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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Thiago Pimentel Machado
GUARDA COMPARTILHADA:
há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de
guarda?
Governador Valadares
2010
1
THIAGO PIMENTEL MACHADO
GUARDA COMPARTILHADA:
há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de
guarda?
Monografia para obtenção do grau de bacharel emDireito apresentada à Faculdade de Direito, CiênciasAdministrativas e Econômicas da Universidade Valedo Rio Doce.
Orientador: Profª. Luciana Cunha Pereira
Governador Valadares
2010
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THIAGO PIMENTEL MACHADO
GUARDA COMPARTILHADA:
há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de guarda?
Monografia apresentada como requisito paraobtenção do grau de bacharel em Direito pelaFaculdade de Direito, Ciências Administrativas eEconômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ______ de _________ de 2010
Banca Examinadora:
______________________________________ Profª. Luciana Cunha Pereira - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
______________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
______________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
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Dedico aos meus pais pelo incentivo e apoio para
conclusão deste trabalho e a Deus por ter iluminado
o meu caminho nesta jornada.
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AGRADECIMENTO
Primeiramente à Deus, que me ilumina e me guia; aos meus familiares em especial aos meus
pais que sempre tiveram paciência, carinho, amor e dedicação para minha formação; à minha
esposa e ao meu filho que sempre presentes me apoiaram; aos meus queridos irmãos que
participam da minha trajetória me incentivando; à minha avó querida, à todos os amigos que,
de alguma forma contribuíram para que este trabalho fosse concluído e a minha orientadora
Profª. Luciana Cunha Pereira que me instruiu para a conclusão deste trabalho.
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RESUMO
Inicialmente, será relatada a história sucinta do instituto da guarda dos filhos demonstrando aorigem do poder familiar e a evolução legislativa no direito brasileiro, os novos conceitos dopátrio poder e a definição do poder familiar. Delimitar os conceitos dos diversos tipos deguarda de filhos existentes, como a guarda única ou exclusiva, alternada e a compartilhada; esua aplicabilidade em nosso ordenamento. Serão relatados os fundamentos da guardacompartilhada, o interesse do menor e os fundamentos psicológicos. Logo em seguida, serádemonstrado o comportamento do instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurídicobrasileiro. Serão delimitadas as vantagens e as desvantagens do instituto da guardacompartilhada apresentando seus aspectos positivos e negativos, buscando responder aseguinte questão: há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo deguarda? Ao longo do estudo percebe-se que a guarda compartilhada é um instituto que veiopara suprir as deficiências existentes em outros modelos de guarda dos filhos. A guardacompartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidadelegal pela tomada das decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta eigualitariamente. Alguns doutrinadores discordam do instituto da guarda compartilhadacontestando que o menor perderá a referência familiar; outros são a favor da guardacompartilhada fundamentando que os resultados positivos são superiores aos negativos.Através de uma pesquisa em doutrinas e revistas como: a Revista Brasileira do Direito deFamília e doutrinas como a de Waldyr Grisard Filho, Silvo de Salvo Venosa, Silvio Rodriguese outros, podemos observar a evolução do direito de família no que tange a guarda dos filhos,em especial aos filhos menores, que são pessoas em fase de desenvolvimento. Ao final, foipossível observar que a guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danossofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamentoconjugal. Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre osgenitores preservando a referência familiar dos filhos e o melhor interesse da criança.
Palavras-chave: Guarda. Igualdade. Filhos. Responsabilidade. Família. Referência.
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ABSTRACT
Initially, the second chapter seeks to relate the story summary of the Institute of custodyshowing the origin of family power and legislative developments in Brazilian law, the newconcept of paternal power and the definition of family power. The third chapter seeks todefine the concepts of various types of custody of children exist, such as single or solecustody, alternating, and shared, and its applicability in our planning. In the fourth chapterseeks to relate the fundamentals of custody, the interests of the child and the psychologicalfoundations. Soon after the fifth chapter, we seek to demonstrate the behavior of the Instituteof custody in the Brazilian legal system. In the final chapter seeks to delineate the advantagesand disadvantages of the Institute of custody showing their strengths and weaknesses, seekingto answer the following question: there is the slightest risk of losing its reference point guardon this model? Throughout the study it is observed that custody is an institute that has cometo supply the deficiency existing in other models of child custody. The guard is a sharedcustody plan where both parents share legal responsibility for making important decisionsconcerning the minor children, jointly and equally. Note that some scholars disagree with theInstitute of custody disputing that the child will lose the reference family, others are in favorof shared custody and the reasons that the positive results outweigh the negatives. Through asearch in doctrines and magazines as the Journal of Family Law and doctrines such as WaldyrGrisard Son Ping de Salvo Venosa, Silvio Rodriguez and others, we can observe the evolutionof family law as it pertains to custody children, especially minor children, people that areunder development. In the end, it was observed that the shared custody primary purpose is tominimize the harm suffered by children because of the fall or even the absence of priormarital relationship. Seeks to preserve the father-subsidiary links under conditions of equalitybetween the parents preserving the reference family of children and the best interest of thechild.
Keywords: Guard. Equality. Children. Responsibility. Family. Reference.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 8
2 BREVE HISTÓRICO 11
2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO 13
2.2 DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL: O NOVO CONCEITO
DE PODER FAMILIAR
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3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 18
3.1 GUARDA ÚNICA, EXCLUSIVA, MONOPARENTAL OU
UNILATERAL
18
3.2 GUARDA ALTERNADA 19
3.3 GUARDA COMPARTILHADA 19
3.4 CONCEITO E APLICABILIDADE 20
4 FUNDAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA 24
4.1 INTERESSE DO MENOR 25
4.2 FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS 26
5 GUARDA COMPATILHADA E ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
28
6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO DA
GUARDA COMPARTILHADA
30
6.1 ASPECTOS POSITIVOS 30
6.2 ASPECTOS NEGATIVOS 32
6.3 HÁ O RISCO DE O MENOR PERDER O SEU PONTO DE
REFERÊNCIA NESTE MODELO DE GUARDA?
34
7 CONCLUSÃO 38
REFERÊNCIAS 40
8
1 INTRODUÇÃO
A sociedade vem passando por diversas transformações sociais e culturais, tendo como
consequência alterações no Direito de Família, que hoje necessita de adaptações, novos
conceitos e soluções para acompanhar os seus novos anseios.
No segundo capítulo, será apresentada a história sucinta do instituto da guarda dos
filhos demonstrando a origem do poder familiar e a evolução legislativa no direito brasileiro,
delimitando um novo conceito de poder familiar. O conceito de família antes vinculado
apenas ao matrimônio passou a abranger outras possibilidades de formação, desvinculando do
antigo modelo patriarcal. Assim surgem novos valores que passam a prevalecer
principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como igualdade,
afetividade e dignidade da pessoa humana.
As relações parentais passaram a ser analisadas sob uma nova perspectiva, que
privilegia, sobretudo, o melhor interesse da criança. O que antes se chamava de pátrio-poder
(poder absoluto exercido pelos pais em relação aos filhos), hoje é conhecido como poder-
dever ou poder familiar, realizado em beneficio dos filhos.
O exercício da guarda dos filhos menores sofrerá influência desses valores, que deverá
ser considerados no momento da fixação da guarda decorrente da dissolução conjugal.
No capítulo terceiro, serão expostos os conceitos dos diversos tipos de guarda de filhos
existentes, como a guarda única ou exclusiva, alternada, e a compartilhada; e sua
aplicabilidade em nosso ordenamento.
Neste contexto, surge o instituto da guarda compartilhada, que oferece aos pais, a
possibilidade de tomarem conjuntamente as decisões relativas aos interesses dos filhos.
Mesmo após o término da relação amorosa, os filhos possuem o direito de conviver em
harmonia com seus pais, minimizando os prejuízos causados pela separação.
No quarto capítulo, serão relatados os fundamentos da guarda compartilhada, o
interesse do menor e os fundamentos psicológicos. Tendo como base o princípio do melhor
interesse da criança, a guarda conjunta permite que o desenvolvimento do menor ocorra de
forma mais satisfatória, se comparada ao modelo tradicional de guarda única, que acaba por
gerar uma série de conflitos emocionais e psicológicos para os sujeitos envolvidos, seja pelo
corrente abandono do filho pelo genitor não guardião, seja pelo clima de disputa que muitas
vezes instaura-se entre os pais.
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No quinto capítulo, será apresentado o comportamento do instituto da guarda
compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.
O instituto da guarda compartilhada servirá para suprir as deficiências de outros
modelos de guarda, principalmente o da guarda unilateral, onde há o tradicional sistema de
visitas. Tais modelos que privilegiam na maioria dos casos a mãe, trazendo grandes prejuízos
aos filhos, tanto na ordem emocional quanto na social. Estes prejuízos atingem também o
próprio pai, cuja falta de contato mais íntimo leva fatalmente a um enfraquecimento dos laços,
privando-o do desejo de perpetuação de seus valores e cultura.
A guarda compartilha é o instituto que visa à participação em nível de igualdade dos
genitores nas decisões que se relacionam aos filhos é a contribuição justa dos pais, na
educação e na formação dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de
ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.
No entanto, a guarda conjunta não se restringirá ao exercício conjunto dos pais do
menor, podendo ser estendido a outros membros da família e terceiros interessados, de acordo
com a necessidade de cada caso concreto.
Como principal exemplo de ampliação da guarda compartilhada, está o exercício
conjunto da guarda entre pais e avós, que já vem sendo reconhecida em diversas decisões
judiciais. De fato, não se poderia desconsiderar a participação que têm os avôs na criação dos
netos, muitas vezes superando a atenção conferida pelos próprios pais.
Assim, a ideia de ampliação da guarda compartilhada visará assegurar o amparo e os
interesses da criança e do adolescente a esses novos tipos de familiares. A guarda
compartilhada tem como princípio fundamental a convivência familiar, propiciando aos entes
envolvidos, quais sejam pais e filhos, uma convivência análoga à que existia antes da
dissolução conjugal. Enfim, o que se busca é o privilégio do efetivo exercício da guarda, que
possibilita ao menor a convivência familiar, sobre os tradicionais conceitos de família.
Antes de deferir a guarda compartilhada como formas de guarda dos filhos deverão ser
observado alguns valores essenciais para sua determinação, destacando-se entre eles o afeto, o
respeito, a lealdade, a tolerância, a solicitude, a solidariedade, e, sobretudo, o amor. Poderá se
falar ainda na responsabilidade, dedicação e proteção conferidas à criança ou ao adolescente.
Neste sentido, a guarda conjunta deverá ser deferida na medida em que esta nova
entidade familiar se torne benéfica para atender aos princípios e garantias da criança e do
adolescente.
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No último capítulo, serão apresentadas as vantagens e as desvantagens do instituto da
guarda compartilhada, aspectos positivos e negativos, buscando responder a seguinte questão:
há risco de o menor perder o seu ponto de referência neste modelo de guarda?
Diante das evoluções ocorridas e da necessidade de adaptação da legislação com os
fatos que ocorrem em nossa sociedade, e observando o que já acontecia com êxito em outros
países de primeiro mundo, o legislador acolheu em nosso ordenamento jurídico, a guarda
compartilhada, que foi inserida pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, onde determinou
algumas mudanças no Código Civil alterando o art. 1.583. O referido diploma esclarece, “a
guarda será unilateral ou compartilhada”.
Desse modo, será observada a necessidade de um alcance mais abrangente da visão da
idéia de família, trazendo novos conceitos e diretrizes a serem traçados pela sociedade. A
guarda compartilhada concentrará valores e princípios norteadores das relações familiares,
sempre observando em primeiro plano o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente.
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2 BREVE HISTÓRICO
O pátrio poder é um dos institutos mais antigos a ser estudado, ele nasce junto à
pessoa, é inerente ao ser homem devido à necessidade que tal raça precisa para sua própria
sobrevivência, criação, educação e composição de uma personalidade.
O ponto de partida para o estudo evolutivo começa em Roma, são características que
marcaram e que até hoje se encontra vestígios. No Direito romano, o pátrio poder – coluna
central da família patriarcal – era considerado como um poder análogo ao da propriedade,
exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a
esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e todas outras que fossem
compreendidas pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um
patriarcado, onde tudo girava em torno do pai, aquele que decidia sobre os entes e seus bens,
um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto e sem limites e de duração
extensa.
O poder sobre a família só podia ser exercido pelo varão (individuo de sexo
masculino, respeitável), que tinha o direito de expor ou até matar o filho, de vendê-lo, de
abandoná-lo e o de entregá-lo à vítima de dano causado por seus dependentes. Esses poderes
foram afetados profundamente com a Lei das XII Tábuas, limitando o direito que os pais
tinham sobre a pessoa do filho, resguardando o direito à vida, podendo ainda, por exemplo, o
varão vendê-lo, dentre outras. Mas com o passar do tempo, esse poder absoluto que o pai
exercia sobre a família foi se diluindo, reduzindo a simples correção e educação dos seus
descendentes.
Na Idade Média ocorreu um conflito entres os sistemas organizadores da família, do
pátrio poder; nos países de direito escrito a orientação que estes adotavam era a romana (o
direito do pai sobre a família, o interesse do pai); já o germânico, inspirava mais no interesse
do filho do que do pai. Os costumes romanos era que o pai era o centro familiar, tinha a
predominância sobre o filho e seus descendentes, um poder perpétuo. Já os costumes
germânicos, concebia o pátrio poder como um direito e um dever dos pais na orientação e
proteção dos filhos, tinha dever de criar, educar, zelar pela integridade de seus descendentes,
essas funções também se estendia à mãe e não impedia que os filhos possuíssem bens.
Em especial no que diz respeito às relações entre os seres humanos, o cristianismo foi
um grande marco na história da humanidade. Aqui se faz necessário ressaltar que as idéias do
cristianismo, que tanto modificaram a sociedade, são encontradas nos antigos pensadores
12
gregos e na tradição hebraica. Lembremos dentre os Dez Mandamentos transmitidos por
Moisés, no séc. XIII a.C. encontramos o quinto mandamento que diz: “Honra a teu pai e à tua
mãe, para que se prolonguem os teus dias na terra que o Senhor teu Deus te dá”
Uma síntese desses dois sistemas foi produzida pelo cristianismo que exercia grande
influencia nos costumes da época, impondo aos pais o gravíssimo dever e o direito primário
de, na medida de suas forcas, cuidarem da educação, tanto física, social e cultural como moral
e religiosa da prole. A França, antes do código civil não tinha unificação sobre o instituto (ao
Sul, orientação romana; ao norte, orientação germânica). Contudo, o legislador optou pela
orientação germânica atribuindo mais deveres aos pais.
O direito germânico e romano formava o pensamento do direito europeu, que chegou
até nós, como explica Nery (2002, p. 88) “a partir de sucessivos fenômenos de recepção
(adoção do Direito de uma sociedade por outra), ao longo do tempo e da história.”
Em 20 de outubro de 1823, foi traslada ao Brasil a feição romana. Conforme assevera
Pereira apud Grisard Filho (2002, p. 32) “entre nós prevalece ainda acerca deste grave assunto
a antiga legislação portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado
em que o deixará o Imperador Justiniano, com as modificações que o tempo e os costumes lhe
foram fazendo”.
O fim do poder familiar começa a se delinear, primeiro com a saída do filho do lar
paterno pelo casamento e por “estado honrado” como a entrada no serviço militar ou
religioso, emancipação judicial e mais tarde pela idade.
Foi graças à Revolução Francesa e às teorias jus naturalista, a sorte muito desfavorável
dos filhos naturais tende a melhorar, desaparecendo da linguagem jurídica que implicasse
qualquer discriminação entre os filhos, surgindo propostas como forma de suprimir qualquer
distinção desumana entre aqueles.
Contudo, foi o século XX o grande palco das transformações ocorridas na seara
familiar, tendo por tônica a redefinição dos papéis de seus protagonistas: o pai, outrora
autoritário e distante, hoje presente e participativo; a mãe, antes submissa ao pai, hoje têm
seus direitos reconhecidos em igualdade de condições com o homem; o filho, antes objeto de
posse, podendo até ser morto ou abandonado pelos pais, hoje ocupa o lugar central da família,
é ser humano em processo de desenvolvimento merecedor de proteção integral dos pais, da
sociedade e do Estado.
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2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO
O Brasil foi regido pela legislação portuguesa, as ordenações, durante quase cem anos
após a proclamação da independência (1822 a 1916). Sob a inspiração do direito romano mais
abrandado, as Ordenações não conferiam somente direitos, mas também deveres ao chefe de
família em relação aos filhos. Entretanto, era o pai o titular do pátrio poder, exercendo-o com
exclusividade em toda sua plenitude, em relação aos filhos nascidos das “justas núpcias”, ou
seja, os filhos ditos ilegítimos não se configuravam como sujeitos do pátrio poder.
O pátrio poder não se extinguia com a maioridade e somente com Resolução de 31 de
outubro de 1831 foram fixados aos 21 anos e termo da menoridade e a aquisição da
capacidade civil.
A mulher mesmo com a morte do marido, não podia exercer o pátrio poder; passando
a exercê-lo, somente após a publicação do Decreto n. 181 de 1890. Com a entrada em vigor
do Código Civil de 1916, o legislador pátrio conferiu ao marido, como chefe da família, o
exercício do pátrio-poder e, na sua falta ou impedimento, à mulher, conforme dispunha o
art.380 do referido diploma.
O grande marco da emancipação da mulher veio através do Estatuto da Mulher Casada
– Lei n. 4.212, de 27/8/1962-, trazendo importantes mudanças, dentre as quais, no que
concerne ao presente estudo, à modificação do artigo 380 do Código Civil de 1916, no sentido
de conferir o pátrio poder aos pais, embora atribuísse seu exercício ao pai, relegando à mulher
a condição de sua colaboradora, sendo que no caso de divergência entre os cônjuges quanto
ao exercício do pátrio-poder, prevaleceria à decisão do pai, restando à mãe o direito de
pleitear em juízo para resolução do conflito. Alterou a redação do artigo 393 do Código Civil
de 1916, no sentido de que a mulher que contraísse novas núpcias não perderia o pátrio poder
dos filhos havidos no casamento anterior.
Em 1977 com a Lei do Divórcio, houve grandes modificações no que diz respeito às
relações paterno-filial, surgindo novas regras pós-ruptura familiar em relação à proteção dos
filhos.
O grande marco, entretanto foi a Constituição Federal de 1988 que consagrou a
igualdade entre o homem e a mulher, bem como entre os filhos havidos ou não do casamento
e o reconhecimento de novas entidades familiares; refletiu a enorme transformação ocorrida
14
nas relações familiares e promoveu a adequação do direito de família à nova realidade,
derrogando vários dos dispositivos do Código Civil de 1966 atinentes à matéria.
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da dignidade da pessoa humana
como norteador de todo seu ordenamento jurídico, tendo como valor supremo o ser humano.
Outros princípios originaram a partir do princípio da dignidade humana como, por exemplo:
princípio da proteção da família, da igualdade conjugal, da paternidade responsável, da
proteção integral da criança e do adolescente, da igualdade filial, da afetividade e da
solidariedade familiar, um feixe de princípios a permear em todo nosso ordenamento jurídico.
Para atender ao princípio da proteção da família, a Constituição Federal dedicou um
capítulo especial à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, dando-lhes atenção especial.
Reforçando o principio da igualdade, estipula expressamente o constituinte pátrio, que os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher. Atribui ao casal, a decisão sobre o planejamento familiar e diz que é
competência do Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
A proteção integral da criança e do adolescente foi destinada à família, à sociedade e
ao Estado. O dever de proteção à vida, alimentação, educação, ao lazer, à profissionalização,
cultura, à dignidade, ao respeito, liberdade e à convivência familiar comunitária, além de
colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
A Constituição Federal de 1988 põe um fim à discriminação que havia entre os filhos
ditos legítimos e ilegítimos, estabelecendo que os filhos havidos ou não do casamento, ou por
adoção, gozarão dos mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer discriminações em
relação à filiação.
A família, através do princípio da afetividade e da solidariedade, tinha o dever de
tomar conta uns dos outros. Os pais de assistir, criar, educar os filhos menores, e o dever dos
filhos de amparar seus pais na velhice. O afeto é a pedra de toque das relações familiares,
segundo Oliveira (2002, p. 235) “a afetividade faz com que a vida em família seja sentida de
maneira mais intensa e sincera possível, e isto só será possível caso seus integrantes vivam
apenas para si mesmos: cada um é o contribuinte da felicidade de todos.”
E neste sentido caminhou o legislador constituinte pátrio, aliás, em consonância com
os documentos internacionais.
15
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 estabelece o direito entre
homens e mulheres de contraírem matrimônio sem qualquer restrição de raça, nacionalidade e
religião, dando-lhes direitos iguais em relação ao casamento.
A Declaração Universal dos Direitos das Crianças de 1959 determinou o princípio do
melhor interesse da criança, dando-lhes proteção especial e que serão criadas oportunidades e
facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, e em condições de liberdade e
dignidade.
A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica – de
1969, ratificado pelo Brasil através do Decreto n. 678 de novembro de 1992, estabeleceu no
artigo 17, proteção à família, reconhecendo a família como núcleo natural e fundamental da
sociedade, merecedora de atenção especial e igualdades iguais entre os cônjuges quanto ao
casamento.
Analisando as orientações mundiais, entra em vigor no Brasil, em 1990, a Lei n.
8690/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituindo o princípio da proteção integral
dos seres em desenvolvimento.
Por fim, o Código Civil de 2002, no âmbito do Direito de Família, segue as alterações
trazidas pela Constituição Federal de 1988, com um novo olhar apontando para a função
social da família, baseada nos princípios da eticidade, socialidade e operabilidade.
2.2 DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL: O NOVO CONCEITO DE PODER FAMILIAR
Buscando delimitar o conceito de pátrio poder, ou poder parental, ou autoridade
parental, ou ainda, responsabilidade parental, qual seria a correta definição de tão importante
instituto? Existem varias posições e divergências doutrinárias sobre esse instituto. Citaremos
algumas dessas opiniões. Pereira, apud Grisard Filho (2002, p. 27), “o pátrio poder é todo
aquele que resulta do conjunto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e
bens do filho famílias”. Lafayette Rodrigues Pereira propôs este conceito em tempos pré-
republicanos. Não escapou também ao seu espírito e à sua cultura a noção filosófica do
instituto em questão, lamentando não ter sido essa a compreensão do direito positivo:
16
No decurso da menoridade fallece ao ente humano a capacidade indispensável paraprover às suas necessidades e reger sua pessoa e bens. É mister que alguém tome oinfame sob sua proteção, que o alimente, que cultive os germens que lhe brotão noespírito; que, em uma palavra, o eduque, e zele e defenda seus interesses. Esta nobremissão a natureza confiou-a ao pai e a mãe. Pressupõe elle tanto em um como emoutro, certos direitos sobre a pessoa e bens do filho. Estes direitos em seu complexoconstituem o que se chama pátrio poder. (PEREIRA apud GRISARD FILHO, 2002,p. 27).
No mesmo diapasão é a lição de Beviláqua, citado por Grisard Filho (2002, p.28), para
o qual pátrio poder é “o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os
bens dos filhos”.
Diante do conceito de dois consagrados juristas, observa-se que se atribuiu o pátrio
poder somente em relação à figura do pai, deixando de lado a importante figura da mãe, que
outrora, possui nos dias de hoje os mesmos direito e deveres com a figura paterna referente à
sociedade conjugal.
Já para Venosa (2003, p. 355):
[...] poder familiar não é exercido de uma autoridade, mas de um encargo impostopela paternidade e maternidade, decorrente da lei.[...]Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios demútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis einafastáveis da paternidade e maternidade.
Por sua vez, Rodrigues (2001, p. 349) observa que modernamente o instituto possui
“um caráter eminentemente protetivo, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e
pesados deveres a cargo de seu titular”. E conclui:
[...] para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matériaque transcende a órbita do direito privado, para ingressar no direito público uma vezque é de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elasconstituem matéria-prima da sociedade futura. [...] o pátrio poder nada mais é doque o múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, afim de que zelem pelo futurode seus filhos. (RODRIGUES, 2001, p. 349).
Já Fanchin (2003, p. 221), analisando a divergência doutrinária acerca do caráter
subjetivo ou de dever jurídico do poder familiar, entende tratar-se ao mesmo tempo de um
direito subjetivo e de dever jurídico:
[...] já que o instituto não encerra em si apenas deveres ao titular, senão direitossubjetivos (e que são recíprocos entre pais e filhos), posto que ao mesmo tempo emque os pais cumpririam seus deveres de zelo, estariam eles beneficiando-se também,
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uma vez que aos pais é importante elemento de desenvolvimento de suapersonalidade ver preservando os interesses de seu filho. (FANCHIN, idem, ibdem)
Analisando a Constituição em seu artigo 229, podemos observar que ele se refere aos
pais genericamente (pai e mãe), dando-lhes poderes e deveres iguais em relação a seus filhos
menores, e aos filhos maiores, o dever de ajudar e amparar os pais na velhice. Podemos dizer
que o poder parental é o poder-dever conferido aos genitores em relação aos seus filhos e seus
bens, que tem como objetivo o melhor interesse dos filhos.
Qual seria a expressão melhor a ser utilizado para o termo pátrio poder?
A terminologia pátrio caracterizava uma relação paterno-filial encabeçada pelo pai,
restando à mãe a função de colaboradora. Com as mudanças ocorridas em nosso ordenamento,
dando direitos iguais aos genitores, esta expressão não condiz com o atual instituto. Ainda que
pátrio também possa se referir a ambos os pais, nos remota a forte figura do pai e expressa um
autoritarismo masculino que não condiz com a realidade atual.
A grande maioria de nossos doutrinadores entende ser parental a expressão que
melhor se encaixa com a atual configuração do instituto em pauta. Neste sentido, Lôbo (2003,
p. 188) afirma que parental “destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há
entre pais e filhos”.
Já a expressão familiar adotada pelo legislador civilista, é por demais amplas, e a
terminologia parental seria a melhor a ser utilizada, pois faz referência concomitantemente e
exclusivamente ao pai e à mãe.
Na mesma linha, Comel (2003, p. 58), pondera que o termo mais adequado a ser
utilizado à concepção atual é autoridade parental, utilizada pelo direito francês, em sua obra
confere ao termo parental “porque quer dizer relativo ao pai quanto à mãe, e não somente pai,
como o vocábulo pátio indica”. Já o termo autoridade:
[...] por ter um sentido mais ameno que o termo poder, ainda que também possasignificar poder, mas no sentido de decidir, ordenar, de se fazer obedecer, ou, ainda,significando a força de personalidade de um indivíduo que lhe permite exercerinfluência sobre pessoas, pensamentos e opiniões, ascendência. (COMEL, idem,ibdem).
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3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A ruptura conjugal estabelece uma nova situação fática na família, afetando a todos os
membros que a compõe, trazendo contigo grandes prejuízos não só para os pais, mas
principalmente para os filhos que tem que se adequarem a uma nova forma de convivência
familiar.
A guarda dos filhos oriundos da dissolução conjugal pode ser classificada como
guarda única (exclusiva, monoparental ou unilateral), guarda alternada, por meio de
aninhamento ou nidaçào e ainda a guarda compartilhada ou compartida.
3.1 GUARDA ÚNICA, EXCLUSIVA, MONOPARENTAL OU UNILATERAL
A guarda quando ela é única, exclusiva, monoparental ou unilateral, o próprio nome já
diz, a criança fica na guarda de um dos genitores, na maioria das vezes, com a mãe. Ao pai
caberá o direito de visitas, deixando para o detentor da guarda material, o direito de decisões
sobre os interesses e dos bens dos filhos, cabendo ao outro genitor (pai), o direito de invocar o
judiciário no caso de divergências de opiniões.
Quando este modelo é escolhido na dissolução conjugal, a criança passa por duas
perdas: a primeira é a unidade familiar, que ora se transforma; a segunda é à distância com
que vai conviver com o outro genitor, que passará a ter apenas o direito de visitas. Este
modelo dá direito ao detentor de convivência continua com os filhos, e ao outro genitor, um
papel secundário.
Segundo Abreu apud Paixão e Oltramari (2005, p. 52), afirma que “esta é a
modalidade de guarda mais comum e que impera com maior ênfase no ordenamento jurídico
brasileiro, na qual é dada à mãe a preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas
quinzenais”.
19
3.2 GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos
pais por períodos alternados. Por exemplo, o filho passaria uma semana com a mãe e outra
com o pai.
Segundo Casabona (2003, p. 258), neste modelo, “enquanto um dos genitores exerce a
guarda no período que lhe foi reservado, ao outro se transfere o direito de visita”.
Amaral (1997, p. 168) nos ensina:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deterem aguarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um anoescolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizadadia a dia e, consequentemente, durante esse período deter, de forma exclusiva, atotalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período,os papéis invertem-se.
Este modelo de guarda é fortemente criticado pelos profissionais da área da saúde
mental, e não aceita pela maioria esmagadora dos operadores do direito. Se for aplicado este
modelo de guarda, os filhos podem crescer sem uma referência familiar, o que pode alterar o
seu desenvolvimento.
A guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como
objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor
interesse da criança.
Ainda pode-se destacar o aninhamento ou nidação, que é o modelo onde os filhos
passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamente para o local onde estes
se encontram. A doutrina não traz grandes disposições quanto a este meio de exercício,
devido ao fato de não ter efetividade. Parece uma situação irreal, por isso pouco usada e muito
criticada.
3.3 GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada ou compartida é o modelo de guarda que reserva aos
genitores, embora separados, continuarem com uma ligação afetiva para com os filhos, como
20
era antes da dissolução conjugal. Na guarda compartilhada, os pais co-participam
efetivamente de todas as decisões da vida dos filhos, de maneira igualitária.
A guarda compartilhada deferida a um dos genitores vem pouco a pouco conquistando
vários adeptos na doutrina que buscam demonstrar o seu real objetivo, o melhor interesse da
criança, a reestruturação da família, para que todos os entes familiares possam viver em
harmonia uns com os outros.
Portanto, a guarda compartilhada surge com o objetivo de colocar em equilíbrio os
papéis parentais, garantindo a igualdade dos genitores e procura atender ao melhor interesse
da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outros modelos de guarda,
principalmente a dividida, que vem sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.
3.4 CONCEITO E APLICABILIDADE
Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de pais separados
permanecem sobre a responsabilidade dos genitores, que tomaram as decisões sobre os
interesses dos filhos conjuntamente, como o bem-star, criação, educação. É a modalidade que
se busca assemelhar à realidade em que vivia a família antes da dissolução conjugal.
Grisard Filho (2002, p. 115) assim afirma quanto à guarda compartilhada:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridadeparental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada afamília. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados paraexercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da uniãoconjugal.
É um modelo que busca atrair a responsabilidade de educação e criação para ambos os
pais, mesmo que ambos residam em lares diferentes, possibilitando uma harmonia familiar
observando o melhor interesse da criança.
Segundo Peres, apud Paixão e Oltramani (2005, p. 56):
Guarda compartilhada é uma situação jurídica onde ambos os pais, após umaseparação judicial, um divórcio ou uma dissolução de união estável, conservammutuamente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendocomo obrigação domiciliarem próximos possuírem os mesmos valores edeterminarem que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para que nãoquebrem a continuidade das relações parentais.
21
Grisard Filho (2002, p. 155) explica:
A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ouseja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardarseus filhos, permitindo a cada um dele conservar seus direitos e obrigações emrelação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convém a guardafísica (arranjos de acesso ou esquemas de visita).
Neste instituto vale salientar que a criança não terá duas residências, ou seja, uma da
parte da mãe e outra da parte do pai; a criança ficará na guarda material de um dos cônjuges e
caberá aos mesmos a responsabilidade parental (direitos e deveres inerentes aos pais). Este
entendimento da guarda compartilhada tem como fundamento, a referência familiar, isso quer
dizer que se o filho tivesse duas residências, morando ora com o pai ora com a mãe, este
perderia sua referência familiar, sua essência, traria para a criança uma grande dificuldade
para se localizar junto à sociedade.
A alternância de lares na guarda compartilhada não é a mesma da alternada. As
diferenças ocorrem devido a alguns fatores.
Primeiramente, na alternada a criança possui dois lares, e os períodos que permanece
em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, a continuidade das relações; já
na compartilhada, os períodos são curtos.
No modelo alternado não existe um critério que determine que os pais devam ter seus
domicílios próximos, enquanto no compartilhado os pais devem necessariamente residir
próximos, para propiciar um melhor aproveitamento da modalidade de guarda.
E por último, na mudança de lares ocorrida na guarda alternada a guarda jurídica
também se altera; já na compartilhada independe com quem a criança esteja no momento, a
guarda jurídica será sempre de ambos os pais.
Ao contrário da guarda alternada a guarda compartilhada ou compartida pressupõe a
falta de vínculo conjugal dos pais e uma co-responsabilidade no exercício das funções
parentais.
A guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos pelos
filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamento conjugal.
Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores.
Surge como uma crítica ao modelo de guarda exclusiva onde na prática aponta-se o
estreitamento dos laços do filho com o genitor contínuo, e o afastamento do genitor
descontínuo. Na guarda compartilhada os pais co-participam efetivamente de todas as
decisões da vida dos filhos de maneira igualitária. Para seus defensores é uma maneira de
garantir a igualdade de homens e mulheres no exercício familiar e atender ao princípio do
22
melhor interesse dos filhos por meio da preservação do direito à convivência igualitária com
ambos os pais.
Assim, é importante notar que, embora a guarda compartilhada seja o exercício
conjunto pelos pais do poder familiar, a convivência contínua com ambos os pais, ou seja, a
guarda material, não esta aí incluída, posto que não haja o compartilhamento parental de uma
mesma residência, fato que seria quase impossível, em face da desunião conjugal dos pais,
salvo em raras exceções em que os pais embora não possuam laços conjugais residam na
mesma casa. Mesmo na modalidade de guarda compartilhada o filho mora com um dos
genitores sendo que o diferencial consiste na participação dos pais de maneira igualitária e
efetiva no exercício do poder familiar, incluído o livre e constante acesso do genitor
descontínuo ao filho.
A aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada ainda é muito tímida em nosso
ordenamento pátrio devido à grande resistência jurídica em que se adota como principal
guardião da guarda material do filho, à mãe, e ao pai, um mero contribuinte financeiro e um
expectador da trajetória de vida de seu filho.
Contudo, a cada dia vem se buscando no judiciário que seja aplicado o instituto da
guarda compartilhada, devido aos grandes benefícios obtidos com o seu deferimento. Mas,
para que seja deferida, é importante destacar que devem ser observados seus requisitos para
que a sua escolha não cause mais danos ao menor, e consequentemente não destrua um sonho
de uma criança de ter em companhia a convivência harmoniosa dos pais.
Na prática do dia a dia forense do direito de família, percebe-se que alguns dos seus
operadores, não crêem totalmente no sucesso instituto da guarda compartilhada alegando as
mais diferentes razões, que vão desde a indisposição das partes separadas em tentar uma
modalidade diferente de guarda, até ao machismo brasileiro que pressupõe uma resistência em
conviver com a extensão de relacionamento do ex-cônjuge com filho, por simples temor de
fragilizar as bases do novo relacionamento.
A legislação vem se desenvolvendo para que esta nova modalidade de família se torne
um modelo de guarda a ser buscado nas dissoluções parentais, corrigindo alguns problemas
que traziam outras modalidades.
Podemos perceber modelos de guarda compartilhada já experimentados com sucesso,
por exemplo, na Europa, onde os acordos da guarda compartilhada de filho menor são feitos
de forma minuciosa de contratos, por pais cujo nível cultural permite tal consciência, assim
como na Austrália.
23
No Brasil, reconhecemos que precisaremos de amadurecimento e principalmente de
uma organização do sistema jurídico e de todo seu aparelho técnico, como assistentes sociais,
psicoterapeutas, sociólogos, psicólogos, através de um interprofissionalismo que terá que ser,
por doravante um trabalho de integração e de conscientização, mas, tudo por uma nobre
causa: o bem estar dos filhos, e sua formação saudável.
24
4 FUNDAMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada foi inserida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n.
11.698, de 13 de junho de 2008, onde determinou algumas mudanças no Código Civil. O
artigo 1.583 do referido diploma esclarece, “a guarda será unilateral ou compartilhada”.
A guarda compartilhada possui um fundamento primordial, que é o melhor interesse
da criança, bem como na garantia constitucional de isonomia dos genitores visando dá
continuidade às relações familiares antes existentes.
A Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 5º, inciso I, garante aos homens e
mulheres direitos iguais perante a lei possibilitando aos genitores, tanto o pai quanto a mãe, de
exercerem o poder familiar, cabendo a decisão aos mesmos ou, em caso de discordância, ao
poder judiciário competente.
Conforme o artigo 21. do Estatuto da Criança e do Adolescente “o poder familiar será
exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação
civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à
autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.
Não é simplesmente a guarda material dos filhos que esta em jogo, e sim, o direito de
convivência com seus filhos, de criação, de acompanhamento na fase de desenvolvimento do
ser humano (a infância e juventude).
Mesmo após o término do vínculo conjugal, os pais preservam seus direitos e deveres
em relação aos seus filhos, cabendo aos mesmos, o poder familiar conforme o artigo 1632
Código Civil, e art. 27 da Lei 6.515/77, dispondo que “o divórcio não modificará os direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos”.
Nesse contexto, há a consagração da manutenção da unidade familiar, ou seja, o
exercício do poder familiar é um direito e dever, preponderante a qualquer situação que diga
respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não
o parental.
O instituto da guarda compartilhada busca preservar principalmente o interesse do
menor, que, lamentavelmente é o que mais sofre nestas modificações familiares, ocorridas em
sua fase de desenvolvimento.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu contexto garante aos filhos (menores e
adolescentes) direitos como a liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em
25
processo de desenvolvimento. O art.19 do referido diploma legal, estabelece que, toda criança
tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, assegurando a convivência familiar.
O instituto da guarda compartilhada, observando o princípio do melhor interesse do
menor e tratando de forma isonômica os genitores, busca uma harmonia entre os pais e os
filhos, assegurando a criança uma convivência em conjunto com ambos os pais, possibilitando
para os mesmos uma participação ativa na vida de seus filhos.
No modelo compartilhado, a criança tem garantida uma convivência ampliada com
ambos os genitores, o que certamente restará de forma positiva para o bom desenvolvimento
deste individuo em formação.
4.1 INTERESSE DO MENOR
Quanto às decisões a serem proferidas em relação à guarda dos filhos, é necessário que
seja observado preliminarmente o principio do melhor interesse do menor.
Este princípio primeiramente consolidou-se na cultura, e hoje é valor tutelado pelo
Estado. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20 de
novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação do princípio do
melhor interesse da criança. A convenção Internacional dos Direitos da Criança em seu
contexto, diz que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições
públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos
legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança”.
No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está inserido no texto constitucional
e no Estatuto da Criança e do Adolescente. O legislador não definiu o real significado da
expressão melhor interesse do menor, deixando para o magistrado decidir sobre tal questão.
A observação do principio do melhor interesse da criança e do adolescente é
indispensável para que estes possam gozar de seus direitos, elencados na Constituição Federal
e no Estatuto da Criança e do Adolescente, como o direito a liberdade, ao respeito, a ser
criado e educado no seio de sua família, a uma vida com oportunidades para um bom
desenvolvimento físico, psíquico e mental.
Segundo Nogueira, citada por Paixão e Oltramari (2005, p. 60):
26
[...] a noção de “interesse do menor” é de difícil determinação, existindo dualidadesde concepções, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam talinteresse, dada a complexidade e extensão dessa noção.O arbítrio do juiz é, sem duvida, o elemento primeiro de que a noção de interesse dacriança é de cunho subjetivo.
A guarda compartilhada vem para estreitar a relação entre pais e filhos após a ruptura
conjugal, dando oportunidade para ambos conviverem em harmonia, objetivando em primeiro
plano o bem esta de seus filhos, observando o melhor interesse do menor e possibilitando
transparecer a convivência entre os entes da família como era antes da dissolução do vínculo
conjugal.
4.2 FUNDAMENTOS PSICOLÓGICOS
Uma nova situação a ser enfrentada pela família, em especial para os filhos menores
que, com toda sua inocência, se vê sem escolhas, e fica a mercê das decisões tomadas pelos
pais ou por autoridades competentes.
Com a ruptura do casamento ou da união estável, fica evidente que surgirão grandes
mudanças na vida das pessoas que ali estão inseridas, devido a perca de um dos entes
familiares, que compartilhavam dia a dia suas experiências de vida. Tanto os pais quanto os
filhos, sofrerão diretamente com essa nova realidade familiar.
A partir da dissolução de uma família, os problemas surgem imediatamente, devido à
disputa dos genitores sobre a guarda dos filhos, sobre bens materiais, etc.
Mas quando uma das partes se sente prejudicada com as decisões tomadas ou
proferidas através de sentença, ai sim começa uma disputa ilegal. Aquele que se sente
prejudicado começa a usar os filhos para atacar o outro genitor, trazendo grandes prejuízos
para os filhos menores e para a relação existentes entre os membros envolvidos nesta relação.
Não nos forçoso concluir que por muitas vezes, os filhos são tidos pelos pais, comoalvo de disputa, quando então a vida em comum já chegou ao nível dainsuportabilidade. E, como se não bastasse, a razão desta disputa, não por poucasvezes se dá, não exclusivamente pelo amor do filho, mas, sim por ser esta, a viaeleita como principal meio de afligir o antigo amor. Daí, os protagonistas, nãomedem esforços e nem conseqüências, para, através da criança, atingirnegativamente o seu alvo: ferir o antigo companheiro. Seja pela ação, ou pelaomissão. A arma, então estrategicamente utilizada passa a ser o filho, que por vezes,é ocultado pela mãe, quando é dia de visita do pai, ou costumeiramente pior ainda,quando é dia de visita da mãe por direito, quando o pai (muitas vezes traído) detém a
27
guarda. Através desta arma de ofender o outro, o ofensor não tem sequer aconsciência, daquele que está realmente sendo ofendido: o filho. (GRISARDFILHO,1998, passim).
Os filhos são usados como uma arma, antes tratados com carinho e amor, agora usados
para atacar seus próprios genitores que por muitas vezes são considerados pelos seus filhos
como ídolos. Os pais procuram atender à suas necessidades, não importando o que se passa
com seus filhos. As palavras usadas para atacar seus ídolos (os pais), podem acarretar de
imediato grandes mudanças no comportamento da criança, como perca de apetite, ou o
inverso, sono perturbado, choro inconsistente, desinteresse pela escola, práticas diferenciadas
pela busca incessante de satisfação, como a necessidade de acariciar o próprio corpo,
principalmente a área genital, distúrbios da fala, incapacidade, irritabilidade, déficit de
concentração, desmotivação, incapacidade de administração dos focos de tensão, enfim todo
um quadro em que a psiquiatria infantil aborda como sendo uma das mais comprometedoras
das patologias.
É imprescindível que se atente aos aspectos psíquicos envolvidos num processo de
tamanha repercussão em tantos destinos. Os aspectos referentes ao bem-estar do menor em
questão devem ser valorizados, para que a definição da guarda não seja mais um processo
traumático à criança.
A guarda compartilhada vem para impedir que ocorram tais transtornos, tanto para os
pais quanto para os filhos. O objetivo é conscientizar os pais que houve uma ruptura familiar
entre os cônjuges, e não para com os filhos. Que o melhor a fazer não é brigar pela guarda dos
filhos, e sim buscar uma boa convivência entre os genitores, para que se amenizem os danos
eminentes que porventura, seus filhos sofrerão.
É preciso que a sociedade amadureça neste sentido, de que a ruptura familiar que hoje
se torna cada vez mais presente em nosso dia a dia, aconteça somente entre os cônjuges, onde
a convivência entre ambos já não era mais possível, não conflitando os direitos inerentes a
ambos e aos filhos, que tem direito a viver em harmonia com seus pais mesmos estando estes
divorciados ou separados.
28
5 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O instituto da guarda compartilhada foi inserido pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de
2008, onde determinou algumas mudanças no Código Civil alterando o art. 1583. O artigo
1.583 do referido diploma esclarece, “a guarda será unilateral ou compartilhada”.
O modelo de guarda é amplamente admitido em nosso ordenamento, uma vez que as
disposições legais que tratam do bem-estar do menor e da igualdade dos genitores traduzem
parecer favorável a este modo de exercício.
O instituto da guarda compartilhada está amparado pela Constituição Federal de 1988,
capitulo VII, onde trata da família, da criança, do adolescente e do idoso. O artigo 226 da
Carta Política reconhece a família como base para sociedade e que a família possui especial
proteção do Estado. O Estado tem o dever de zelar pela família protegendo-a, proporcionando
a família à assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir qualquer violência no âmbito de suas relações.
Ao mesmo tempo o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, incube a família, à
sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito a vida, saúde, alimentação, educação, ao lazer, à profissionalização,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária, além de colocá-
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. O artigo 229 da Carta Magna, também incube aos pais o dever de assistir, criar e
educar seus filhos menores.
Como pode observar, incube não somente aos pais zelar pelos seus filhos, mas sim em
conjunto com a sociedade e com o Estado, observando preliminarmente o principio do melhor
interesse da criança e do adolescente, consagrado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,
que, em seu art. 1º, coloca o bem-estar da criança como dever da família, da sociedade, da
comunidade e do Poder Público, os quais deverão garantir ao menor uma convivência
familiar, visto que são pessoas em pleno desenvolvimento. No seu art. 16, expõe que toda a
criança tem o direito de ser criada no seio familiar, e, ainda, no art. 21, afirma que o poder
familiar será exercido em igualdade pelos genitores.
Conforme Grisard Filho (2002, p. 145), a guarda compartilhada encontra parecer
favorável no ordenamento jurídico pátrio:
29
Dos vários dispositivos legais pontuados, foi possível anotar que, antes de impedir,nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando adiscricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode omagistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que é amodalidade que melhor atende os superiores interesse do menor e for recomendadapor equipe interprofissional de assessoramento, cuja competência vem descrita noart. 151 do ECA. (GRISARD FILHO, idem, ibdem).
A Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 regula os casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dão outras providências.
O Código Civil dispõe em seu capitulo XI sobre a proteção da pessoa dos filhos; tais
artigos regulamentam os direitos existentes após a ruptura familiar, não só direitos dos filhos,
mas sim direitos dos pais em relação aos filhos.
O deferimento da guarda, em caso de dissolução conjugal consensual, observará o que
os cônjuges concordarem, podendo ser ratificado pelo magistrado se observar dano atual ou
eminente para a criança. Neste caso os genitores poderão optar pela guarda compartilhada
desde que atendam aos seus interesses e principalmente ao dos seus filhos, segundo artigo 9.
da Lei 6.515/77. A guarda compartilhada poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela
mãe, ou por qualquer deles, ou, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades especificas do
filho, ou em razão de distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a
mãe.
É importante ressaltar, que se houver algum motivo grave ao bem estar dos filhos,
poderá o juiz, em qualquer caso e a qualquer tempo, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Pereira (1986, p. 56) refere-se a esse dispositivo como dos mais significativos a
respeito, pois “como se constata, é uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem,
passa a ser a regra das regras, entregando à discrição do magistrado a palavra última”.
Está claro que o Estatuto e a legislação vigente privilegiaram o convívio da criança
para com seus pais, e ressaltam a importância dessa convivência sobre seu integral
desenvolvimento. Cabe ao Juiz, através de seu poder de discricionariedade, observando os
requisitos necessários e o melhor interesse da criança e do adolescente deferir a guarda
compartilhada.
30
6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO INSTITUTO DA GUARDA
COMPARTILHADA
Como já fora abordado, a guarda compartilhada tem como objetivo minimizar os
efeitos causados pela dissolução conjugal, oferecendo aos pais a oportunidade de passarem
mais tempo com seus filhos, de tomarem decisões em relação aos mesmos e de manterem um
bom relacionamento com o ex-cônjuge, proporcionando um bom relacionamento familiar
como o era antes da dissolução conjugal.
Aos filhos, o deferimento da guarda compartilhada, priorizando o melhor interesse da
criança e do adolescente, proporciona aos mesmos a oportunidade de convivência continua
com seus pais, dando-lhe oportunidade de compartilhar com seus pais todas as suas
descobertas e dúvidas que surgirão, vivendo em harmonia como se vivia antes do rompimento
familiar entre os cônjuges.
Todo modelo de guarda possui suas vantagens e desvantagens, e não é diferente com o
instituto da guarda compartilhada.
Porém, há casos que a guarda compartilhada não é a melhor opção a ser escolhida.
Serão abordados aspectos positivos e negativos em relação ao instituto da guarda
compartilhada e os pressupostos para sua aplicabilidade.
6. 1 ASPECTOS POSITIVOS
O modelo da guarda compartilhada possui grandes vantagens em relação a outros tipos
de guarda. Essas vantagens não se referem somente ao menor, mas também aos pais, que se
beneficiam com o deferimento da guarda conjunta.
O grande beneficio extraído deste instituto, sem dúvida alguma, é a convivência
igualitária e continua entre pais e filhos, que continuarão a manter as relações paterno-filial ou
materno-filial, se encontrando sem qualquer restrições e sem regras, podendo a qualquer
tempo e consenso de todos, desfrutarem de suas condições de pais e filhos, vivendo em
harmonia em uma nova estrutura familiar.
Também, em tal modelo, é assegurada a isonomia de direitos e deveres dos genitores,
prevista na Constituição Federal, uma vez que nesta modalidade o vínculo existente continua
31
o mesmo de quando pais e filhos residiam na mesma casa. Os genitores exercem
simultaneamente e de forma igualitária todos os direitos e deveres oriundos do poder familiar.
Ambos os pais terão a guarda jurídica do filho, porém, um dos genitores exercerá a
guarda material de seu filho. As decisões a serem tomadas deverão ser conjuntas, dividindo a
responsabilidade entre os cônjuges.
Externando opinião favorável ao modelo de guarda compartilhada, Dias, apud Paixão
e Oltramari (2005, p. 63), ensina:
Para os insensíveis, que usam a venda da justiça para encobrirem o sofrimentoalheio, falar em guarda compartilhada significa que a criança ficará ‘pulando’ de umlado para o outro sem referência de sua residência. Compartilhar a guarda é mais doque dividir residência. Guarda compartilhada é garantir à criança o pai e a mãepresentes em sua vida. Não existe no conceito da guarda compartilhada a divisão daresidência. Na verdade, como os dois são responsáveis pelos filhos, não haveráimpedimento para fixação da residência com um ou com outro. Esta opção é feitapelos pais conforme o interesse e a possibilidade da divisão do tempo deconvivência que cada um pode dispor para a criança.
A referência da criança em relação à residência, de que se trata o texto acima, é
sensata, pois, a residência será una, única, não retirando o seu referencial, devendo suas
atividades escolares, esportivas e culturais escolhidas em proximidade de seu lar.
A convivência continua com seus pais permitirá que a criança tenha uma boa
convivência com os mesmos, preservando-a de magoas referente ao afastamento do genitor
não-guardião. Ainda no ponto de vista dos filhos, diminui a angústia produzida pelo
sentimento de perda do genitor que não detém a guarda, tal como ocorre com freqüência na
guarda única. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeição e lhes proporciona a
convivência com os papéis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos
facilitando o processo de socialização e identificação.
Um fator muito importante a ser destacado é a sobrecarga do guardião na guarda
única, onde o genitor guardião se priva de seus afazeres pessoais como profissão, diversão,
etc., para se dedicar na criação e educação de seu filho, se tornando pai e mãe ao mesmo
tempo. O que não ocorre na guarda conjunta, onde os pais terão mais tempos para si mesmos,
se preparando para o mercado de trabalho, se qualificando a cada dia mais, buscando
proporcionar um futuro melhor para si e consequentemente para seu filho.
Neste modelo de guarda, não haverá pais periféricos, haverá sempre a presença de
ambos para apoiar seus filhos em suas decisões, haverá maior comunicação entre os entes
familiares, proporcionando uma cooperação entre os pais que compreenderão a nova situação
em que se encontram, objetivando sempre o melhor para seus filhos.
32
Com uma boa cooperação entre os genitores, todos saem ganhando, porque haverá
menos conflitos, havendo menos conflitos, os filhos se privam de aborrecimentos e evitam
julgamentos de lealdade entre seus pais.
Os gastos também entram nesta lista de benefícios, que com um bom relacionamento
existente entre os pais, os mesmos verão as necessidades de seus filhos para a manutenção de
suas tarefas, compartilhando entre si os gastos referentes à manutenção do filho.
Grisard Filho (2002, p. 155) entende que a guarda compartilhada estimula o genitor
não detentor da guarda física ao cumprimento do dever de alimentos, assim dispondo:
A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laços afetivosentre pais e filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever dealimentos. A recíproca, nesse caso, é verdadeira: “Quanto mais o pai se afasta dofilho, menos lhe parece evidente o pagamento da pensão.
Como vimos, evidentemente, não é a solução perfeita para dirimir os efeitos de uma
dissolução conjugal, visto que, nem a família original do menor está imune a erros, limitações
e dificuldades. Nada pode ser garantido pelo judiciário em se tratando de relações familiares.
Todos os modelos de guarda possuem seus efeitos colaterais, ficando a
responsabilidade de diminuição destes efeitos, a compreensão e o amadurecimento dos pais.
De certa forma, reduz-se a possibilidade de desavenças, pois prima pela continuidade
das relações entre pais e filhos, evitando sua exposição aos conflitos parentais. Estimula uma
convivência harmônica entre os genitores, que terão que tomar decisões comuns acerca da
vida dos filhos.
6.2 ASPECTOS NEGATIVOS
Como toda modalidade de guarda de filhos, a guarda compartilhada também possui
suas contra-indicações e seus efeitos colaterais desfavoráveis. Em regra todo plano de cuidado
parental é acompanhado de problemas adicionais, o que funciona bem para uma família pode
causar problemas em outra.
A guarda conjunta é um modelo de guarda que veio para corrigir os defeitos oriundos
de outros modelos de guarda, tentando reduzir ao máximo os efeitos negativos causados pela
dissolução conjugal.
33
Antes de aplicar a guarda conjunta deve se observar quanto da possibilidade de
convivência e concordância entre os pais.
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em
paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o tipo de educação que proporcionam aos seus
filhos e nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.
Para essas famílias em conflito constante, deve-se optar pela guarda única escolhendo o
genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
Gontijo, apud Paixão e Oltramari (2005, p. 64), posiciona-se contrário à guarda
compartilhada, explicando em seu texto:
Dela discordo por conhecer, na prática, casos ruinosos para os menores objetos desua convenção consensual pelos genitores. Comprovadamente ela se revela negativapara a segurança biopsicossocial dos filhos, na medida em que eles acabam sendousados no jogo dos interesses dos pais.
A convenção consensual pelos genitores muitas das vezes tem um resultado positivo
devido à satisfação dos mesmos em relação à guarda. Neste caso os pais possuem um diálogo
constante sem conflitos e sem vícios, preservando seus filhos dos problemas resultantes da
dissolução conjugal.
Em casos onde não há essa cooperação entre os genitores, os filhos sofrerão com os
conflitos constantes, obrigando-os a fazerem julgamento de mérito em relação às atitudes de
seus pais trazendo angustia e desconfiança para o seu meio.
Os pais, sempre em desavenças, não poderão contribuir com o melhor para seus filhos
e nem produzirão satisfatoriamente no seu trabalho, trazendo a tona problemas financeiros
que contribuirão negativamente para aumentar os conflitos, isso devido à grande preocupação
em atingir seu ex-parceiro com ofensas, impedindo um relacionamento amoroso entre os pais
e filhos.
Nestes casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis
lançados para detonar ainda mais a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-
cônjuge, como pai ou mãe de seu filho, e por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro
genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que
custe a infância inocente ou a saúde emocional de seu filho.
A maioria dos doutrinadores opta pela guarda compartilhada como o modelo ideal
pós-ruptura familiar. Alguns doutrinadores discordam dela, fundamentando que os filhos
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perderão sua referência domiciliar, visto que eles se encontrariam em constantes mudanças de
lares trazendo confusão mental ao menor.
Essa perca de referencia domiciliar é mais constante no instituto da guarda alternada,
onde a criança possuirá dois lares alternando-os de acordo com a convenção dos pais. No caso
da guarda compartilhada, como já fora dito, a criança possuirá uma única residência
resguardando sua referência domiciliar.
Os pais precisarão de se adaptar as novas realidades, necessitarão de um emprego mais
flexível, devido à necessidade de compartilhamento de obrigações para com os filhos; deverão
sempre observar sua rotina em relação à rotina de seus filhos, privando-os de oportunidades
que poderão vir a surgir.
Aspectos físicos e psíquicos dos pais e dos filhos sofrerão alterações consideráveis se
não forem observados os requisitos para a escolha da guarda conjunta.
O caso concreto é que determinará se é cabível ou não o instituto da guarda
compartilhada, onde deverá ser observada pelo juiz a possibilidade de convivência e de
diálogo entre os pais, buscando atender a finalidade deste modelo de guarda, minimizando os
efeitos colaterais produzidos pela dissolução conjugal.
6.3 HÁ O RISCO DE O MENOR PERDER O SEU PONTO DE REFERÊNCIA NESTE
MODELO DE GUARDA?
Existe, atualmente, uma grande preocupação que esse novo modelo de guarda
prejudique a criança fazendo com que ela perca o seu ponto de referência familiar.
Com o fim da sociedade conjugal ou até mesmo da inexistência prévia de
relacionamento conjugal, nasce a responsabilidade de ambos os ex-cônjuges, a de dá
continuidade à criação de seus filhos como era antes do fim da sociedade conjugal.
Os filhos, com o desfazimento de sua família, que o acolhia, que sempre juntos fazia
as tarefas do dia a dia, ora com o pai ora com a mãe, se vê em uma nova realidade familiar,
desconhecida até o momento para os mesmos, o da separação de seus pais.
Como já se sabe, os que mais sofrem em uma dissolução de sociedade conjugal são os
filhos menores, estes sim sentem os reflexos de tal mal que a cada dia vem crescendo na
sociedade mundial.
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Após a separação, os pais devem procurar o que de melhor a fazer para que seus filhos
não fiquem mais prejudicados com a decisão de ambos os pais. Ambos os genitores devem
escolher sempre o que for melhor para seus filhos, tentando minimizar os reflexos negativos
da separação familiar.
Estes reflexos negativos são mais comuns quando a guarda deferida é a unilateral, por
se tratar da ausência de um dos genitores e a possibilidade de visitas serem restritas a fins de
semana e por quinzena, propiciando sempre o afastamento do genitor, que a cada visita se
torna um genitor desconhecido, pelo fato da não convivência comum entre os mesmos.
A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e os filhos no
interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a
ambos um melhor relacionamento, que a guarda uniparental não atendia.
A guarda compartilhada vem para suprir as deficiências existentes no ordenamento
jurídico brasileiro, dando a possibilidade de ambos os pais de exercerem a guarda jurídica (co-
responsabilidade) de seus filhos, estando presentes nas decisões de seus filhos, propiciando a
continuidade da convivência de ambos os genitores com seus filhos, preservando as relações
de afeto existentes anteriormente.
A guarda compartilhada tem sido alvo de críticas por doutrinadores contrários a este
modelo de guarda, enfatizando a falta de estabilidade e a referência de lar familiar para os
filhos.
Gontijo, citado por Grisard Filho (2002, p.178), assevera que:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Estaresulta em verdadeiras tragédias, [...] em que foi praticada aquela heresia quetransforma filhos em iôs-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com opai noutrora; ou, com aquela em alguns dias da semana e com este nos demais. Emtodos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencialde lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno eno paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização doacompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc.Num dos casos, litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho: seaquela onde a mãe o matriculou perto da sua casa ou a escolhida pelo pai, próximada dele! Noutro o desembargador Bady Cury decidiu: ‘ Não é preciso ser psicólogoou psicanalista para concluir que acordo envolvendo a guarda compartilhada dosfilhos não foi feliz, pois eles ficaram confusos diante da duplicidade de autoridade aque estão submetidos quase diariamente, o que não é recomendável’”.
Essas críticas feitas pelo referido autor ao modelo compartilhado, revela um grande
erro de percepção. O que este autor está a condenar, com certeza, é a guarda alternada,
modelo diverso da configuração da guarda compartilhada. A não discriminação entre esses
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dois institutos de guarda tem-se levantado várias críticas à guarda compartilhada, que não tem
como objetivo o compartilhamento de lares.
A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos
genitores por períodos alternados.
A guarda compartilhada, embora a primeira vista, se confunde com a guarda alternada,
pelo seu próprio nome (compartilhada = ter ou tomar em parte em; participar de; compartir,
partilhar), muito se difere da guarda alternada, que visa o compartilhamento de lares. A
guarda compartilhada como já foi dito anteriormente, não tem como objeto o
compartilhamento de lares, e sim uma co-responsabilidade no exercício das funções parentais.
Do mesmo modo, Nazareth (1997, p. 83), posicionou-se em oposição ao instituto da
guarda compartilhada:
Quando as crianças são muito pequenas... Até os quatro, cinco anos de idade, acriança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamentosatisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai emambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas.
Também não procede esta crítica, pois como já fora dito, não haverá alternância de
lares e nem mudanças rotineiras que prejudiquem a criança ao ponto de questionar
readaptação das mesmas à ambientes físicos. Na guarda compartilhada será instituída uma
residência fixa, habitual, única, um centro de apoio, um ponto de referência, um lugar de
cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se altera quando passa um período
com a mãe e outro com o pai, tal deslocamento não inibe a guarda compartilhada, já que não
estabelece um sistema rígido de residência alternada, pois continua única.
A maior preocupação observada pelos opositores à guarda compartilhada é a
referência de um lar familiar, a confusão mental que gerará aos filhos menores incapazes de
diferenciar o lar em que se vive.
Tal confusão ocorrerá sempre que a guarda escolhida for à guarda alternada. Esta sim
traz grandes prejuízos sociais e psíquicos à criança.
Conforme exemplifica acórdão:
FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA -GUARDA COMPARTILHADA - PERMANÊNCIA ALTERNADA DO MENORCOM SEUS GENITORES - COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FÍSICA -INVIABILIDADE - VÍNCULO AFETIVO INTENSO COM O PAI -PROVIMENTO DO RECURSO - A alternância da posse física do menor entre osgenitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configuraguarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudência, e não guarda
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compartilhada, na qual os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando asdecisões necessárias à sua educação e criação. - Apurando-se através dos estudossociais realizados nos autos que a criança tem maior vínculo afetivo com seu pai,deve ser fixada sua residência naquela do genitor.DERAM PROVIMENTO.(TJMG. Apelação Cível nº 1.0024.07.502331-7/002. 3ª Câmara Cível. Rel.:Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula. Data da Publicação: 26.06.2009).
Como se pode notar, a guarda alternada é repudiada pelos nossos doutrinadores, vez
que esta acarreta grandes prejuízos à criança, não atendendo o princípio do melhor interesse
da criança.
Ao contrário, a guarda compartilhada é muito indicada pelos operadores do direito,
uma vez que este instituto é o que menos traz prejuízos à criança, atendendo primordialmente
o princípio do melhor interesse da criança.
Em relação à referência familiar de que se tratam os opositores à guarda
compartilhada, podemos notar que não se configura alternância de lares o instituto da guarda
compartida, uma vez que os filhos terão uma residência fixa, única, onde poderão cumprir
suas obrigações. Aos pais caberá a guarda jurídica de seus filhos, uma co-participação nas
decisões da vida dos filhos.
Portanto, não havendo o compartilhamento de lares, onde o filho passa um
determinado tempo com o pai e outro com a mãe, não há de se falar em perda de referência
familiar, visto que a criança possuirá uma residência fixa, uma referência familiar. O
deslocamento feito pela criança para as visitas do genitor não possuidor da guarda material,
servirá como experiência enriquecedora para o filho, porque expõe à diversidade e o prepara
melhor para o futuro.
Assim considerando, chega-se à conclusão de que não há risco de a criança perder o
seu ponto de referência familiar, visto que o que se compartilha são as decisões jurídicas em
relação à vida de seus filhos e não a guarda física ou material.
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7 CONCLUSÃO
As mudanças ocorridas dentro da sociedade, como a busca da igualdade entre
mulheres e homens, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a participação do homem,
cada dia mais presente no cotidiano da família e a descaracterização da família patriarcal,
implicou em novas distribuições dos papeis na família e a formação de novos valores, que
antes eram ignorados pela sociedade.
No segundo capítulo, foi apresentada a evolução legislativa no direito brasileiro, a
delimitação constitucional com o novo conceito de poder - familiar. O que antes era
conhecido como pátrio-poder passou-se a se chamar de autoridade-parental.
A mulher, antes a dona de casa que cuidava dos afazeres do lar e se submetia às
ordens do marido, hoje, conquistou seu espaço no mercado de trabalho, passando a ter direitos
iguais ao do seu parceiro em relação aos filhos, tendo como conseqüência a ausência no lar e
na criação de sua prole, trazendo mudanças no cotidiano familiar, o que propiciou em
determinados lares, a dissolução da sociedade conjugal.
No terceiro capítulo, foram demonstrados os conceitos e a aplicabilidade do instituto
da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, além de conceituar e apontar
características de outras modalidades de guarda dos filhos como, a guarda alternada e a
guarda unilateral.
No quarto capítulo, foram expostos os fundamentos do instituto da guarda
compartilhada, bem como os fundamentos psicológicos e a valoração do princípio do melhor
interesse da criança e do adolescente.
Com a ruptura conjugal, não há dúvida de que a parte mais afetada será a mais frágil,
os filhos, que precisão de atenção redobrada para uma formação equilibrada e que sejam
minimizados os danos causados pala separação. Constitui-se de fundamental importância que
ambos os pais estejam presentes na vida de seu filho para o seu bom desenvolvimento.
No quinto capítulo, foi apresentado o comportamento do instituto da guarda
compartilhada em nosso ordenamento jurídico, destacando a discricionariedade do juiz nesta
matéria.
No último capítulo, apresentaram-se as vantagens e desvantagens do modelo de
guarda conjunta, apontando os pontos positivos e negativos do instituto. Pode-se notar que os
pontos positivos são superiores aos negativos. Foi apresentada neste capítulo final, a questão
sobre a possibilidade de o menor perder a referência familiar com o deferimento da guarda
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compartilhada. Ficou evidente que a criança não perderá a referência familiar, pois o que se
compartilha não é a residência, e sim a co-participação efetiva dos pais nas decisões da vida
dos filhos de forma igualitária.
A guarda compartilhada apresentou-se como modelo recomendável, pois busca
amenizar os efeitos da separação, uma vez que permite o contato de ambos os genitores com a
prole.
A guarda compartilhada enquanto forma de assegurar o melhor interesse da criança e a
isonomia de direitos dos genitores, apresentou-se como solução adequada. Todavia, o
compartilhamento não deve ser uma regra aplicada indistintamente a todos os casos, pois é
necessária a correta identificação da singularidade de cada família. O melhor arranjo de
responsabilidade parental é aquele que atende às necessidades do caso em questão.
Assim considerando, chega-se à conclusão de que não há risco da criança perder o seu
ponto de referência familiar, visto que o que se compartilha são as decisões jurídicas em
relação à vida de seus filhos e não a guarda física ou material.
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