MÓDULO III PRINCÍPIOS Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanha Abril de 2006.
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MÓDULO III
PRINCÍPIOS
Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanhaAbril de 2006
Norma – regras e princípios
MÓDULO IV
CONSTITUIÇÃO E DÉFICE PROCEDIMENTAL
1- EXEMPLOS: 1.1. Um dirigente político, em época de campanha
tem sua atividade político-partidária impedida por determinação do Governador à polícia.
1.2. Um mulher candidata-se a emprego. Dela é exigido teste de gravidez. Recusa-se a fazer por atentado à intimidade
1.3. Um cidadão precisa de dados a seu respeito, mas a autoridade pública nega-se a fornecer
1.4. Uma comunidade sente-se prejudicada com a poluição provocada por uma empresa que lança venenos na água do rio que abastece a cidade
I- DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS PROCESSUAIS: Fim da meta narrativa
1- Modernidade e pós-modernidade no discurso dos direitos fundamentais: o exemplo do procedimento
Discutir se apesar do farto catálogo de direitos fundamentais previsto na Constituição, o procedimento/processo são suficientes?
Há imbricação entre processo e direitos fundamentais?
Há uma tripla perspectiva:
A- procedimento/processo destinados à realização dos direitos fundamentais
B-Procedimento/processo como instrumentos para a limitação/restrição dos direitos fundamentais
C- Procedimento/processo reclamados coco locais ou espaços para exercício dos direitos
1.1. Procedimento/processo no contexto de uma narrativa emancipatória:
A participação processual é ela mesma um direito fundamental – acesso à justiça
Essa possibilidade garante ao cidadão um espaço real de participação e liberdade
Seria o status activus processualis → participação no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos
É uma política dos direitos fundamentais processualmente concretizada – Haberle, década de 70
1.2. Procedimento/processo no trânsito da pós-modernidade
A idéia de procedimento/processo continua a ser valorada, mas como dimensão indissociável dos direitos fundamentais. A participação NO e ATRAVÉS do procedimento passa a ser uma dimensão intrínseca aos direitos fundamentais.
Passa-se do paradigma liberal de”direitos de defesa” – postula-se,
materialmente, um espaço de realização
II- PARA ALÉM DAS TEORIAS DA JUSTIÇA: PROTEÇÃO JURÍDICA TEMPORALMENTE ADEQUADA
1- Direito ao procedimento/direitos processuais
1.1. Procedimento : direito e dever
Procedimento é um conjunto de regras e princípios
Visam à obtenção de um determinado resultado A justa conformação do procedimento deve ser
adequada ao exercício dos direitos fundamentais O direito ao procedimento = implica criação pelo
legislador de regras processuais e interpretação e aplicação concreta pelo juiz
PERGUNTA: A proteção através do processo implica direito fundamental?
1.2. Direito à proteção jurídica e direito fundamental de defesa:
A indagação é se todo o direito material fundamental deve sr assegurada a proteção jurídico-processual?
2- Invenção e reinvenção do direito ao processo/procedimento
Os exemplos citados no início mostram não só a necessidade de que existam ações correspondentes a cada direito material/fundamental violado, como também a certeza de que agindo em juízo terá direitos fundamentais processuais garantidos.
FONTE: CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fuindamentais. Coimbra: Coimbra.
MÓDULO V
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
O ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
Relação entre processo e Constituição são dialógicas
Tal diálogo leva a pensar-se numa teoria processual da Constituição
Também a uma teoria constitucional do processo → é a força normativa da Constituição (Konrad Hesse) – canalizada para o processo
Tem-se: uma processualização da Constituição e uma constitucionalização do processo
Canotilho → a processualização da Constituição radica na transformação do contexto social de liberdade geral num sistema de JUSTIFICAÇÃO do novo contexto social de idéias e interesses;
A conexão estreita entre processo e Constituição = conduz a uma teoria constitucional do processo para
A= aprimorar a matriz constitucional do processo para aprimorar a leitura dos institutos processuais e princípios
B= preencher os espaços vazios do abstracionismo = substancializando o processo com normas constitucionais
Exemplo: o princípio do devido processo é o típico processo équo
MÓDULO VI
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Relação direito material/processual perpassa todos os momentos da história desse último
Passa-se da visão do processo destinado à tutela dos direitos subjetivos para a tutela (oriundos da cultura pré-moderna) e pensa-se na salvaguarda do acesso à juridicidade estatal.
1- FASES OU MODELOS
1- Características fundamentais do processo civil contemporâneo:
direito pertence à cultura; constitucionalização das normas de
processo; processo deve reagir ao direito
material, substancializando-se.
1.1. Processo e cultura: normas de direito processual dependem dos
valores da sociedade; a escolha é de natureza política, pois depende
dos objetivos da própria administração judicial; a influência das concepções religiosas; Brasil – ambiente apropriado para a
mandamentalidade, por exemplo. Desenvolver essa idéia;
A importância de conhecer-se o direito comparado.
1.2 . A jurisdição como uma função do Estado:
O modelo de Estado Democrático de Direito – nem sempre foi assim...;
As teorias unitária e dualista do direito processual – O processo contribui para a criação do direito material?
2. As linhas evolutivas do direito processual:
→ fases ou modelos processuais. Uma caminhada com muitas encruzilhadas
► 2.1. Modelos de processo: 2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou
fase sincretista): a- pré-história do direito processual civil –
processo como iudicium e não como processo;
b- processo civil romano de suas três fases e o processo civil romano-canônico e romano-germânico;
c- o processo só existia se existisse o direito material.
2.1.2. Segundo modelo: Processualismo (ou fase da autonomia):
a- busca da tecnicização; b- despolitização dos juristas; c- valia-se do método científico; d- surgimento das principais teorias.
2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo –valorativo (ou da instrumentalidade):
a- concretização dos valores constitucionais; b-método instrumental c- racionalidade prática – resgatando-se em nível
qualitativo o pensamento problemático para o direito processual;
d- processo passa de mera técnica para instrumento ético;
e- imbricação entre o processo, Constituição e cultura
f- instrumentalidade: ● escopos: sociais, políticos e jurídicos; ● instrumentalidade positiva: liga o processo à ordem material; ● instrumentalidade negativa: princípio da instrumentalidade das formas.
g- preocupação com os pontos sensíveis do sistema (acesso, gratuidade, aspectos probatórios, etc);
h- efetividade.
BIBLIOGRAFIA
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Juisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1998.
_____.Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica –
problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo. São Paulo: Malheiros, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de
direitos. São Paulo: RT, 2004. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no
processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Brasília,
1999. 2.2. Periódicos: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Direito material e
processo. Gênesis Revista de Direito processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, p. 615/635.
DENTI, Vittorio. Procedimento e ideologia no direito brasileiro. Revista AJURIS. Porto Alegre: s/d, 1985, p. 79.
2.3. Tese: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. O desvelar
(alethéia) da sumariedade como condição de possibilidade para uma prestação jurisdicional efetiva: Uma tentativa de substancialização do direito processual. São Leopoldo: UNISINOS, 2004.
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
ESCOPOS
ESCOPO SOCIAL Pacificar com Justiça- A- Paz social- Imunização das decisões- Eliminar conflitos mediante critérios
justos- B- Educação- Confiança da população
Técnica processual:- Atuação do Ministério Público- Aprimoramento dos institutos- Coisa julgada guarda relação com o
escopo social
ESCOPO POLÍTICO Poder Liberdade Participação
- A- Técnica processual:- Jurisdição constitucional das liberdades- Mitigação do princípio dispositivo
ESCOPO JURÍDICO Questionar como o processo opera e qual
o posto que ocupa no sistema jurídico Questionar que está para além do
meramente jurídico Superar a visão interna e a neutralidade
ideológica
A- Pontos de estrangulamento com o direito material:
- Condições da ação- Disciplina da prova- Responsabilidade patrimonial
- -B)- A teoria unitária e dualista - C)- Técnica processual = superar o
individualismo
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
Pós-positivismo – encontro da norma com a ética- Idéia de justiça e legitimidade
materializadas em princípios- Princípios condensam valores e dão
unidade ao sistema jurídico – condicionam o trabalho interpretativo
- No pós-positivismo é que foram abrigados nas CF = síntese dos valores ideológicos
Princípios = valores sociais identificados em determinado período histórico
- Princípios: - abrangência axiológica e ética- Maior abstração que as normas- Imprimem dinamicidade ao sistema- Agem como canaletes de comunicação
entre o sistema de valores e o sistema jurídico – por isso, não são taxativos
- A razoabilidade abre um leque de opções construtivas.
- Há as garantias – que limitam o poder, evitando o arbítrio.
- Princípio da proporcionalidade -= princípio dos princípios, extraído do § 2º, do art. 5º, da CF/88.→ Princípio da adequação = medida-fim = em atenção à consecução do caso concreto para garantia de validade→ Princípio da exigibilidade = necessidade = meio mais suave = menor desvantagem ao cidadão
→ Princípio da proporcionalidade em sentido estrito = justa medida – meios e fins são colocados em análise mediante um critério de ponderação, para verificar se o meio utilizado não é desproporcional ao fim.
A Constituição encerra um conjunto de princípios e regras destinados à realização do Direito = apreende um infinito de possibilidades
Princípios informativos do processo
- MELHORIA DO SISTEMA PROCESSUAL
- ORIGEM NA OBRA DE PIERO MANCINI EM 1855
- PERPASSAM A DOGMÁTICA JURÍDICA
1º LÓGICO – Formas mais aptas para descobrir a
verdade e evitar o erro Adequada liturgia do processo Casos de conexão e continência Prejudicialidade
2º - ECONÔMICO
maior resultado com o mínimo de esforço
Economia de custos , de tempo, de atos, eficiência da administração judiciária
Os tempos do processo
3º - POLÍTICO – Máxima garantia social com o mínimo
sacrifício das liberdades Aguça o sentido instrumental do
processo e o coloca como elo de ligação entre a população e a satisfação de seus direitos.
4º - JURÍDICO Princípio igualizador Dimensões da igualdade O papel do juiz e a igualização A Constituição = norte para a igualização Aumento da oralidade no processo
5º - INSTRUMENTAL Pleno acesso á justiça Utilidade dos procedimentos Justiça do caso concreto Instrumentalismo substancial – processo
a serviço do direito material Processo instrumento ético Instrumentalismo constitucional – face
publicística – constitucionalismo moderno ou justiça constitucional.
6º - EFETIVO supremacia do interesse social do
processo Superar o individualismo Pensar no macro-processo = o caso do
amicus curiae Processo social – interesse social é
inapropriável, indisponível e despersonalizado
Efetividade social – satisfação das necessidades
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO
JURISDIÇÃO E JUIZ
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – art. 5º, XXXVII, CF/88 (art. 5º, LIII)
Princípio do juiz constitucional Impede a criação de tribunais de
exceção após a ocorrência do fato
►HISTÓRICO:- Primeira referência legal: Lei
francesa de 1790.- Primeira referência constitucional:
França 1791
- Magna Carta Inglesa de 1215 – previsão de julgamento legítimo pelas leis da terra.
►IMPLICAÇÕES:A- Proibição do poder de comissão
(Inglaterra século XVII) – instituição de órgãos julgadores sem prévia previsão legal
B- Poder de evocação – Na Constituição americana – rei atribuía poder a órgão jurisdicional diverso do previsto em lei
C- Poder de atribuição – texto constitucional francês – prerrogativa a órgão judiciário em razão da matéria. Corresponde aos juízos especiais
►CONCEITO: Vincula a garantia a uma ordem taxativa
e constitucional de competências Não basta a delimitação a disciplina legal
da via judicial, mas também regras claras sobre quais dos órgãos têm competência para julgar
Previsão na declaração universal dos Direitos do Homem – art. 10 – “todo homem tem direito, em plena liberdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”
O juiz natural é aquele independente e imparcial
Não confundir tribunais de exceção com juízos especializados e especiais (crítica)
Pensar no Princípio do Promotor Natural
► EFICÁCIA:- Acaba influenciando em todos os demais
princípios processuais- Afrontam o sistema constitucional atual a
criação de juízos temporários.- Não afrontam os casos de competência
originária, e tampouco os casos de desaforamento, substituições, etc.
- Devem ser evitadas quaisquer manipulações intrínsecas ou extrínsecas
- Aplicação indistinta ao processo civil, penal e administrativo – art. 5º, LIII (desdobramento ou expressão)
► CARACTERÍSTICAS:
A- prévia determinabilidade dos juízosB- garantia de justiça material –
independência e imparcialidadeC- fixação de competênciaD- divisão funcional interna
►VIOLAÇÕES:1- Avocatória pelo STF2- Tribunal de segurança de 19353- Decreto-Lei 898/69 – previa a nomeação
de julgadores para casos concretos4- Decreto-Lei 70/665- Decreto-Lei 911/69 6- O caso dos tribunais internacionais
► VARIAÇÕES:- Arbitragem- Promotor Natural
Princípios de primeiro grau ligados ao Princípio do Juiz natural
1- Inércia 2- Independência 3- Imparcialidade 4- Inafastabilidade 5- Gratuidade judiciária 6- Investidura 7- Aderência ao território 8- Indelegabilidade 9- Indeclinabilidade 10- Inevitabilidade 11- Independência da jurisdição civil e criminal 12- Perpetuatio jurisdiciones 13 - Recursividade
AÇÃO E DEFESA
ACESSO à JUSTIÇA – Art. 5º, XXXV
Princípio do acesso à ordem jurídica justa
CONTEÚDO: Acesso à determinada ordem de valores As três ondas de Cappelletti:A- representação legal do pobre (antes e
durante o processo)B- proteção dos interesses difusosC- risco de burocratização do Poder
Judiciário – crise estrutural do Estado de Bem-Estar Social
Metamorfose – do individualismo ao enfrentamento coletivizado.
HISTÓRIA RECENTE:AI 5/68 - Não poderia ser questionado na
Justiça. Arts. 181/182 da EC/69 previram essa possibilidade. Reconhecidamente inconstitucionais porque violavam a regra supra legal do direito de ação.
DIREITO DE AÇÃO X DIREITO DE PETIÇÃO
BLOQUEIOS AO DIREITO: Alto custo Pressupostos processuais Formas de premiação/punição para o
apelo judicial. Ex: pagamento d emulta administrativa com 50% de desconto se o contribuinte desiste da ação
Exigência de prévio depósito.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA
Demanda Autonomia da ação Dispositivo Ampla defesa Defesa global Eventualidade Estabilidade objetiva da demanda Estabilidade subjetiva
PROCESSO E PROCEDIMENTO
DEVIDO PROCESSO LEGAL – art. 5º, LIV
Processo deve obedecer as normas previamente estipulas em lei
Garantia do cidadão Relação processo-democracia Produto da história e da fé na
democracia
Devido processo legal Devido processo substancial
PRINCÍPIOS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Impulso oficial Contraditório Publicidade Finalidade Prejuízo Busca da verdade Licitude da prova Livre convencimento Persuasão racional Duplo grau de jurisdição
Oralidade Motivação Simplicidade Consenso Prazo razoável