dbitos so quitados pelo sistema de precatrios (art. 100, da CR), recordando que cada autarquia tem fila prpria, assim como os dbitos alimentcios tambm tero fila prpria.

OBS.: a inalienabilidade dos bens pblicos relativa ou condicionada, eis que preenchidos certos requisitos (desafetao, autorizao legislativa, avaliao prvia e licitao na forma de concorrncia), podero ser alienados.

. Contratos: devem ser precedidos de licitao.

. Atividades: execuo de servios administrativos ou de cunho social. Exs.: Bacen; INSS; INCRA; CVM; IBAMA; Universidades Federais; Agncias Reguladoras; Conselhos de Classe, salvo a OAB, que uma autarquia mpar.

OBS.: Conselhos de Classe nasceram como autarquias profissionais, mas a Lei 9649/98 transformou os Conselhos em Pessoas Jurdicas de Direito Privado, o que foi muito questionado, tendo em vista que estes exercem poder de polcia, em razo disso, a matria foi objeto da ADI 1717, que considerou inconstitucional a natureza de direito privado, devolvendo aos conselhos de classe a natureza de autarquia.

OBS.: A OAB, de acordo com a ADI 3026, pessoa jurdica mpar, logo no compe a Administrao Pblica, e sendo assim, por no ser pessoa jurdica de direito pblico, a anuidade da OAB no tributo; no se sujeita a controle dos TCs; contra os inadimplentes no cabe execuo fiscal; no observa a Lei de contabilidade pblica e no exige a contratao de pessoal por meio de concurso pblico.

ADI 3026 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 08/06/2006 rgo Julgador: Tribunal PlenoPublicao DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478Parte(s) REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICAREQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICAADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIOREQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONALINTDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASILADV.(A/S): LUIZ CARLOS LOPES MADEIRAEmenta EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS

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E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

OBS.: Territrio Federal, apesar de no prestar servio pblico, tem natureza de autarquia da Unio (autarquia territorial). Na verdade, a nica semelhana do territrio com as autarquias, a personalidade jurdica de direito pblico.

. Autarquia de regime especial:

- Essa terminologia foi utilizada pela primeira vez para se referir s Universidades Federais, em razo da escolha dos dirigentes por eleio e da autonomia curricular. A segunda utilizao dessa terminologia relacionada s Agncias reguladoras.

. Agncia Reguladora:

- Surgem no Brasil na dcada de 90, em razo da tendncia de retirada do Estado brasileiro das atividades de produo direta de bens e prestao de servios e conseqente fortalecimento da necessidade de interveno nos setores que ele deixa de explorar diretamente, com a finalidade de exercer fiscalizao, controle e poder normativo sobre servios delegados a terceiros, na maioria das vezes por concesso e permisso (poltica nacional de desastizao).

- So autarquias de regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica ou de intervir de forma geral sobre relaes jurdicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com imparcialidade em relao s partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

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- Caractersticas:. a ela se aplicam todas as regras de uma autarquia comum, acrescidas de regras especiais em razo de sua atividade regulatria (de normatizar e fiscalizar os diversos servios pblicos), so elas:

a) independncia ou autonomia caracterizadas pela ausncia de subordinao hierrquica e autonomia financeira asseguradas pela:

estabilidade dos dirigentes (nomeados pelo Presidente da Repblica com prvia aprovao do Senado) com o objetivo de garantir a imparcialidade e autonomia. O dirigente assume o cargo para mandato por prazo certo (h projeto de lei para unificar o prazo do mandato dos dirigentes das Agncias em 04 anos), no sendo possvel sua demisso ad nutum, estabelecendo a Lei 9986/00, que o dirigente poder perder o cargo por renncia, processo judicial transitado em julgado, ou via PAD. No caso da Anatel, seu rgo mximo (conselho diretor) ser composto por 05 conselheiros, com mandatos de cinco anos, no sendo vedada a reconduo.

Os dirigentes ainda se sujeitam ao prazo de quarentena em relao iniciativa privada do mesmo ramo de atividade, sendo esse prazo de quatro meses, exceo tem algumas que tem prazo de 12 meses;

Lei 9986Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato. 1o Inclui-se no perodo a que se refere o caput eventuais perodos de frias no gozadas. 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus a remunerao compensatria equivalente do cargo de direo que exerceu e aos benefcios a ele inerentes. 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este j tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. 4o Incorre na prtica de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se s penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuzo das demais sanes cabveis, administrativas e civis. 5o Na hiptese de o ex-dirigente ser servidor pblico, poder ele optar pela aplicao do disposto no 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funes de seu cargo efetivo ou emprego pblico, desde que no haja conflito de interesse. (Includo pela Medida Provisria n 2.216-37, de 2001)

inexistncia de instncia revisora hierrquica de seus atos (sendo que neste caso o que se evita o recurso hierrquico imprprio ao Ministrio Supervisor, Presidente da Repblica ou qualquer outro rgo da Administrao Pblica), dentre outros mecanismos;

- Os conselheiros e os diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, condenao judicial transitada em julgado ou de PAD. Logo, como no so livremente exonerveis, pode-se dizer que no ocupam cargo em comisso, mas exercem mandato a prazo certo.

Lei 9986 - Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato.

b) sujeio a superviso ministerial e direo superior do Presidente da Repblica e ainda a controle: de gesto (aplicao de recursos); da atividade fim (controle finalstico); judicial; participao popular; legislativo e executivo.

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c) poder normativo para normas tcnicas e sempre complementares previso legal, logo, no chega a ser uma capacidade poltica, da qual apenas gozam os entes polticos. Assim, as agncias reguladoras s podero editar atos secundrios, delegados ou atorizados pela lei, restritos s reas tcnicas de competncia da agncia. No so regulamentos autnomos, pois defluem da lei, e no da CF, por outro lado, criam, modificam ou extinguem direitos (so mais do que meros regulamentos de execuo).

Antes da edio ou alterao de qualquer ato normativo as agncias os submetem apreciao da sociedade por meio, ora de consultas pblicas, ora de audincias pblicas.

As Audincias Pblicas destinam-se a debater ou apresentar, oralmente, matrias de interesse geral (ex.: portabilidade numrica, novo PGO, etc). A realizao desses encontros divulgada com pelo menos cinco dias de antecedncia por meio de publicao no Dirio Oficial da Unio e por avisos na pgina da agncia.

As Consultas Pblicas tm por finalidade submeter minuta de ato normativo, bem como documento ou assunto de interesse relevante, a comentrios e sugestes do pblico em geral (ex.: aumento de potncia de uma rdio FM). Os textos submetidos a consulta so formalizados por publicao no Dirio Oficial da Unio e ficam disponveis por 30 dias para visualizao e contribuio atravs do sistema de acompanhamento de consulta pblica na pgina da agncia.

OBS.: outra forma de consulta sociedade, so os Chamamentos Pblicos, que por sua vez, so procedimentos destinados a verificar a possibilidade de dispensa de licitao e apurar o nmero de interessados na explorao de servio de telecomunicaes ou de uso de radiofreqncias.

d) licitao (Lei 9472/97 normas gerais das telecomunicaes) - referida lei estabeleceu que as Agncias Reguladoras no se sujeitam as regras da Lei 8666/93, seguindo procedimento prprio consistente em consulta e prego. A lei 9472 foi objeto da ADI 1668, que em resumo argiu a inconstitucionalidade da lei por afastar a aplicao da Lei 8666, entretanto, o STF entendeu ser constitucional a utilizao do prego e a consulta para licitaes, tambm podendo utilizar as outras modalidades da lei 8666, sendo que atualmente, todos os entes podem utilizar o prego, modalidade esta criada pela resoluo n 05 da ANATEL.Consulta prpria da agencia reguladora.

e) Regime de Pessoal: foi previsto pela lei 9986/00 e previa contrato temporrio, essa matria foi levada ao STF na adi 2310 que discutia o contrato temporrio, o STF julgando a acautelar disse que o contrato temporrio inconstitucional, quando esta medida tramitava, o PR editava uma medidda provisaoria o qual se transformou em lei 10871/04 e modificou a lei 9986/00 que prorrogou os contratos temporrios que o STF declara que eram incostitucionais, com isso a ADI perdeu o objeto. Mas pela lei deve ser estatutrio, mediante concurso pblico.

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f) Exemplos de agencias reguladoras: em servio publico, ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANAC, Bem publico, ANA, ANP, ANCINE, essa ultima foi criada por medida provisria.Autarquia no tem natureza de agencia reguladora: ADA, ADENE, AEB so agencias executivas.Orgo da administrao direta: ABINNatureza de agencia reguladora: CVMLer lei 9986/00, no caso de concurso para AGU.

Agencia executiva:

Uma velha autarquia e fundao que esta sucatiada ou precria, far um plano de modernizao, reestruturao, ela faz um contrato de gesto com administrao direta para obter recursos para se modernizar.Previso Lei 9649/98, agencia executiva nada mais do que aurtarquia ou fundao publica, se transforma em agencia executiva, celebrando um plano estaratgico de reestruturao para se tornar uma pessoa jurdica mais eficiente, celebra com a administrao direta um contrato de gesto. (contarto de gesto no inicio surgiu no nosso ordenamento para celebrar contrato entre a administrao publica e administrao publica). Agencia executiva tem ststus temporrio esse status e feito por decreto pelo PR.Exemplo de agencia executiva: ADA, ADENE, INMETRO.Tem o dobro da dispensa da licitao. Art 24, p lei 8666/90.

b) Fundaes Pblicas

- Conceito: um patrimnio personalizado, destacado para uma finalidade especfica, de natureza no lucrativa. Sua rea de atuao dever se enquadrar entre aquelas que sero previstas em Lei Complementar.

- A natureza jurdica de uma fundao ser de direito privado quando instituda por um particular, e de direito pblico, quando instituda por ente pblico. Neste caso, se tratando de fundao pblica, de acordo com entendimento do STF, coexistem na Administrao Indireta fundaes pblicas de regime jurdico de direito pblico institudas por lei especfica criadora, que so modalidades de autarquia que exercem atividades de carter social, tambm denominadas fundaes autrquicas, disciplinadas por regime jurdico de direito pblico, gozando dos mesmos privilgios, direitos e restries das autarquias; e fundaes pblicas de regime privado, que so criadas pelo Executivo, por lei especfica autorizadora, recebendo a denominao de fundaes governamentais, seguindo o regime hbrido aplicvel s SEM e EPs.

- Seu controle efetivado pela Administrao Direta, e no pelo MP, ao contrrio do que ocorre com as fundaes privadas.

c) Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

c.1. Empresas Pblicas:

O nome da empresa pbilca se caracteriza pelo capital que exclusivamente publico. No precisa ser de um nico ente o capital podende ser de vrios entes, desde que o capital seja publico.

. Instituio: pelo poder pblico, mediante autorizao de Lei especfica. Com a autorizao legal, o Executivo expede um decreto e providencia o registro de seus atos constitutivos no rgo competente, sendo que ser com esse registro que a entidade adquirir personalidade jurdica;

. Natureza jurdica: pessoa jurdica de direito privado;

. Regime jurdico: hbrido (ora pblico, ora privado, de acordo com a finalidade especfica: prestao de servios tem regime mais publico do que privado ou explorao de atividade econmica que tem regime mais privado do que publico.Licitao: se a EP e SEM prestadora de servio publico o regime mais publico do que privado tem o dever de licitar estando sujeita ao art 1 da lei 8666/90.Se a EP e SEM exploradora de atividade economica o regime mais privado do que publico e esta sujeita ao art. 1 da lei 8666/90Dispensa de licitao art 24, p da lei 8666/90.Inexigibilidade art.25 da lei 8666/90. Para que a licitao seja vivel tem que proteger o interesse publico. Faltou pressuposto jurdico a licitao vai ser invivel e com isso a inexibilidade da licitao. O rol da art 25 da lei 8666/90 e meramente exeplificativo.

. Capital: exclusivamente pblico (por isso a denominao de Empresa Pblica). Referido capital pode pertencer a mais de um ente da federao, assim, possvel que seja uma sociedade, desde que os scios sejam todos pessoas jurdicas de direito pblico;

. Modalidade empresarial: podem adotar qualquer forma jurdica (S.A., LTDA, etc);

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. Fro: da Justia Federal quando a E.P. for Federal e Justia Estadual quando for E.P. Estadual;

. Finalidade:

Explorao de atividades de natureza econmica (fim: interesse coletivo e segurana nacional)

Prestao de servios pblicos

Regime jurdico prximo ao das empresas privadas quanto s obrigaes civis, trabalhistas, comerciais e tributrias, sendo relevante destacar que no tero privilgios fiscais art. 173, 2, da CF/88.

Regime administrativo prprio das entidades pblicas, podendo inclusive ter privilgios fiscais art. 175, da CF/88.

Responsabilidade subjetiva (O Estado no tem qualquer responsabilidade, seja ela solidria ou subsidiria)

Responsabilidade objetiva (o Estado ter responsabilidade subsidiria)

Art. 173, 2 - no tm privilgios fiscais no extensveis iniciativa privada.

Art. 150, 3, da CF goza de imunidade tributria recproca se o valor do tributo no for repassado ao usurio.

. Segundo lio do professor Gustavo Barchet, mesmo que a empresa estatal explore atividade econmica, se houver o monoplio da atividade, ou seja, inexistindo concorrncia, como no caso da Petrobrs, poder ser estabelecido para a entidade um regime jurdico diferenciado, tipicamente de direito pblico, o qual poder prever prerrogativas e privilgios exclusivos. Um exemplo dessa situao seria ainda o da EBCT, que goza de imunidade tributria recproca, entretanto, referido privilgio decorre de sua equiparao a Fazenda Pblica.

. Exs: Correios; CEF; BNDES; Casa da Moeda, etc.

OBS.: De acordo com o art. 21, X, da CF, os servios postais de correios e telgrafos, prestados pela empresa pblica EBCT deveriam ser prestados exclusivamente pela Unio. Ocorre que a EBCT foi criada em 1969 pelo decreto 509 sob a forma de empresa pblica, assim, a fim de se ajustar nova ordem, acabou por receber tratamento especial de Fazenda Pblica, em razo desse tratamento seus bens so pblicos e, portanto, impenhorveis, pagando seus dbitos por meio de precatrios. Ainda de acordo com essa equiparao, a EBCT tem imunidade recproca. Ressalte-se que na prtica, a prestao desses servios postais no tem exclusividade, eis que inmeras empresas privadas prestam servios de entrega e at mesmo so franquiadas da prpria EBCT. No ano de 2008, o CN editou a Lei 11668/08, legalizando as franquias dos Correios, acabando, definitivamente, com a exclusividade prevista no texto constitucional, o que deveria ter colocado fim, consequentemente, a seu tratamente especial, entretanto, at hoje, a EBCT no perdeu a equiparao Fazenda Pblica. ADIN 4155 discute a questo das franquias.

ACO 958 / DF - DISTRITO FEDERAL AO CVEL ORIGINRIARelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 03/10/2007 Publicao DJe-119 DIVULG 08-10-2007 PUBLIC 09-10-2007 DJ 09/10/2007 PP-00020 PartesAUTOR(A/S)(ES): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECTREU()(S): DISTRITO FEDERAL

DECISO [PET STF n. 156202/2007]: Junte-se. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT requer a concesso de tutela antecipada para restabelecer o direito expedio de certido positiva, com efeitos de negativa, de dbitos de ICMS junto ao Distrito Federal. 2. Alega que em razo da deciso que proferi nos autos da ACO n. 865, apensada presente ao, foi anulada deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios que

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permitia a emisso da certido at julgamento final da questo tributria envolvida. 3. Menciona precedentes desta Corte, que reconhecem a imunidade tributria da ECT. Observa que a ausncia de certido negativa impede o desenvolvimento regular do servio pblico prestado pela empresa, na medida em que se v impedida de receber os haveres de contratos celebrados com outros entes da Administrao Pblica e de participar de novas licitaes. 4. o relatrio. Decido. 5. O Pleno desta Corte, examinando questo semelhante destes autos, reconheceu a competncia do STF para julgar o feito originariamente, bem como a plausibilidade da extenso da imunidade tributria da ECT [AgR-ACO n. 765, Relator o Ministro MARCO AURLIO, DJ de 15.12.06]. 6. No voto que proferi registrei o meu entendimento pessoal a respeito do tema, do qual reproduzo os seguintes trechos: "3. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ajuizou ao declaratria visando o afastamento da cobrana, pelo Estado do Rio de Janeiro, do tributo incidente sobre os veculos de sua propriedade. Evocou, como fundamento da sua pretenso, o decreto-lei 509/69, que a criou com o objetivo de prestar os servios postais a que alude o artigo 21, X, da Constituio. Sustentou ser em razo disso beneficiria da imunidade tributria prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituio do Brasil (imunidade recproca), razo pela qual o juzo federal determinou a remessa dos autos a este Tribunal, tendo em considerao o disposto no artigo 102, inciso I, alnea "f", da Constituio. [...] 10. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos uma empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, como tal tendo sido criada pelo decreto-lei n 509, de 10 de maro de 1969. Seu capital detido integralmente pela Unio Federal (artigo 6) e ela goza dos mesmos privilgios concedidos Fazenda Pblica , "quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concerne a foro, prazos e custas processuais". Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei. 11. No que concerne s obrigaes tributrias, a ela no se aplica o 2o do art. 173 da Constituio do Brasil, na afirmao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste passo, como anotei em outra ocasio, que tanto o preceito inscrito no 1o quanto o veiculado pelo 2o do art. 173 da Constituio de 1988 apenas alcanam empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica em sentido estrito. No se aplicam quelas que prestam servio pblico, no assujeitadas s obrigaes tributrias s quais se sujeitam as empresas privadas. As empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais que prestem servio pblico podem gozar de privilgios fiscais, ainda que no extensivos a empresas privadas prestadoras de servio pblico em regime de concesso ou permisso (art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionvel. 12. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ 14.11.2002, vista do disposto no artigo 6o do decreto-lei n 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos "pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, que explora servio de competncia da Unio (CF, artigo 21, X)". 13. E, mais, declarou ainda ter sido o decreto-lei recebido pela Constituio de 1988 e --- repito --- que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT "pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, que explora servio de competncia da Unio (CB, artigo 21, X)"; que lhe so deferidos os mesmo privilgios concedidos aos entes estatais, "quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta"; e que, como empresa pblica mantida pela Unio Federal, seus "bens pertencem entidade mantenedora". 14. Assentadas essas premissas, observo que a Constituio do Brasil, em seu artigo 150, VI, "a", veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, garantia extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios vinculados a suas finalidades essenciais ou 14. Assentadas essas premissas, observo que a Constituio do Brasil, em seu artigo 150, VI, "a", veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, garantia extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes (CB, artigo 150, VI, 2). 15. A imunidade recproca tende a evitar que as unidades da federao sejam compelidas a pagar impostos umas s outras, com o que resultam afastadas eventuais presses que umas e outras poderiam exercer entre si de forma recproca, comprometendo a unidade poltica essencial ao perfeito funcionamento do regime federativo. A imunidade recproca, na lio de Aliomar Baleeiro, uma forma de expresso do princpio federativo; no se pode conceber a federao sem a imunidade tributria recproca. 16. Retorno ao texto do artigo 12 do decreto-lei 509/69 para lembrar que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos goza dos mesmos privilgios concedidos Fazenda Pblica, explora servio de competncia da Unio --- servio pblico federal --- e, sendo mantida pela Unio Federal (CB, artigo 21, X), seus bens pertencem entidade mantenedora. Esses bens consubstanciam propriedade pblica, estando integrados prestao