UNIDADE VI FATO TÍPICO

1.2. Considerações Gerais

A infração penal no Brasil é dualista (ou bipartido, binário), pois prevê duas espécies: crime (delito) e contravenção penal.

A diferença entre crime e contravenção penal é de grau, puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves considerados contravenções penais.

O que é mais grave ou menos grave depende de opção política e ainda de percepção política. Vejamos o exemplo absurdo:

Porte ilegal de arma de fogo: antes era crime vagabundo, mas houve uma mudança axiológica, após 97, e tornaram-se crimes. E, por fim, a partir de 2003 o mesmo comportamento passou a ser tido como inafiançável.

Frisa-se ainda a manifestação do STF acerca de tais mudanças: mudar de contravenção penal para crime, ok, tudo bem, mas mudar para inafiançável é caso de afronta ao p. da razoabilidade/proporcionalidade.

DIFERENÇAS ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL

CRIME

OU

DELITO

CONTRAVENÇÃO

CRIME ANÃO OU

DELITO LILIPUTIANO OU

CRIME VAGABUNDO

Segundo a lei de introdução ao código penal, o crime é punido com pena de reclusão ou de detenção + multa – sendo esta facultativa

A contravenção penal será punida com pena de prisão simples (estabelecimento adequado, longe de criminosos, com menor rigor carcerário) ou multa (art. 6º, da LCP)

Admite Ação Penal pública ou privada

Só é perseguida por ação penal pública incondicionada (art. 17, LCP), exceto as vias de fato, que será perseguida por ação penal pública condicionada a representação, eis que a lesão corporal leve, que é mais grave, depende de representação.

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O STF não concorda com essa criação da jurisprudência, eis que o que determina a espécie de ação, não é sua gravidade, mas sim a conveniência de se passar a iniciativa desta para o particular.

Tentativa é punível Tentativa impunível (art. 4º, da LCP)

Admite extraterritorialidade

A intraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal estrangeira ao crime cometido no Brasil, é admitida tanto para crime, quanto para contravenção.

Não admite extraterritorialidade

A intraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal estrangeira ao crime cometido no Brasil, é admitida tanto para crime, quanto para contravenção.

Pode ser competência da Justiça Estadual ou Federal

Ressalta-se que, o crime federal cometido em conexão com a contravenção gera a separação dos processos.

Sempre será competência da Justiça Estadual (art. 109, IV, da CF) – JESP, salvo no caso de contravenção penal praticado por detentor de foro por prerrogativa de função federal.

Como por exemplo, o juiz federal que pratica contravenção penal.

OBS.: Havendo concurso entre crime e contravenção, a prisão simples, imposta cumulativamente com detenção ou reclusão, será executada por último, na forma do art. 76, do CP (“No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”).

O limite de cumprimento de pena será de 05

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O limite de cumprimento de pena será de 30 anos (art. 75, CP)

anos (art. 10, da LCP)

Sursis – o período de prova do sursis varia de 02 a 04 ou de 04 a 06 anos

Sursis – o período de prova é de 01 a 03 anos

Regime de cumprimento da pena: O crime punido com detenção, por meio da regressão, poderá ser cumprido no regime fechado.

Jamais será cumprida no regime fechado, nem mesmo por meio de regressão, sendo seu regime mais rigoroso o semi-aberto.

CONCEITO DE CRIME

Conceito FORMAL de crime

“Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em norma penal incriminadora, sob ameaça de pena”.

Sob enfoque formal é aquilo que o legislador previu como crime.

Conceito MATERIAL de crime

“Já para o conceito material, crime é comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.”

Conceito FORMAL-MATERIAL de crime

“Crime é aquilo que está previsto em lei, consistente no comportamento humano causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.”

Conceito ANALÍTICO de crime

“O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a infração penal (sua estrutura).”

E que elementos são esses? Prevalece que os elementos do crime, os elementos que compõem a infração penal são:

fato típico ilicitude

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culpabilidade

Prevalece esse rol. Mas isso é extremamente controvertido até hoje.

Vamos trabalhar com esses conceitos usando o exemplo do carro:

Conceito formal de carro – carro é aquilo que está Quatro-Rodas. Conceito material de carro – carro é o meio de transporte do homem moderno. Conceito analítico de carro – carro é aquilo que tem 4 rodas, câmbio, direção.

Nós vamos trabalhar, basicamente, com o conceito analítico. Antes, porém, temos que estudar os sujeitos ativos e passivos do crime e objetos material e jurídico do crime.

SUJEITOS DO CRIME

. Sujeito ativo do crime

Sujeito ativo é o autor da infração penal.

Quem pode ser autor de uma infração penal? Pessoa física capaz com idade igual ou superior a 18 anos.

Pessoa jurídica como sujeito ativo

E a pessoa jurídica? Pratica infração penal? 3 correntes respondem essa pergunta:

1ª Corrente: NÃO – pessoa jurídica não pode praticar crime ou ser responsabilizada criminalmente, nem mesmo infrações ambientais. Para essa corrente a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende:

a) o princípio da responsabilidade penal subjetiva – porque vc pune sem dolo e sem culpa. Pessoa jurídica não tem dolo ou culpa.

b) o princípio da culpabilidade – a pessoa jurídica não tem potencial consciência da ilicitude, por exemplo.

c) o princípio da responsabilidade penal pessoal – passa-se a uma responsabilidade coletiva, vedada pela Constituição

d) o princípio da personalidade da pena – a pena ultrapassa a pessoa do delinquente.

2ª Corrente: SIM – pessoa jurídica pode ser autora de crime e, portanto, responsabilizada penalmente. Ela trabalha com a constituição Federal que, para ela, traz a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Como a segunda corrente rebate a primeira? Ela diz o seguinte: trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela Constituição Federal. Ela não nega a responsabilidade objetiva (não há como se dizer que pessoa jurídica tem dolo e culpa). Essa corrente não inventa o dolo ou culpa para a pessoa jurídica. Não nega a responsabilidade objetiva, mas diz que esta responsabilidade está autorizada pela Constituição.

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E como essa corrente nega que pessoa jurídica não tem potencial consciência da ilicitude? Ela diz que a pessoa jurídica deve responder por seus atos, arrastando-se o juízo de culpabilidade às suas características.

E quanto à personalidade da pena? Para essa corrente, somente efeitos da condenação passam da pessoa do delinquente. O que passa da pessoa jurídica delinquente são os efeitos da condenação, jamais o cumprimento da pena. Ninguém vai cumprir pena por ela.

3ª Corrente: NÃO, MAS – Pessoa jurídica NÃO pratica crime, MAS pode ser responsabilizada criminalmente.

Requisitos: Crimes ambientais praticados por funcionários ou terceiros seguindo a ordem da pessoa jurídica em benefício da pessoa jurídica.

Neste caso, a denúncia deve alcançar a pessoa física autora do delito + pessoa jurídica. Se vc não sabe quem é a pessoa física, não pode denunciar a pessoa jurídica. É o sistema da dupla imputação. A denúncia tem que ser ofertada em face da pessoa física e jurídica. A jurídica não pratica crime. Ela vai ser responsabilizada penalmente. Tem que ter alguém praticando o crime ao lado dela. Quem pratica crime, é a pessoa físcia a mando da pessoa jurídica que será corresponsável.

Esse sistema da dupla imputação está no art. 3º da Lei 9605/98:

“Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.”

“Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.”

Qual das três correntes prevalece hoje? A terceira corrente hoje é a adotada pelo STJ. Como é que essa terceira corrente contorna a responsabilidade penal objetiva? Ela admite que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é objetiva? Ela diz o seguinte: não é uma responsabilidade penal objetiva. O STJ usou a seguinte expressão? A responsabilidade penal da pessoa jurídica é uma responsabilidade penal social. Não é nem objetiva e nem subjetiva. É social.

Classificação doutrinária quanto ao sujeito ativo:

Crime comum: o tipo não exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação.

Crime próprio: o crime exige condição especial do agente (p.ex. crimes funcionais– peculato – art. 312, CP). Admite coautoria e participação.

Crime de mão própria: o crime exige condição especial do agente. Só admite participação (não admite a coautoria). Daí o porquê da denominação da conduta do tipo de infungível. Ex: falso testemunho – art. 342, CP.

OBS.: Advogado que induz testemunha pratica qual crime? Assim, tal advogado seria partícipe de tal crime. Contudo, o STF excepcionou tal crime, disse que o advogado é coautor

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deste crime. O STF está admitindo excepcionalmente a coautoria em crime de mão própria neste caso.

Sujeito passivo da infração

.Sujeito passivo formal (constante): é o Estado interessado na manutenção da paz pública e ordem social; é o Estado o titular do mandamento proibitivo, lesado pela conduta do sujeito ativo.

.Sujeito passivo material (eventual): é o titular do interesse penalmente protegido.

É pessoa ou entidade que sofre a consequencia da infração penal.

Quem pode ser sujeito passivo material? Pessoa física, pessoa jurídica ou então, entidades ou entes sem personalidade jurídica (exemplo: crimes contra a família, etc.). Esses crimes cujo sujeito passivo é o ente despersonalizado o delito é chamado de crime vago.

Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro? Art. 159, do Código Penal:

“Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:”

E aí? Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante sequestro prevista no art. 159, do CP? Caiu em concurso: Claro que pode! Vc sequestra a pessoa física, mas quem pode acabar pagando o resgate é uma pessoa jurídica. Duas são as vítimas: a pessoa física que é levada e a jurídica que dá o dinheiro. Mais do que proteger a locomoção, da qual a pessoa jurídica não pode ser vítima, quem pode pagar o resgate é a empresa.

Alguém sequestra o Silvio Santos. Quem paga? O Banco. As vítimas são Silvio (liberdade de locomoção) e o Banco (vítima patrimonial).

Sujeito passivo próprio: É aquele que o tipo penal exige condição especial da vítima (ex: infanticídio – art. 123, CP – é o nascente ou neonato).

Crime bipróprio: aquele exige qualidade ou condição especial dos dois sujeitos (ativo e passivo). Ex: infanticídio. OBS.: filho nascente (que está nascendo) ou neonato (que acabou de nascer) e parturiente como sujeito ativo.

O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Punem-se, entretanto, certos delitos contra o respeito aos mortos, sendo vítimas, no caso, a família ou a coletividade.

Os animais também não são vítimas de crime e podem apenas figurar como objeto material do delito, pois o sujeito passivo é o proprietário do animal ou, eventualmente,conforme artigo 64 da LCP ,também a coletividade. Ex: em princípio, um crime contra a fauna, é um crime contra a coletividade.

De acordo com a maioria, o homem não pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo do crime. Rogério Greco, entretanto, admite uma exceção, qual seja, o crime de rixa.

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Crime de dupla subjetividade passiva é aquele que obrigatoriamente tem pluralidade de sujeito passivo, de vítimas: (violação de correspondência, aborto não consentido, etc.).

Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria)?

1ª c: pessoa jurídica pode ser vítima somente de difamação. Não pode ser vítima de calúnia( pois não pratica crime) e também não pode ser vítima de injúria, pois não possui honra subjetiva (dignidade e decoro). STF e STJ

2ª c: a pessoa jurídica não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra, pois o capítulo do código penal só protege honra de pessoa física. Mirabete

OBJETO DO CRIME

Objeto material

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Não se confunde com sujeito passivo!

O que é sujeito ativo? Autor da infração. E o sujeito passivo? O que sofre as consequências. Vamos supor que o Rogério furtou a carteira do Renato. Quem é o sujeito ativo? Rogério. Quem é o passivo nessa relação? Renato porque sofreu uma consequência da infração. E o objeto material? É a carteira. A conduta recaiu sobre a carteira.

Rogério matou o Renato. Quem é o sujeito ativo? Rogério? E o sujeito passivo? O Renato. E o objeto material? O Renato. Pode coincidir com o sujeito passivo. Em regra, o objeto material não coincide com o sujeito passivo, salvo alguns casos excepcionais, como o homicídio.

Exemplo de crime com sujeito ativo, com sujeito passivo, mas sem objeto material: existe crime sem objeto material? Sim. Ato obsceno e falso testemunho. São crimes que não recaem sobre ninguém ou qualquer coisa. Nesses crimes, a conduta do agente não recaem sobre ninguém e sobre coisa nenhuma.

Qual o objeto material do latrocínio? O objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recaiu a conduta criminosa. No caso do latrocínio, a violência recai sobre a pessoa, junto com a coisa subtraída.

Objeto jurídico

“O objeto jurídico é o interesse tutelado pela norma penal.”

Não há crime sem bem jurídico tutelado. Todos os tipos penais têm que proteger algum interesse. Mas temos tipos penais que protegem mais de um bem jurídico.

São os crimes de dupla objetividade jurídica: latrocínio (patrimônio e vida), extorsão mediante sequestro (patrimônio e liberdade). Há pluralidade de interesses protegidos.

Furto: Rogério sujeito ativo, Renato passivo, carteira é objeto material: objeto jurídico – patrimônio.

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Homicídio: Rogério sujeito ativo, Renato sujeito passivo, renato também é objeto material – qual o bem jurídico? Vida.

Não existe crime sem objeto jurídico.

INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DELITO

Os fatos humanos indesejados só interessam para o direito penal quando consistirem em uma conduta que produza um resultado com nexo causal entre ela, conduta e o resultado e que apresente tipicidade formal e material. Lembrando que a tipicidade formal nada mais é do que o ajuste a um tipo penal. Se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. A partir daí eu não tenho só um fato, eu tenho um fato típico. E vcs sabem que o fato típico é o primeiro substrato do crime. É o primeiro requisito do crime. Quem fala em substrato? Bettiol.

Prosseguindo: O Crime, no entanto, além do fato típico, necessita da ilicitude. A ilicitude aparece como segundo substrato do crime. E para a maioria, além do fato típico e da ilicitude é imprescindível também, a culpabilidade, aparecendo como terceiro substrato do crime.

Fato típico – primeiro substrato do crime, mas não único. Ilicitude – segundo substrato do crime Culpabilidade – terceiro substrato do crime

Se o fato for típico, o lícito é culpável, nasce a punibilidade. Vejam que a punibilidade não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica.

Aqui temos a introdução se for requerida uma dissertação sobre a teoria geral do delito. Vc vai explicar que os fatos, apenas os humanos interessam ao direito penal e mesmo assim, aqueles indesejados norteados pelo princípio da intervenção mínima, consistentes em condutas produtoras de resultados que se ajustam formal e materialmente a um tipo penal, tornando-se fatos típicos, primeiro substrato do crime, que exige ainda a ilicitude, como segundo substrato e a culpabilidade, como terceiro substrato. A punibilidade não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica.

FATO TÍPICO: CONCEITO E ELEMENTOS

Conceito

a) Conceito analítico – de acordo com o conceito analítico, fato típico é o primeiro substrato do crime. Quem fala em substrato? Bettiol.

b) Conceito material – é um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, consistente em uma conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal.

Elementos

O fato típico - conduta, nexo causal e resultado e tipicidade.

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FATO TÍPICO: 1º ELEMENTO: CONDUTA

. Conceito de conduta

Segundo o conceito analítico, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, sendo necessariamente imprescindível, visto que não há crime sem conduta. Este é um dos argumentos necessários para se negar a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica. O conceito material de conduta varia a depender da teoria do crime adotada (realista ou funcionalista), podendo ser composta por elementos subjetivos ou não.

Conduta para a teoria finalista: a teoria finalista nasceu triparte, considerando crime o fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A conduta continua no fato típico.

A conduta para a teoria finalista é o comportamento humano voluntário(ação ou omissão),causador de modificação no mundo exterior(mudança jurídica), psiquicamente dirigido a um fim (ilícito).

Causas Excludentes da Conduta de Ausência de conduta.

Quais são essas causas? Qual é o denominador comum para todas as teorias que vimos? Movimento humano voluntário. Então, no estudo das causas excludentes da conduta, vou partir deste denominador comum. Quais são as causas excludentes da conduta?

a) Caso fortuito ou força maior

Por que excluem a conduta? Porque aqui vc deixa de ter um movimento humano voluntário. Caso fortuito e força maior excluem e voluntariedade do movimento e, se é assim, se é que tem movimento em alguns casos, não é conduta para nenhuma das teorias.

b) Coação física irresistível

Exclui-se também a conduta diante da coação física irresistível. Guardar isso para daqui a algumas aulas. Coação física irresistível exclui a conduta (exclui voluntariedade do movimento). Coação moral irresistível exclui a culpabilidade (exclui a liberdade do movimento). Uma coisa não se confunde com a outra. Cuidado!

c) Estado de inconsciência

A doutrina dá como exemplo sonambulismo e hipnose. Se vc é um sonâmbulo e mata alguém, não é conduta. O seu movimento não foi voluntário. De igual forma, na hipnose.

d) Atos reflexos

Vc tomou um susto e deu um soco em alguém. Tomou um choque e deu um tiro. Não é movimento voluntário. Não é conduta para nenhuma teoria. Cuidado com atos reflexos propositais. Como assim? Há pessoas que propositadamente se colocam em situação de ato

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reflexo para praticar um crime. A pessoa segura a arma, coloca o pé na tomada para apertar o gatilho. Ato reflexo preordenado é conduta, é crime!

Espécies de Conduta

A conduta pode ser dolosa ou culposa. A conduta pode ser comissiva ou omissiva.

a) Conduta DOLOSA - DOLO

PREVISÃO LEGAL

Art. 18, I, do CP:

“Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-

lo;”

CONCEITO de dolo

“Dolo é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.”

ELEMENTOS do dolo

Se eu falei que dolo é a vontade consciente, vc consegue enxergar no dolo, apenas dois elementos. Quem acha que o dolo é vontade livre e consciente, tem que dar ao dolo três elementos: consciência, vontade e liberdade. Mas ele tem dois apenas: o elemento intelectivo e o elemento volitivo.

1. Elemento intelectivo: é a consciência2. Elemento volitivo: vontade

“Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria conduta. No desejo, quer-se o resultado delitivo como consequencia de conduta alheia (ou exemplo alheio)”.

Então, se eu te dou um tiro, quero te matar, isso é dolo. Mas se eu fico torcendo para você ser morto na rua, isso é desejo e não dolo.

TEORIAS do dolo:

1) Teoria da Vontade – Essa teoria diz que dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

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2) Teoria da Representação – Para essa teoria, ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta

3) Teoria do consentimento ou assentimento – ela, na verdade é um corretivo da segunda teoria. Ela repete a segunda, mas corrige. Se eu falei que ela repete, o que é dolo para ela? “Ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado como possível, decide prosseguir com a conduta.” até agora mudou alguma coisa? Não. Mas ela corrige: “decide prosseguir com sua conduta, assumindo o risco de produzi-la.” Pronto. Com essa observação, não corre o risco de abranger a culpa consciente.

Qual das três teorias o Brasil adotou?

A maioria da doutrina diz que o Brasil adotou a teoria da vontade no dolo direto e a teoria do consentimento ou do assentimento no dolo eventual. Quer ver a prova disso?

“Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado (essa é a teoria da vontade –

dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (essa é a teoria do consentimento – dolo eventual);”

ESPÉCIES de dolo:

Dolo direto ou determinado – ocorre quando o agente prevê determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Ele prevê o homicídio e busca realizar o homicídio, dirigindo sua conduta nesse sentido. Isso é dolo direto ou determinado.

Dolo indireto ou indeterminado – o agente com sua conduta não busca realizar resultado determinado. Aqui nós temos duas espécies:

Dolo ALTERNATIVO – “o agente prevê pluralidade de resultado, porém dirige sua conduta na busca de realizar qualquer um deles.” Ele prevê uma lesão corporal ou homicídio (pluralidade) e dirige sua conduta para realizar lesão corporal ou homicídio. Tanto faz. É um detalhe importante para diferenciar do dolo eventual. Vejam que aqui no dolo alternativo, vc tem a mesma intensidade de vontade, na lesão corporal ou no homicídio. 100% de vontade de feri-lo, 100% de vontade de matá-lo. Ele quer a lesão, ele quer o homicídio.

Dolo EVENTUAL – “o agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua conduta na realização de um deles, aceitando produzir o outro.” Olha a diferença! Presta atenção nisso. Eu previ lesão e homicídio. Eu dirijo minha conduta à lesão. É o que eu quero. Contudo, se ocorrer o risco, eu arco, ou seja, assumo o risco da morte, assumo o risco de produzir o homicídio. Vejam a diferença do dolo alternativo pro dolo eventual, espécies de dolo indireto e indeterminado: Lá existe a mesma intensidade de vontade. Aqui, não: eu quero ferir. Essa é a minha vontade. Se eu matar, eu aceito. Então, no dolo eventual, há diferentes intensidades de vontade. Os dois são espécies de dolo direto e determinado, mas eu não tenho um resultado certo

Dolo cumulativo – o agente pretende alcançar dois resultados em sequência. Eu quero ferir, depois eu quero matar. É o dolo típico de qual espécie de crime? Progressão criminosa. É o caso célebre de progressão criminosa.

Dolo de dano – a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Quando eu falo no bem jurídico vida, a intenção do agente é matar. Não se confunde com dolo de perigo.

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Dolo de perigo – No dolo de perigo, o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado. Então, se eu tenho o bem jurídico vida, a intenção é periclitar a vida de outrem. No dolo de dano, a intenção é ceifar o bem jurídico. No dolo de perigo, não. Eu só quero expor a risco o bem jurídico. É o crime de perigo: periclitação da vida e da saúde de outrem: “Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:” Aqui o agente não age com dolo de dano, mas com dolo de perigo.

Dolo geral (ou erro sucessivo) – Caiu no MPF. Vai ser melhor explorado na próxima aula. Só na próxima aula vocês vão entender. “Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena.” Um pai e uma mãe esganam a filha e, achando que está morta, a jogam pela janela (e aí ela efetivamente morre). Se o promotor assumisse que eles jogaram, pensando que ela estava morta, ele ia ter que explicar para o jurado o que? Dolo geral. Dolo geral é isso: vc pensa que já matou e realiza uma nova ação. Na próxima aula a gente vai aprofundar isso.

Dolo de primeiro grau – Nada mais é do que o dolo direto.

Dolo de segundo grau (ou necessário) – “Neste dolo, o agente produz resultado paralelo ao visado, pois necessário à realização deste.”

Para o dolo de segundo grau, eu quero o resultado A, mas para alcançar o resultado A, eu tenho que passar pelo resultado B. Olha o exemplo (de Rogério Greco): Eu quero matar meu desafeto que está no avião. Eu coloco uma bomba no avião que, ao explodir, vai matar meu desafeto e todo mundo que estiver lá dentro. Com relação ao meu desafeto, agi com dolo de primeiro grau; com relação aos demais passageiros, eu agi com dolo de segundo grau. A morte dos demais passageiros é o resultado paralelo necessário para eu alcançar a minha primeira necessidade, que é a morte do meu desafeto.

Por que dolo de segundo grau não se confunde com dolo eventual? No dolo de segundo grau, o resultado paralelo é certo e necessário. A morte dos demais é certa e imprescindível. Com relação a eles, eu agi com dolo de segundo grau. Já no dolo eventual, o resultado paralelo é incerto, eventual, possível, desnecessário. Por exemplo, a morte é possível, desnecessária ao fim almejado. Quando se coloca uma bomba no avião, a morte dos demais passageiros é certa e, sem ela, vc não consegue alcançar o principal resultado.

Conduta CULPOSA – Crime CULPOSO

PREVISÃO LEGAL

Art. 18, II, do CP:

“Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”

CONCEITO de crime culposo

“Crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era

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previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.”

O art. 33, II, do CPM(Código Penal Militar) traz um mega conceito de crime culposo e vocês vão apenas reproduzir, sem falar que estão extraindo de lá.

“Art. 33. Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.”

ELEMENTOS do crime culposo

Qual é o primeiro elemento de um crime? Pouco importa se doloso, se culposo... É a conduta humana. Vcs não podem esquecer que não há crime sem conduta. Então, elementos do crime culposo:

1. Conduta – todo crime tem isso.

2. Violação de um dever de cuidado objetivo – esse segundo elemento do crime culposo é o que mais cai. Aqui o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Quando você diz isso, quais são as formas de violação? A doutrina chama de modalidades da culpa. Quando a doutrina fala nisso, ela, na verdade, quer dizer: quais são as formas de você violar um dever de cuidado objetivo? Quais são? Negligência; imprudência; imperícia. Vc pode violar um dever de cuidado objetivo sendo imprudente, sendo negligente e sendo imperito. O que é cada uma dessas coisas?

o Imprudência – afoitezao Negligência – ausência de precauçãoo Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou

ofício

Vocês conseguem perceber essa diferença na prática? Querem ver? Quem dirigiu e ultrapassou o sinal vermelho foi negligente ou imprudente? É sensível a diferença. Vc, deixando uma arma perto de uma criança, vc é negligente ou é imprudente? O que eu resolvi fazer? Descobri que a imprudência e a imperícia não deixam de configurar uma negligência, porém em sentido estrito. Tudo tem negligência. Se vc é imprudente é porque vc age sem precaução. Se vc é imperito, vc age com negligência. Se vc está na dúvida, coloca negligência na prova. A imprudência e a imperícia são antecedidas de negligência. Se vc na prova, tiver dificuldade de identificar a modalidade de culpa, coloca negligência. A negligência é o gênero da qual a imperícia e a imprudência são espécies.

3. Resultado – Não há crime culposo sem resultado naturalístico. Que conclusão vcs podem extrair quando eu digo que não há crime culposo sem resultado naturalístico? Que todo crime culposo é crime: material, formal ou de mera conduta? Vamos fazer essa lembrança:

Crime material – Aqui, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. O resultado naturalístico é indispensável para a consumação.

Crime formal – Aqui, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. A diferença é que no formal, o resultado naturalístico é dispensável, ocorrendo mero exaurimento. Por quê? Porque esse crime se consuma no momento da conduta, com a simples prática da conduta. Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. Ele tem resultado naturalístico? Tem. Mas é dispensável. Ele já está consumado com a simples conduta. Por exemplo? Extorsão, extorsão mediante sequestro, concussão, crimes contra a honra.

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Crime de mera conduta – Aqui, o tipo penal descreve uma mera conduta. Não tem resultado naturalístico. Por exemplo, violação de domicílio, omissão de socorro, etc.

Se vocês compreenderam isso, presta atenção: eu comentei que o crime culposo tem como elemento o resultado naturalístico. Não existe crime culposo sem isso. Se é indispensável para o crime culposo o resultado naturalístico, qual é o crime em que o resultado naturalístico é indispensável? O crime material. Então vocês vão ver que todo crime culposo é, necessariamente, material.

Exceção: Tem mais de uma, mas vou falar só de uma. Eu quero um crime culposo que não seja material e que dispense o resultado naturalístico. Ele se consuma com a mera conduta. Alguém sabe? Art. 38, da Lei de Drogas (Lei 11.343/06).

“Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.”

O médico receita uma droga em dose excessiva. O crime se consuma na hora da prescrição. Dispensa resultado naturalístico. O médico receitou a dose errada ou de forma excessiva? O crime já está consumado na hora que o paciente segura a receita. Dispensa o paciente fazer uso da droga. Esta observação só vocês vão ter:

“O art. 38, da Lei 11.343/06 é uma exceção, punindo a culpa sem resultado naturalístico.”

A culpa, além da conduta, da violação de um dever de cuidado objetivo e resultado, a culpa tem um quarto elemento:

4. Nexo causal entre a conduta e o resultado – A sua conduta negligente tem que ser a causa do resultado.

5. Previsibilidade – O resultado deve estar abrangido pela previsibilidade do agente, isto é, pela possibilidade de conhecer o perigo. Não se confunde com previsão. Isso é importante! Previsibilidade é potencialidade, possibilidade de conhecimento do perigo. Já a previsão, vc conhece o perigo.

Pergunta de concurso: “Qual é a espécie de crime culposo que não tem esse elemento?” tem uma espécie de crime culposo que tem conduta, violação de um dever de cuidado objetivo, resultado, nexo, mas não tem a previsibilidade. A culpa consciente não tem previsibilidade. A culpa consciente tem previsão. A culpa consciente, mais do que previsibilidade, tem previsão, mais do que a mera possibilidade de conhecer o perigo ele efetivamente conhece o perigo.

6. Tipicidade – É o último elemento do crime culposo. Art. 18, § único, do CP:

“Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Isto é, no silêncio, o crime é punido a título de dolo. Quando o legislador quer punir a forma culposa, ele o faz expressamente.

ESPÉCIES de crime culposo

Eu vou começar pelas duas espécies famosas:

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1. Culpa CONSCIENTE ou culpa COM PREVISÃO – O agente prevê o resultado decidindo prosseguir com sua conduta, acreditando não ocorrer ou que pode evitá-lo com sua habilidade.

2. Culpa INCONSCIENTE ou culpa SEM PREVISÃO – O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era inteiramente previsível. Mas existia a previsibilidade, ou seja, a possibilidade de prever.

3. Culpa PRÓPRIA ou PROPRIAMENTE DITA – Gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente. O agente, com sua conduta, não quer, e nem assume o risco de produzir o resultado.

4. Culpa IMPRÓPRIA ou POR EXTENSÃO ou POR EQUIPARAÇÃO ou POR ASSIMILAÇÃO – Exemplo: estou na rua, atravessa a rua o marginal vem na minha direção, e coloca a mão no bolso. Eu penso que vai me matar. Tiro a minha arma primeiro e dou um tiro. Eu atirei para matar? A minha vontade era que ele morresse ou não? Sim. Ele cai e morre. Nesse caso, o art. 20, § 1º, diz o seguinte: neste caso, eu que imaginava estar agindo em legítima defesa, mas errei, foi uma legitima defesa fantasiada, putativa, neste caso, o 1º diz o seguinte:

“§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Eu dei o tiro para matar. A minha vontade era matar. Mas vou ser punido a título de culpa. Na verdade é uma culpa punindo um crime doloso. Por isso é chamada de culpa imprópria porque é uma culpa apenas por razões de política criminal.

“Culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de fato, supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito, evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política criminal.”

Em apertada síntese, é o art. 20, § 1º, 2ª parte.

Qual é a diferença de culpa consciente e dolo eventual? Vamos analisar essas quatro modalidades sob o aspecto da consciência e da vontade.

No caso do dolo direto, ele prevê o resultado e quer realizá-lo. Prevê e quer. Isso é dolo direto.

No caso do dolo eventual. Se é dolo, ele prevê, mas se diferencia do dolo direto porque ele não quer. Ele assume o risco. Só nas duas primeiras hipóteses você já consegue diferenciar dolo direto e dolo eventual. Os dois têm consciência. Mas com intensidades diferentes.

E a culpa consciente, também chamada de culpa com previsão? Ele prevê. Aqui, diferente do dolo direto e do dolo eventual, ele não quer e nem aceita produzir.

E a culpa inconsciente? É também chamada de culpa sem previsão, porém é previsível. Qual é a diferença entre dolo eventual e culpa inconsciente? A diferença não está no campo da consciência, mas da vontade. É exatamente essa diferença que a doutrina diz que é nebulosa e que promotor e advogado ficam se digladiando e o juiz vai ter que decidir.

Vamos discutir alguns casos que a mídia divulgou:

Alexandre Pires – Tomou todas. Atropelou e matou um traficante. Dirigindo embriagado, ele agiu com dolo ou culpa? O MP/MG denunciou o Alexandre Pires por dolo e homicídio qualificado. O promotor entendeu que ele, dirigindo embriagado, ele previu o resultado e, apesar de não querer, assumiu o risco. Dolo eventual. O juiz desclassificou para culpa. E é culpa mesmo! Dolo é exagero.

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Racha – Competição não autorizada de competição entre veículos automotores em via pública. Uma morte oriunda de um racha, é homicídio doloso ou culposo? Edinho, filho do Pelé, fazia isso. Matou uma pessoa em razão dessa disputa. Foi denunciado por homicídio doloso. O juiz mandou à júri. É posição do STJ: Racha, dolo eventual. E de várias procuradorias-gerais de Justiça. Vc que participa de racha, assume o risco de matar alguém.

O dolo eventual é o “dane-se!”, a culpa consciente é o “danou-se!”

c ) Crime PRETERDOLOSO

PREVISÃO LEGAL

Art. 19, do CP:

“Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”

CONCEITO de crime preterdoloso

O crime preterdoloso é espécie de crime agravado pelo resultado. Temos que lembrar disso. Crime doloso agravado culposamente

Preterdolo = dolo na conduta e culpa no resultado.

Depois que eu dei a previsão legal de dolo e o conceito de dolo, eu, em seguida expliquei o quê? Os elementos do dolo. Depois que eu dei a previsão da culpa e o conceito da culpa, eu dei o quê? A doutrina dá a previsão e o conceito de preterdolo, mas omite os elementos. Só o seu caderno vai ter isso.

ELEMENTOS de crime preterdoloso

Quais são os elementos do preterdolo? São três:

Conduta dolosa visando determinado resultado Provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado Nexo causal entre conduta e resultado

Exemplo clássico: lesão corporal seguida de morte. Conduta dolosa visando determinado resultado: lesão corporal. Provocação de resultado mais grave do que o desejado: morte. Tem nexo causal? Sim.

Vejam bem: o resultado mais grave do que o desejado tem que ser a título de culpa. Não pode ser fruto de caso fortuito ou força maior.

Eu estou numa boate. Eu vou brigar com alguém. Dou um soco. A pessoa bate com a cabeça na quina e morre. Eu respondo pelo quê? Eu dei um soco querendo a lesão. Ocorreu a morte, resultado mais grave do que eu queria. Esse resultado pode ser imputado a mim a título de culpa? Era possível prever o perigo daquela conduta? Sim (a boate estava cheia de gente e

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cheia de mesas). Se era previsível, existe culpa e eu vou responder por lesão corporal seguida de morte.

Dúvidas que ocorrem em aula.: A aluna questionou esse exemplo, dizendo que não dá para concluir com tanta segurança que era previsível, já que ninguém pode imaginar que de um soco, o cara vai bater a cabeça na quina da mesa. Resposta do professor: você não pode confundir previsibilidade com previsão. Previsão é pensar que o outro vai bater a cabeça e morrer. Previsibilidade é: quem dá um soco numa boate, lotada de mesas em volta, pode não ter previsto, mas era possível prever que isso fosse acontecer.

Luta marcial. O sujeito leva um chute e morre porque em decorrência do chute, bateu com a cabeça em um prego que havia no tatame. Era previsível que num tatame houvesse um prego? Não. Então o que bateu vai responder somente pela lesão. Essa morte não pode ser imputada a ele a título de culpa. Se foi culposa, lesão seguida de morte. Se não, responde só por lesão.

Eu discuto com alguém e dou um empurrão nessa pessoa. Ela se desequilibra, cai, bate a cabeça e morre. A conduta foi dolosa? Sim. O resultado era previsível ou não? Era. Conduta dolosa, resultado previsível (conduta preterdolosa) por qual crime eu respondo? Lesão corporal seguida de morte? Não. Empurrão não é lesão corporal, é “vias de fato”. E no exemplo, trata-se de vias de fato seguida de morte que não tem previsão legal. O exemplo é de homicídio culposo.

Lesão seguida de morte é crime preterdoloso previsto no art. 129, §3º. Vias de fato – contravenção penal prevista no art. 21 – seguida de morte, não tem previsão legal específica. Então o crime do exemplo é o do art. 121, § 3º, ficando a contravenção absorvida. Aqui não cabe analogia porque seria em malam partem.

c ) Conduta COMISSIVA – Crime COMISSIVO

Para estudar um crime comissivo temos, antes, que analisar tipo proibitivo. É um pressuposto inevitável para entender o que é crime comissivo.

TIPO PROIBITIVO – “O direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas condutas desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).” Tipo proibitivo é aquele você abre, lê e percebe que o legislador está proibindo um comportamento. O tipo proibitivo protege o bem jurídico proibindo alguns comportamentos.

“No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo praticando a ação proibida.”

Isso aqui é a regra no Código Penal, o óbvio. Ninguém pergunta isso, o que cai é o seguinte:

d) Conduta OMISSIVA – Crime OMISSIVO

Para explicar crime omissivo eu vou ter que explicar que espécie de tipo? Crime omissivo não se refere a tipo proibitivo.

Para entender o crime omissivo, temos que analisar o tipo mandamental.

TIPO MANDAMENTAL - “O direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar).”

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No proibitivo eu proíbo condutas desvaliosas. No mandamental, eu determino condutas valiosas.

“No crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é uma inação: não agir como determinado).”

Importante: A norma mandamental (norma que manda agir) pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal – significando que o tipo penal descreve a omissão. Por exemplo, “deixar de”.

b) De cláusula geral – aqui a omissão não está descrita no tipo. O dever de agir é que está descrito em norma geral, e não no tipo. O agente vai responder por crime comissivo. Isso é importante. Apesar da omissão, responde por crime comissivo.

ESPÉCIES DE TIPO OMISSIVO

Quando a norma mandamental decorrer do próprio tipo penal, isto é, quando o tipo descrever a omissão, tenho o chamado tipo omissivo próprio ou puro.

Quando a omissão decorre de cláusula geral e apesar de omitir ele responde por ação, tenho o crime omissivo impróprio ou impuro.

O que difere um do outro é o tipo de norma mandamental, uma está no tipo e a outra em norma geral. A diferença está na espécie de norma mandamental. Do tipo penal ou da cláusula geral mais especificamente o art. 13, § 2º, do Código Penal. O artigo 13, § 2º nada mais é do que aquela cláusula geral que se você se enquadrar nela, você responde por ação.

“§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do restotultado.

Diferenças entre omissão PRÓPRIA e omissão IMPRÓPRIA

OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIA1

.O agente tem um dever genérico

de agir 1

.O agente tem um dever específico

de evitar o resultado.2

.A omissão está descrita no tipo –

Subsunção direta.2

.O tipo não descreve a omissão –

Subsunção indireta. 3

.Não admite tentativa – são delitos

de mera conduta.3

.Admite tentativa.

Omissão própria:

1. Se eu falei em dever genérico é porque não tem destinatário certo. Atinge a todos indistintamente. É o dever de solidariedade.

2. Se a omissão está descrita no tipo, estou diante de uma subsunção direta. A omissão se ajusta perfeitamente ao tipo penal. Aqui o tipo penal descreve diretamente a omissão.

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3. Crime omissivo puro não admite tentativa. São delitos de mera conduta.

Omissão imprópria:

1. Se eu falei que é dever específico, não é dever que atinge, que cabe, a todos, mas personagens especiais. É endereçado a personagens especiais, aqueles referidos no art. 13, § 2º. E isso não só para agir, mas para evitar o resultado típico.

2. Na omissão imprópria, o tipo não descreve a omissão. Estou diante de uma subsunção indireta. Por que subsunção indireta? Eu tenho a omissão e o tipo penal. O problema é que o tipo penal descreve uma ação. Como é que eu posso ajustar a omissão à ação? Não tem como. Eu preciso primeiro passar pelo art. 13, § 2º, para só depois chegar ao tipo penal. Eu preciso da norma geral para chegar no tipo penal. Daí subsunção indireta.

3. O crime omissivo impróprio concorre com o crime comissivo. Admite tentativa.

Agora vamos colocar toda a teoria na prática: você se deparou na prova com uma omissão. É própria ou imprópria? Para responder isso, basta perguntar o seguinte: o omitente se encaixa no art. 13, § 2º? Sim. Pronto. É omitente impróprio e responde pelo resultado como se tivesse praticado a infração. O omitente não se enquadra no art. 13, §2º? Não. Então não é omissão imprópria. Tem que ter tipo penal específico, senão não é crime.

Olha como fica fácil: vamos imaginar alguém que se omita diante de um menino agonizando e não faz nada. Que crime praticou? Vocês primeiro têm que perguntar o seguinte: Essa pessoa que estava vendo e não fez nada se enquadra no art. 13, §2º? Se ela se enquadrar, e o menino morrer, ela vai responder por homicídio. Se ela não se enquadrar e omitiu socorro, tem algum tipo que descreve omissão de socorro? Tem. É omissão de socorro. Se quem se omite é o pai, ele é omitente impróprio e responderá por homicídio. A pessoa que está olhando, de algum a forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (era a babá) ou quem olhando e não está fazendo nada, foi quem empurrou. Se o omitente se enquadra em uma das três alíneas, ele é um omitente impróprio e vai responder por homicídio (doloso ou culposo, dependendo do animus dele).

Se ele se enquadra em uma dessas alíneas a doutrina diz que ele é garante ou garantidor. Ele não é um simples omitente.

Agora, se não é garante ou garantidor porque não se enquadra em nenhuma das alíneas, o fato de ele não socorrer, tem um tipo penal específico que é a omissão de socorro, aí ele é omitente próprio.

Numa comarca do interior uma professora levou dois alunos para conhecer uma caverna. Ela se descuidou, não vigiou os meninos e um deles bateu a cabeça e morreu. Houve uma omissão. Ela tinha o dever de cuidado. A omissão dela é própria ou imprópria? Vcs conseguem enquadrá-la em alguma das alíneas do art. 13, § 2º?

“§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

Essa professora, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Essa professora é uma garantidora e vai responder por homicídio, no caso, culposo, mas vai responder por homicídio.

3) Conduta MISTA – Crime de CONDUTA MISTA

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Há crimes que no tipo penal exigem do agente ação e omissão. Não basta agir, também tem que omitir. Não basta agir, também tem que omitir. É um tipo penal específico que traz os dois núcleos, o comissivo e o omissivo para configurar o delito.

Exemplo: art. 169, § único, II (apropriação de coisa achada):

“Apropriação de coisa achada”“II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente

(AÇÃO), deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente (OMISSÃO), dentro no prazo de quinze dias.”

É uma ação seguida de omissão: crime de conduta mista. Há outro exemplo: Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A):

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:”

Neste caso, eu tinha primeiro uma ação (recolhimento), depois, deixo de repassar (omissão). Há divergência doutrinária neste caso porque há autores que enxergam o crime do art. 168-A só como omissivo. Mas eu acho que está muito claro que há as duas condutas, uma omissiva e outra omissiva. Ação seguida de omissão.

FATO TÍPICO: 2º ELEMENTO: FATO TÍPICO: 2º ELEMENTO: RESULTADORESULTADO

ITER CRIMINIS ITER CRIMINIS

Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis. Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis.

Conceito: “Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente noConceito: “Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito”desenvolvimento do delito”

É dividido em duas macropartes:É dividido em duas macropartes:

Macroparte INTERNA:Macroparte INTERNA:

1ª Fase: 1ª Fase: cogitação cogitação

Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia do crime. ANão implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia do crime. A cogitação é SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato. O direito penalcogitação é SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato. O direito penal não pune você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.não pune você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.

2ª Fase: 2ª Fase: atos preparatórios ou conatus remotusatos preparatórios ou conatus remotus

O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, a faseO agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos preparatórios é impunível. dos atos preparatórios é impunível.

Qual é a exceção dada pela doutrina? Formação de quadrilha. Para a doutrina,Qual é a exceção dada pela doutrina? Formação de quadrilha. Para a doutrina, quadrilha ou bando é um claro exemplo de impaciência do legislador que já pune atosquadrilha ou bando é um claro exemplo de impaciência do legislador que já pune atos preparatórios. Para essa doutrina, a punição de atos preparatórios é típica do direito penal dopreparatórios. Para essa doutrina, a punição de atos preparatórios é típica do direito penal do inimigo. Uma das características do direito penal do inimigo é punir atos preparatórios. inimigo. Uma das características do direito penal do inimigo é punir atos preparatórios.

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Se você endente que quadrilha ou bando é ato preparatório punível, demonstrandoSe você endente que quadrilha ou bando é ato preparatório punível, demonstrando a impaciência do legislador, você afirma que o Brasil tem uma veia do direito penal do inimigo.a impaciência do legislador, você afirma que o Brasil tem uma veia do direito penal do inimigo. Direito penal do inimigo diz: temos que punir atos preparatórios. Direito penal do inimigo diz: temos que punir atos preparatórios.

Por que essa doutrina não está correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso?Por que essa doutrina não está correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso? Porque formação de quadrilha ou bando não é ato preparatório porque é execução do crime dePorque formação de quadrilha ou bando não é ato preparatório porque é execução do crime de quadrilha ou bando que, por sua vez é preparatório para crime futuro, mas uma coisa não temquadrilha ou bando que, por sua vez é preparatório para crime futuro, mas uma coisa não tem nada a ver com a outra. Quando eu puno mais de três pessoas se associando, eu não estounada a ver com a outra. Quando eu puno mais de três pessoas se associando, eu não estou punindo atos preparatórios. Eu estou punindo verdadeira execução da formação de quadrilha oupunindo atos preparatórios. Eu estou punindo verdadeira execução da formação de quadrilha ou bando. Eu estaria punindo ato preparatório no momento em que um passasse a convidar osbando. Eu estaria punindo ato preparatório no momento em que um passasse a convidar os outros.outros.

Para a doutrina moderna, o ato preparatório também é sempre impunível. Todas asPara a doutrina moderna, o ato preparatório também é sempre impunível. Todas as fases internas são impuníveis, seja a cogitação, sejam os atos preparatórios.fases internas são impuníveis, seja a cogitação, sejam os atos preparatórios.

Macroparte EXTERNAMacroparte EXTERNA

1ª Fase: 1ª Fase: Atos executóriosAtos executórios

“Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do“Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo (conduta típica).”tipo (conduta típica).”

Quando eu tenho atos executórios, quando ainda estou na fase de atosQuando eu tenho atos executórios, quando ainda estou na fase de atos preparatórios? É uma região nebulosa. Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer parapreparatórios? É uma região nebulosa. Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para poder subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há trêspoder subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.

Diferença entre atos preparatórios e início de execuçãoDiferença entre atos preparatórios e início de execução

a)a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material – “Para essa teoria, atosTeoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material – “Para essa teoria, atos executórios são aqueles que afastam o bem jurídico, criando-lhe uma situaçãoexecutórios são aqueles que afastam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria).”concreta de perigo (Nelson Hungria).”

b)b) Teoria objetivo-formal – “Para essa teoria, ato executório é o que inicia a realizaçãoTeoria objetivo-formal – “Para essa teoria, ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez).” Se o crime é furto, só quando vocêdo núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez).” Se o crime é furto, só quando você inicia a subtração. Se o crime é estupro, só quando você inicia o constrangimento.inicia a subtração. Se o crime é estupro, só quando você inicia o constrangimento. Se o crime é falsidade documental, só quando você inicia a falsificação.Se o crime é falsidade documental, só quando você inicia a falsificação.

c)c) c)c) Teoria objetivo-individual – Teoria objetivo-individual – “Atos executórios são aqueles que, de acordo“Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começocom o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica (Zaffaroni).”da execução típica (Zaffaroni).”

A primeira corrente só enxerga o início da execução quando o bem jurídico éA primeira corrente só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado em situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início decolocado em situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim, atos preparatórios. A segunda corrente só enxerga o início da execução quandoexecução, e sim, atos preparatórios. A segunda corrente só enxerga o início da execução quando

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o verbo do tipo for iniciado, quando ele começou a subtrair, quando começou a constranger,o verbo do tipo for iniciado, quando ele começou a subtrair, quando começou a constranger, quando começou a falsificar, etc.quando começou a falsificar, etc. A terceira corrente diz que o crime não começa quando vocêA terceira corrente diz que o crime não começa quando você começou a subtrair. A execução do crime não se inicia com a execução e sim no momentocomeçou a subtrair. A execução do crime não se inicia com a execução e sim no momento imediatamente anterior ao início da execução. imediatamente anterior ao início da execução.

Depende do caso concreto. Exemplo: Subtração de veículo. Para a segundaDepende do caso concreto. Exemplo: Subtração de veículo. Para a segunda corrente, você só vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para acorrente, você só vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira corrente, não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um atoterceira corrente, não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente anterior à situação que já está dentro dos atos executórios.imediatamente anterior à situação que já está dentro dos atos executórios.

Flávio Monteiro de Barros tem uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas,Flávio Monteiro de Barros tem uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas, sozinha, serve. É preciso conjugá-las, analisar o caso concreto conjugando as três.sozinha, serve. É preciso conjugá-las, analisar o caso concreto conjugando as três.

3ª Fase:: 3ª Fase:: ConsumaçãoConsumação

“Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.”“Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.”

Analisado o iter criminis, vamos estudar consumação e tentativa.Analisado o iter criminis, vamos estudar consumação e tentativa.

Consumação e TentativaConsumação e Tentativa

CRIME CONSUMADO

Previsão legal: Art. 14, I, do Código Penal.

Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Conceito: “Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele encerrando o iter criminis.”

Com base nisso, está correta a Súmula 610, do STF?

STF Súmula nº 610 - DJ de 31/10/1984, p. 18286. - Crime de Latrocínio - Homicídio Consumado Sem Subtração de Bens Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

A Súmula 610 está considerando consumado o latrocínio, mesmo que a subtração seja tentada. Ou seja, considera consumado o crime quando ainda não realizado o crime inteiro, quando ainda não realizados todos os elementos da sua definição legal. A Súmula 610, do Supremo, ignora o art. 14, inciso I, do Código Penal. Quem faz essa crítica? Rogério Greco.

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Crime consumado vs. Crime exaurido

O crime consumado encerra o iter criminis. Então, temos a cogitação, a preparação, execução e consumação. Ao falar de crime consumado, estamos falando no crime perfeito.

“A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis.”

O exaurimento está fora do iter criminis, por exemplo, o recebimento da vantagem na concussão. O recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. São acontecimentos posteriores ao iter criminis. São dois exemplos que mostram que esse enriquecimento e mero exaurimento, é ato posterior.

“Há crimes cuja consumação se protraem no tempo, até que cesse o comportamento do agente (crimes permanentes).”

É importante saber que um crime é permanente? Sim, no crime permanente:

Obs.1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanênia (art. 111, III, CP)

Obs. 2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

Obs. 3: Súmula 711, do STF (diz que se durante a permanência sobrevier lei nova, é a lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais gravosa).

STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003, p. 6.Lei Penal Mais Grave - Aplicabilidade - Crime Continuado ou Crime Permanente - Vigência e Anterioridade    A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Classificação do crime quanto ao momento consumativo

Quanto ao momento consumativo, o crime se divide em três espécies: Crime material, crime formal e crime de mera conduta.

1. CRIME MATERIAL - “No crime material, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico.” Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E observei o seguinte: o resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Sem o resultado naturalístico, esse crime não se consuma. Exemplo: homicídio.

2. CRIME FORMAL - No crime formal, o tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. A diferença do crime formal para o material é que no crime formal, o resultado naturalístico e dispensável. Por que é dispensável? Porque ele já se consumou com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada.

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Exemplo: extorsão mediante sequestro, extorsão, concussão, etc. Se o resultado naturalístico dispensável ocorreu, é mero exaurimento. E o que o juiz faz com o exaurimento? Enfia na pena. Ele trabalha com o exaurimento na fixação da pena, não na tipicidade. Crime exaurido é mais severamente punido.

3. CRIME DE MERA CONDUTA - O tipo penal descreve mera conduta. Não há resultado naturalístico. Exemplo: violação de domicílio, omissão de socorro.

Consumação formal e consumação material

Isso tem caído em concurso! Qual a diferença?

“Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta.”

“Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.”

Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade e consumação material está ligada à tipicidade material. Só vocês sabem isso!

CRIME TENTADO

Previsão legal: Art. 14, II, do Código Penal.

Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conceito: O conceito é esse do art. 14, II, é autossuficiente.

O MP/MG perguntou: Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em crime de tentativa?

Se você falar que é crime de tentativa, você está anunciado que a tentativa é um crime autônomo. E não é. Vocês já viram comigo que a tentativa é hipótese de norma de extensão temporal. Ela se agrega a um crime já existente.

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“A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.”

Elementos da tentativa

1º Elemento: Início da execução

2º Elemento: Não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

3º Elemento: Dolo de consumação (Luis Flávio Gomes e Flávio Monteiro de Barros). Eu acho dispensável esse terceiro elemento, porque se eu falei aí em cima que não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade, então, é óbvio que o dolo é de consumar. As provas de concurso se contentam com os dois elementos porque o terceiro está implícito no segundo.

4º Elemento: Resultado possível. Ninguém fala dele, só eu. E é importante porque se o resultado não é possível, eu não tenho tentativa, eu tenho crime impossível. Esse é um detalhe para vocês apenas refletirem. Não vão colocar em prova. Se colocar e o examinador der errado, bem feito! Eu coloquei só para refletir.

Consequência da tentativa

A consequência é: Em regra, punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3. É o que diz o parágrafo único do art. 14:

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Essa é a regra. Por que? Porque o dispositivo alerta: salvo disposição em contrário.

Vocês acham que o parágrafo único adotou como regra o critério objetivo ou o critério subjetivo?

O crime tem um lado subjetivo e um lado objetivo. Reparem que a consumação é objetiva e subjetivamente completa. Eu tinha o dolo de matar e matei. Já a tentativa, não. A tentativa é subjetivamente completa. Não há dúvidas de que o dolo de quem matou é exatamente o mesmo de quem tentou matar! O que difere o crime tentado do consumado é a parte objetiva. O crime tentado, objetivamente, é menor do que o consumado. Subjetivamente, são idênticos. Por ser objetivamente menor, é que sua redução de pena varia de 1 a 2/3. O legislador para dizer que a tentativa é punida com pena menor do que a consumação, ele não olha o lado subjetivo do crime. Se ele olhasse o lado subjetivo do crime, não haveria razão para diminuição de pena. Ele só diminui a pena da tentativa porque a tentativa é objetivamente menor do que o crime consumado.

O que é o TIPO MANCO? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a outra, que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva.

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Isso é a regra porque, excepcionalmente, a tentativa é punida com a pena da consumação, sem qualquer redução. Excepcionalmente, a pena do consumado vai ser exatamente a mesma pena do tentado tem redução. A regra é reduzir a pena do tentado. Critério objetivo. Mas a própria lei adverte. Tem exceções! Há casos em que a pena do consumado vai ser idêntica ao tentado, sem redução. Exemplo: art. 352, do CP:

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena. Vocês também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de outrem. É a mesma pena.

O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo (lembrar da perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não enxergou razão para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo.

Prova para Delegado/SP (1ª fase): Como se chama esse crime excepcional em que a pena é idêntica à da tentativa, que não para a tentativa qualquer redução? Crime de atentado ou de empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Todos os crimes cuja tentativa tem a mesma pena da consumação, sem redução, é uma espécie de crime de atentado. Não importa onde esteja. Há crime de atentado na Lei de Genocídio, na Lei de Abuso de Autoridade, no Código Eleitoral, no Código Penal. Sempre que você vê a tentativa punida com a mesma pena da consumação, é crime de atentado ou empreendimento.

Crime que pune SÓ a tentativa, NÃO a consumação

Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da magistratura federal: “Me dê exemplo de crime em que você pune a tentativa, mas a consumação não.” É o crime de lesa-pátria, da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83):

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A consumação, não! Você virou país independente!

Classificação doutrinária da tentativa

Isso despenca em concurso!

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1. Quanto ao iter criminis percorrido – A tentativa se divide em:

Tentativa Perfeita (ou Acabada) – O agente, apesar de praticar todos os atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

Tentativa Imperfeita (ou Inacabada) – O agente é impedido de esgotar os atos executórios à sua disposição. Ele não conseguiu realizar todos os atos executórios que pretendia.

Digamos que você tem 5 projéteis no seu revólver. Você dá dois tiros e uma pessoa consegue desarma-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Você tinha mais três tiros que pretendia realizar e foi impedido. Digamos que você desse os 5 tiros e o médico conseguisse salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita. O que dependia de você, você executou.

A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita. Não é a posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação. Então, a redução de 1 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais próximo ou mais distante da consumação.

O MP/SP: “O que é CRIME FALHO?” – Quem não sabe pensa que é crime impossível. Crime falho é mais um sinônimo da tentativa perfeita. Então, é tentativa perfeita, ou acabada ou crime falho. Entre as alternativas lá estava crime impossível e muita gente dançou.

“A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais”. Verdadeiro ou falso? É possível tentativa perfeita em crimes formais ou de mera conduta? Tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais, que ainda vai depender do resultado naturalístico, porque no crime formal ou de mera conduta, se você esgotou os atos executórios, se acabou a execução, o resultado é dispensável e nem tem. Já está consumado, não há que se falar em tentativa. A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais porque esgotamento dos atos executórios nos crimes formais e de mera conduta gera consumação.

2. Quanto ao resultado produzido na vítima – A tentativa se divide em:

Tentativa cruenta ou Tentativa vermelha – A vítima é atingida

Tentativa incruenta, não cruenta ou Tentativa Branca – O golpe desferido não atinge o corpo da vítima.

A tentativa cruenta vai ter uma redução menor do que a tentativa incruenta (que fica mais distante de lesar o bem jurídico).

3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado – A tentativa se divide em:

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Tentativa idônea – O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Tentativa inidônea ou CRIME IMPOSSÍVEL – O resultado é impossível de ser alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material.

Os temas consumação e tentativa são muito comuns em dissertação de concurso.

Infrações penais que não admitem tentativa

Crime culposo – Não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é a não consumação por circunstâncias alheias à vontade e não há que se falar em vontade em crime culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado. Jamais se vai poder dizer que o resultado não foi produzido por circunstâncias alheias a uma vontade que ele nunca teve. No crime culposo não há dolo de consumação.

Observação: Tem minoria admitindo tentativa na culpa imprópria. Vocês já sabem o que é isso, vamos dar sequência.

Crime preterdoloso – Não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não pretendia produzir o resultado mais grave. Cuidado porque isso aqui não é verdade absoluta. Caiu para Delegado/DF. Crime culposo não tem tentativa porque o que fica frustrado é o resultado culposo mais grave. Se ocorrer o resultado culposo mais grave, mas ficar frustrado o desdobramento doloso, aí admite tentativa.

O crime preterdoloso é constituído de antecedente e consequente. O antecedente é doloso e o consequente é culposo. Aborto seguido de morte é exemplo. O aborto é desdobramento antecedente doloso e a morte é um consequente culposo. Não existe tentativa quanto à morte da gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é perfeitamente possível a gestante morrer e você não conseguir praticar o aborto e o que ficou frustrado não foi a parte dolosa do crime, foi a parte culposa. E a parte dolosa admite tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso admite tentativa, vocês vão responder: não admite quanto ao consequente, mas admite tentativa se, perfeito o consequente, ficar frustrado o antecedente. Nesse exemplo de crime preterdoloso, o que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa e dolo admite tentativa. Vai responder por tentativa de aborto como causa da morte. Vamos estudar isso no intensivo II.

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Contravenção penal – Não admite tentativa. Mas eu já alertei: Está errado falar que contravenção penal não admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. De fato, admite. Só não interessa para o direito penal. Ela existe!

Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado é igual à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não admite tentativa? Se você está dizendo que o crime de atentado não admite tentativa, como é que você pode dizer que no crime de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de atentado admite é a redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse alerta): Não é que não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a redução da pena no caso de tentativa.

Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é atípico. Se você tem dois ou mais atos, você já está na seara da consumação.

Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) – Nós temos dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O omissivo puro não admite tentativa porque é unissubsistente, não há como fracionar a sua execução. O crime de mera conduta não admite tentativa porque é unissubsistente, não tem como parcelar a sua execução.

Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio. Tentar entrar.

Crimes que só são puníveis quando houver determinados resultados – Induzimento ao suicídio. Art. 122, do CP. Você só é punido se houver grave ou lesão grave. Se isso não acontecer, não tem tentativa. César Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que a lesão grave no art. 122 é tentativa. Para ele, o art. 122 admite tentativa.

Dolo eventual - É incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não há doutrina que prevaleça. LFG, por exemplo, acha que dolo eventual é incompatível com a tentativa.

Se alguém perguntar das infrações penais que não admitem tentativa, você tem que colocar isso tudo.

Para entender essa questão do dolo eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá um tiro e acerta a vítima que, não morre. Por que ele vai responder por tentativa de homicídio se aconteceu exatamente o que ele queria? Porque eu, que queria ferir e aceitei matar vou responder por tentativa de homicídio se eu consegui exatamente o que eu queria? Por que ao invés de responder pelo que eu queria consumado eu vou responder por aquilo que eu apenas aceitei tentado? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é incompatí Na última aula, estávamos falando de consumação e tentativa e eu terminei a aula falando das infrações penais que não admitem tentativa. Em razão das dúvidas enviadas por e-mail, eu acho que dois

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pontos merecem ser esclarecidos com mais calma. Muita gente não entendeu o fato de o crime preterdoloso não admitir tentativa e também por que para alguns, o dolo eventual não admite tentativa. São os dois únicos pontos que eu vou reforçar. Depois disso, prosseguimos com o curso.

Estávamos analisando infrações penais que não admitem tentativa. Vimos que o primeiro grupo é o dos crimes culposos. E eu fiz uma observação: cuidado com a culpa imprópria! Existe doutrina admitindo tentativa na culpa imprópria. A culpa imprópria, para alguns, admite tentativa. Eu falei também que a maioria dos crimes preterdolosos admite tentativa. Isso caiu para delegado no DF. Você não pode esquecer que o crime preterdoloso é um misto de crime doloso com o consequente culposo. Crime preterdoloso nada mais é do que o crime doloso qualificado culposamente. O antecedente é doloso, o consequente é culposo. Então, não há dúvida de que, se o que ficar frustrado é o consequente, não há tentativa, mas se o que fica frustrado é o antecedente doloso, admite tentativa. Exemplo: Eu tenho o aborto qualificado pela morte culposa da gestante. O aborto é doloso. A morte é culposa. Logo, o crime é preterdoloso. Se ocorrer a morte da gestante, mas ficar frustrado o abortamento (não conseguiu interromper a gestação e o feto nasceu com vida), o que você tem? Um aborto tentado e qualificado pela morte da gestante. Então, é possível ou não é possível tentativa em crime preterdoloso? O aborto foi tentado e o consequente culposo ocorreu: tentativa de crime preterdoloso. Outro exemplo: você tem, como forma preterdolosa de delito, o estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É perfeitamente possível que o estuprador mate a vítima, mas não consegue a conjunção carnal. Você tem um estupro tentado, qualificado pela morte da gestante. É o estupro tentado qualificado preterdolosamente. É possível tentativa em crime preterdoloso. Foi essa a resposta certa para Delegado/DF. Foi essa a resposta certa para MP/MG que, aliás, é posição de Rogério Greco. Há doutrinadores mais antigos que discordam, que ficam com a tese mais simplista: não admite tentativa e ponto. Eu não estou dizendo que é unânime. Capez discorda, Mirabete discorda, mas é o que prevalece.

Vocês viram que também não admite tentativa a contravenção penal. Eu fiz uma observação: a tentativa não é punível. Mas não está correto dizer que não admite tentativa. De fato, admite tentativa. Juridicamente é que não nos interessa.

No crime de atentado fiz outra observação. No crime de atentado, Rogério Greco discorda. Ele acha que o crime de atentado admite tentativa. O que não admite é a redução da pena pela tentativa. Vimos também o crime habitual. Vimos, ainda, o crime unissubsistente, que se subdivide em: omissivo puro e de mera conduta. Cuidado que o de mera conduta tem exceção: violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa. Também vimos que para muitos não admitem tentativa as infrações que dependem de determinado resultado naturalístico, como a participação no suicídio (art. 122). E, por fim, falei que para muitos não admite tentativa o dolo eventual. E é esse último ponto que vou analisar com vocês com mais calma. São oito hipóteses que vocês não podem esquecer. O que mais cai em primeira fase: culposo, atentado, habitual e unissubsistente. Vamos analisar o dolo eventual.

Por que você falou que dolo eventual não admite tentativa? Muitos entendem assim porque no dolo eventual vocês não podem esquecer que a vontade dele é dirigida a um resultado determinado, sendo que ele assume como possível, aceita como provável um outro resultado. Por exemplo: O agente A quer ferir, porém, ele aceita matar. A partir daí há três situações:

1. Ele dispara, não atinge a vítima.

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2. Ele dispara, atinge a vítima que não morre.

3. Ele dispara, atinge a vítima e a vítima morre.

A partir do momento que eu disparei e não atingir, eu respondo por tentativa de lesão, que era o que eu queria ou por tentativa de homicídio que não era o que eu queria diretamente, só aceitei? Se eu queria ferir e não feri por circunstâncias alheias à minha vontade, não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer frustrado: tentativa de lesão.

Na segunda situação, dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias alheias à minha vontade? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo à minha real vontade? Por que quando a vítima é ferida eu vou responder por tentativa de alguma coisa que eu só aceitei, se eu consegui consumar o que eu realmente queria? Por que eu vou transferir um crime consumado em tentado apenas porque eu aceitei um outro resultado? Eu consegui o que eu queria, que era ferir! Só porque eu aceitei o pior, que era matar, isso me faz desconsiderar o que eu queria e responder pela tentativa? Não! Aqui eu respondo pelo art. 129 consumado.

Eu disparei e a vítima morreu. Eu aceitei esse resultado? Sim. Respondo pelo art. 121 consumado (porque eu aceitei) a título de dolo eventual.

Mas eu falei que isso é unânime? Não. Isso não é unânime. Eu lembro que o Procurador Geral de Justiça em SP defendia exatamente isso que está na lousa, mas ele não admitia tentativa em dolo eventual, tanto é que em artigos 28 ele confirmava promoções de promotores que não admitiam tentativa em dolo eventual.

Há doutrina que admite tentativa em dolo eventual, dizendo que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, a vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador equiparou vontade. O legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então, se ele agiu com dolo eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa da vontade eventual que assumiu. A segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo legislador, pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre olhar para o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é consumado. Se você não consumou o resultado que você só aceitou , é tentado.” Ela nem dá bola para o que você queria. Ela só olha sob o ângulo que você aceitou.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (art. 15)

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Nós temos no art. 15, dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Presta atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

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Art. 14 – Tentativa Simples.

Art. 15 – Tentativa Qualificada, também chamada de Tentativa Abandonada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Já caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava querendo que você dissertasse sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso. É que não estamos acostumados com essa expressão.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (art. 15)

Vocês já sabem que é a primeira espécie de tentativa voluntária. Eu sempre coloco a previsão legal e o conceito para viciá-los a fazer isso na dissertação (previsão legal, conceito, elementos, você desenvolve a estrutura lógica).

Previsão legal: art. 15, 1ª parte.

Conceito: “O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.”

Elementos: Com base neste conceito, quais são os elementos da desistência voluntária? Nós não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais são os elementos da tentativa simples? Início da execução e o segundo elemento: não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. E na desistência voluntária? Eu também tenho o início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Você abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de tentativa abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio.

Vocês se lembram das fórmulas de Frank? Ele tinha várias fórmulas, numa delas ele diferencia tentativa de desistência voluntária. Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir mas não quero. Fórmula de Frank.

O nome já diz tudo: a desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea. Voluntária admite interferência externa. Voluntária admite interferência externa. Espontânea, não. Nisso, a jurisprudência se embanana e o examinador também. A espontânea tem que partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você. Ela admite interferência externa, reconhece possível interferência externa.

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Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência voluntária ou tentativa?.

Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa que interveio, que interferiu. Uma pessoa! Foi uma interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferência objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva.

“Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.”

“Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.”

Então, o que você vai fazer na suas prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a interferência de alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa.

A jurisprudência não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. Salvo defensoria pública, em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência.

Consequência: Qual era a consequência da tentativa simples? Em regra (porque temos que lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequência é reduzir a pena de 1 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele responde pelos atos até então praticados. Olha a diferença!

Um exemplo para ficar fácil: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio.

Agora vamos falar de uma coisa que só vai ter no seu caderno.

Adiamento da execução configura desistência voluntária? Você está no concurso e o examinador pergunta isso. “Excelência, nunca ouvi falar nisso, o senhor poderia dar um exemplo?” O sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: “eu continuo amanhã porque agora estou cansado.” Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for preso descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se ele é preso

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amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou por desistência voluntária? O mero adiamento da execução configura desistência voluntária?

1ª Corrente – “A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa corrente, há tentativa).” Desistência momentânea não interessa. Para configurar o art. 15, a desistência tem que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II.

2ª Corrente – “Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária.” Você removeu as telhas. Se você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse momento, é tentativa. Prevalece a segunda corrente. Questão boa para concurso, principalmente Defensoria Pública.

ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15)

Previsão legal: Art. 15, 2ª parte

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Conceito: “Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.”

O arrependimento eficaz esgota os atos executórios, mas impede o resultado, retroagindo, retrocedendo no seu comportamento, agindo de maneira inversa. Quem sabe me dizer o sinônimo de arrependimento eficaz? Isso está em Zaffaroni. Já foi dissertação de concurso. Imagine. Você está na prova: Disserte sobre resipiscência. Dissertação é tudo. Sinônimo de arrependimento eficaz é resipiscência.

Elementos: Vamos diferenciar desistência voluntária e arrependimento eficaz. Na desistência eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual será, então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado).

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São quatro fases: Cogitação, Preparação, Execução e Resultado.

Na desistência voluntária, o agente inicia a execução, mas abandona quando ainda havia atos executórios para serem realizados. No arrependimento eficaz, eu também inicio a execução, esgoto a execução e passo a retroceder. Nos dois casos, eu inicio a execução. Já não estou mais em cogitação e nem em atos preparatórios. Eu inicio a execução. Na desistência voluntária eu abandono quando ainda tenho atos executórios para serem realizados e no arrependimento eficaz eu esgoto a execução.

Pergunta de concurso: “É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material?” Vocês sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: “É possível arrependimento eficaz em crime formal?” Se no arrependimento eficaz, você esgota a execução, em crime formal ou de mera conduta, quando você esgota a execução, o que acontece? Consumação. Se o crime é formal, se é de mera conduta, esgotou a execução, você está em crime consumado. Não existe arrependimento eficaz em crime formal!

O arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais. No crime formal, se você esgotou a execução, não há arrependimento eficaz porque o crime já está consumado. Crime de mera conduta, se você esgotou a execução, também não há arrependimento eficaz porque o crime, também, já está consumado. Só é possível arrependimento eficaz, que é evitar a consumação, em crime material, em que a execução está separada do resultado. Cuidado com prova teste! Só é possível arrependimento eficaz em crime material.

Detalhe importante: O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo e eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos, pode, no máximo interferir na pena, mas não gera outro efeito. O arrependimento deve ser voluntário, não necessariamente espontâneo e eficaz.

Consequência: É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até então praticados.

Exemplo: Eu dou três tiros em alguém. Me arrependo e presto socorro. Se os médicos conseguem salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por tentativa de homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então praticados. Agora, os médicos têm que salvar porque se ela morrer, foi um arrependimento ineficaz.

A tentativa qualificada do art. 15 é hipótese de exclusão da tipicidade ou da punibilidade? A desistência voluntária e o arrependimento eficaz? Configuram causa de exclusão da tipicidade ou, na verdade, causa de extinção da punibilidade? Vocês vão ver que essa discussão não é meramente acadêmica. Vai ter reflexo na prática. Rogério Greco que é examinador em MG discute tudo isso. Você responde pelos atos até então praticados. Por que você não responde pela tentativa que existiu no início? Porque essa tentativa passou a ser atípica? Ou porque essa tentativa extingue a punibilidade? Temos duas correntes:

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1ª Corrente – Entende que é caso de exclusão da tipicidade. Vocês sabem que a tentativa é uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. Eu tenho a norma, que é ‘matar alguém’ e eu tenho o fato, que é tentar matar alguém. O tentar matar não se ajusta ao art. 121. Eu preciso me socorrer do art. 14, II, para poder chegar na norma do segundo tipo. Então, a primeira corrente diz o seguinte: que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é assim, eu não posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14, II exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu não tenho como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da norma de extensão, não há tipicidade. Por isso, você vai responder apenas pelos atos até então praticados. Quem adota? Miguel Reale Júnior.

2ª Corrente – Entende que é causa de extinção da punibilidade. Com isso, afirma que existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador não pune a tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você quis matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita por questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.

Eu já vi gente que diz que prevalece a primeira, eu já vi dizerem que prevalece a segunda. Agora, eu fiz uma pesquisa e posso afirmar que, na doutrina, prevalece essa segunda corrente, que ambas são causas extintivas da punibilidade. Isso é importante. Vai ter reflexo no concurso de agentes.

Arrependimento Posterior (art. 16)

Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa , por ato voluntário do agente , a pena será reduzida de um a dois terços. ( Alterado pela L-007.209-1984 )

Arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.

Requisitos do arrependimento posterior:

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1) O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. É o requisito mais importante. Já deu para reparar o quê? Que se o crime é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a coisa, não existe diminuição de pena nos termos do art. 16.

Pergunta da segunda fase do MP/MG: “Cabe arrependimento posterior no crime de roubo?” Sim ou não? Vocês entenderam o que é arrependimento posterior? Qual a diferença dele para o arrependimento eficaz? O arrependimento é posterior à consumação. No eficaz, você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe consumação. No eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se arrepende depois de consumar. É fácil. Agora eu quero saber: é possível arrependimento posterior em roubo?

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pergunto: Se o roubo é cometido mediante grave ameaça, permite arrependimento posterior? Não. Se foi praticado com violência à pessoa, admite arrependimento posterior? Não. E no caso de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência? Neste caso eu pergunto: Houve emprego de grave ameaça? Não. Houve emprego de violência? Não. Houve emprego de OUTRO meio! Por exemplo: hipnose, uso de psicotrópico (boa-noite Cinderela) o boa-noite Cinderela é exemplo de roubo praticado sem violência e sem grave ameaça à pessoa. E nesta hipótese, admite arrependimento posterior. Foi a resposta certa do MP de Minas: O roubo admite arrependimento posterior quando não praticado com grave ameaça ou quando não praticado com violência à pessoa. O roubo admite arrependimento posterior quando praticado por qualquer outro meio.

Observação: tem doutrina que nega arrependimento posterior no roubo mesmo quando a hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de resistência porque diz que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie de violência. Violência imprópria, mas violência. Esse ‘outro meio’ não deixa de espelhar uma violência, tanto que é chamada de violência imprópria. Tem, então, uma minoria que nega arrependimento posterior para o roubo como um todo porque esse ‘qualquer outro meio’ é violência. Não é o que prevalece.

Estamos analisando os requisitos do arrependimento posterior, lembrando que é causa geral de diminuição de pena, que tem como requisitos crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, com observação do roubo do caput, quando praticado com a violência imprópria.

O segundo requisito que eu observo na leitura do art. 16 é que “deve ser reparado o dano ou restituída a coisa”. para haver arrependimento posterior, não basta que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação do dano ou a restituição da coisa.

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Duas observações aqui:

1) A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só parcial, não gera o benefício. Reparação do dano ou restituição da coisa deve ser integral. Isso está implícito no tipo, no tipo permissivo, neste benefício legal, nesta causa geral de diminuição de pena. Deve ser integral. Se parcial, esqueça o benefício.

2) Detalhe: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência admite a reparação parcial. Se a vítima abre mão do restante, o benefício será aplicado.

Deve haver nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. Se for depois do recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça arrependimento posterior. Esse é o termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Código Penal (arrependimento posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.

4. O crime tem que ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

5. Tem que haver a reparação do dano ou a restituição da coisa.

6. Até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Próximo requisito: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.

O arrependimento posterior de um corréu, se comunica aos demais coautores e partícipes? Um autor se arrepende. O arrependimento dele vai beneficiar os demais?

1ª Corrente : Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não. Luiz Régis Prado.

2ª Corrente : O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O arrependimento de um, se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita. Entende que estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece. Eu não entendo como ela prevalece se exige voluntariedade. Como pode comunicar algo se só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas prevalece essa, que entende que é uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram. Luiz Flávio Gomes.

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Algumas observações:

A lei diz: A pena será reduzida de 1 a 2/3. qual é o critério usado pelo juiz para reduzir de 1 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza. Na rapidez da reparação. Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza.

Eu quero um exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à pessoa, onde o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia, voluntariamente, mas eu não aplico o art. 16 porque existe dispositivo mais benéfico? Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo, prestem atenção: não se insere no art. 16. tem súmula mais benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena. A súmula traz uma extinção da punibilidade. Súmula 554, do STF:

STF Súmula nº 554 - DJ de 5/1/1977, p. 57. Pagamento de Cheque sem Fundos Após o Recebimento da Denúncia - Prosseguimento da Ação Penal O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Aqui, se reparar o dano antes da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal. O estelionato é um crime que preenche todos os requisitos do art. 16, mas eu não aplico o art. 16 porque tem súmula prevendo consequencia mais benéfica: Ao invés de mera diminuição de pena, extingue-se a punibilidade do estelionatário que emitiu cheque sem fundos. Já estudamos essa súmula quando estudamos as causas extintivas da punibilidade e vimos que é uma causa supralegal de extinção da punibilidade. Outro exemplo: Crimes contra a ordem tributária. Aqui, a reparação do dano pode ocorrer a qualquer momento do processo (porque não é crime cometido por pobre).

Caso da minha comarca. Furto de energia elétrica (gato) pelo barraco tal. O casal foi chamado a depor: “A gente fez o gato porque não tem dinheiro para pagar a energia elétrica.” No relatório estava dito que o casal fez um empréstimo no banco do povo de 1200 reais e pagou a conta.” Se eu denunciasse, eles seriam condenados, tendo, no máximo, redução da pena por estar configurado o arrependimento eficaz. Aí eu pensei: Se o cara sonega 1 milhão e paga no curso da ação penal, para extinguir a punibilidade. Como é pobre e extraiu energia elétrica, você tem até o início da ação penal para reparar. Isso é absurdo! É o chamado direito penal elitista. Sabem o que eu fiz? Apliquei o dispositivo dos crimes contra a ordem tributária por analogia. Se eu faço para o rico, por que não vou fazer para o pobre? Na minha comarca é assim. Todo furto que vinha para mim: “Delegado, chama e ver se quer reparar o dano. Quis? Extingue a punibilidade.” 90% dos furtadores restituíam a coisa ou reparavam o dano. Você vai colocar isso em concurso?? Não! Mas depois que passar, detona! Já tem até julgado no RS nesse sentido.

Não há mais o que falar do arrependimento posterior. Vamos agora direto para o art. 17, que traz o crime impossível.

Crime Impossível (art. 17)

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Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Previsão Legal: Art. 17, do CP.

Conceito: Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como a doutrina dá um conceito apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês: “Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do delito, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).”

Teorias do crime impossível

1. Teoria Sintomática – “Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.”

A teoria sintomática, portanto, não estava muito preocupada com a possibilidade ou não do resultado, mas com a ‘perigosidade’ do agente. Que direito penal é esse? É um verdadeiro direito penal do autor. A teoria sintomática é, nada mais, nada menos do que o sintoma, o desdobramento lógico de um direito penal do autor. Já dá para perceber que o Brasil não adota a teoria sintomática.

2. Teoria Subjetiva – “Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime impossível o agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.”

Reparem que a teoria subjetiva também tem um resquício de direito penal do autor, porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se preocupa com o fato. Então, já dá para perceber que o Brasil não adota essa teoria.

3. Teoria Objetiva – “Se divide em:”

Objetiva PURA – “Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.”

Objetiva TEMPERADA – “A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa.” O Brasil adotou a teoria objetiva temperada.

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Elementos do crime impossível

Início da Execução

Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material

Absoluta ineficácia do meio – “Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado”.

Querer matar alguém acionando arma de brinquedo (Crime impossível por absoluta ineficácia do meio). Querer praticar abortamento mediante reza, despacho. A reza ou o despacho, por si, são impossíveis de causar abortamento (“Ah, mas eu acredito nisso”. Tudo bem, mas o direito, não!).

Absoluta impropriedade do objeto material – “A pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito.”

Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida. Atirar em cadáver. Se já está morto, não é pessoa, o objeto é absolutamente inidôneo à produção do resultado. Então, praticar abortamento em mulher que pensa estar grávida, mas não está; atirar em cadáver pensando que é pessoa, crimes impossíveis.

O crime impossível é hipótese de atipicidade. Crime falho é sinônimo de tentativa perfeita. Sinônimo de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco. Isso já caiu em concurso! O que é um crime oco? É um crime que não tem conteúdo.

FATO TÍPICO: 3º ELEMENTO: RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

“É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente (e juridicamente, ao sujeito ativo), inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento”.

Já foi dissertação de concurso: relação de causalidade. Não tem como começar a falar disso, sem dar o conceito.

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O nexo de causalidade existe em qualquer crime? É requisito essencial de qualquer crime? O nexo causal é requisito essencial do crime?

1ª Corrente: Não. Só nos materiais. Essa primeira corrente diz que o nexo causal só existe nos crimes materiais. Por que? Porque crime formal e de mera conduta só tem conduta e tipicidade. Ela está dizendo que o nexo causal é sempre naturalístico.

2ª Corrente: Vai dizer o seguinte: O nexo causal nem sempre está presente na tipicidade formal. Porém, o nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material. A segunda corrente reconhece também o nexo causal normativo, que é requisito da tipicidade material.

Eu vou agora analisar o nexo de causalidade a fundo.

PREVISÃO LEGAL – Art. 13, do CP:

Relação de causalidade

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

O art. 13 do Código Penal acabou tratando da causalidade de forma simples. Se você perguntar o que é causa, é simples: é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Esse artigo, quando trata do nexo de causalidade, adotou a causalidade simples.

TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS ou TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON

“O art. 13, caput, do Código Penal, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais também chamada de Teoria da 'Conditio Sine Qua Non').”

Alguém te pergunta: O que é causa? O Código Penal responde: “Simples. A causa do resultado morte é todo comportamento (ação e omissão) anterior sem o qual o resultado não teria ocorrido.” ou seja, adotou a Teoria da Conditio Sine Qua Non. O que foi causa do resultado morte? Tudo aquilo que antecedeu e sem o qual não teria ocorrido.

Aí alguém pergunta: “Mas como saber qual foi o comportamento determinante para o resultado?” Como que eu vou saber? A conditio sine qua non, sozinha não responde isso. Então, temos que adicionar à teoria da conditio sine qua non, a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. Agora, sim, somando uma teoria com a outra, você vai saber o que é causa.

TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS

O que é causa? O CP diz: É toda ação ou omissão sem a qual o resultado não ocorreria. Como é que eu vou saber qual foi ou não determinante? Vc vai eliminar hipoteticamente o comportamento dos antecedentes causais. E pergunta: eliminando o resultado, aconteceria? Se a resposta for positiva, então ele não foi determinante, não é causa. Eliminando o resultado muda? Muda! Então foi causa. O que é causa? É tudo o que antecede o resultado sem o qual não teria ocorrido.

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Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais - “No campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Se o resultado persiste, não é causa, desaparecendo, é causa.”

Eu acho que aí fica tranquilo. Para você saber o que é causa de um resultado, o Código Penal acaba exigindo a soma das duas teorias. Quando ele fala em ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, como é que eu vou saber se o resultado ocorreria ou não ocorreria? Se eu elimino a sua conduta e o resultado persiste, significa que a sua conduta não tem influência no resultado, então ela não é causa do resultado. Agora, se eu elimino a sua conduta e o resultado desaparece é porque sua conduta deu causa ao resultado.

Exemplo: Antes do envenenamento, eu tenho: 1) comprei o veneno; 2) comprei o bolo; 3) misturei o bolo + veneno; 4) tomei um suco de laranja; 5) eu servi o bolo para a vítima que morreu envenenada. O que foi causa da morte da vítima? O Código diz: tudo aquilo que antecedeu a morte, sem o qual a morte não teria ocorrido. Como eu vou saber? Vc vai pegar cada um dos cinco comportamentos e eliminar hipoteticamente. Vamos lá: eliminando a compra do bolo, eliminaria o resultado? Não porque ele comeu o bolo. Então, é causa. Eliminando a compra do veneno, ele deixaria de morrer como morreu, então é causa. Tudo é causa. Menos tomar o suco. Então, o que acontece: dos cinco antecedentes causais, você só consegue eliminar o suco.

Crítica que se faz a essas duas teorias: Eu parei na compra do veneno, mas poderia ir até o pai e até a mãe do agente! Eliminando o pai e a mãe do Beira-Mar, ele não nasceria. E nem por isso eu posso dizer que os pais dele são a causa de tudo o que ele faz. Levando isso ao infinito, chegamos até Adão e Eva. A crítica que se faz a essa teoria é o seguinte: Ela faz com que a causalidade objetivamente regresse ao infinito. É óbvio que o pai e a mãe do Fernandinho não vão responder pelo crime porque não agiram com dolo ou culpa, mas objetivamente, são causa.

Presta atenção: eu tenho que diferenciar a causalidade objetiva da causalidade psíquica. Para a objetiva, basta o nexo causal. Para a causalidade psíquica, o dolo e culpa. Somente depois de somar nexo causal com dolo e culpa é que chego na responsabilidade. Mas presta atenção: objetivamente, são causa do resultado. Não serão responsáveis porque não agiram com dolo e culpa. Mas objetivamente, ela regressa ao infinito.

CONCAUSAS

Vamos supor que eu tenho aqui A, B e C. Vamos supor que às 19h A envenenou C e às 20h B atirou em C. C morreu às 21h em razão do disparo. Pergunto. Quantas causas concorreram para o resultado? Eu tenho o envenenamento e o disparo de arma de fogo concorrendo para o resultado. São duas causas concorrendo para o mesmo evento, sendo que somente uma atingiu o objetivo. Eu não tenho dúvida que B vai responder por homicídio consumado. A dúvida que eu tenho é: Por qual crime responde A? O que eu tenho aqui? Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Como se chama isso? Concausas.

“Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.”

No nosso exemplo, o estudo das concausas não me interessa para saber qual crime pratica quem atirou. O estudo da concausa não serve para ele. O estudo da concausa serve para analisar o comportamento daquele que somente “envenenou”. Quando estudo concausa não estou preocupado com a causa efetiva do resultado. Eu estou preocupado em como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu fim.

Quando a gente fala em concausa, temos que lembrar das suas duas grandes espécies:

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a) Concausa absolutamente independente – ocorre quando a causa efetiva do resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente, não se origina direta ou indiretamente de nenhuma outra causa. A concausa absolutamente independente pode ser: preexistente, concomitante ou superveniente.

b) Concausa relativamente independente – aqui, a causa efetiva do resultado origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente. A concausa relativamente independente também pode ser preexistente, concomitante ou superveniente.

Será preexistente quando a causa efetiva do resultado é anterior à concorrente. Será concomitante quando a causa efetiva do resultado concorre com outra causa. Será superveniente quando a causa efetiva do resultado é posterior à concorrente.

Agora vamos analisar as concausas absolutamente independentes nas suas três subespécies e as relativamente independentes também nas suas três subespécies.

Vamos supor que A, às 19h envenenou C. B, às 20h atirou contra C. C morreu envenenado às 22h.

Pergunto: alguém tem dúvida por qual crime vai responder A? Homicídio consumado. Eu falei que o estudo da concausa não interessa para A, que conseguiu o resultado visado com o seu comportamento. O estudo da concausa tem interesse com relação a B, que agiu buscando o resultado, mas não o alcançou direta ou indiretamente. E aí, ele responde por qual crime? Eu pergunto: a causa do resultado morte é absoluta ou relativamente independente à conduta de B? Será absoluta se a causa da morte não se origina direta ou indiretamente de B. Ela se originou direta ou indiretamente de B? Elimine o comportamento de B do mundo. O resultado aconteceria? Sim! Então, elas são absolutamente independentes. Então, nós concluímos aqui que a causa efetiva é absolutamente independente.

Agora, eu pergunto: ela é anterior, concomitante ou superveniente à outra causa? É anterior. Então é causa absolutamente independente preexistente. Quando eu tenho causa absolutamente independente e preexistente, o outro vai responder pelo quê? Tentativa! Então, B responde por tentativa. Pronto. Então vocês têm um exemplo, o que significa esse exemplo e qual o resultado. Quando estou diante de concausa absolutamente independente preexistente a outra causa será punida a título de tentativa.

Próximo exemplo (todos os exemplos são extraídos da doutrina):

Vamos supor que às 20h A envenena C. Também às 20h, B atira contra C. C morre em razão do disparo. Eu já expliquei que não me interessa estudo da concausa apurar como punir o atirador. O atirador produziu o resultado. Se ele é assaltante, vai responder por latrocínio, inclusive. O estudo da concausa é importante para saber o que fazer com aquele que estava envenenando. Pergunto?: A causa efetiva do resultado é absoluta ou relativamente independente do envenenamento. É só vocês pensarem: o disparo se originou direta ou indiretamente do envenenamento? Se vocês tirarem do mundo o envenenamento, iria entrar o assaltante e atirar contra C do mesmo jeito? Sim. Então, eu estou diante de uma causa efetiva absolutamente independente. Agora, pergunto: é causa efetiva anterior, concomitante ou superveniente ao envenenamento? É concomitante. Nessa forma, qual o resultado? Aquele que envenenava, responde pelo quê? Por tentativa. É a mesma conclusão da preexistente! A exemplo da preexistente, também na concomitante ele responde por tentativa.

Mais um exemplo: Às 20h A envenenou C. Às 21h cai um lustre na cabeça de C. C morreu em razão de traumatismo craniano. Eu não tenho dúvida que a causa da morte de C foi a queda de um lustre (caso fortuito ou força maior). Agora veja: o estudo da concausa é importante para saber o que acontece com a causa concorrente. Pergunto: A causa efetiva do resultado (queda do lustre) é absoluta ou relativamente independente do envenenamento? Retire o

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envenenamento do mundo, o lustre cairia ou não cairia na cabeça da pessoa? Sim. Então, a causa efetiva é absolutamente independente da concorrente (do envenenamento). Agora eu pergunto: preexistente, concomitante ou posterior ao envenenamento? Superveniente. Qual é o resultado desta equação? Concausa absolutamente independente + causa superveniente = responde por tentativa. Aqui também responde por tentativa.

Então você vai economizar tempo na sua prova. O candidato esperto ganha tempo em uma questão complicada como essa. Olha que interessante: Primeira coisa: ver se a causa é absoluta ou relativamente independente. Por que? Porque se você concluir que ela é absolutamente independente, você pode parar de procurar a resposta. De qualquer modo, ele vai responder por tentativa.

Só que isso quase não cai no concurso. O que cai são as causas relativamente independentes. Vamos aos exemplos.

Vamos supor que A deu um golpe de faca em C. No entanto, C era hemofílico e morreu em razão da doença. Se ele não fosse doente, aquela facada não ia ter condições de causar sua morte. A intenção de A matar C, mas a facada não causaria o resultado morte se não fosse hemofílico. Houve grande perda de sangue. A doutrina diz o seguinte: a causa efetiva do resultado morte não foi a facada, foi a hemofilia. A facada desencadeou a doença. Fez com que a doença se desencadeasse efetivamente. Agora, eu pergunto: essa causa efetiva do resultado morte é absoluta ou relativamente independente da facada? Ela se originou direta ou indiretamente da facada ou não? Eliminem a facada do mundo, a doença não se desencadearia. Então, a causa efetiva é relativamente independente da concausa. Ele já era hemofílico ou ficou hemofílico depois da facada? É causa relativamente independente e preexistente. O agente responderá por consumação.

A jurisprudência atenua isso. A só vai responder por homicídio consumado se ele tem conhecimento de que havia uma doença preexistente. Para quê? Para evitar uma responsabilidade penal objetiva. Cuidado porque os manuais não alegam esse atenuante da jurisprudência. Para responder por consumação, ele tem que ter consciência da doença.

Vamos supor que alguém vai matar a outra. Ela aponta e atira. Aí a vítima fala: “vou morrer, a bala vai me atingir” e morre de ataque cardíaco antes da bala atingir. A doutrina diz que esse exemplo é uma concausa relativamente independente concomitante. Relativamente independente porque se não fosse o tiro vc não teria o ataque cardíaco. A concausa relativamente independente concomitante também a outra será punida por consumação.

“§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

Lendo esse dispositivo eu percebo duas espécies de concausa relativamente independente superveniente: uma causa relativamente independente por si só e uma causa que não relativamente independente por si só.

Eu posso ter uma causa relativamente independente superveniente que:

a) Por si só produziu o resultado b) Concausa relativamente independente que não por si só produziu o resultado.

Isso fica claro da leitura do dispositivo. Quando que, por si só, produz o resultado?

Aqui, o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Eu vou colocar isso graficamente.

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Vamos supor que eu dei o tiro e que o tiro era para ter determinada linha de desdobramento causal normal. No entanto, surgiu um imprevisto. Quer dizer que há uma linha imprevisível? Sim. E quando, não por si só, produziu o resultado? Aqui o resultado está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Se lá ele sai da linha de desdobramento causal normal; aqui, ele se encontra na linha de desdobramento causal normal. Na linha de desdobramento causal normal, o resultado era previsível. Com exemplo fica tudo mais fácil.

Em concurso recente, a pergunta da segunda fase foi: “O que significa o 'por si só' do §1º, do art. 13?” - só isso ele perguntou. Significa que o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente e toma uma linha imprevisível. Já o não por si só o resultado está na linha de desdobramento normal da conduta (ou causa) concorrente e o tipo ainda produz o resultado no campo da criminalidade.

Olha que fácil: um dou um tiro numa pessoa que vai parar no hospital. Quando os médicos estão lá tentando salvar a vida dela, cometem um erro médico e a vítima morre. O erro médico foi a causa efetiva do resultado. Se originou direta ou indiretamente do tiro? Se eu não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. O erro médico é anterior, concomitante ou superveniente ao tiro? Superveniente. Então, o erro médico é uma concausa relativamente independente, superveniente.

Segundo exemplo: Eu dou um tiro, ele vai pro hospital, está descansando da cirurgia, cai o teto e morre. O que matou? Qual foi a causa efetiva do resultado? O tiro ou a queda do teto? A queda do teto. É absoluta ou relativamente independente ao tiro? Se eu não tivesse dado o tiro, ele não estaria no hospital. Então, é causa relativamente independente. Preexistente, concomitante ou superveniente? Superveniente.

Eu quero saber de vocês o seguinte: quem deu o tiro, responde pelo homicídio consumado nos dois exemplos? O autor do disparo vai responder pelo homicídio consumado se a estrutura do hospital desaba?

Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, por si só, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por tentativa(imprevisível).

Se estivermos diante de uma concausa relativamente independente que, não por si só, produziu o resultado, quem deu o tiro responde por consumação(previsível).

Agora, fica fácil, vocês vão ter que me dizer: Eu respondo por tentativa se o erro médico, por si só, produziu o resultado? Ou respondo por consumação se o erro médico não por si só produziu o resultado? Se a queda de um teto por si só, produziu o resultado, quem atirou responde por tentativa? Vamos analisar juntos:

Erro médico. O erro médico por si só produziu o resultado ou não produziu o resultado? Vocês acham que o erro médico é o resultado que faz a linha de desdobramento causal normal da causa concorrente? É algo imprevisível para quem dá um tiro? Ou você sabe que quem vai socorrer é um ser humano e ser humano é falível? Pessoal, o erro médico é uma causa que não por si só produziu o resultado. O erro médico está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Era previsível que quem socorresse do tiro pudesse errar. Então, você vai responder por consumação. Basta pensar na surpresa. Vocês ficariam surpresos em saber que houve um erro médico no hospital? Ninguém fica surpreso com erro médico porque está no campo da previsibilidade. São seres humanos.

Agora vamos pensar na queda do teto. Vocês acham que isso está na linha de desdobramento causal normal de um tiro? Todo mundo que dá um tiro tem como prever que pudesse cair um teto na cabeça da vítima? Não. Então, a queda de um teto, por si só produziu o resultado. Está fora da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. A queda do teto por si só produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa.

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No concurso cai assim: onde eu devo ajustar a infecção hospitalar? Será que ela deve ser tratada como erro médico (quem deu o tiro responde por consumação)? Ou ela deve ser tratada como a queda de um teto? É isso que vai cair: infecção hospitalar! Deve ser equiparada à queda de um teto ou erro médico? Há divergência sobre isso. Na prova do Cespe caiu isso e eles foram pela maioria que equipara infecção hospitalar a erro médico (quem atirou responde por consumação porque a infecção hospitalar está na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente – está no campo da previsibilidade).

“As concausas absolutamente independentes e relativamente independentes, essas quando preexistentes e concomitantes, norteiam-se pela causalidade simples do art. 13, caput. Já a concausa relativamente independente superveniente, norteia-se pela causalidade adequada, prevista no art. 13, § 1º.”

Até a relativamente independente e concomitante, você estava trabalhando com causalidade simples (Teoria da Conditio Sine Qua Non, equivalência dos antecedentes causais). A partir da relativamente superveniente, você não trabalha mais com causalidade simples, mas causalidade adequada.

Conceito de causalidade adequada: “Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.”

Reparem que quando eu falei de erro médico e de infecção hospitalar, eu trabalhei com regras de experiência comuns. E isso é uma causalidade adequada. Eu não vou olhar de forma simples. Muito doutrinadores dizem que o § 1º, do art. 13, que é o berço da imputação objetiva no Brasil. Tanto que o art. 13, § 1º, não trabalha com causalidade simples, trabalha com causalidade adequada. Se alguém perguntar se tem algum artigo com veia de imputação objetiva, a resposta é o art. 13, §1º que trabalha com causalidade adequada.

O que está faltando para a gente terminar relação de causalidade? Falta falar de relação de causalidade nos crimes omissivos.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

Vimos que há duas espécies de crimes omissivos: os próprios (ou puros) e os impróprios (ou impuros). Vamos analisar a relação de causalidade nos dois.

a) A relação de causalidade no crime omissivo PRÓPRIO

“Nessa espécie de infração penal, há somente a omissão de um dever de agir imposto normativamente, dispensando nexo de causalidade naturalístico (são crimes de mera atividade).”

Aqui só temos a omissão de um dever de agir. Eu não estou preocupado com o resultado. O que nos interessa vem a seguir.

b) A relação de causalidade no crime omissivo IMPRÓPRIO

“Nessa espécie de infração penal, o dever de agir é para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida e esperada e o resultado.”

No próprio, nós vemos que o dever é de agir (ninguém está preocupado com o resultado). No impróprio, não. Eu quero vê-lo agir para evitar um resultado concreto. No crime

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omissivo impróprio eu tenho uma omissão e um resultado naturalístico. Neste crime, que exige um resultado material, consequentemente, eu terei a presença do nexo entre a ação omissiva esperada e o resultado. Vocês devem estar pensando: se do nada, eu nada fiz, que nexo é esse?

“Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado.”

Na omissão própria o seu dever é de agir, eu não estou pensando em resultado naturalístico, não se questiona o nexo naturalístico. Na imprópria, o dever é de agir para evitar o resultado naturalístico. Se você não conseguir evitar, o resultado naturalístico existe. Então, existe um vínculo entre a sua omissão e aquele resultado. É que esse vínculo não é naturalístico, é jurídico. Você não produziu o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador. É o que a doutrina chama, não de nexo causal, mas de nexo de não impedimento. Zaffaroni chama de nexo de hesitação.

Se te perguntarem relação de causalidade nos crimes omissivos próprios, não existe resultado naturalístico no dever de agir, então eu não tenho que me preocupar com o nexo naturalístico. Nos crimes omissivos impróprios o dever de agir é para evitar um resultado naturalístico (eu tenho esse resultado). O problema é que eu tenho um resultado naturalístico e uma omissão! E, de acordo com a física, do nada, nada surge. Então esse nexo que existe entre a omissão e o resultado naturalístico não pode ser um nexo causal, físico, naturalístico. Na verdade, o nexo é de não impedimento ou hesitação. Você tinha o dever de evitar o resultado, se não evitou, é equiparado ao verdadeiro causador físico. É uma equiparação jurídica.

Com isso, encerramos a relação de causalidade. Não vou mais falar sobre isso.

FATO TÍPICO: 4º ELEMENTO: TIPICIDADE PENAL

EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE PENAL

1ª Fase: Para essa primeira fase, crime é um fato típico ilícito, culpável e um fato típico constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal – Nesta primeira fase, a tipicidade penal era sinônimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse penalmente típico, bastava uma tipicidade formal, isto é, mera operação de ajuste entre fato e norma. Sabe o que significa isso? Alguém subtraiu outrem. Bastava isso para a tipicidade penal. Por que? Porque subtrair coisa alheia móvel era fato típico. Acabou. A tipicidade evoluiu.

2ª Fase: Crime continua sendo fato típico, ilícito e culpável, sendo que o fato típico permanece com os seus elementos: Conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade penal agora passa a ser formal mais uma tipicidade material. Então a tipicidade não ficou limitada à operação de ajuste. Além da operação de ajuste, essa tipicidade formal, essa subsunção, precisa da tipicidade material, que seria a produção de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Então, agora, não basta você subtrair coisa alheia móvel. Você tem que subtrair coisa alheia móvel produzindo intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aí eu tenho tipicidade penal.

3ª Fase: Forma mais moderna de encarar a tipicidade penal: Que forma é essa? O fato típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Mas a tipicidade penal é tipicidade formal, que vocês já dominam, mais tipicidade conglobante. É uma tipicidade formal, mais uma tipicidade conglobante. E o que é tipicidade conglobante? Nada mais

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é do que a tipicidade material mais atos antinormativos. Tipicidade formal eu sei o que é, é operação de ajuste. Tipicidade material eu sei o que é, é relevância da lesão ou perigo de lesão. O que significa ato antinormativo? É um ato não determinado ou não incentivado polêmico.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

Vimos que o fato típico é constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. E aí falamos que a tipicidade penal hoje é constituída de tipicidade formal, mais tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante, por sua vez, se divide em tipicidade material e atos antinormativos.

A tipicidade formal, vocês já dominam, é a operação de ajuste. Tipicidade material vcs também já sabem, é a relevância da lesão ou perigo de lesão. E o que vem a ser atos antinormativos? Atos não determinados ou não fomentados, incentivados.

Assim está estruturada a tipicidade penal, de acordo com a doutrina moderna. Agora vamos aprofundar.

Qual a repercussão dessa nova estrutura? Vamos imaginar o seguinte (vou colocar três exemplos):

Vamos supor que eu, Rogério, subtraia o laptop de um aluno. Esse fato é típico? Houve conduta? Sim. Houver resultado? Sim. Tem nexo? Sim. Esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. Furto. No passado, era o que bastava para eu afirmar a existência da tipicidade penal. No passado, havendo tipicidade formal, era o que bastava para bater o martelo na tipicidade penal. No passado! Hoje não basta mais. Hoje, além da tipicidade formal, para confirmar a tipicidade material, eu tenho que analisar a tipicidade conglobante.

Pergunto: Eu, ao subtrair o laptop do aluno promovi uma relevante lesão ao patrimônio dele? Sim. Então, tem tipicidade formal e tipicidade material. Ocorre, contudo, que a tipicidade conglobante não vive só de tipicidade formal e tipicidade material. Eu tenho que analisar se meu ato é antinormativo. Eu subtraí. A lei me incentivava a fazer isso? Tem algum dispositivo que me incentivava a isso? Não. O fato também é antinormativo.

Se o tipo material está presente e o ato é antinormativo, eu tenho tipicidade conglobante.

Eu subtraio uma caneta bic de um aluno. Esse fato é típico? Tem conduta? Produziu resultado? Sim. Existe nexo entre conduta e resultado? Sim. É penalmente típico? Veja, esse meu comportamento se ajusta a algum tipo penal? Sim. No passado, era o que já bastava para eu afirmar a existência da tipicidade penal. Hoje, além disso, eu tenho que ter a tipicidade conglobante. Existia lei incentivando a subtração? Não. Então foi um ato antinormativo. Agora eu quero saber: Uma caneta bic promove relevante lesão ao bem jurídico tutelado? Não. Então não tem tipicidade material e se não tem tipicidade material, não tem tipicidade conglobante. Apesar de haver tipicidade formal, o fato não é penalmente típico. Não é fato típico, desaparece o próprio crime.

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Agora vocês entendem porque Roxin dizia que o princípio da insignificância exclui o fato típico. Por que? Porque ele elimina a tipicidade material, desaparece a tipicidade conglobante, não há tipicidade penal, não há fato típico. Não é crime.

Terceiro exemplo: Eu sou oficial de justiça e o juiz expede um mandado que eu tenho que cumprir: “vá apreender tais bens de tal devedor”. De posse desse mandado vou à casa do devedor e digo que tenho que entrar. Mesmo porque se eu não entrar, respondo até por crime de prevaricação, dependendo da hipótese. O devedor não me deixa entrar, peço auxílio policial, mediante violência, seguro o devedor, pego a TV de plasma e vou embora. Eu pratiquei um fato típico? A doutrina clássica costuma dizer que fato típico ele praticou, mas estava no estrito cumprimento de um dever legal. O oficial de justiça pratica vários fatos típicos, mas nenhum deles ilícito. Tipicidade formal tem. O oficial de justiça, formalmente, praticou um roubo. Mas esse roubo, formalmente típico, é o que basta? Não. Eu tenho que analisar a tipicidade conglobante. A TV de plasma representa patrimônio relevante? Sim, mas será que a conduta do oficial de justiça é um ato antinormativo? Ele agiu contrário à lei ou agiu determinado por lei. Agiu determinado pela lei. O CPC exige que ele aja desse modo, sob pena de responder até criminal e administrativamente. Então, o ato do oficial de justiça, apesar de formal e materialmente típico, não é antinormativo. É um ato normativo. E se é um ato normativo, não tem tipicidade conglobante, ele pode praticar o ato.

O que fez a tipicidade conglobante em apertada síntese? A partir do momento que atos normativos, isto é, determinados ou fomentados por lei, não são mais típicos, qual a repercussão prática na teoria geral do delito? O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para se tornar excludente da tipicidade.

Olha o que caiu no MP/MG: “Disserte sobre o estrito cumprimento de um dever legal e a tipicidade conglobante”. Fica ridículo isso. Ele queria que você falasse o que é estrito cumprimento de um dever legal, como a doutrina clássica encara a excludente da ilicitude e o que acontece quando adotamos a tipicidade conglobante. Ele migra para a tipicidade. Entenderam isso?

“Tipicidade Conglobante – trata-se de um corretivo da tipicidade penal”. Tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade latu (ato não determinado ou não incentivado por lei).

A consequência da tipicidade conglobante é que o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivados por lei migra da ilicitude para o fato típico, servindo como causa de atipicidade.”

Obs.: Rogério Greco é examinador do MP/MG. Isso é Rogério Greco puro.

Então, você adotou a tipicidade conglobante? Sim. Então você não vai mais analisar o estrito cumprimento do dever legal como excludente da ilicitude para fins de atipicidade. Você não vai mais analisar o exercício regular de um direito identificado como causa excludente da ilicitude, mas da atipicidade.

Foi Zaffaroni que criou isso. Por que ele adota isso? Por que a tipicidade conglobante tem razão de ser? Se não houvesse a tipicidade conglobante, não viveríamos mais em um ordenamento jurídico. Viveríamos numa desordem jurídica. Por que? Porque eu teria o direito penal proibindo aquilo que o processo civil determina. No ordenamento jurídico, presume-se a ordem.

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“De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito penal tipificar comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou incentivam).”

O que tinha de difícil no direito penal, acabou. Agora vamos fazer as pazes. Antes de partir para a ilicitude, quero analisar as duas espécies de tipicidade formal.

ESPÉCIES DE TIPICIDADE FORMAL

Vimos que para a tipicidade formal, o resultado naturalístico só existe nos crimes materiais. Para a tipicidade material, todo e qualquer crime tem resultado, porém o resultado jurídico. Para a tipicidade formal, o que importa é o resultado naturalístico. Crime que não tem resultado naturalístico tem uma tipicidade formal. Já para a tipicidade material, todo e qualquer crime vai ter analisado o resultado normativo.

A tipicidade formal tem duas espécies: duas formas de ajustar o fato à norma.

a) Tipicidade DIRETA ou IMEDIATA

Existe um ajuste (adequação) direta entre fato e a lei incriminadora. Se eu tenho, por exemplo, o art. 121, que pune, matar alguém, se, de fato, A mata B, há uma subsunção direta entre fato e lei incriminadora. Isso não cai nem no MOBRAL. O que cai? A segunda espécie de tipicidade formal:

b) Tipicidade INDIRETA ou MEDIATA

Aqui existe um ajuste indireto ou mediato entre fato e a lei incriminadora. É imprescindível recorrer-se das normas de extensão. Como assim? Art. 121 pune ‘matar alguém’. Que aconteceu de fato? A tentou matar B. Pergunto. Vocês conseguem ajustar o comportamento de A ao art. 121? Para você fazer isso, você precisa antes, socorrer-se do art. 14, II, que diz que a tentativa é punível. Então, houve um ajuste, uma subsunção indireta. Você precisou, primeiro, socorrer-se de uma norma de extensão.

Como se chama essa norma de extensão do art. 14, II? Norma de extensão temporal. Por que norma de extensão temporal? Porque estende, amplia a incriminação a fatos praticados anteriormente à consumação.

Exemplo: o art. 121 pune ‘matar alguém’. Olha o que aconteceu de fato: ‘A matou B enquanto C vigiava se alguém se aproximava’. O art. 121 pune matar alguém, com relação a A eu tenho a subsunção direta. Mas, e C? C matou alguém? Eu não consigo ajustar a conduta de C ao art. 121. Eu só consigo ajustar a conduta de C ao art. 121, se eu passar primeiro no art. 29, que diz: “quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua participação.” Então, agora, eu posso ajustar C ao art. 121. Mas, para fazer isso, eu tenho que me socorrer de uma norma de extensão. A é jogado no art. 121 diretamente, C não, C é jogado no art.121, combinado com o art. 29. A subsunção é indireta com relação a A. Você em que anunciar, art. 121 combinado com o art. 29. O art. 29 serve para você ajustar o comportamento do partícipe e não para dizer que houve um concurso de agentes. A galera coloca todo mundo no art. 29 e não é assim. Vocês compreenderam essa nova norma de extensão? Essa é uma norma que alcança a pessoa, é uma norma de extensão pessoal e espacial. Serve para ampliar a incriminação, alcançando pessoas que não praticaram o núcleo.

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Temos mais uma norma de extensão. É a norma do art. 13, §2º, chamada norma de extensão causal. Fato: 121, matar alguém. O que aconteceu de fato? Mãe deixa de amamentar o filho. Quem matou o filho? Não foi a mãe. Foi a inanição. Isso matou. Mas a mãe como tinha o dever jurídico de evitar o resultado, vai responder como se tivesse agido. É uma norma de extensão causal. Ela será equiparada à causadora. Nexo de não impedimento. Estão lembrados disso?

Terminamos fato típico. Quando se fala em crime, vocês estão lembrados de fato típico, conduta, resultado, nexo e tipicidade e agora vamos partir para a ilicitude. O que cair em concurso sobre fato típico, vocês tem no caderno.

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