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ISSN 2316 6487 (v. 2, n. 2. jul./dez. 2013)

A AFETIVIDADE COMO REQUISITO E DIREITO NAS RELAES

FAMILIARES LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

Snzia Mirelly da Costa Guedes

RESUMO

O presente trabalho analisa o desenvolvimento do princpio da afetividade, identificando maneiras em que tal princpio se destaca no ordenamento jurdico brasileiro, seja como requisito formao de relaes familiares ou como direito essencial ao desenvolvimento humano. Destaca-se, para a realizao da referida anlise, a constitucionalizao dos direitos das famlias e relevncia o princpio da afetividade nesse campo. Conclui-se pela possibilidade da afetividade embasar decises judiciais, seja para o reconhecimento de relaes familiares, seja para a responsabilizao pelo abandono.

Palavras-chaves: Direito civil-constitucional. Direito das famlias. Neoconstitucionalismo. Princpio da afetividade.

1 INTRODUO

A aproximao do Direito Civil com o Direito Constitucional inegvel no

ordenamento jurdico brasileiro, tanto que se observa a aplicabilidade dos direitos

fundamentais nas relaes privadas, quando objetiva-se reduzir a desigualdade material

existente entre os sujeitos dessas relaes. Assim, h no Direito Civil normas que visam

solidariedade social, a existncia de uma funo social a toda propriedade, alm de

conferir proteo, nas relaes privadas, aos reconhecidos como parte vulnervel (os

consumidores e os empregados so exemplos). Junto a isso, constata-se, tambm, maior

aplicabilidade de princpios constitucionais como balizadores e guias das relaes civis.

Desse modo, o Direito Civil passa a ser interpretado luz da Constituio

Federal, valorando de forma inovadora antigas relaes privadas, como as familiares. O

Acadmica do oitavo perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN.E-mail: sanzia.mirelly@gmail.com.

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conceito de famlia ganha novo significado, mais amplo de modo abranger aqueles que

convivem atravs de relao estvel e afetiva e desejam ser reconhecidos como famlia.

Nesse passo, a afetividade ganha maior destaque no Direito Civil, passa a ser

requisito para a formao de relaes familiares, reconhecimento de parentescos no

consanguneos, bem como para adoo diferenciada da padro. A afetividade tambm

passa a ser vista como direito dos sujeitos de uma relao familiar.

Todavia, apesar da jurisprudncia ser clara quanto possibilidade da

afetividade ser utilizada como requisito para se identificar relaes familiares, h

certa resistncia em considerar o afeto como direito essencial ao desenvolvimento

humano nas relaes familiares, cabendo, assim, responsabilizao civil em caso de

abandono afetivo. Portanto, imprescindvel a anlise da afetividade como condutora

das relaes familiares e da possibilidade da ocorrncia de responsabilidade civil em

casos da comprovao de abandono afetivo.

2 A CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS DAS FAMLIAS E A

PRECONIZAO DA AFETIVIDADE

Com base no Neoconstituicionalismo1, h que se falar da importncia da

Constituio como norte de interpretao do Direito na atualidade. Isto , a

interpretao das normas de direito de famlia (ora objeto do presente estudo) existentes

no ordenamento jurdico brasileiro devem estar em conformidade com a Constituio

Federal, preservando os valores defendidos nesta.

Neste passo, destaca-se, aqui, o pluralismo das entidades familiares, inovao

da Constituio brasileira, que passou a no mais restringir a ideia de unidade familiar

composio de um casamento.

De incio, cabe dizer que o ser humano nasce imerso no seio familiar, na qual

se inicia o seu desenvolvimento e suas aprendizagens, visando o convvio em uma

1 Para Lus Roberto Barroso (2005, documento on-line no paginado), todo o ordenamento jurdico ptrio deve reconhecer a supremacia da Constituio Federal, de modo a no ter normas que vo contra ao que informa a Lei Maior.

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sociedade maior (FARIAS, 2004)2. Com isso, a famlia est prxima natureza humana,

sendo a tendncia de continuidade da espcie humana, possivelmente, a impulsionadora

da continuidade e preservao da entidade familiar.

Assim, a proteo famlia uma proteo mediata, posto seu foco est na

realizao pessoal, seja esta afetiva ou existencial. Dessa forma, percebe-se que no a

famlia per se que merece grande ateno constitucional, mas, sim, o que ela representa,

isto , o locus primordial (LBO, 2004)3 e essencial para a realizao do

desenvolvimento da pessoa humana.

No cotidiano brasileiro atual so perceptveis diversos tipos de entidades

familiares (FARIAS, 2004)4, entre estes: o casamento, unio estvel, concubinato

(quanto h algum impedimento para um ou para os dois conjugues), havendo ou no

filhos naturais ou adotivos, sendo os conjugues ou companheiros do mesmo sexo ou de

sexos diferentes.

Ainda, verifica-se: a unio de parentes, como grupo de irmos ou primos,

vivendo com interdependncia afetiva; o convvio em carter permanente de pessoas

sem laos de parentesco, mas com vnculo de afetividade5 e ajuda mtua e sem

finalidade econmica ou sexual; grupo afetivo formado por filhos de criao.

Ao observar a tamanha diversidade de componentes que a unidade familiar

pode ter, preciso preocupar-se com as caractersticas que um grupo de pessoas precisa

ter para ser reconhecido pelo ordenamento jurdico como famlia.

Neste passo, Paulo Luiz Netto Lobo6 (2004) afirma que so caractersticas

comuns s entidades familiares: a afetividade, entendida como fundamento e objetivo de

tal entidade, sendo desconsiderado o mvel econmico; a estabilidade, sendo

excludas, portanto, as relaes em que no h comunho de vida, que so

2 Documento on-line no paginado.

3 Documento on-line no paginado. 4 Documento on-line no paginado

5 Cristiano Chaves (2004) afirma que a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social

fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois a outra concluso no se pode chegar luz do

texto constitucional, especialmente do art.1, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como

princpio vetor da Repblica Federativa do Brasil. 6 Documento on-line no paginado.

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descompromissadas, casuais e sem devida durao; e, por fim, a ostensibilidade, isto ,

o pressuposto que a unidade familiar assim se apresenta em pblico e assim espera ser

reconhecida.

Tendo essas caractersticas de unidade familiar, deve o grupo de indivduos ter

proteo especial.

Todavia, a prpria Constituio Federal, em seu art. 226, somente prev trs

tipos de entidade familiar (o casamento, a unio estvel e a entidade monoparental),

deixando dvidas quanto a sua interpretao: se seria um rol taxativo ou numerus

clausus.

A doutrina civilista clssica, antiga, defende haver a configurao do

numerus clausus no artigo supracitado, merecendo a proteo constitucional apenas os

tipos de entidades familiar elencados expressamente.

H ainda, parcela da doutrina que defende a supremacia do casamento,

entendido como principal modelo de famlia, negando a igualdade entre os tipos de

famlia at mesmo entre os expressos no art. 226 da CF/88 -, ao afirmar que os tipos

de entidades familiar, que no o casamento, merecem proteo jurdica limitada.

Deve-se entender, no entanto, que os indivduos possuem liberdade para

escolher se desejam, ou no, constituir uma entidade familiar e qual o tipo desta em que

pretende viver, cabendo ao Estado, basicamente, a famlia, independente do seu tipo de

formao, diante do princpio da igualdade das entidades familiares, o qual confere a

essas tutela constitucional completa.

Ressalta-se, por oportuno, que o princpio da dignidade humana (exaltado pela

doutrina atual) e os demais preceitos constitucionais so brutalmente violados ao no se

considerar a igualdade das entidades familiares, excluindo da proteo legal qualquer

das entidades familiares.

Ainda, destacar-se o 4 do art. 226 da Constituio Federal brasileira, o qual

afirmar que tambm so entendidas como entidade familiar a comunidade formada por

qualquer dos pais e seus descendentes. Aduz-se da interpretao do pargrafo supra que

todas as entidades familiares deve ser igualmente protegidas pelo ordenamento jurdico

brasileiro, posto que o tambm ali escrito inclui formas familiares, sem excluir as

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outras. H a soma dos tipos de entidades.

Entende-se, assim, que os tipos explicitados no art. 226 da CF/88 so, apenas,

exemplificativos, escolhidos pelo constituinte por serem os mais comuns e corriqueiros,

o que justifica a referncia expressa a eles.

preciso dizer, ainda, conforme j afirmado aqui, que a famlia

constitucionalmente protegida devido ao que ela representa, o locus necessrio ao

desenvolvimento da pessoa humana, assim, no se pode proteger alguns tipos de

entidade familiar, diferenciando-os, uma vez que tal excluso iria refletir diretamente

nas pessoas que as integram.

Alm dos argumentos j expostos, a igualdade entre as entidades familiares

pode ser defendida por critrios hermenuticos como os apontados por Carlos

Maximiliano (2009, p.204).

Segundo doutrina do autor supra, pode-se entender que tanto as entidades

expressas quanto as no expressas podem se enquadrar no caput do art. 226 da CF, bem

como que a referncia famlia neste artigo deve ser interpretada como princpio ou

origem, devendo, portanto, serem aplicados a tal norma todas as suas variaes. Por

fim, infere-se do raciocnio hermenutico do autor supracitado que o conceito exposto

no art. 226 da CF abole as discriminaes a qualquer tipo de entidade familiar.

J conforme Canotilho (2002, p. 194) e seu princpio da interpretao

efetiva, a norma constitucional deve ser entendida segundo a interpretao que lhe

proporcione a maior efetividade. No caso presente, resta claro que o art. 226 em questo

deve ser interpretado de forma que este obtenha o maior alcance de incluso das

entidades familiares, proporcionando, com isso, maior efetividade e eficcia ao

princpio de especial proteo do Estado.

Diante do exposto, conclui-se que a Constituio no deve excluir de sua

proteo qualquer das entidades familiares existentes, desde que essas expressem as

caractersticas da afetividade, estabilidade e ostentabilidade, e haja, especialmente,

solidariedade entre seus componentes.

Para estar em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana e,

assim, com a Constituio Federal, o ordenamento jurdico ptrio deve prezar pela

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igualdade e proteo de toda e qualquer entidade familiar, de acordo com suas

especificidades, visto que cada uma delas diferenciada e particularizada por seus

estatutos jurdicos prprios e seus efeitos especficos, no havendo modelo preferencial

de famlia tanto na CF/88, quanto em normas infraconstitucionais.

Com isso, ressalta-se a frase de Paulo Luiz Netto Lobo7 (2004): se h famlia,

h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.

Dessas breves anotaes, destaca-se a necessidade da presena dos laos de

afetividade para que a famlia seja caracterizada, sendo tais laos de afetividade

entendidos como a causa originria e final da famlia, com o propsito de servir de

motor de impulso para a afirmao da dignidade das pessoas de seus componentes,

como acentua Cristiano Chaves8 (2004). E, disso, decorre que h correlao entre os

princpios da dignidade da pessoa e da afetividade, sendo a valorizao dos vnculos

afetivos indispensvel valorizao da pessoa humana.

3 A AFETIVIDADE COMO CONDUNTOR DAS RELAES FAMILIARES

No ordenamento jurdico ptrio, no h, de forma categrica, a determinao da

afetividade como princpio. Todavia, diante dos macroprincpios constitucionais (os

quais devem irradiar por todo o ordenamento) da solidariedade9 e da dignidade da

pessoa humana, possvel compreender que a Constituio Federal defende, ainda que

implicitamente, o princpio da afetividade como a especialidade dos macroprincpios

destacados para os direitos das famlias, tendo relevncia, at mesmo, sobre questes de

cunho patrimonial e biolgico.

Possvel dizer, tambm, que o princpio da afetividade tem ligao direta com

outros princpios constitucionais-civilistas, como os princpios da convivncia familiar

e da igualdade entre cnjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural

7 Documento on-line no paginado. 8 Documento on-line no paginado.

9 O macroprincpio da solidariedade perpassa transversalmente os princpios gerais do direito de famlia, sem o qual no teriam o colorido que os destaca, a saber: o princpio da convivncia familiar, o princpio da afetividade, o princpio do melhor interesse da criana (LBO, 2009, p. 237).

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e no exclusivamente biolgica da famlia (LBO, 2008, p. 48). Sendo, portanto,

inegvel sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro.

Ainda, deve-se aduzir que o princpio da afetividade emana de vrias

codificaes, ora como requisito para a constituio de relaes familiares, ora como

direito de membros dessas relaes.

3.1 Afetividade como requisito

Apesar de no ser taxativamente explcito no Cdigo Civil de 2002, o princpio

da afetividade pode ser visto, sob uma anlise neoconstitucionalista10, em vrios

enunciados dos artigos do referido cdigo.

De incio, possvel exemplificar a existncia do princpio da afetividade no

CC/2002 com base no seu art.1.51111, o qual aduz que o casamento torna estvel, isto ,

estabelece a comunho plena de vida, a qual pode ser entendida pelo

compartilhamento de afetos decorrentes da vida a dois. Nesse sentido, Maria Berenice

Dias (2009. p. 141) afirma que comunho de vidas tambm pode ser entendida como

comunho de afetos e que, diante disso, o casamento gera o parentesco por afinidade,

ligando um dos cnjuges aos parentes do outro. Assim, resta claro que a afetividade

pode ser entendida necessria para a concretizao do casamento.

Outro ponto em que possvel interpretar a presena do princpio da

afetividade no CC/2002 quando, no art. 1.593 do CC, referido princpio reconhecido

o parentesco resultante tanto de laos consanguneos quanto de outra origem12, dando

margem existncia do parentesco afetivo, como informa o Enunciado n 103 da

Primeira Jornada de Direito Civil, ao aduzir que, havendo posse do estado de filho e

afeto, poder ser reconhecida paternidade scio afetiva. Disso, possvel entender que o

princpio da afetividade pode ser um dos requisitos para se identificar um tipo de

10

Isto , em consonncia interpretao das normas constitucionais, por entender que essas esto num

grau hierrquico maior que as normas infraconstitucionais do Cdigo Civil e, por isso, devem ter seu teor

irradiado por todo ordenamento jurdico. 11

Art. 1.511 - O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e

deveres dos cnjuges. 12

Art. 1.593 - O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

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relao parental13.

Assim, verifica-se que a afetividade pode ser entendida como um requisito,

uma condio para que sejam reconhecidos determinados relacionamentos, como o

parentesco afetivo. Alm dos exemplos extrados do Cdigo Civil, possvel destacar

leis esparsas que fazem referncia ao princpio da afetividade, de forma expressa ou

no, entre suas normas.

Cabe destacar o art. 514 da Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da

Penha, o qual conceitua famlia a partir da existncia de laos afetivos, sendo a

comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por

laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Diz, ainda, que configura

violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso que ocorra no

mbito de qualquer relao ntima de afeto.

Com isso, reforada a ideia que o afeto juridicamente condio para a

caracterizao de relaes familiares, uma vez que reconhecido como principal

objetivo da supracitada lei abarcar situaes de violncia no mbito familiar.

Nesse sentido, a Lei 11.698/2008, que instituiu e disciplinou a guarda

compartilhada, alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, afirmando que entre os

requisitos observados para a definio da escolha do guardio, deve-se averiguar,

primeiramente, o afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar. Assim,

13

Nesse sentido, segue a jurisprudncia ptria: DIREITO DE FAMLIA - AO DECLARATRIA DE

FILIAO SOCIOAFETIVA PSTUMA - GARANTIA PREVISTA NO ORDENAMENTO - ART.

1.593 DO CDIGO CIVIL - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.1.593 CDIGO CIVIL- No

h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido de reconhecimento de filiao socioafetiva, posto

que esta pretenso encontra respaldo no art. 1.593 do CC/02 que prev que o parentesco no se funda

apenas no critrio da consanguinidade, mas tambm no de outra origem, dentre os quais, conforme

entendimento jurisprudencial e doutrinrio, se inclui a parentalidade socioafetiva. (TRIBUNAL DE

JUSTIA DE MINAS GERAIS 1.0701.09.260881-2/001(1). Rel. Elias Camilo. Julgado em 03/12/2009.

DJ 12/01/2010). 14

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer

ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico

e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de

convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se

consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em

qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,

independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo

independem de orientao sexual.

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percebe-se a relevncia do afeto como caracterizador das relaes familiares, uma vez

que deve o juiz ser orientado pelo vnculo afetivo.

Ainda, com a alterao do art. 1.584 do CC, as relaes de afinidades e

afetividade so equiparadas ao grau de parentesco, para definir a guarda pessoa que

revele compatibilidade com a natureza da medida, conforme o 5 do referido artigo,

sendo, com isso, novamente, observada a relevncia da afetividade como requisito e

critrio decisrio (CALDERON, 2011, p. 202) a ser analisado quando do julgamento do

juiz.

Assim tambm se percebe a pertinncia da afetividade na Lei n 12.010/200915,

que dispes sobre a adoo, a qual declara ser a afetividade requisito idneo a ser

analisado pelo julgador, quando tiver que estipular a famlia extensa ou definir o destino

do adotando.

Diante dos exemplos ora elencados, tanto no mbito constitucional, quanto na

legislao infraconstitucional, possvel perceber, claramente, que a afetividade , no

atual ordenamento jurdico ptrio, um dos requisitos para a caracterizao das diversas

relaes familiares, podendo ser, at mesmo, encarado como um atributo inerente a

qualquer tipo de famlia, isto , uma das propriedades que as interaes humanas devem

possuir para serem consideradas como relaes familiares.

3.2 Afetividade como direito

Tambm numa viso Neoconstitucionalista, possvel ver a afetividade como

um direito, pois sendo esse princpio entendido como fundamento e finalidade da

entidade familiar, deve ele ser garantido aos seus membros.

15 Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou o adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. [...] 3 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.

12

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Tal direito torna-se ainda mais claro quando tratamos da relao pais/mes e

filhos, tendo em vista a existncia expressa na legislao do poder familiar, o qual,

visando assegurar o princpio constitucional da proteo integral a criana e adolescente

e da primazia do melhor interesse da criana e do adolescente, acaba por garantir,

tambm, o princpio da afetividade como direito das crianas e adolescentes.

Nesse passo, cabe destacar que o poder familiar pode ser entendido como um

dever decorrente da filiao biolgica, adotiva ou afetiva, o qual incumbe aos diversos

tipos de pais (consanguneo, adotiva etc.) o compromisso da cria, da guarda, da

educao e do cuidado. Assim defende Paulo Lbo16 (2004):

A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivncia e solidariedade, a funo da famlia de nossa poca. Suas antigas funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua.

Dessa forma, reconhecido pelo Cdigo Civil (todo captulo V, subttulo II,

ttulo I, livro IV do referido cdigo) e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (entre

outros, nos arts. 21, 23, 24, 49 e 129) como um conjunto de obrigao dos pais para

com seus filhos, o seu descumprimento passvel de sano, conforme o art. 249 do

ECA, que institui, entre outras sanes, a reparao civil. Sendo reconhecido como um

dever parental, o poder familiar pode ser visto, do outro lado, como um dever inerente

aos filhos.

Por oportuno, enfatiza-se que atravs de obrigaes advindas do poder

familiar, como a convivncia familiar17-18, que se encontra o elemento concreto da

dignidade da pessoa humana (ALVES SOUSA, 2012)19 e, por consequncia, da

afetividade. Assim, possvel afirmar que a afetividade um direito da criana e do

16

Documento on-line no paginado. 17

Art. 19 - Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e,

excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente

livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. 18

o conviver que basicamente afetivo, enriquecido com uma convivncia mtua, alimenta o corpo, mas tambm cuida da alma, da moral, do psquico. Estas so as prerrogativas do poder familiar e

principalmente da delegao divina do amparo aos filhos (SILVA, 2000, p. 123). 19 Documento on-line no paginado.

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adolescente como consequncia do poder familiar, entendido como uma obrigao

paternal.

Outra lei que trouxe a afetividade como direito a Lei n 12.318/2010,

conhecida como lei da alienao parental, a qual visa reprimir aes que possam lesar a

relao dos filhos com seus pais. Dessa forma, resguarda, em seu art. 320, a existncia

de afeto nas relaes entre pais e filhos como um direito das crianas e adolescentes, o

qual no poder ser prejudicado, sob pena de haver penalizao conforme lei. Da

interpretao da referida lei, percebe-se que a afetividade protegida na alienao

parental, tendo em vista ser aquela reconhecida como um importante direito de crianas

e adolescentes.

Assim, possvel afirmar que o princpio da afetividade, conforme a legislao

aqui apresentada e interpretada, deve ser visto como um requisito para a formao e o

reconhecimento jurdico das relaes familiares, bem como deve ser entendido como

um direito decorrente de tais relaes familiares, a exemplo da relao paterno filial.

4 QUESTO JURISPRUDNCIAL: A PROBLEMTICA DA

RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO

A partir do momento em que se compreende a afetividade como direito, abre-se

margem para a responsabilizao civil21 daquele que descumprir a sua obrigao,

causando, assim, dano a outrem. Isto , em caso dos pais (consanguneos, adotivos,

afetivos, entre outros) no cumprirem com os deveres e obrigaes inerentes ao poder

familiar, no contribuindo com a possibilidade de que a criana e o adolescente tenha

acesso convivncia familiar ou comunitria, e, at mesmo, ocasione o abandono.

Dessa ideia surge a responsabilidade civil por abandono afetivo.

20

Art. 3o A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de

convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo

familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes

autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 21 A responsabilidade civil visa individualizar uma conduta que acarretou dano a outrem, ensejando a obrigao daquele que realizou a conduta, comissiva ou omissiva, de assumir as consequncias do seu ato danoso, devendo, portanto, indenizar tal dano. (NOGUEIRA; GUEDES, 2013).

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Apesar de ser reconhecido o princpio da afetividade no ordenamento jurdico

brasileiro, tanto na doutrina, quanto da jurisprudncia, ainda h severas crticas quanto

possibilidade da ocorrncia do abandono afetivo, tendo em vista a subjetividade que

cerca o presente tema. Todavia, igualmente subjetivos e capazes de embasar decises

jurdicas so os princpios da boa-f, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana,

sendo esse ltimo, reconhecido, at mesmo, como macroprincpio, devido sua

importncia no ordenamento jurdico brasileiro;

Sendo assim, o subjetivismo no serve para desmerecer a norma jurdica. At

mesmo, porque os princpios, segundo Alexy (2008, p. 175), so as normas jurdicas

mais revestidas de abstratividade (quando comparados s regras), devendo ser

interpretado de acordo com o caso concreto. Portanto, vale ressaltar que o princpio da

afetividade existe, sim, no ordenamento jurdico brasileiro e tem essencial importncia

no direito das famlias.

Ademais, ao ser inserida no ordenamento jurdico ptrio, a afetividade ganha

caractersticas mais objetivas, como acentua o STJ22 em julgamento que reconheceu a

responsabilidade civil de um pai por abandono afetivo:

V-se hoje nas normas constitucionais a mxima amplitude possvel e, em paralelo, a cristalizao do entendimento, no mbito cientfico, do que j era empiricamente percebido: o cuidado fundamental para a formao do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se discute mais a mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar. - Grifos presentes no original.

Dessa forma, deve ser a afetividade entendida no como um mero sentimento,

que o ordenamento jurdico no pode obrigar a se ter, mas como a obrigao de cuidar,

de zelar pelo bem-estar do membro de sua famlia.

Nesse sentido, Paulo Lbo (2011, p. 645) aduz que o principal objetivo do

princpio da afetividade no meramente a obrigao de amar, mas as relaes de

natureza afetiva que engrandecem condutas suscetveis de merecerem a incidncia de

22

SUPREMO TRINUNAL DE JUSTIA. REsp - 1.159.242 AgR. Terceira Turma. Rel. Nancy Andrighi. Julgado em 24/04/2012. DJ 10/05/2012.

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normas jurdicas. Ainda nessa acepo, Paulo Lbo (2011, p. 646) diz que:

A afetividade, como dever jurdico, no se confunde com a existncia real do afeto, porquanto pode ser presumida se a este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. O dever jurdico da afetividade entre pais ou filhos apenas deixa de haver com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar ou autoridade parental. Na relao entre cnjuges ou companheiros, o princpio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta pressuposto da convivncia. At mesmo a afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem contedo conceptual mais estrito (o que une duas pessoas com objetivo de constituio de famlia) do que o empregado nas cincias da psique, na filosofia, nas cincias sociais, que abrange tanto o que une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimentos de aproximao e de rejeio).

Com isso, pode-se, na anlise do caso concreto, afastar determinada parcela de

subjetividade do princpio da afetividade, entendendo-o no como sentimento, mas

como o dever de contribuir com o crescimento e realizao do membro familiar, o que

pode ser constatado com aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o

tratamento dado aos demais filhos quando existirem , entre outras frmulas possveis

que sero trazidas apreciao do julgador, pelas partes (LBO, 2011, p. 646-647).

Ainda, tambm no julgado supracitado23, o STJ destaca o reconhecimento do

dano moral pelo ordenamento jurdico brasileiro, no havendo causa dele excludente

fundada em relao familiar, cujos direitos e obrigaes recprocos no podem, segundo

o sistema jurdico, ser rgidos em clusulas de no indenizar, no declaradas como tais

pela lei. Ou seja, no pode o julgador furta-se de apreciar a configurao de dano

moral por abandono afetivo por tal medida no est expressamente escrita na legislao

civil, j que o dano moral por atingir quaisquer relaes interpessoais de direitos e

obrigaes.

Assim, sendo comprovado que a obrigao de cuidado foi descumprida e

acarretou (presena do nexo causal) dano a terceiros, deve o agente do descumprimento

ser responsabilizado, j que tal descumprimento implica em ilcito civil; podendo,

23

SUPREMO TRINUNAL DE JUSTIA. REsp - 1.159.242 AgR. Terceira Turma. Rel. Nancy Andrighi. Julgado em 24/04/2012. DJ 10/05/2012.

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portanto, reconhecer a responsabilidade civil por abandono afetivo como um dano moral

prprio das relaes familiares.

5 CONSIDERAES FINAIS

Diante do brevemente exposto, possvel considerar a existncia do princpio

da afetividade no ordenamento jurdico brasileiro: implicitamente na Constituio

Federal e em alguns artigos do Cdigo Civil, como tambm, explicitamente no Cdigo

Civil e em leis como o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei da Alienao

Parental, a Lei Maria da Penha e outras.

Ainda, foi observado que o princpio da afetividade pode ser visto de duas

formas: como requisito e como direito.

Observa-se que a afetividade ser requisito quando se trata de reconhecimento

das relaes familiares, ou seja, a afetividade condio para a formao do vnculo

familiar de relaes que pretendem ser judicialmente reconhecidas pelo Estado. O

reconhecimento constitucional da afetividade possibilitou a justa expanso do conceito

de famlia no ordenamento brasileiro, passando tal princpio a ser uma das

caractersticas da relao familiar.

Assim, a afetividade apresentada como requisito necessrio para o

reconhecimento das relaes familiares no consanguneas, a Unio Estvel,

paternidade socioafetiva, adoo. At mesmo ao se referir ao casamento, legislao

faz referncia afetividade quando fala de comunho de vidas.

Por outro lado, observa-se a afetividade como direito, isto , como dever

jurdico de membros da relao familiar, especialmente, quando se trata de relao

paterno-filal. Como decorrncia do princpio da afetividade, os membros das relaes

familiares esto obrigados a prestar condutas recprocas de afetividade.

Ressalta-se que a afetividade, legalmente reconhecida, no pode ser vista como

amor, sentimento exclusivamente abstrato, no possvel de mensurar judicialmente.

Deve, portanto, a afetividade ser vista como dever de cuidado entre os parentes ou

cnjuges, conforme tem asseverado o STJ em seu ltimo julgado sobre o tema.

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Nesse passo, foi exposta e defendida a possibilidade de haver

responsabilizao civil por aquele membro familiar que incorrer em abandono afetivo, o

qual deve ser caracterizado de acordo com o caso concreto apresentado. A referida

possibilidade de responsabilizao civil decorre do ilcito civil que o abandono

afetivo, do dano causado e do nexo entre o referido abandono e o dano. Havendo a

comprovao desses requisitos, deve-se suceder a responsabilizao civil, at mesmo,

em cunho monetrio.

Por fim, ressalta-se a dupla face do princpio da afetividade, como requisito e

direito, bem como a necessidade de responsabilizao civil e configurao de dano

moral, caso haja seu descumprimento.

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THE AFFECTION AS REQUIREMENT AND JUSTICE IN THE FAMILY RELATIONSHIPS BASED ON CONSTITUTION

ABSTRACT

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This paper analyzes the development of the principle of affection, identifying the ways in which this principle stands in Brazilian law, either as a prerequisite to the formation of family relationships or as a right essential to human development. For the realization of this analysis, stands out the constitutionalization of rights of families and relevance of the principle of affection in this field. It concludes the possibility of "affection" as base to judicial decisions, either for the recognition of family relationships,as civil liability to the abandonment.

Keywords: Civil-constitucional Law. Right of families. Neoconstitutionalism. Principle of affectivity.