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Fontes no codificadas do direito internacional

Eneida Orbage de Britto Taquary

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo das fontes no codificadas do Direito

Internacional. A matria no encontra uma uniformidade de entendimento em razo de

vrios fundamentos, dentre eles o fato de que no existe codificao das regras gerais e

comuns do Direito Internacional, nem tampouco um sistema normativo hierarquizado, que

estabelea a primazia dos tratados sobre os costumes ou sobre os princpios gerais de

direito, a doutrina, a equidade e sobre as normas de carter peremptrio, denominado de jus

cogens. No atual cenrio internacional, o quadro acima descrito vem sendo alterado em

razo do reconhecimento da supremacia dos tratados sobre a ordem interna; o respeito s

normas, emanadas de atos de organizaes internacionais, que trazem em seu bojo

princpios gerais de direito internacional e que tm fora cogente e serem aplicadas

imediatamente; e por fim o desempenho eficiente da Comisso de direito internacional.

Palavras-Chaves: Fontes de direito internacional; tratados internacionais; organizaes

internacionais

Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v. 1, n. 1, p. 97-125, jul./dez. 2004 97

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INTRODUO

O presente trabalho tem por objetivo o estudo das fontes no codificadas doDireito Internacional.

A matria no encontra uma uniformidade de entendimento em razo de vrios

fundamentos, dentre eles o fato de que no existe codificao das regras gerais e comuns do

Direito Internacional, nem tampouco um sistema normativo hierarquizado, que estabelea a

primazia dos tratados sobre os costumes ou sobre os princpios gerais de direito, a doutrina,

a equidade e sobre as normas de carter peremptrio, denominado dejus cogens.

Todavia, o desenvolvimento rpido do Direito Internacional decorreu de sua

criao do como cincia autnoma, no sculo XVII, e das grandes obras de Hugo Grotius

(Mare liberum e De jure belli ac pacis), e tambm devido aos tratados de Vesteflia, que

difundiu o princpio da igualdade jurdica dos Estados e em conseqncia o do equilbrio

europeu. Foi, porm no sculo XVIII, por intermdio das primeiras unies administrativas e

a doutrina de Bentham que pregava a codificao como garantia da estabilidade legal da

sociedade internacional, que surge pela primeira vez a utilizao da expresso internacional

law, em 1780.

N o sculo XI no se pode esquecer de Pasquale Fiore, na Itlia, e J. C.Bluntschli, na Sua, cujos projetos de codificao foram precursores dos trabalhos de

codificao interamericano, proposto por Jos Higino, e realizados no Mxico, que foi

coroado com a assinatura em 1928 em Havana da Conveno de Direito Privado, conhecido

como Cdigo Bustamante.

A codificao do Direito Internacional tambm foi preocupao da Liga das

Naes que estabeleceu princpios gerais de direitos que deveriam ser seguidos por todos

os Pases signatrios para se alcanar a paz, bem como a criao de uma comisso de

peritos encarregada de proceder aos trabalhos de codificao, ensejando a realizao da

Primeira Conferncia de Codificao do Direito Internacional, em Haia, 1930.

Essa preocupao da LdN no foi reforada na Carta da ONU. Mas, ao dispor

sobre a Assemblia Geral, previu no seu art. 13, dentre outras atribuies a de promover do

desenvolvimento progressivo do direito internacional e de sua codificao; criou a

Comisso e Direito Internacional; e previu por meio do Estatuto da Corte Permanente de

Justia Internacional depois Corte Internacional de Justia, em seu art. 38 a funo de


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decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas,

aplicando as convenes internacionais, quer as gerais, quer especiais, que estabeleam

regras expressamente reconhecidas pelos Estados Litigantes; o costume internacional,

como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; os princpios gerais de

direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; sob ressalva da disposio do artigo LIX, as

decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como

meio auxiliar para a determinao das regras de direito; e por fim a equidade, ex aequo et

bono,desde que as partes com isto concordarem.

Restou provado, com o dispositivo acima que havia a necessidade de

estabelecer os meios de produo e elucidao da norma jurdica internacional, sempre queno houvesse o tratado celebrado entre os Estados, ou havendo ocorresse a necessidade de

declarar o sentido e o alcance da norma, bem como o interesse da comunidade

internacional.

Todavia, com a ONU, o avano na proclamao de declaraes foi desenfreado,

dada a necessidade de proteger o homem contra os horrores da Segunda Guerra Mundial e

as novas diretrizes da economia mundial, instigando os Estados a aceitarem as resolues

dos organismos internacionais como regras cogentes, e logo como fontes do Direito

Internacional.

No campo dos Direitos Humanos as resolues dos organismos internacionais

indiscutivelmente fonte do direito. Tanto assim que a nossa Constituio admite nos seus

1 e 2, do art. 5, a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias

fundamentais, entendendo essas como as constantes na Constituio Federal, decorrentes

dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O

mesmo se pode afirmar quanto matria tributria, porque o nosso Cdigo Tributrio

Nacional estabelece em seu art. 981, que os tratados de direito tributrio tm supremaciasobre a lei nacional.

Todavia, a aplicao imediata de resolues de organismos internacionais e dos

prprios tratados em outras reas do direito que no versem sobre direitos humanos e

tributrio segue procedimento totalmente diverso quanto ao seu reconhecimento e sua

aplicao. Deve anteriormente sua entrada em vigor, ser aprovado pelo Congresso


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Nacional, por intermdio de Decreto Legislativo e posteriormente ratificado por ato do

Presidente da Repblica.

Logo, com a estrutura constitucional em vigor, ainda que o Brasil reconhea as

fontes do direito internacional no codificadas, se essas no forem, por intermdio de

tratados, convalidados pelos Poderes Legislativo e Executivo, no tero fora cogente e

logo poder de coero, de se fazerem valer.

No atual cenrio internacional, o quadro acima descrito vem sendo alterado em

razo do reconhecimento da supremacia dos tratados sobre a ordem interna; o respeito s

normas, emanadas de atos de organizaes internacionais, que trazem em seu bojo

princpios gerais de direito internacional e que tm fora cogente e serem aplicadasimediatamente; e por fim o desempenho eficiente da Comisso de direito internacional.

Entretanto ainda hoje as fontes do Direito Internacional so divididas em

formais e materiais, convencionais ou no, codificadas ou no codificadas. As chamadas

fontes materiais, reais, direitas ou mediatas retratam os elementos fticos decorrentes da

dados histricos, scio-econmicos, culturais, geogrficos e polticos, vigorantes em

determinadas pocas e que conduzem elaborao de uma norma aceita pelos Estados ou

de um tratado internacional. Estas integram as chamadas no escritas, convencionais ou no

convencionais.

Dentre as fontes materiais convencionais no escritas esto includos os

costumes, os princpios gerais de direito, a equidade, a doutrina, e a jurisprudncia dos

publicistas, mais qualificados. So estas as fontes mencionadas no art. 38 do Estatuto do

Tribunal Internacional de Justia. As fontes materiais no codificadas ou no convencionais

so expressas por meio dos atos de organizaes internacionais, os atos unilaterais dos

Estados e ojus cogens. Essas ltimas integram o objeto do nosso trabalho.

1O art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional dispe: Os tratados e as convenes internacionais revogam oumodificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.


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1.FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

1.1 GENERALIDADES

A dificuldade em tratar do tema fontes do Direito Internacional est relacionada

com a ausncia de um sistema legislativo internacional, que apesar de ser anseio da

Comunidade Internacional, vem se constituindo de forma lenta, caracterizando-se por

intermdio das regras da Comisso do Direito Internacional, rgo auxiliar da ONU, criado

em 1947, com funo especfica de incentivar o desenvolvimento progressivo do DireitoInternacional e sua codificao; e pela celebrao de tratados, cujo processo de elaborao

foi estabelecido na Conveno de Viena Sobre Direito Dos Tratados, datada de l969, ainda

no ratificado pelo Brasil.

O objetivo de codificao do Direito Internacional, transformando todas as

regras em escritas, sistematizando-as e classificando-as, apesar de ter sido incrementado no

sculo passado, teve sua gnese no sculo XVIII, com Bentham, que pregava a codificao

como garantia da estabilidade legal da sociedade internacional2.2 Mas, o incio da

efetivao dessa sistematizao teve sua expresso com a Paz de Westflia, datada de 1648,

que marcou o trmino da Guerra dos Trinta Anos, e a primeira iniciativa dos Estados

Europeus deliberarem em conjunto. Aps a Revoluo francesa e sua influncia benfica,

vieram as primeiras unies administrativas e o Congresso de Viena sobre o Danbio e o

Reno3, datado de 1814-1815, regulando a navegao, bem como outras convenes

abolindo o comrcio de escravos.

Na evoluo da codificao do Direito Internacional h que se mencionar a

criao do congress system, que viabilizou a celebrao de muitos tratados em congressosou conferncias internacionais; da Internacional Law Association, Institut de Droit

Internacional ( 1873), e oHarvard Research in International Law(1927); as Conferncias

da Haia, de 1899 e 19074, a criao do commitee of experts for the progressive codification

2Jo, Hee Moon. Introduo ao Direito Internacional, ed. LTr.. 5ed., So Paulo.2000. p. 154.3O congresso de Viena foi significativo porque alm da internacionalizao dos rios, houve a proibio dotrfico de negros, bem como a criao de novos pases e classificao de agentes diplomticos.4 A primeira conferncia criou a Corte Permanente de Arbitragem e deu concluso Conveno sobre aguerra terrestre e martima, bem como a proibio do uso de determinados explosivos e gases durante a


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of international law pela Sociedade das Naes at a Carta da Organizao das Naes

Unidas, que promoveu a criao da International Law Commission, atendendo aos

objetivos propugnados em seu art. 135.

No se pode deixar de mencionar as seguintes conferncias que tinham por

objetivo a codificao do direito internacional pblico:

1. Conferncia de Genebra sobre o direito do Mar-1948. Tratou da largura do

mar territorial, pesca e conservao dos recursos biolgicos do mar, acesso ao mar de

pases sem litoral e a plataforma continental. Alm dessa uma outra ocorreu em 1958, no

fixando ainda a largura do Mar territorial e outras quatro sobre o mar territorial; o Alto mar;

Plataforma Continental e Conservao dos Recursos vivos do Mar.2. Conferncia de Viena sobre Relaes Diplomticas-1961. Destacou-se pela

liberalidade com que tratou os detentores de prerrogativas e imunidades diplomticas.

Tratou ainda da utilizao de aparelhos radiofnicos. O agente diplomtico deixa de ser um

para compreender a Misso.

3. Conferncia de Viena sobre Relaes Consulares-1963. Tratou das

atribuies consulares, o fazendo de forma exemplificativa e no exaustiva. Tambm

previu alguns privilgios e imunidades aos cnsules honorrios semelhantes aos cnsules

de carreira.

4. Conveno sobre Misses Diplomticas-1969. A Comisso de Direito

Internacional ao concluir que ao lado da diplomacia tradicional havia a diplomacia ad hoc,

referente enviados itinerantes, conferncias diplomticas e misses especiais elaborou

uma minuta da Conveno sobre Misses Diplomticas que no foi submetida

Conferncia, mas AGNU em 08.12.69, que denominou misso especial como uma

misso temporria, representando o Estado, enviada por um Estado a outro Estado com o

guerra. J a Segunda , alm de estabelecer a regulamentao pacfica dos conflitos mundiais instituiu umaCorte Internacional de Presas, onde enumerou as fontes a serem aplicadas pelas cortes, como sendo ostratados e as regras gerais internacionais e, na falta destes, a justia e a equidade.5 O art. 13 da Carta das Naes Unidas estabelece que a Assemblia Geral promover estudos e farrecomendaes, tendo em vista: fomentar a cooperao internacional no plano poltico e incentivar odesenvolvimento progressivo do direito internacional e a sua codificao; e fomentar a cooperaointernacional no domnio econmico, social, cultural, educacional e da sade e favorecer o pleno gozo dosdireitos do homem e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distino de raa, sexo,lngua ou religio.


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consentimento deste com o objetivo de tratar de questes especficas ou de executar com a

mesma uma funo especfica6.

5. Conveno sobre Relaes entre Estados e Organizaes Internacionais-

1982. Originou-se de discusses acerca das relaes diplomticas. Apesar de escolhido um

relator especial em 1959, somente em 1971 a Comisso de Direito Internacional elaborou

uma minuta que versava sobre Misses junto organizaes internacionais e Delegaes

enviadas a rgos ou a conferncias, sem que fossem adotadas, motivando sua nova

apreciao na Conferncia de Viena de 1975. Estabeleceu o direito de um Estado declarar

um delegado pessoa non grata; reconheceu a inviolabilidade da residncia particular do

Chefe da Delegao e demais funcionrios diplomticos e de seus bens; excluiu do mbitoda Conveno as organizaes de carter regional. Dada a divergncia da matria a

conveno no entrou em vigor.

6. Conferncia de Viena Sobre a Sucesso De Estados- 1977 e 1978 (primeira)

e 1983 ( segunda). Ambas foram rejeitadas porque no houve nmero de ratificaes

suficientes. Tinha por objeto a anlise da transferncia de parte do Estado, sem que

houvesse a extino de um deles; unio de Estados; surgimento de um novo Estado que

tenha declarado independncia; dissoluo de um Estado para formao de outros e a

dissoluo de um Estado.

7. Conferncia sobre Direito dos Tratados de Organizaes Internacionais-

Denominada de Conveno de Viena II, foi assinada em 21.03.86, disciplinando o direito

de tratados entre Estados e Organismos Internacionais ou entre Organizaes

Internacionais. O estudo do direito dos tratados e organizaes internacionais foi iniciado

em 1950, mas somente em 1971, quando Paul Reuter foi escolhido relator especial e

apresentou vrios relatrios teve seu avano. Todavia em razo de problemas de vrias

ordens, inclusive financeiros, a AGNU decidiu que somente os artigos polmicos seriamdiscutidos, os demais seriam apenas revisados. Dentre os dispositivos polmicos deve ser

ressaltado o que estabelecia a capacidade das organizaes internacionais em firmar

tratados.

8. Conveno sobre o Direito do Mar oi assinada em 1982, em Montego Bay,

aps onze anos de reunies de delegados em vrios pases. Restringiu-se a disciplinar a

6G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Acciolly. Manual de Direito Internacional Pblico.


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matria segundo a Conveno de 1958 sobre Mar Territorial e Alto Mar. Em 1970, em

razo das declaraes sobre as riquezas minerais e sua explorao nos mares, de Arvid

Pardo na Terceira Conferncia Sobre o Direito Do Mar, foi aprovada a resoluo que

declarou a rea patrimnio comum da humanidade. Teve por objeto trs matrias: a

explorao do fundo dos mares e seu subsolo, a extenso dos limites martimos dos Estados

Costeiros e a determinao dos direitos dos Estados sem litoral martimo e os dos Estados

geograficamente desfavorecidos7.

Convenes sobre assuntos cientficos e tecnolgicos e sobre o meio ambiente-

essas convenes foram realizadas visando adequar o direito internacional s mudanas no

campo cientfico e tecnolgico, bem como s necessidade de atender preservao do meioambiente. Note-se que aps a Segunda Guerra Mundial as preocupaes dos Estados

giravam em torno do espao areo, mar e terra. Era tridimensional8. Vrios tratados foram

celebrados. Dentre eles destacamos: Tratado da Antrtida (1959); Tratado Sobre Princpios

Reguladores das Atividades dos Estados na Explorao e Uso do Espao Csmico,

inclusive Lua e demais Corpos Celestes (1967); Tratado Proibindo Experincias (testes)

com Armas Nucleares na Atmosfera, no Espao Csmico e Debaixo Dgua (1963);

Tratado Sobre a Proibio da Colocao de Armas Nucleares e outras Armas de Destruio

Macia no Fundo do Mar e no Leito do Oceano e seu Subsolo (1971).

Alm dessas outras mais recentes foram realizadas visando proteo do meio

ambiente, ressaltando: Conveno Sobre as Zonas midas De Importncia internacional

particularmente como Habitat das Aves Aquticas (1971); Conveno para a Preveno da

Poluio Marinha pelo Alijamento de Dejetos e outra Matrias (1972); Conveno Sobre O

Comrcio Internacional das Espcies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de

Extino(1973); Tratado de Cooperao Amaznica (1978); Conveno de Viena Sobre a

Proteo da Camada de Oznio (1985); Protocolo de Montreal Sobre Substncias quedestroem a Camada de Oznio (1987); Conveno de Basilia sobre o Controle de

Movimentos Transfronteirios de Resduos Nocivos e sua Colocao (1989); Conveno

Sobre Mudana de Clima e Sobre Diversidade Biolgica (1992).

7 G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Acciolly. Manual de Direito Internacional Pblico, p. 59.8Denominao utilizada por G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Acciolly, em Manual de DireitoInternacional Pblico. p. 60.


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No se pode deixar de mencionar nesse contexto a Declarao de Princpios

com Autoridade no Juridicamente Obrigatria para um Consenso Global Sobre Manejo,

Conservao e Desenvolvimento Sustentvel de Todos os Tipos de Florestas e a Conveno

Climtica de Kioto, que tinha por objeto firmar um protocolo onde os Estados se

obrigassem a reduzir em 60% (sessenta por cento) a emisso de gases poluentes, em

decorrncia de estudos levados a efeito pela PICC, organismo da ONU criado para estudar

o Clima, em razo de catstrofes que vm ocorrendo em todo o mundo. Infelizmente, os

Estados Unidos retirou-se da Conveno e pressionou os outros Estados para que as

negociaes fossem proteladas, restando apenas o estabelecimento de um percentual a que

os Estados se obrigaram bem inferior ao inicialmente indicado como necessrio.

1.2 CONCEITO E TERMINOLOGIA

O termo fontes do Direito Internacional no diversamente da denominao

genrica de fontes do Direito metaforicamente usada para designar os meios de formao

ou cognio da norma. Eles so os responsveis pelo nascimento da norma ou pelo

conhecimento de seu contedo9.

No mbito do direito interno o processo legislativo, bem como o sistema de

elaborao da norma, fonte primeira do direito, especificado na Constituio Federal,

estabelecendo o Poder competente e os seus rgos, bem como a hierarquia das normas.

Caracteriza-se como centralizado e verticalizado, porque no qualquer rgo que pode

elaborar a norma e ela hierarquizada, de forma de uma possui maior valor sobre outras.

Inversamente o sistema de elaborao da norma internacional, se que se pode falar em

sistema, porque no existe, como visto acima, um rgo nuclear encarregado dessa funo

de criar a fonte imediata- a norma internacional, e que ainda estabelea a hierarquia dessesmeios de produo. , pois, descentralizado e horizontalizado, na medida em que os

9Segundo Norberto Bobbio, em sua obra O Positivismo Jurdico, p.161, fontes do direito so aqueles fatos ouaqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de

produzir normas jurdicas. (Falamos de fatos ou de atos em relao aos quais se prescinde da considerao doelemento subjetivo- conhecimento e vontade- prprio do agir do ser humano, ou so comportamentoshumanos que abrangem tal elemento subjetivo; com referncia aos fatos falamos de competncia, comreferncia aos fatos falamos de capacidade).


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Estados so os sujeitos responsveis pela elaborao dos vrios meios de produo das

regras internacionais.

O ordenamento jurdico pode ainda segundo a tica de Noberto Bobbio ser

paritrio, pois existem vrias fontes colocadas no mesmo plano, o que significa, sem

metfora, vrias normas que tm o mesmo valor; e de hierrquico ou hierarquizado o

ordenamento no qual h vrias fontes no colocadas no mesmo plano, mas colocadas em

planos diferentes, isto , no tm o mesmo valor, mas sim um valor diferente, maior ou

menor, visto que esto hierarquicamente subordinadas uma outra10. Diferencia ainda os

sistemas em simples e complexos, segundo possuam uma nica fonte ou vrias fontes,

sempre hierarquizadas, admitindo que historicamente a investigao sobre os sistemasjurdicos nos conduziria sempre a um sistema complexo.

O direito internacional no excepciona a regra extrada da anlise dos vrios

ordenamentos que vigeram ou vigem. Em sua totalidade so sistemas complexos que no

possuem apenas o tratado como fonte imediata, mas outras como os costumes, a doutrina,

os princpios gerais de direito e a equidade.

necessrio que se esclarea que as normas internacionais surgiram a partir do

momento que os Estados entenderam que podiam unir suas vontades, para criar uma

Sociedade Internacional. Da decorre que no se pode desprezar os atos de manifestao de

vontade dos organismos internacionais, nem tampouco dos Estados que a eles aderem.

Todavia, o tema tem sido tratado de forma errnea e incompleta pelos

doutrinadores. Errnea porque alguns confundem fonte com fundamento, isto a sua

formao com a sua validade. Incompleta porque se apegam s fontes elencadas pela ONU,

por intermdio do Estatuto da Corte Internacional de Justia11, que de forma enunciativa as

prev. So elas:

a) as convenes internacionais- gerais ou especiais;

10 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995. p. 162.11 O art. 38 da Corte Internacional de Justia dispe: 1) A Corte, cuja funo decidir de acordo com odireito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais,quer as gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados Litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpiosgerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do artigo LIX, asdecises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar paraa determinao das regras de direito.2) A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as

partes com isto concordarem.


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b) o costume internacional;

c) os princpios gerais de direito;

d) a doutrina dos publicistas mais qualificados e suas decises judicirias, como

meios auxiliares;

e) a equidade (ex aequo bono).

Da enumerao das fontes pelo Estatuto da Corte Internacional de Justia

vrias concluses so extradas: 1. no uma enumerao taxativa, mas enunciativa, no

havendo entre elas uma hierarquia, o que se justifica porque o rol dessas fontes foi

estabelecido no Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional e posteriormente

aproveitado no da Corte Internacional de Justia; em decorrncia da dissoluo daSociedade das Naes e o surgimento da ONU; 2. as fontes principais so os tratados e os

costumes e as secundrias so os princpios gerais de direito, a doutrina dos publicistas

mais qualificados e suas decises judicirias, como meios auxiliares e a equidade (ex aequo

bono); 3.a finalidade desse dispositivo estabelecer a norma a ser aplicada em uma

controvrsia que lhe foi submetida voluntariamente pelos Estados. Seja pelo tratado, ou no

havendo, pela equidade se assim as partes anurem; 4. a totalidade dos pases parte da

ONU e por fora dos seus arts. 35 e 93.212aceitam a Corte Internacional de Justia como

rgo judicial; e, 5. as fontes enumeradas desprezam os atos unilaterais dos Estados e os

atos dos rgos internacionais com contedo normativo.

No se pode olvidar que a nica fonte codificada e que tem supremacia sobre as

demais o tratado, desde que no sejam contrrias s normas peremptrias de direito

internacional (jus cogens),o que nos leva a afirmar que existe uma correlao estreita entre

a formao do direito com a sua fora obrigatria e a validade com a sua fora executria.

A fora obrigatria expressa pela caracterstica intrnseca e inerente ao direito,

inclusive ao direito internacional, que a coero, que o torna obrigatrio. A coaosomente vem tona para garantir a validade das decises emanadas das Instituies. Da

12 O Art. 35 da Carta da ONU dispe que 1. qualquer membro das Naes Unidas poder chamar a atenodo Conselho de Segurana ou da Assemblia Geral para qualquer controvrsia ou qualquer situao danatureza das que se acham previstas no art. 14; 2.Um Estado que no seja membro das Naes Unidas poderchamar a ateno do Conselho de Segurana ou da Assemblia Geral para qualquer controvrsia em que seja

parte, uma vez que aceite previamente, em relao a essa controvrsia, as obrigaes de soluo pacficaprevistas na presente Carta (...). e o seu art. 93.2. preceitua: Um Estado que no seja membro das NaesUnidas poder tornar-se parte no Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, em condies que serodeterminadas, em cada caso, pela Assemblia Geral, mediante recomendao do Conselho de Segurana.


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porque no se pode afirmar que o Direito Internacional no possui fora obrigatria porque

no tem mecanismos de coao material. Esse pensamento no correto se levamos em

conta que a coercibilidade, caracterstica do direito, inerente sua essncia, porque seu

elemento constitutivo, porm abstrato, que mesmo sendo violado continua a existir,

enquanto a coao, somente excepcionalmente ter lugar, em razo de dois fatores: a

negao da coercibilidade e mecanismos de legitimados pela ordem jurdica para o

restabelecimento da manuteno e garantia das instituies jurdicas.

Logo ao se falar em fontes do direito internacional, referimo-nos sua

formao, e logo, sua fora obrigatria, a sua coercibilidade. A coao, o constrangimento

ao cumprimento das normas de direito internacional (tratados, costumes, decisesjudicirias, e outras), apesar de legitimada normativamente, in genere,, se refere sua fora

executria. Portanto, fora obrigatria e coercibilidade todas as normas do direito

internacional tero, independentemente de sua fonte de produo, todavia, assim como

qualquer norma jurdica, poder ter fora executria, segundo haja a previso de

instrumentos que constranjam os Estados reparara quebra do princpio nsito na norma.

Certamente, no se pode desprezar o fato de que a coao se agrega coero da norma

para lhe dar eficcia.

Estabelecida a distino entre coao e coero, passaremos a tratar dos meios

de formao das normas de Direito Internacional.

1.3 CLASSIFICAO

As fontes do Direito Internacional como meios de explicitao e de sua

formao no podem ser reduzidas aos chamados meios formais, ou fontes formais, que

expressam as regras jurdicas, que so chamadas de imediatas ou direitas, porque em geralso escritas, positivadas por intermdio de celebrao de tratados. Nesse particular, no se

deve incluir a lei interna, ainda que assimile totalmente o contedo do tratado, seja

elaborando norma ordinria ou aplicando o contedo deste por decises judicirias.

Apesar de denominarem-se fontes formais, somente o tratado integra essa

classificao, pois o nico meio escrito e codificado de formao do Direito

Internacional, em que pese a maioria dos autores incluir os costumes e princpios gerais de


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direito nesse rol de classificao, porque acabam por confundir fontes formais com fontes

convencionais. Estas so todas aquelas j mencionadas e que compem o rol do art. 38 da

Corte Internacional de Justia. So chamadas de convencionais porque aceitas pela

Comunidade Internacional, sejam escritas ou no.

As chamadas fontes materiais, reais, direitas ou mediatas retratam os elementos

fticos decorrentes da dados histricos, scio-econmicos, culturais, geogrficos e

polticos, vigorantes em determinadas pocas e que conduzem elaborao de uma norma

aceita pelos Estados ou de um tratado internacional. Estas integram as chamadas no

escritas, convencionais ou no convencionais.

Dentre as materiais convencionais no escritas esto includos os costumes, osprincpios gerais de direito, a equidade, a doutrina, e a jurisprudncia dos publicistas, mais

qualificados. So estas as fontes mencionadas no art. 38 do Estatuto do Tribunal

Internacional de Justia.

As fontes materiais no codificadas eu no convencionais so expressas por

meio dos atos de organizaes internacionais, os atos unilaterais dos Estados e ojus cogens.

Alguns autores mencionam ainda a classificao das fontes do direito

internacional segundo sua fora vinculativa em hard lawesoft law. As primeiras tambm

chamadas de direito duro so as que possuem fora vinculativa, enquanto as segundas so

as chamadas de direito mole e logo sem fora obrigatria. Entre as primeiras encontramos

as Convenes internacionais, os princpios gerais de direito, as decises judicirias e as

doutrinas, os atos unilaterais e as decises normativas das Organizaes Internacionais. J

entre as soft law encontramos as resolues ou declaraes das Organizaes

Internacionais, acordos sem fora vinculativa, estatuto e diretrizes.

Todavia no se pode olvidar que na forma prevista no art. 38 da Corte

internacional de Justia, as fontes do Direito Internacional so classificadas:a) fontes formais: os tratados e os costumes internacionais;

b) fontes materiais: a equidade, os princpios gerais de direito, as decises

judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados e a analogia;

c) fonte codificada: os tratados;

d) fontes no codificadas: os costumes internacionais; atos de organizaes

internacionais, os atos unilaterais dos Estados e ojus cogens.


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e) fontes convencionais: os tratados; os costumes internacionais; a equidade, os

princpios gerais de direito, as decises judiciais e a doutrina dos publicistas mais

qualificados e a analogia;

f) fontes auxiliares: as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais

qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de

direito.

A classificao das fontes do Direito Internacional em formais, materiais,

convencionais, no convencionais, codificadas ou no, nos leva a estabelecer, para efeito de

apreciao no presente trabalho, a seguinte classificao, conforme quadro abaixo. A nica

fonte codificada o tratado e as no codificadas so os costumes internacionais, os atos deorganizaes internacionais, os atos unilaterais dos Estados e o jus cogens, sendo a

primeira convencional e as demais no convencionais .

Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v. 1, n. 1, p. 97-125, jul./dez. 2004 110Revista do Programa de

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2. FONTES NO-CODIFICADAS DO DIREITO INTERNACIONAL

2.1 NOES INTRODUTRIAS

A fonte no codificada do Direito Internacional antes da Segunda Guerra

Mundial consistia em especial pelo costume internacional que se consolidava no decorrer

de longos anos. Todavia com o aparecimento de vrios Estados que no coadunavam com a

regra costumeira e com o aparecimento de problemas que afligiam a Comunidade

Internacional foi necessrio que a disciplina da matria controversa fosse rapidamenteestabelecida, motivando o surgimento de muitos tratados, inclusive de Conveno que dele

tratasse.

Certamente como fonte convencional no codificada o costume reina, mas

quando se tratam das no codificadas e no convencionais necessrio mencionar os atos

unilaterais das Organizaes internacionais; atos unilaterais dos Estados e o jus cogens.

Essas trs fontes prioritrias ganharam fora, devido necessidade dos Estados comporem

organismos internacionais para resoluo de seus problemas, para o fortalecimento de

medidas de cooperao e proteo para manuteno da paz, mas principalmente porque h

vontade da Sociedade Internacional em codificar as suas normas, constituindo um sistema

hierarquizado. Deve-se mencionar ainda que a ONU por intermdio de suas comisses vm

realizando estudos em vrias reas e emitindo resolues, declaraes e recomendaes aos

Estados disciplinando-as.

Em mbito de direitos humanos a fora desses atos unilaterais das Organizaes

internacionais marcante porque alm de estabelecerem direitos e deveres de todos os

homens, prevem formas de monitoramento e tutela desses direitos, aos quais os Estadosesto submetidos, voluntariamente, aceitando uma interveno em seu domnio e

conseqentemente aceitando a reformulao do conceito tradicional de soberania.

Exemplo recente e significativo dessa fora cogente dos atos de organizaes

internacionais a adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto

de So Jos da Costa Rica, bem como a sua denominada clusula facultativa que sendo

ratificada pelo Estado-Parte o sujeita decises da Corte Interamericana de Direitos


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Humanos, possuindo essas fora executiva. Outros exemplos Clssicos, mais distantes no

tempo, porm deveras representativos so as Declaraes.

O Brasil adotou a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a

Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, e a Declarao Universal dos Direitos

do Homem. Tambm ratificou: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a

Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de

setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro

de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de

janeiro de 1992; e) a Conveno Americana de Direitos Humanos, de 25 de setembro de

1992; f) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra aMulher, em 27 de novembro de 1995.

Atualmente a tendncia de codificar-se o Direito Internacional tem sido

impulsionada no s pelo grande nmero de tratados que foram e esto sendo celebrados,

mas tambm pela necessidade de se estabelecer regras internacionais que sejam respeitadas

e cumpridas por todos os Estados, de forma clere e consensual .

2.2 ATOS DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

Apesar de no constar da enumerao exemplificativa do Estatuto da Corte

Internacional de Justia, art. 38, como fonte do Direito Internacional, incontestvel que

os atos das organizaes internacionais fazem nascer a norma jurdica internacional.

Essa posio se ao trmino das duas Guerras Mundiais no estava sedimentada,

passou a consolidar-se expressamente com a Carta da ONU, que em seu prembulo

estabelece a necessidade de preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra que trouxe

grandes sofrimentos humanidade; a reafirmao dos direitos fundamentais do homem, nadignidade e no valor da pessoa humana; mas tambm e principalmente estabelecer

condies necessrias manuteno da justia e do respeito das obrigaes decorrentes de

tratados e de outras fontes do direito internacional. Para a consecuo de tais objetivos a

Carta da ONU instituiu vrios rgos que a compem: Assemblia Geral, Conselho de

Segurana, Conselho de Economia Social, Conselho Tutelar, Organizao Internacional do


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Trabalho e Corte Internacional de Justia. Todos esses rgos segundo o art 7, item 2, da

Carta, podero criar os rgos subsidirios necessrios a concretizao de seus fins.

A Assemblia Geral promover estudos e far recomendaes visando a

cooperao internacional no plano poltico e o incentivo o desenvolvimento progressivo e

codificao do direito internacional, por intermdio de rgos subsidirios que poder

criar13.

Tambm o Conselho de Segurana deve instituir os rgos necessrios ao

desempenho de suas atribuies, bem como elaborar recomendaes sobre procedimentos

ou mtodos aos Estados para soluo de suas controvrsias14.

Nessa mesma linha a Carta da ONU estabelece a previso de celebrao deacordos internacionais e de instituio de organismos internacionais para a manuteno da

paz e segurana internacionais, desde que respeitados os princpios e objetivos das Naes

Unidas15. Devendo ressaltar o Conselho Econmico e Social (ECOSOC) que possui como

uma de suas funes a promoo e observncia dos direitos do homem e das liberdades

fundamentais, sendo o principal rgo da ONU que defende os interesses do homem.

Coube a esse, a apresentao Assemblia Geral da Declarao Universal dos Direitos do

Homem, que a aprovou em 10 de dezembro de 1948 e que foi aceita pela maioria absoluta

dos pases.

H que se mencionar ainda que o Conselho Econmico e Social (ECOSOC)

poder enviar recomendaes Assemblia Geral, aos membros da ONU e aos organismos

internacionais, bem como convocar conferncias e elaborar minutas de convenes16.

Os exemplos dados seriam infindveis em razo do nmero de organismos

internacionais que foram criados, com funes diversas, em razo dos movimento de

globalizao da economia e da absoro pelos Estados de um novo conceito de soberania e

de sujeito de direito internacional, de forma a admitir a insero na ordem interna denormas internacionais de direitos humanos, como a submisso decises de Cortes

Internacionais de Direitos Humanos, com fora executiva; normas trabalhistas da

Organizao Internacional do Trabalho e mais recentemente a Lei Modelo sobre Comrcio

13 Arts. 13 e 22 da Carta da ONU.14 Arts. 29, 33 e segs. da Carta da ONU.15Art. 44 da Carta da ONU.16Art. 62 da Carta da ONU.


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Eletrnico elaborada pela Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial

Internacional ( UNCITRAL); a Conveno Climtica de Kioto; e a Conferncia das

Naes Unidas contra o Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e a Intolerncia,

conhecida como Conferncia de Durban.

A problematizao do tema entretanto recai sobre a natureza jurdica dos atos

praticados pelos organismos internacionais, se produzem conseqncias, criando direitos e

impondo obrigaes aos Estados. Os atos das organizaes internacionais so oriundos de

suas atribuies constantes nos seus estatutos que as constituem, motivo pelo qual j houve

reconhecimento, da Corte Internacional de Justia, de que os estatutos jurdicos das

organizaes internacionais tm validade jurdica e so utilizados nos pareceres e nasdecises como fundamento.

Ao lado dos estatutos dos organismos internacionais, deve ser realado os atos

jurdicos por eles praticados e que podem produzir conseqncias jurdicas.

Quando emanam de rgo colegiado so denominadas de resolues. As de

carter obrigatrio so denominadas de decises. E as de carter facultativo so as

recomendaes. As primeiras obrigam a todos os Estados indistintamente como ato do

Conselho de Segurana da ONU17. Criam direitos e obrigaes na esfera jurdica

internacional; enquanto as segundas, apenas advertem, aconselham ou convidam os

Estados-membros; Estados no membros, organizaes internacionais e rgos internos da

prpria organizao internacional a adotar um determinado comportamento, ou estabelecem

instrues para os organismos subordinados. So emanadas da Assemblia Geral da

ONU18, por intermdio de seus rgos subsidirios.

No se pode olvidar do valor jurdico das recomendaes quando avaliamos as

conseqncias das Cartas, Declaraes, Convenes, Conferncias e demais documentos

que contenham em seu bojo os princpios universalmente aceitos pelas naes, baseados nadignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos das naes, bem como no

progresso social e em melhores condies de vida dentro de um conceito mais amplo de

liberdade19, que ensejam a criao de normas jurdicas.

17Art. 25 da Carta da ONU.

18Arts. 10 e 11 da Carta da ONU.

19Prembulo da Carta da ONU.


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Como exemplos de casos concretos de criao de normas jurdicas por meio

dos atos de organismos internacionais podemos citar os regulamentos sanitrios da

Organizao Mundial da Sade; as recomendaes da Organizao Internacional do

Trabalho, em que o Estado est obrigado a informar as medidas que foram adotadas para a

proteo do trabalho e a situao do direito interno no tocante ao objeto de determinada

conferncia; a Carta Internacional de Direitos Humanos que contm a Declarao Universal

dos Direitos Humanos; e os Pactos Internacionais de Direitos Econmicos, Sociais e

Culturais e de Direitos Civis e Polticos; as recomendaes da UNESCO que obrigam os

Estados-membros a apresent-las as autoridades nacionais competentes; a Resoluo n

1803 da AG da ONU, acerca de Soberania Permanente sobre Recursos Naturais; aConveno Europia, a Conveno Americana e Carta Africana de Direitos Humanos e

dos Povos ( Carta de Banjul); o tratado de Roma que confere poderes ao Conselho e a

Comisso da Comunidade Econmica Europia; e mais recentemente a aprovao pela

Conferncia Diplomtica das Naes Unidas da Corte Penal Internacional.

O Brasil adotou a Carta Internacional de Direitos Humanos (aprovada por

resoluo da Onu) de forma a consolidar os direitos fundamentais do homem no art. 5 e os

sociais, no art. 7.

Finalmente, resta afirmar que os atos dos organismos internacionais constituem

fonte do direito internacional , na proporo que todos os Estados aceitam as regras pacta

sunt servanda e consueto sunt servanda, identificando nas resolues (as decises e as

recomendaes) manifestaes de vontade desses rgos, cuja autoridade reconhecida

pelos membros da Comunidade Internacional e expressam o seu consenso geral.

2.3. ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS

O art. 38 da Corte Internacional de Justia no menciona entre as fontes dodireito internacional os atos unilaterais dos Estados.

Para Hee Moon Jo20, os atos unilaterais dos Estados so atos jurdicos

referentes manifestao de vontade do sujeito de direito.

A manifestao de vontade deve ser oriunda de um Estado soberano, cujo

objeto seja lcito e no afronte s normas de direito internacional, a vontade no seja

20Hee Moon Jo. Introduo ao Direito Internacional. p.144.


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viciada, tem por fim criar uma regra de direito, suprindo a lacuna do sistema jurdico e no

solene. Pode ser escrita, oral ou decorrente de silncio. Em geral no est vinculada ao

tratado ou costume internacional, mas pode dele decorrer, naqueles casos excepcionais em

que o prprio tratado preveja a sua denncia ou o seu recesso, nos termos do art. 56 e

seguintes Da Conveno sobre o Direito Dos Tratados.

Os atos unilaterais dos Estados podem ser classificados, doutrinariamente, em

sete categorias, sejam expressos ou tcitos, solenes ou informais. Adotaremos para efeito

do presente trabalho a classificao abaixo:

1. Atos unilaterais expressos21: constituem a maioria dos atos unilaterais

praticados. So eles: notificao ato unilateral do Estado, sujeito ou no a condio futura, por

intermdio do qual se leva a conhecimento de outro Estado um fato que tem o condo de

produzir ou no efeitos jurdicos, sendo pois apenas declaratria ou constitutiva. So ainda

obrigatrias ou facultativas, segundo sejam estabelecidas nos Tratados ou seja faculdade do

Estado em querer manifestar-se. Podemos citar como exemplo o art. 65 da Conveno

sobre o Direito Dos Tratados, que prev a notificao como instrumento hbil a fazer cessar

a vigncia, recesso, suspenso ou nulidade de um tratado, por vcio do seu consentimento,

ou o art. 16 que estabelece a notificao como meio necessrio para que um Estado

expresse o seu consentimento quanto a aceitao, adeso ou ratificao a um tratado.

Tambm utilizada a notificao nos casos de monitoramento de direitos humanos, quando

um Estado-Parte num tratado notifica outro, dado o no cumprimento de suas prescries

perante a Comisso de Direitos Humanos na ONU, sujeitando-o a responder

fundamentadamente aos fatos que lhe so imputados. A notificao pode ser revogada antes

que produza efeitos, logo a qualquer tempo;

protesto instrumento pelo qual o Estado resguarda seus direitos, opondo-se,reiteradamente, criao de uma nova regra jurdica internacional ou a um ato praticado

por outro Estado, que venha a lhe prejudicar ou criar um direito a terceiro. O protesto deve

ser revestido dos requisitos comuns a qualquer ato internacional, quais sejam : capacidade

do Estado; e em especial do rgo competente para tanto; vontade livre, sem vcios; e

objeto lcito e possvel. Pode ser dirigido tambm a terceiro que no o Estado que tenha


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praticado ato que viole os direitos do que protesta. Exemplo clssico o caso dos protestos

dirigidos ONU, que tem o dever de evitar a violao de direitos, e a manuteno da Paz;

denncia no posio unnime da doutrina de que esse instrumento

constitui-se em ato unilateral, porque tem seu fato gerador nas disposies do tratado. Se

ele no a prev no h como haver denncia. Todavia trs excees podem se dar. As duas

primeiras esto previstas no art. 56 da Conveno de Viena Sobre Direito dos Tratados,

ocorrendo quando os Estados-Partes a admitem expressamente ou quando decorrem da

natureza do tratado. A ltima exceo resulta de um ato de represlia do Estado ou de via

de fato;

promessa no um instrumento muito utilizado porque se refere acompromissos futuros que so assumidos pelo Estado que a formula em benefcio de um

outro. Deve o fato objeto da promessa que beneficia o Estado ter sido decorrente de boa-f,

o que motiva a gerao de efeitos jurdicos, ficando o Estado formulador da promessa

vinculado a seu cumprimento sob pena de sanes. A promessa gera os mesmos efeitos de

um acordo celebrado;

reconhecimento destaca-se como o principal ato unilateral do Estado, por

intermdio do qual uma situao ftica ou jurdica constatada, reconhecida e passa a

gerar efeitos. Se ope ao protesto, porque enquanto neste se quer inviabilizar a criao de

uma norma jurdica a partir de um fato, no reconhecimento se pretende o nascimento desta.

Sereni, mencionado por Celso Ribeiro Bastos, no Curso de Direito

Internacional Pblico, p. 293, afirma ser o reconhecimento o ato por meio do qual um

sujeito de direito internacional aceita uma determinada situao de fato ou de direito e,

eventualmente, declara consider-la legtima.

Admite-se o reconhecimento tcito quando decorrente de atos inequvocos,

sendo oponvel seus efeitos a quem o concedeu. renncia o ato unilateral do Estado por intermdio do qual h o abandono

do direito. No se confunde com o no exerccio, pois deve ser expresso, nunca tcito.

2. Ato unilateral tcito o silncio como ato unilateral equiparado

aceitao, pois o Estado queda-se inerte quanto a manifestao que deveria fazer, quando

notificado acerca de seus direitos ou quanto ao seu exerccio. Ao tratar da matria, grande

21 Rosseau classificou os atos unilaterais em tcito (silncio) e expressos (protesto, notificao renncia,


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parte dos doutrinadores menciona que o silncio de um Estado para que implique em

aceitao dever sser revestido do interesse jurdico do Estado silente no fato, que seja de

seu conhecimento prvio e que haja uo decurso de lapso de tempo razovel para que o

Estado tenha condies de se manifestar.

Para concluir, necessrio que se realce o art. 2, alnea b, da Conveno de

Viena Sobre Direito dos Tratados dispe acerca do significado das expresses ratificao,

aceitao, aprovao e adeso, como a designao do ato internacional pelo qual um Estado

estabelece, no plano internacional, o seu consentimento a ficar vinculado por um tratado; e

na alnea d, sobre a expresso reserva, como a declarao unilateral, qualquer que seja o seu

contedo ou a sua designao, feita por um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprovaum tratado ou a ele adere, pelo qual visa excluir ou modificar o efeito jurdico de certas

disposies do tratado na sua aplicao a este Estado. Essas duas alneas mencionadas

dizem respeito a atos unilaterais dos Estados que so produzidos em decorrncia da

negociao de um tratado, valendo lembrar que os atos unilaterais dos Estados, enquanto

fontes do Direito Internacional Pblico, no esto vinculados aos tratados e aos costumes.

Ao revs so atos autnomos, da o questionamento acerca de sua natureza como fontes.

2.4 JUS COGENS

A discusso acerca de normas dispositivas e imperativas surge a partir da teoria

voluntarista que no admite o surgimento de normas internacionais que no decorram da

vontade dos Estados que a elaboram ou a ela aderem.

A denominao iure cogens ou jus cogens surge, primeiramente, no fim do

sculo XVII, no mbito do direito privado, em relao ao instituto da doao. Entretanto, a

pesquisa histrica nos conduz a afirmar que no fim do sculo XVIII, normas imperativaslimitavam o direito das pessoas, estabelecendo restrio ao direito privado e a supremacia

das normas cogentes, em geral de natureza pblica.

Em mbito do direito internacional encontramos expresses de normas cogentes

em Grotio, no sculo XVII. Esse conceito utilizado no sculo XIX, por Heffter, como

normas costumeiras superiores.

reconhecimento e promessa).


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Apesar de previstas na Carta da LdN e da ONU, o seu conceito e a

denominao de jus cogens adotado formalmente nos arts. 53 e 64 da Conveno de

Viena sobre o Direito dos tratados, significando a norma imperativa de direito internacional

geral que for aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados em conjunto

como norma qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma

norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza.

As disposies da Conveno acima impem a nulidade do tratado que seja

incompatvel, no momento de sua concluso, com as normas de jus cogensj previstas; ou

a nulidade de um tratado preexistente quando sobrevenha uma norma imperativa de direito

internacional geral.Elucidada a questo da denominao e do significado de ius cogens, outra

questo relevante a de se identificar a norma imperativa. Encontramos, em nosso

entender, sua primeira expresso no art. 2 da Carta da ONU que estabelece a igualdade

soberana de todos os seus membros; a boa-f no cumprimento de obrigaes assumidas;

resoluo de controvrsia por meios pacficos, para que no haja ameaa a mantena da paz

e segurana internacionais, bem como da justia; e por fim a absteno de recorrer

ameaa e ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial ou a independncia

poltica de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatvel com os objetivos das

Naes Unidas.

Devem ser acrescidas s disposies da Carta da ONU como normas de jus

cogens,segundo Juan Antonio Carrilo Salcedo, a obrigao dos Estados cooperarem entre

si e a igualdade de direitos e livre determinao dos povos22, por fora da Resoluo n

2625 ( XXV).

A norma cogente tem reconhecimento e aceitao pelos membros da sociedade

internacional, constituindo-se como fonte do direito, e logo produzindo normas jurdicasinternacionais, quando se torna respeitado incondicionalmente (absteno de recorrer

ameaa e ao uso da fora); objeto de tratados que visem a torn-los efetivos; acarretam a

nulidade de tratados internacionais que sejam com ela incompatvel ou ainda quando ocorra

a supremacia de sua aplicao na resoluo de um conflito entre o ius cogense outra norma

de direito internacional.


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As limitaes encontradas pelos atos unilaterais dos Estados e das organizaes

internacionais no atingem o jus cogens como fonte do direito internacional, pois a

soberania do Estado no afetada, pois a norma imperativa aceita e reconhecida pela

comunidade internacional dos Estados em conjunto como norma e no h restrio sua

validade e eficcia eis que nenhuma derrogao permitida e somente ser modificada por

uma norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza. Nesse diapaso podemos

mencionar a proteo dos direitos humanos que deixou de ser matria pertencente

exclusivamente jurisdio domstica dos Estados para ser erigida a categoria de jus

cogens, conforme afirmao do Instituto de Direito Internacional, que se transcreve

abaixo23

:Los derechos humanos son la expresin de la dignidad de la persona humana. Laobligacion para los Estados de garantizar que sean respetados se desprende del propioreconocimiento de dicha dignidad, proclamada por la Carta de las Naciones Unidas yla Declaracin Universal de Derechos Humanos.Esta obligacin internacional es, gun una frmula utilizada po la Corte Intenacionalde Justicia, uma obligacin erga omnes; imcumbe a todo Estado con respecto a lacomunidad internacional en su conjunto, y tood Estado est interesado jurdicamenteen la proteccin de los derechos del hombre. Esta obligacin implica, ademas, un deberde solidaridad entre toods los Estados,con el fin de garantizar lo ms rapidamenteposible una proteccin universal y eficaz de los derechos humanos.

3. A EFICCIA DAS FONTES NO CODIFICADAS NO DIREITO INTERNO E

INTERNACIONAL

O processo de globalizao vivenciado pelo mundo, a rapidez com que os fatos

sociais vm ocorrendo e impondo uma regulamentao jurdica clere, o aumento do

nmero de organismos internacionais; a necessidade dos Estados manterem relaes

diplomticas e incrementar suas relaes comerciais, oferecendo segurana jurdica na

celebrao de contratos e adquirindo respeitabilidade perante a Comunidade Internacionalvm ocasionando uma diminuio na postergao da aplicao das normas de direito

internacional. Tal fato tem sido conseqncia das diversas formas de monitoramento de

promoo, tutela e implementao contidas nos estatutos ou documentos constitutivos dos

22 Juan Antonio Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico Introducin a su Estrutuctura,Dinmica y Funciones, p.134.23 Juan Antonio Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico Introducin a su Estrutuctura,Dinmica y Funciones, p.74.


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organismos internacionais, quanto a adoo ou no de suas recomendaes e do

cumprimento de obrigaes assumidas pelo Estado, solenemente ou no.

Uma das formas mais usuais de monitoramento dos organismos internacionais

a elaborao de relatrios, onde o Estado explica como est se dando a implementao

jurdica e ftica das obrigaes assumidas no mbito internacional e se necessita e quer

auxlio, evitando que haja a interferncia sem autorizao do Estado. A grande maioria dos

Estatutos dos organismos internacionais j prevem a forma de controle da aplicao das

suas normas, bem como a grande maioria dos tratados e convenes.

J as controvrsias que ameacem a paz e segurana so resolvidas pelos

prprios Estados pode intermdio de solues pacficas, como a negociao, o inqurito, amediao, a conciliao, a arbitragem, via judicial, recursos a organizaes ou acordos

regionais e ainda, via Conselho de Segurana da ONU, que poder fazer recomendaes as

Partes visando resolver pacificamente o conflito. No sendo o mesmo resolvido poder ser

submetida a controvrsia a Corte internacional de Justia, por voluntariedade do Estado,

que prolatar sentena, com fora executria, podendo fazer recomendaes ou tomar

decises visando o cumprimento da sentena.

Os atos das organizaes internacionais que tem por objeto de estudo e anlise

os direitos humanos comprova a assertiva de que as fontes no codificadas do direito

internacional vm demonstrando sua eficcia para o controle e o cumprimento das

obrigaes internacionais pelos Estados, pois os direitos humanos no sistema

interamericano comearam por ser protegidos antes mesmo que a Conveno Americana ou

Pacto de San Jos da Costa Rica tivesse existncia, pois a Comisso Interamericana de

Direitos Humanos surgiu dez antes da Conveno Americana, na V Reunio de Consulta

dos Ministros das Relaes Exteriores, em Santiago, em 1959, por meio da Resoluo VIII.

Inicialmente, a Conveno teve apenas funes de promover os direitoshumanos, mas paulatinamente passou a realizar aes voltadas no apenas promoo, mas

efetivamente tutela, controle e superviso, o que se concretizou com a Resoluo XXII da

II Conferncia Interamericana Extraordinria, por recomendao da OEA. Somente veio a

ganhar natureza jurdica de conveno em 1967, com a modificao da Carta da OEA, e

passou ento a monitorar o respeito aos direitos humanos, por intermdio do sistema de


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comunicaes entre Estados, relatrios e investigaes in loco. Foi fator decisivo a sua

atuao para o fortalecimento do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos.

No campo dos Direitos Humanos as resolues dos organismos internacionais

indiscutivelmente tratada como fonte do direito internacional e com supremacia de

aplicao perante as normas de direito interno. Tanto assim que a nossa Constituio

admite nos seus 1 e 2, do art. 5, a aplicao imediata das normas definidoras de

direitos e garantias fundamentais, entendendo essas como as constantes na Constituio

Federal, decorrentes dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que

o Brasil seja parte. O mesmo se pode afirmar quanto matria tributria, porque o nosso

Cdigo Tributrio Nacional estabelece em seu art. 9824

, que os tratados de direito tributriotm supremacia sobre a lei nacional.

Todavia, a aplicao imediata de resolues de organismos internacionais e dos

prprios tratados em outras reas do direito que no versem sobre direitos humanos e

tributrio segue procedimento totalmente diverso quanto ao seu reconhecimento e sua

aplicao. Deve anteriormente sua entrada em vigor, ser aprovado pelo Congresso

Nacional, por intermdio de Decreto Legislativo e posteriormente ratificado por ato do

Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, inciso VIII, que estabelece expressamente a

competncia privativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados, convenes e atos

internacionais, desde que haja referendo do Congresso Nacional, e do art. 49 , inciso I, que

confere ao Congresso Nacional competncia exclusiva para resolver definitivamente sobe

tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimnio nacional.

Finalmente deve-se mencionar como forma de eficcia das fontes no

codificadas do direito internacional a Nova Ordem Econmica Internacional que est

revolucionando os conceitos tradicionais dos elementos do Estado, que se opera naComunidade Econmica Europia e em andamento outras formas de blocos econmicos,

como o MERCOSUL.


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4. CONCLUSO

No estudo das fontes do Direito internacional se destacam as fontes no

codificas e no convencionais do direito; os atos unilaterais dos Estados, os atos unilaterais

dos organismos internacionais e ojus cogens. Todas essas so fontes inquestionavelmente

do direito internacional e vem contribuindo para a reformulao das estruturas dos

Estados, do conceito tradicional de sujeito de direito internacional e sobretudo vem

ocasionando uma diminuio na postergao da aplicao das normas de direito

internacional e at na modificao dos sistemas jurdicos para estabelecer a supremacia

dessas sobre a normas de direito interno.Todavia muitos passos j foram dados no sentido de se reconhecer autoridade

aos atos unilaterais dos Estados, aos atos unilaterais dos organismos internacionais e o jus

cogenscomo nascedouro das normas de direito internacional.

Esse reconhecimento decorre dos movimentos de globalizao da economia e

da absoro pelos Estados de um novo conceito de soberania e de sujeito de direito

internacional, de forma a admitir a insero na ordem interna de normas internacionais de

direitos humanos, como a submisso decises de Cortes Internacionais de Direitos

Humanos, com fora executiva; normas trabalhistas da Organizao Internacional do

Trabalho e mais recentemente a Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico elaborada pela

Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL); a

Conveno Climtica de Kioto; e a Conferncia das Naes Unidas contra o Racismo, a

Discriminao Racial, a Xenofobia e a Intolerncia, conhecida como Conferncia de

Durban.

A aplicao imediata de resolues de organismos internacionais e dos prprios

tratados em outras reas do direito que no versem sobre direitos humanos e tributrio deveseguir o procedimento para a sua insero na ordem interna, Deve anteriormente sua

entrada em vigor, ser aprovado pelo Congresso Nacional, por intermdio de Decreto

Legislativo e posteriormente ratificado por ato do Presidente da Repblica, nos termos do

art. 84, inciso VIII, e do art. 49 , inciso I da Constituio Federal Brasileira.

24O art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional dispe: Os tratados e as convenes internacionais revogam oumodificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.


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