MÓDULO III

PRINCÍPIOS

Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanhaAbril de 2006

Norma – regras e princípios

MÓDULO IV

CONSTITUIÇÃO E DÉFICE PROCEDIMENTAL

1- EXEMPLOS: 1.1. Um dirigente político, em época de campanha

tem sua atividade político-partidária impedida por determinação do Governador à polícia.

1.2. Um mulher candidata-se a emprego. Dela é exigido teste de gravidez. Recusa-se a fazer por atentado à intimidade

1.3. Um cidadão precisa de dados a seu respeito, mas a autoridade pública nega-se a fornecer

1.4. Uma comunidade sente-se prejudicada com a poluição provocada por uma empresa que lança venenos na água do rio que abastece a cidade

I- DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS PROCESSUAIS: Fim da meta narrativa

1- Modernidade e pós-modernidade no discurso dos direitos fundamentais: o exemplo do procedimento

Discutir se apesar do farto catálogo de direitos fundamentais previsto na Constituição, o procedimento/processo são suficientes?

Há imbricação entre processo e direitos fundamentais?

Há uma tripla perspectiva:

A- procedimento/processo destinados à realização dos direitos fundamentais

B-Procedimento/processo como instrumentos para a limitação/restrição dos direitos fundamentais

C- Procedimento/processo reclamados coco locais ou espaços para exercício dos direitos

1.1. Procedimento/processo no contexto de uma narrativa emancipatória:

A participação processual é ela mesma um direito fundamental – acesso à justiça

Essa possibilidade garante ao cidadão um espaço real de participação e liberdade

Seria o status activus processualis → participação no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos

É uma política dos direitos fundamentais processualmente concretizada – Haberle, década de 70

1.2. Procedimento/processo no trânsito da pós-modernidade

A idéia de procedimento/processo continua a ser valorada, mas como dimensão indissociável dos direitos fundamentais. A participação NO e ATRAVÉS do procedimento passa a ser uma dimensão intrínseca aos direitos fundamentais.

Passa-se do paradigma liberal de”direitos de defesa” – postula-se,

materialmente, um espaço de realização

II- PARA ALÉM DAS TEORIAS DA JUSTIÇA: PROTEÇÃO JURÍDICA TEMPORALMENTE ADEQUADA

1- Direito ao procedimento/direitos processuais

1.1. Procedimento : direito e dever

Procedimento é um conjunto de regras e princípios

Visam à obtenção de um determinado resultado A justa conformação do procedimento deve ser

adequada ao exercício dos direitos fundamentais O direito ao procedimento = implica criação pelo

legislador de regras processuais e interpretação e aplicação concreta pelo juiz

PERGUNTA: A proteção através do processo implica direito fundamental?

1.2. Direito à proteção jurídica e direito fundamental de defesa:

A indagação é se todo o direito material fundamental deve sr assegurada a proteção jurídico-processual?

2- Invenção e reinvenção do direito ao processo/procedimento

Os exemplos citados no início mostram não só a necessidade de que existam ações correspondentes a cada direito material/fundamental violado, como também a certeza de que agindo em juízo terá direitos fundamentais processuais garantidos.

FONTE: CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fuindamentais. Coimbra: Coimbra.

MÓDULO V

PROCESSO E CONSTITUIÇÃO

O ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL

Relação entre processo e Constituição são dialógicas

Tal diálogo leva a pensar-se numa teoria processual da Constituição

Também a uma teoria constitucional do processo → é a força normativa da Constituição (Konrad Hesse) – canalizada para o processo

Tem-se: uma processualização da Constituição e uma constitucionalização do processo

Canotilho → a processualização da Constituição radica na transformação do contexto social de liberdade geral num sistema de JUSTIFICAÇÃO do novo contexto social de idéias e interesses;

A conexão estreita entre processo e Constituição = conduz a uma teoria constitucional do processo para

A= aprimorar a matriz constitucional do processo para aprimorar a leitura dos institutos processuais e princípios

B= preencher os espaços vazios do abstracionismo = substancializando o processo com normas constitucionais

Exemplo: o princípio do devido processo é o típico processo équo

MÓDULO VI

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

Relação direito material/processual perpassa todos os momentos da história desse último

Passa-se da visão do processo destinado à tutela dos direitos subjetivos para a tutela (oriundos da cultura pré-moderna) e pensa-se na salvaguarda do acesso à juridicidade estatal.

1- FASES OU MODELOS

1- Características fundamentais do processo civil contemporâneo:

direito pertence à cultura; constitucionalização das normas de

processo; processo deve reagir ao direito

material, substancializando-se.

1.1. Processo e cultura: normas de direito processual dependem dos

valores da sociedade; a escolha é de natureza política, pois depende

dos objetivos da própria administração judicial; a influência das concepções religiosas; Brasil – ambiente apropriado para a

mandamentalidade, por exemplo. Desenvolver essa idéia;

A importância de conhecer-se o direito comparado.

1.2 . A jurisdição como uma função do Estado:

O modelo de Estado Democrático de Direito – nem sempre foi assim...;

As teorias unitária e dualista do direito processual – O processo contribui para a criação do direito material?

2. As linhas evolutivas do direito processual:

→ fases ou modelos processuais. Uma caminhada com muitas encruzilhadas

► 2.1. Modelos de processo: 2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou

fase sincretista): a- pré-história do direito processual civil –

processo como iudicium e não como processo;

b- processo civil romano de suas três fases e o processo civil romano-canônico e romano-germânico;

c- o processo só existia se existisse o direito material.

2.1.2. Segundo modelo: Processualismo (ou fase da autonomia):

a- busca da tecnicização; b- despolitização dos juristas; c- valia-se do método científico; d- surgimento das principais teorias.

2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo –valorativo (ou da instrumentalidade):

a- concretização dos valores constitucionais; b-método instrumental c- racionalidade prática – resgatando-se em nível

qualitativo o pensamento problemático para o direito processual;

d- processo passa de mera técnica para instrumento ético;

e- imbricação entre o processo, Constituição e cultura

f- instrumentalidade: ● escopos: sociais, políticos e jurídicos; ● instrumentalidade positiva: liga o processo à ordem material; ● instrumentalidade negativa: princípio da instrumentalidade das formas.

g- preocupação com os pontos sensíveis do sistema (acesso, gratuidade, aspectos probatórios, etc);

h- efetividade.

BIBLIOGRAFIA

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Juisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1998.

_____.Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica –

problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do

processo. São Paulo: Malheiros, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de

direitos. São Paulo: RT, 2004. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no

processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Brasília,

1999. 2.2. Periódicos: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Direito material e

processo. Gênesis Revista de Direito processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, p. 615/635.

DENTI, Vittorio. Procedimento e ideologia no direito brasileiro. Revista AJURIS. Porto Alegre: s/d, 1985, p. 79.

2.3. Tese: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. O desvelar

(alethéia) da sumariedade como condição de possibilidade para uma prestação jurisdicional efetiva: Uma tentativa de substancialização do direito processual. São Leopoldo: UNISINOS, 2004.

INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

ESCOPOS

ESCOPO SOCIAL Pacificar com Justiça- A- Paz social- Imunização das decisões- Eliminar conflitos mediante critérios

justos- B- Educação- Confiança da população

Técnica processual:- Atuação do Ministério Público- Aprimoramento dos institutos- Coisa julgada guarda relação com o

escopo social

ESCOPO POLÍTICO Poder Liberdade Participação

- A- Técnica processual:- Jurisdição constitucional das liberdades- Mitigação do princípio dispositivo

ESCOPO JURÍDICO Questionar como o processo opera e qual

o posto que ocupa no sistema jurídico Questionar que está para além do

meramente jurídico Superar a visão interna e a neutralidade

ideológica

A- Pontos de estrangulamento com o direito material:

- Condições da ação- Disciplina da prova- Responsabilidade patrimonial

- -B)- A teoria unitária e dualista - C)- Técnica processual = superar o

individualismo

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

Pós-positivismo – encontro da norma com a ética- Idéia de justiça e legitimidade

materializadas em princípios- Princípios condensam valores e dão

unidade ao sistema jurídico – condicionam o trabalho interpretativo

- No pós-positivismo é que foram abrigados nas CF = síntese dos valores ideológicos

Princípios = valores sociais identificados em determinado período histórico

- Princípios: - abrangência axiológica e ética- Maior abstração que as normas- Imprimem dinamicidade ao sistema- Agem como canaletes de comunicação

entre o sistema de valores e o sistema jurídico – por isso, não são taxativos

- A razoabilidade abre um leque de opções construtivas.

- Há as garantias – que limitam o poder, evitando o arbítrio.

- Princípio da proporcionalidade -= princípio dos princípios, extraído do § 2º, do art. 5º, da CF/88.→ Princípio da adequação = medida-fim = em atenção à consecução do caso concreto para garantia de validade→ Princípio da exigibilidade = necessidade = meio mais suave = menor desvantagem ao cidadão

→ Princípio da proporcionalidade em sentido estrito = justa medida – meios e fins são colocados em análise mediante um critério de ponderação, para verificar se o meio utilizado não é desproporcional ao fim.

A Constituição encerra um conjunto de princípios e regras destinados à realização do Direito = apreende um infinito de possibilidades

Princípios informativos do processo

- MELHORIA DO SISTEMA PROCESSUAL

- ORIGEM NA OBRA DE PIERO MANCINI EM 1855

- PERPASSAM A DOGMÁTICA JURÍDICA

1º LÓGICO – Formas mais aptas para descobrir a

verdade e evitar o erro Adequada liturgia do processo Casos de conexão e continência Prejudicialidade

2º - ECONÔMICO

maior resultado com o mínimo de esforço

Economia de custos , de tempo, de atos, eficiência da administração judiciária

Os tempos do processo

3º - POLÍTICO – Máxima garantia social com o mínimo

sacrifício das liberdades Aguça o sentido instrumental do

processo e o coloca como elo de ligação entre a população e a satisfação de seus direitos.

4º - JURÍDICO Princípio igualizador Dimensões da igualdade O papel do juiz e a igualização A Constituição = norte para a igualização Aumento da oralidade no processo

5º - INSTRUMENTAL Pleno acesso á justiça Utilidade dos procedimentos Justiça do caso concreto Instrumentalismo substancial – processo

a serviço do direito material Processo instrumento ético Instrumentalismo constitucional – face

publicística – constitucionalismo moderno ou justiça constitucional.

6º - EFETIVO supremacia do interesse social do

processo Superar o individualismo Pensar no macro-processo = o caso do

amicus curiae Processo social – interesse social é

inapropriável, indisponível e despersonalizado

Efetividade social – satisfação das necessidades

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DO PROCESSO

JURISDIÇÃO E JUIZ

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – art. 5º, XXXVII, CF/88 (art. 5º, LIII)

Princípio do juiz constitucional Impede a criação de tribunais de

exceção após a ocorrência do fato

►HISTÓRICO:- Primeira referência legal: Lei

francesa de 1790.- Primeira referência constitucional:

França 1791

- Magna Carta Inglesa de 1215 – previsão de julgamento legítimo pelas leis da terra.

►IMPLICAÇÕES:A- Proibição do poder de comissão

(Inglaterra século XVII) – instituição de órgãos julgadores sem prévia previsão legal

B- Poder de evocação – Na Constituição americana – rei atribuía poder a órgão jurisdicional diverso do previsto em lei

C- Poder de atribuição – texto constitucional francês – prerrogativa a órgão judiciário em razão da matéria. Corresponde aos juízos especiais

►CONCEITO: Vincula a garantia a uma ordem taxativa

e constitucional de competências Não basta a delimitação a disciplina legal

da via judicial, mas também regras claras sobre quais dos órgãos têm competência para julgar

Previsão na declaração universal dos Direitos do Homem – art. 10 – “todo homem tem direito, em plena liberdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”

O juiz natural é aquele independente e imparcial

Não confundir tribunais de exceção com juízos especializados e especiais (crítica)

Pensar no Princípio do Promotor Natural

► EFICÁCIA:- Acaba influenciando em todos os demais

princípios processuais- Afrontam o sistema constitucional atual a

criação de juízos temporários.- Não afrontam os casos de competência

originária, e tampouco os casos de desaforamento, substituições, etc.

- Devem ser evitadas quaisquer manipulações intrínsecas ou extrínsecas

- Aplicação indistinta ao processo civil, penal e administrativo – art. 5º, LIII (desdobramento ou expressão)

► CARACTERÍSTICAS:

A- prévia determinabilidade dos juízosB- garantia de justiça material –

independência e imparcialidadeC- fixação de competênciaD- divisão funcional interna

►VIOLAÇÕES:1- Avocatória pelo STF2- Tribunal de segurança de 19353- Decreto-Lei 898/69 – previa a nomeação

de julgadores para casos concretos4- Decreto-Lei 70/665- Decreto-Lei 911/69 6- O caso dos tribunais internacionais

► VARIAÇÕES:- Arbitragem- Promotor Natural

Princípios de primeiro grau ligados ao Princípio do Juiz natural

1- Inércia 2- Independência 3- Imparcialidade 4- Inafastabilidade 5- Gratuidade judiciária 6- Investidura 7- Aderência ao território 8- Indelegabilidade 9- Indeclinabilidade 10- Inevitabilidade 11- Independência da jurisdição civil e criminal 12- Perpetuatio jurisdiciones 13 - Recursividade

AÇÃO E DEFESA

ACESSO à JUSTIÇA – Art. 5º, XXXV

Princípio do acesso à ordem jurídica justa

CONTEÚDO: Acesso à determinada ordem de valores As três ondas de Cappelletti:A- representação legal do pobre (antes e

durante o processo)B- proteção dos interesses difusosC- risco de burocratização do Poder

Judiciário – crise estrutural do Estado de Bem-Estar Social

Metamorfose – do individualismo ao enfrentamento coletivizado.

HISTÓRIA RECENTE:AI 5/68 - Não poderia ser questionado na

Justiça. Arts. 181/182 da EC/69 previram essa possibilidade. Reconhecidamente inconstitucionais porque violavam a regra supra legal do direito de ação.

DIREITO DE AÇÃO X DIREITO DE PETIÇÃO

BLOQUEIOS AO DIREITO: Alto custo Pressupostos processuais Formas de premiação/punição para o

apelo judicial. Ex: pagamento d emulta administrativa com 50% de desconto se o contribuinte desiste da ação

Exigência de prévio depósito.

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

Demanda Autonomia da ação Dispositivo Ampla defesa Defesa global Eventualidade Estabilidade objetiva da demanda Estabilidade subjetiva

PROCESSO E PROCEDIMENTO

DEVIDO PROCESSO LEGAL – art. 5º, LIV

Processo deve obedecer as normas previamente estipulas em lei

Garantia do cidadão Relação processo-democracia Produto da história e da fé na

democracia

Devido processo legal Devido processo substancial

PRINCÍPIOS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Impulso oficial Contraditório Publicidade Finalidade Prejuízo Busca da verdade Licitude da prova Livre convencimento Persuasão racional Duplo grau de jurisdição

Oralidade Motivação Simplicidade Consenso Prazo razoável