ATAME - PS-GRADUAO E CURSOS PS-GRADUAO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL TURMA: XXII

Marise Mesquita de Oliveira

Guarda compartilhada no processo judicial

Braslia 2010

Marise Mesquita de Oliveira

GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL

Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de Ps-Graduao lato sensu em Direito Civil e Processual Civil, ATAME PS-GRADUAO E CURSOS.

Braslia 2010

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, que me concedeu a oportunidade de poder me aperfeioar em vrias esferas de atuao; Agradeo aos professores e colegas pelo salutar convvio no decorrer do curso e pela troca de informao e aprendizagem. Agradeo minha famlia, representada por meu marido Carlos Henrique e filhos Marina, de onze anos, e Henrique, de cinco anos, que me apoiaram em todos os momentos de dedicao ao curso.

RESUMO

O presente estudo objetiva analisar o instituto da Guarda Compartilhada luz do vigente Cdigo Civil, com a alterao dada pela Lei n 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584. Tem por objetivo enfocar a guarda compartilhada e sua aplicabilidade nas separaes litigiosas e consensuais, com a apresentao do posicionamento dos doutrinadores e julgadores sobre o tema. A inteno primeira demonstrar os benefcios e a importncia da aplicao da guarda compartilhada como modelo jurdico calcado na premissa do melhor interesse do menor, que mais se aproxima da atual realidade social. Palavras-chave: Cdigo Civil Brasileiro, poder familiar, guarda judicial dos filhos, guarda compartilhada no processo judicial, melhor interesse do menor, igualdade de direitos entre os pais e preservao do vnculo afetivo-parental.

ABSTRACTThis study aims to examine the institution of custody in light of the current civil code, with the amendment by law 11,698 of 13 June 2008, which amended Articles 1583 and 1584. Aims to focus on custody and its applicability in separations contentious and consensual, with the presentation of the position of scholars and judges on the subject. The intention is to show the greatest benefits and importance of the implementation of legal custody as a model underpinned by the premise of the best interests of the child who comesclosest to the current social reality. Keywords: Brazilian Civil Code, family power, legal custody of children in custody preceedings, the best interest of the child, equal rights for parents and preservation of parental-bonding.

SUMRIO

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INTRODUO _________________________________________________________ 6 O PODER FAMILIAR __________________________________________________ 10 2.1- Famlia _____________________________________________________________ 10 2.2 - Poder Familiar_______________________________________________________ 13

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A GUARDA DOS FILHOS ______________________________________________ 16 3.1- Conceito de Guarda ___________________________________________________ 3.2 - Modalidades de Guarda _______________________________________________ 3.3- Guarda Comum ______________________________________________________ 3.4 - Guarda nica _______________________________________________________ 3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da Criana ________________________________ 3.4.2 - O Direito de Visita __________________________________________________ 3.5 - A Guarda Alternada __________________________________________________ 3.6.- Aninhamento ou Nidao ______________________________________________ 3.7 - A Guarda Compartilhada ______________________________________________ 16 18 19 19 21 23 25 26 27

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A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIAL _________________ 30 4.1. POSICIONAMENTOS _______________________________________________ 30 4.1.1 Impossibilidade de incidncia nas separaes litigiosas __________________ 30 4.1.2 Possibilidade de incidncia nas separaes litigiosas com enfoque doutrinrio e jurisprudencial _________________________________________________________ 32 4.1.3 O papel da equipe multidisciplinar ___________________________________ 35 4.1.4 O papel da Mediao _____________________________________________ 38 4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada _________________________________ 40

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CONCLUSO _________________________________________________________ 44 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ______________________________________ 47

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1 INTRODUOO cenrio do modelo familiar contemporneo traz a figura do pai e da me como sujeitos de direitos e deveres equiparveis entre si, a importncia do valor afetivo da famlia e a proteo do superior interesse do menor, o que torna imperiosa a constante busca por novas solues para as disputas de guarda dos filhos. O Direito de Famlia foi amplamente alterado com o advento do novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003. Segundo o novo Diploma Legal, a guarda nas separaes judiciais ou divrcios por mtuo consentimento ser decidida pelos cnjuges. Quando no houver acordo, ser atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la, nos termos previstos pelos artigos 1.583 e 1.584. E, por fim, caso se verifique que os filhos no devam permanecer com nenhuma das partes, a guarda ser deferida a terceira pessoa. A ausncia de previso legal expressa quanto ao instituto da guarda compartilhada no constituiu fator impeditivo para que fosse aceita pela doutrina e tivesse aplicao, uma vez que j vinha sendo sufragada pela doutrina e por julgados de vrios tribunais. A guarda compartilhada para os filhos de pais separados ou que nunca conviveram foi instituda expressamente pela Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os art. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil. A opo pelo tema surgiu do interesse pela guarda compartilhada e sua insero como modalidade legal nos processos judiciais de separao, analisando as dificuldades de efetivao da guarda compartilhada sem perder de vista a inteno do legislador de que deva ela ser medida que melhor atenda aos interesses do menor. A guarda compartilhada no deve ser vista como instrumento para promover a consolidao da igualdade entre os sexos, j reconhecida pela Constituio, pois ambos so direitos fundamentais e como tal devem coexistir pacificamente. Ocorre que, na prtica, a aplicao desse modelo pelo ordenamento jurdico vem sendo objeto de crticas e conflitos acirrados tanto na doutrina quanto pela jurisprudncia dos Tribunais quando a hiptese envolve a separao litigiosa entre casais.

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A importncia social do tema abarca o desafio de proporcionar aos pais que tenham se separado - em virtude de no ser mais possvel a convivncia em comum ou que nunca conviveram juntos -, ainda assim, compartilharem a guarda de seu filho, por meio de diviso de responsabilidades e decises em conjunto, a fim de que seja mantido o vnculo parental e o equilbrio, que devem permear nas relaes entre pais e filhos. Pretendemos abordar o tema sempre levando em considerao o pressuposto legal de que o bem-estar e os interesses da criana devam preponderar para que a guarda compartilhada possa ser utilizada pelos operadores de Direito em benefcio do menor, como forma de resguard-lo dos traumas advindos de uma separao brusca do casal, com a possibilidade real de que sejam mantidos os laos afetivos entre pais e filhos, a fim de que se sintam aqueles comprometidos em relao a estes, na medida em que atuam de forma conjunta em todas as decises, dividem responsabilidades, compartilham o convvio dirio, a educao e a evoluo dos filhos. Este novo modelo familiar, a nosso ver, tende a minorizar inmeros problemas na formao da personalidade da criana, eventuais distrbios de comportamento e baixos rendimentos escolares. Serve como estmulo aos pais na busca de formar jovens estruturados emocionalmente e bem integrados ao convvio social. A Guarda Compartilhada ser abordada luz do novo Cdigo Civil Brasileiro, utilizando-se para tanto da pesquisa qualitativa, que na lio de Creswell, John W envolve1:(...) um processo investigativo no qual o pesquisador gradualmente compreende o sentido de um fenmeno social ao contrastar, comparar, reproduzir, catalogar e classificar o objeto do estudo (Miles e Huberma, 1984) Marshall e Rossaman (1989) sugerem que isso implica imerso na vida diria do cenrio para o estudo; o pesquisador entra no mundo dos informantes e, atravs de interao contnua, procura perspectivas e significados dos informantes. (...) A pesquisa qualitativa concentra-se no processo que est ocorrendo e tambm no produto ou no resultado. Os pesquisadores esto particularmente interessados em entender como as coisas ocorrem.

Entendemos que a pesquisa qualitativa implica em coletar de dados (legislao, doutrina e julgados de tribunais), analis-los, racionalmente, por meio de interpretaes pessoais sobre o acervo dos documentos apreendidos, a fim de que possa o pesquisador exprimir suas concluses sobre o tema estudado.1

LEITE, Eduardo de Oliveira, Monografia Jurdica - 8.ed. So Paulo: RT, 2008, p. 202.

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O estudo do instituto jurdico da guarda compartilhada envolver uma pesquisa a ser desenvolvida, levando em considerao, fontes bibliogrficas, histricas e documentais. Os dados sero obtidos por intermdio ampla consulta a livros, revistas jurdicas, peridicos, jurisprudncia (decises reiteradas dos Tribunais), legislao vigente e toda sorte de documentos. O enfoque doutrinrio se pontuar pelas contribuies de diversos autores sobre o tema, sem olvidar que diante dos posicionamentos apresentados, adotaremos posio a partir da qual teceremos consideraes pessoais. O presente trabalho encontra-se dividido em cinco captulos. O primeiro captulo se prope a discorrer sobre o tema escolhido, ou seja, o instituto da guarda compartilhada luz do vigente Cdigo Civil, com a alterao dada pela Lei n 11.698, de 13 de junho de 2.008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584. O segundo captulo conceitua, inicialmente, o termo famlia e prossegue com o estudo do poder familiar, sua evoluo histrica, o tratamento concedido pelo Cdigo Civil de 1916, e o enfoque recebido pelo Cdigo Civil vigente. O terceiro captulo, por sua vez, cuida da guarda dos filhos e aborda os modelos adotados pela doutrina: guarda comum, nica, alternada, aninhamento e compartilhada. Neste captulo, tambm, enfoca-se o princpio do melhor interesse, que serve de premissa norteadora para toda e qualquer modalidade de guarda a ser adotada. O direito de visita tambm tratado, inclusive com julgados sobre o tema. O quarto captulo aduz sobre guarda compartilha no processo judicial, discorrendo sobre o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio quanto no incidncia da guarda compartilhada quando a dissoluo conjugal ocorrer de forma litigiosa. O referido captulo aborda, tambm, a possibilidade de aplicao da guarda compartilhada, mesmo quando envolver ruptura familiar litigiosa. Para tanto, considerado relevante o papel que tem a equipe multidisciplinar, bem assim a mediao a possibilitar a aplicao da guarda compartilhada em situaes conflituosas de forma exitosa e eficiente.

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O captulo finalizar-se- com meno s vantagens advindas com a aplicao da guarda compartilhada. No quinto e ltimo captulo, com apoio nos apontamentos doutrinrios e jurisprudenciais, perfilhamos posicionamento a favor da guarda compartilhada mesmo em situao de conflito de interesses, desde que utilizadas ferramentas adequadas. Somente aps esgotados todos os recursos de que pode se valer o magistrado, - sempre com o foco no melhor interesse do menor -, que se deve adotar outra modalidade de guarda para os filhos. Por fim, cumpre anotar que a inteno deste singelo trabalho servir de fonte de pesquisa e estudo, bem assim instigar maior reflexo sobre o tema aos operadores do Direito, no intuito de que cada vez mais a doutrina, como tambm a jurisprudncia de nossos tribunais possam se valer, na forma aqui proposta, da guarda compartilhada na relao de famlia.

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2 O PODER FAMILIAR2.1- FamliaAntes de abordarmos o tema poder familiar, convm tecermos algumas consideraes sobre o instituto da famlia. De acordo com a definio de Silveira Bueno2, considera-se famlia o conjunto de pai, me e filhos, pessoas do mesmo sangue, descendncia, linhagem. A famlia pode ser conceituada como o ncleo natural e fundamental da sociedade e como tal deve ser protegida, como se conclui do disposto na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 3. Oportuno o dizer do professor Athayde de Fonseca, pediatra carioca, a famlia para a criana o que o fruto para a semente. Na obra Gastando Tempo com os Filhos, o autor, Mannoun Chimelli, com base na citada frase, desenvolve o seguinte raciocnio: A semente mantm e garante a continuidade de sua espcie, protegida pelo fruto. O futuro das famlias, das pessoas, est nas crianas!4 . O autor prossegue com a afirmativa de que toda criana precisa de uma famlia, mas no de qualquer famlia, quer dizer, pai, me, irmos que ofeream heterogeneidade, afeto, proteo e segurana. O afeto, como a protena para o corpo, o alimento para a alma infantil em formao 5. No ponto, convm registrar que as crianas no so adultos em miniatura. So seres especiais com sensibilidade exacerbada aos sinais emitidos pelo mundo sua volta. Cada fase da vida de uma criana exige um tipo de ateno capaz de satisfazer

SILVEIRA BUENO, Francisco. Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 3 ed. So Paulo: Editora Lisa S.A, 1989, p. 288. 3 SIQUEIRA, Alessandro Marques. O conceito de famlia ao longo da histria e a obrigao alimentar. Site jus.uol.com.br, visitado em 8/11/2010. 4 CHIMELLI, Mannoun: Gastando tempo com os filhos - 4 edio. So Paulo - Ed. Quadrante, 2010, p. 53. 5 Carta ao Leitor. Revista Veja. 26 de maio de 2010, p. 15.

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necessidades mentais, orgnicas e emocionais especficas. Essas demandas precisam ser atendidas a tempo e a hora para que a criana cresa sadia e equilibrada6. O art. 226 da Constituio Federal define a entidade familiar, nos seguintes termos:Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (grifo nosso)

O art. 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA tambm conceitua o vocbulo famlia:Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.

O art. 19, por sua vez, estabelece:Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

Segundo Maria Manoela Rocha7, a famlia indispensvel para assegurar a proteo, o desenvolvimento e a sobrevivncia dos filhos. A famlia, em sua acepo etimolgica, significa o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias, oriunda do Direito Romano. Isso implica dizer que o poder familiar, poca, era exercido com absoluta exclusividade pela figura do sexo masculino mais antigo. A famlia segundo esse modelo seria o conjunto das pessoas e bens que constituiriam sua propriedade e sobre ela poderia dispor como bem entendesse8. Da se originou, ento, a denominao ptrio poder. A professora Maria Manoela Rocha registra que:Revista Veja citada, p. 15. ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela: Guarda Compartilhada - De acordo com a Lei n 11.698/08 - 2 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2010, p. 9. 8 Ibidem, p. 9.7 6

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O pater familias poderia dispor da vida dos filhos, vend-los, abandon-los e puni-los. Quanto esposa, o pater familias exercia o manus, ou potestas maritalis, que era anlogo ao patria potestas, no permitindo mulher nenhum poder sobre seus filhos, vez que estaria sobre a tutela de seus filhos homens quando da morte de seu marido9.

A denominao romana ptrio poder foi adotada pelo Cdigo de Civil de 1916, que tratou do tema com seus abrandamentos, mas ainda com viso discriminatria, vez que me no lhe era dado atuar em igualdade de direitos na educao, cuidados e escolhas. Cabia ao pai a emancipao dos filhos, a chefia da sociedade conjugal e a autorizao para o casamento, dentre outros. poca, vigorava o mais tradicional dos modelos, o da famlia matrimonial. Giselda Novaes Hironaka, em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Famlia IBDFAM, faz o seguinte apontamento:O mais tradicional dos modelos, o da famlia matrimonial, resulta exatamente daquela concepo patriarcal de famlia a que antes referia, traduzindo uma estrutura familiar dominada pelo varo, sob o jugo de quem gravitavam todos os demais membros, incluindo a mulher, cuja virtude monogmica era mantida, na maior parte das vezes, por fora desta subjugao marital 10.

Quanto administrao dos bens do filho menor, o referido Diploma Legal, no art. 385, conferia ao pai o direito administrao dos seus bens e somente na sua ausncia que era concedido esse direito me. O aludido Diploma Legal, no decorrer de sua existncia, passou por fortes modificaes em decorrncia de movimentos pela busca de igualdade entre os filhos e entre o homem e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal e no exerccio do ptrio poder. A Constituio Federal erigiu o tema da igualdade categoria dos direitos fundamentais, ao estabelecer, no art. 5, I, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes e, ao abordar mais pormenorizadamente a sociedade conjugal, conferindo-lhes tratamento isonmico quanto aos direitos e deveres referentes sociedade conjugal, nos termos previstos pelo art. 226, 5.

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Ibidem, p. 10. Hironaka, Giselda Novaes, em Famlia e Casamento em evoluo, artigo publicado no Instituto Brasileiro de Famlia IBDFAM em 21/10/2001.10

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Em pesquisa ao Projeto de Lei n 118/84, no acervo do Senado Federal, fl. 1.992, encontramos uma exposio interessante sobre famlia, cujo teor transcrevemos:A famlia no mais agrupamento institudo pelo casamento por razes de ordem poltica, econmica e religiosa, sob a autoridade soberana de um chefe. Ela tem hoje como essncia a afeio dos membros, sem hierarquia entre os cnjuges ou conviventes e absoluta igualdade entre os filhos. A afetividade, o projeto de vida comum a sua prpria razo de ser11.

No Cdigo Civil vigente, o pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar, tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade, consoante determina o art. 1.689 do referido Diploma Legal. O pargrafo nico do art. 1.690 tambm prev que os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria.

2.2 - Poder Familiar

O atual Cdigo Civil, em atendimento aos consagrados princpios constitucionais da igualdade de direitos e deveres entre os sexos, bem assim atento condio peculiar de desenvolvimento do menor, alterou a denominao ptrio poder para poder familiar, conforme prev, expressamente, o art. 1.630 do referido Diploma Legal, nos seguintes termos: os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. O art. 1.631, por sua vez, previu, especificamente a possibilidade de o poder familiar ser exercido por ambos os pais. Diante desse quadro, caiu por terra a antiga denominao ptrio poder. Muitos juristas preferem, ainda, a expresso poder parental ou responsabilidade parental, esta ltima assim adotada pelo professor Waldyr Grisard Filho, no subttulo de sua obra Guarda Compartilhada - Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental.

Repensando o Direito de Famlia, I Congresso de Direito de Famlia, p. 197 Instituto Brasileiro de Famlia IBDFAM Livraria Del Rey.

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O termo responsabilidade parental se justifica, segundo o autor, porque deixou de ser um poder para constituir, na realidade, uma responsabilidade, vez que o seu exerccio se d nica e exclusivamente pelo superior interesse do menor. O referido professor, levando em considerao o princpio da proteo integral em que se fundamenta o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n 8.069/90) define o poder familiar como conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituio protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formao integral dos filhos, mental, moral, espiritual e social12. O poder familiar, segundo o Defensor Pblico do Rio de Janeiro, Francisco Messias Neto, no Trabalho Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada, pode ser assim definido:Em sntese o poder familiar dos pais um direito, (poder)-dever que constitui um nus que a sociedade organizada a eles atribui, de forma conjunta e em igualdade de condies pelo pai e pela me, em razo da circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos e tambm no prprio interesse dos genitores; estar presente no desenvolvimento da pessoa do filho corresponde tambm s necessidades psicolgicas dos pais de compartilharem da personalizao, crescimento e o desenvolvimento de seus filhos, formando-os e fortalecendo-os para a sociedade e para a vida, atuando, pois, diretamente em sua educao, criao e proteo, como forma de realizao pessoal no papel de pai ou me13.

O jurista Caio Mrio da Silva Pereira define o poder familiar como um complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho exercidos pelos pais na mais estreita colaborao e em igualdade de condies14. Podemos proclamar, segundo a professora Maria Manoela Rocha que o poder familiar atribui direitos e deveres a ambos, pais e filhos, mas s ser exercido no interesse dos pais se este no contrariar o dos filhos15. O poder familiar tratado pela Constituio nos seguintes dispositivos:Art. 229 Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia o enfermidade.11 13

. FILHO, Waldyr Grisard, Guarda Compartilhada. 4 ed. So Paulo. Ed. RT Revista dos Tribunais, 2009, p. 12. NETO, Franscisco Messias, Aspectos Pontuais da Guarda Compartilhada- Revista Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ v. 12, n 47, 2009, p. 134. 14 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito. vol. V Direito da Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 421. 15 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha. Ob. cit, p.16.

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O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA tambm aborda o tema quando determina no seu art. 21 que o poder familiar ser exercido por ambos os genitores, em igualdade de condies, e prossegue no art. 22 com a assertiva de que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores. O menor tem assegurado o direito convivncia familiar, assim determinado pelo art. 23 do ECA e pelo art. 227 da Constituio Federal. O poder familiar tratado pelos artigos 1.630 a 1.638 do Cdigo Civil. Na constncia da unio conjugal, o poder familiar exercido por ambos os genitores, simultaneamente, conforme o disposto no art. 1.631 do Cdigo Civil, que aduz: "Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade." A guarda feita de direitos.

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3 A GUARDA DOS FILHOSCumpre, inicialmente, registrar que a guarda dos pais para com os filhos o modo pelo qual se efetiva o poder familiar, cujo principal papel que desempenha o de ordem protetiva dos interesses dos filhos menores.

3.1- Conceito de GuardaA guarda visa proteo dos menores de idade ou maiores incapazes. O art. 5 do Cdigo Civil consigna que a maioridade absoluta somente atingida quando o adolescente completa 18 (dezoito) anos de idade. A jurista Silvana Maria Carbonera define o instituto da guarda como um instituto jurdico por meio do qual se atribui a uma pessoa, o guardio, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou deciso judicial16. O vocbulo guarda exprime proteo, vigilncia ou administrao. Segundo o dicionrio jurdico locuo indicativa seja do direito ou do dever, que compete ao pais ou a um dos cnjuges, de ter em sua companhia ou de proteg-los, nas diversas circunstncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse sentido, tanto significa custdia como a proteo que devida aos filhos pelos pais17. A guarda conceituada, segundo Filho, Waldyr Grisard (2009, p. 58)18:A guarda no se define por si mesma, seno atravs dos elementos que a asseguram. Conectada ao poder familiar pelo arts. 1.634, II, do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na idia de posse, como diz o art. 33, 1, dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originrio dos pais, que consiste na convivncia com seus filhos e o pressuposto que possibilita o exerccio de todas a funes parentais, elencadas naquele artigo do CC. [...] A guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de t-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda est o dever de vigilncia que, lenta e

SILVANA, Maria Carbonera. Guarda de filhos - Na famlia Constitucionalizada, p. 64. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2000. 17 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, 15 Edio, p. 565-366. 18 FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 58.

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constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua formao integral19.

Decorre do exerccio da guarda pelos pais o direito convivncia familiar, assegurado pelo art. 7 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, o qual determina que a criana tem, dentre outros, o direito de, na medida do possvel, conhecer seus pais e ser cuidada por eles. A expresso guarda encontra-se assim definida pelo art. 33 do ECA: a guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. A guarda encontra-se disciplinada pelo pelos artigos 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil. O estudo da legislao vigente nos proporciona uma melhor compreenso sobre o instituto da guarda sob o ponto de vista de se tratar, simultaneamente, de um direito e dever que os pais exercem sobre os filhos menores. Neste sentido, destaca Maria Manoela20:A guarda o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e determinando-lhes a formao moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retir-los de quem ilegalmente os detenha. ao mesmo tempo, um dever um mnus pblico de vigiar, orientar e cuidar, a que esto os guardies, ou guardio obrigados a cumprir.

Assim, podemos consignar que a guarda constitui um dever-poder dos pais destinado proteo, educao a preparao ao desenvolvimento do menor. Contudo no podemos olvidar que o cultivo ao sentimento de afeto essencial formao do menor. Segundo o Enunciado n 101 do Conselho da Justia Federal, resultante da I Jornada de Direito Civil, entende-se por guarda:CJF - Enunciado 101 - Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana.

Compete aos genitores, a teor do disposto pelo art. 1.634 do Cdigo Civil: a direo da educao e da criao, t-los sem sua guarda e companhia, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem, nomear-lhes tutor por testamento ou documento19

FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 67.

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autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar, represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento, reclam-los de quem ilegalmente os detenha e exigir que lhes prestem obedincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio.

3.2 - Modalidades de GuardaDentro do princpio da paridade de gneros, os titulares do poder familiar so o pai e a me. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel do casal no alteram, em tese, o poder familiar do genitor que no viva em companhia dos filhos menores de idade. O art. 1.632 do CC prev que a separao judicial, o divrcio e a dissoluo de unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. A guarda dos filhos no reclama maiores dificuldades quando a ruptura familiar ocorrer de forma consensual porque os genitores, nessa hiptese, deliberam em conjunto quanto guarda. A guarda pressupe disputa acirrada entre os pais quando a dissoluo for litigiosa. Num e noutro caso, caber ao juiz, ao proferir sentena, decidir sobre a guarda dos filhos. Entretanto, as decises judiciais sobre a guarda no tm carter de definitividade podendo ser alteradas a qualquer tempo, caso ocorra algum fato prejudicial ao menor. A sentena de concesso de guarda no faz coisa julgada. Tem carter provisrio, quer dizer, pode ser modificada a qualquer tempo, e quantas vezes forem necessrias, para se ajustar aos interesses do menor, que tem primazia em relao s convenincias dos seus pais. A ttulo de ilustrao, a jurisprudncia do Tribunal de Justia mineiro:

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ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.21.

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EMENTA: DIREITO DE FAMLIA E PROCESSUAL CIVIL GUARDA. PREVALNCIA DO INTERESSE DA CRIANA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. Nos litgios em que estejam envolvidos interesses relativos a crianas, notadamente naqueles que envolvam pedido de modificao de guarda, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse do menor [...] (Ac n 1015307065292-7/003, rel. Des. Maria Elza, julgado em 23/04/09).

A guarda poder ser classificada em guarda comum, nica, alternada, aninhamento e compartilhada. Importante registrar que qualquer que seja a modalidade de guarda o ideal que por meio dela se mantenha viva a relao de pais e filhos a permitir-lhes o desenvolvimento de vnculo afetivo, mesmo aps a dissoluo da vida conjugal.

3.3- Guarda ComumGuarda comum ocorre quando o exerccio da guarda dividido igualitariamente entre os genitores como decorrncia do poder familiar21, quando ambos os genitores convivem em ambiente familiar.

3.4 - Guarda nicaGuarda nica, exclusiva, dividida ou monoparental representa o sistema tradicional que, via de regra, vigorou como modelo legal at o advento da Lei n 11.698, de 13/6/2008, que alterou o novo Cdigo Civil Brasileiro. Ocorre quando advm a separao ou quando no ocorre o reconhecimento do filho por parte do genitor. Nesse caso, o menor fica sob a responsabilidade de um dos pais, em residncia fixa, recebendo visitas peridicas do outro genitor. A doutrina defende que o genitor no-guardio continue com alguns poderes e deveres para com seus filhos, extremamente reduzidos, mas presentes22. O art. 1.583, com a nova redao legal, prev a guarda unilateral, nos seguintes termos, verbis23:Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.21 22

FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 85. QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob. Citada, p. 126. 23 NEGRO, Theotonio Negro. Cdigo Civil e Legislao Civil em vigor. Ed. Saraiva, 29 Ed, p. 471 e 472.

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(...) 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo famlia; II sade e segurana; III educao. 3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

O novel Diploma Legal passou a determinar que a guarda nica ser atribuda levando-se em conta os interesses do menor, e ao genitor que revelar melhor condies para exerc-la. As melhores condies materiais ou financeiras de um dos pais nem sempre constituiro fator decisivo para a deciso judicial da guarda. Por melhores condies para o exerccio da guarda do menor, entendese no s o aparelhamento econmico daquele que se pretende guardio do menor, mas acima de tudo o atendimento ao melhor interesse da criana, no sentido mais completo alcanvel (STJ-3 T., REspe 916.350, Min. Nancy Andrighi, j. 11.308, DJU 26.3.2008). Segundo Maria Manoela Rocha24:As melhores condies para exercer a guarda no se restringem a condies financeiras ou psicolgicas ou qualquer outra, mas ao conjunto positivo de todos os requisitos essenciais para se guardar uma criana, incluindo afeto, sade, segurana e educao. Afinal ainda resta ao outro genitor, que no detm a guarda, obrigaes para com seus filhos, como por exemplo, o dever de prestar alimentos, no sendo ento falta de condio financeira a determinante na deciso da guarda dos filhos. Deve-se entender como melhores condies aquelas que melhor atenderem ao interesses dos filhos.

Devem

ser

levados

em

considerao

pelo

magistrado

o

comportamento social, as condies de prover o sustento com os devidos cuidados e, principalmente, o grau de afeto dispensado ao menor, que funcionar como indicador de cumprometimento e responsabilidade.

24

QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob, citada, p. 126.

21

3.4.1 - Principio do Melhor Interesse da CrianaO princpio do melhor interesse da criana, segundo Maria Regina Fay de Azambuja, fundamenta-se no reconhecimento da peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento atribuda infncia e juventude25. Segundo a jurista, crianas e adolescentes so pessoas que ainda no desenvolveram completamente sua personalidade, esto em processo de formao fsica, psquica, intelectual, moral e social. O critrio que norteia o exerccio de qualquer modalidade de guarda o melhor interesse do menor, tendo em conta que a medida deve ser aplicada sempre em benefcio deste. A professora Maria Manoela Rocha tece consideraes importantes sobre o princpio do melhor interesse da criana na atribuio da guarda26:O princpio do melhor interesse da criana deve estar presente em todas as reas de concernente famlia e criana. Tem como conseqncia dar ao juiz um poder discricionrio de decidir diferente da lei se melhor interessar criana. [...] O melhor interesse do filho depender de cada caso. A criana como ser em desenvolvimento demanda em cada etapa da vida necessidades diferentes, portanto, interesses diferentes. [...] Deste modo, impe-se ao juiz um poder discricionrio. Segundo Guilherme Strenger, o juiz deveria buscar o que fosse mais vantajoso ao modo de vida da criana, seu desenvolvimento, seu futuro, felicidade e equilbrio.

Mencionamos, a propsito, julgado do Tribunal de Minas Gerais que, com propriedade, aborda o princpio do melhor interesse do menor, assim ementado:EMENTA: DIREITO DE FAMLIA GUARDA CRITRIOS PARA DETERMINAO DA GUARDA PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. O juiz, ao apurar qual dos pais tem melhores condies para exercer a guarda, sob o ponto de vista moral, educacional e afetivo, deve analisar as circunstncias especficas de cada caso concreto, com vistas a garantir o melhor interesse do menor. Constatando-se que o menor sob a guarda da me est exposto a ambiente imprprio, e que o pai tem condies de proporcionar um ambiente melhor a guarda deve ser transferida (Ac. n 1019408085394-9/001, rel. Des. Drcio Lopardi Mendes, julgado em 25/06/2009).

O voto condutor do acrdo assim abordou o princpio do melhor interesse do menor:AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? Revista Juris Plenum. Ed. Plenum Ano VI, n 31 Janeiro de 2010, p. 8525

22

O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relao aos pais, ou outros pretensos guardies que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e prxima seu desenvolvimento, o mesmo no caso de no haver interessados em desempenhar esse munus. Tambm se deve ponderar que no somente as condies financeiras e econmicas do interessado em exercer a guarda devem ser levadas em considerao, visto que as necessidades do menor ultrapassam os limites materiais, adentrando no campo da afetividade, do amparo psquico, social e sentimental.

Julgados de vrios tribunais, de modo geral, pautam-se no interesse maior da criana em relao aos interesses dos pais como critrio de modificao da guarda de menor. Invocamos, nesse sentido, excerto de voto proferido pelo Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, na Apelao Cvel n 990.10.011.577-4 do Tribunal de Justia de So Paulo TJ/SP, nos seguintes termos:Assim, a situao ftica em que se encontra a menor, devidamente adaptada ao lar paterno, deve ser levada em considerao, haja vista que o interesse maior o da criana e no da sua genitora. A doutrina assim entende: O objetivo da lei proteger o interesse de uma forma geral e abstrata, convindo a um sem nmero de casos que cabem na hiptese legal. De outra parte, existem interesses individuais e concretos que se cuida na determinao da guarda de filhos, sendo o juiz o interprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais espirituais de filho menor, intervindo segundo o princpio de que cada caso um caso, o da mxima singularidade. O interesse concreto do menor, buscando sem seu futuro, com o fim de proteg-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto formao equilibrada de sua personalidade, critrio de deciso do juiz (Waldyr Grisard Filho. Guarda Compartilhada. Editora: Revista dos Tribunais, 2 edio. Pg. 64). [...] A jurisprudncia assim entende: (...) Ao exerccio da guarda sobrepe-se o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que no se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para coloc-lo a salvo de situao de perigo, tornando perene sua asceno vida adulta. No h, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; h, to-somente a salvaguarda do direito a criana e do adolescente, de ter, para si prestada, assistncia material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenes egosticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam os filhos usufruir harmonicamente da famlia que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque a criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia, conforme dispe o art. 19 do ECA (REspe 964.836/BA. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. J. 02-04-2009).26

ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela Rocha, ob. cit, p.59.

23

3.4.2 - O Direito de VisitaO genitor no guardio tem o direito-dever de visitar os filhos, t-los em sua companhia e fiscalizar sua manuteno e educao, conforme dispe o art. 15 da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77):Art. 15. Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.

O direito de visita fundamenta-se em elementares princpios de direito natural, na necessidade de cultivar o afeto, de firmar os vnculos familiares, subsistncia real, efetiva e eficaz27. Contudo, no implica em transferncia do direito de guarda ao genitor no guardio. O exerccio da guarda por um dos genitores e o prprio direito de visita deve atender primado constitucional do melhor interesse do menor, sob pena de alterao dessa modalidade, podendo ser concedida em favor de terceiros, isto , caso o juiz entenda que h inconvenincia na permanncia do filho com qualquer dos genitores, poder conferi-la, inclusive aos avs. O direito de visita deve ser incentivado pelos genitores, mas no deve interferir, de forma negativa, na rotina do menor. Observe-se o julgado do Rio Grande do Sul:A regulamentao de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor no-guardio, assegurando o desenvolvimento de um vnculo afetivo saudvel entre ambos, mas sem que isso afaste a me da rotina de vida do infante, pois deve ser resguardado sempre o melhor interesse da criana que est acima da convenincia dos genitores (Agravo de Instrumento n 70022480941, 7 C. Cvel, TJRS, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, julgado em 26/3/2008).

Impende salientar, segundo acrdo do Superior Tribunal de Justia, que o guardio do menor devedor de uma obrigao de fazer, tem o dever de facilitar a convivncia do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo abster-se de criar obstculos para o cumprimento do que fora determinado em sentena ou fixado no acordo (REspe 0161226-7/2004 4 Turma - Superior Tribunal de Justia). Cumpre registrar que esse sistema tem recebido fortes crticas porque estimula o afastamento gradual da criana e do pai ou da me que no detm a guarda e filhos, bem assim afronta os princpios constitucionais da isonomia e do melhor interesse do menor.27

FILHO, Waldyr Grisard. Obra citada, p. 112.

24

Em conformidade:[...] o (pouco) contato dos menores com o genitor no guardio atravs espordicas visitas (geralmente semanais ou quinzenais, nos finais semana) no medida recomendvel para o desenvolvimento personalidade deles, sendo imperiosa uma maior participao do genitor educao e formao dos filhos 28. de de da na

Outra crtica que se faz a seguinte:Os poderes do genitor guardio em relao aos filhos seriam desiguais em comparao com os poderes do genitor no guardio, pois o exerccio dos poderes deste seria restrito. O genitor no guardio sofreria, portanto, uma reduo nas atribuies que originariamente tinha quando do exerccio conjunto da guarda29.

Segundo Waldyr Grisard Filho:[...] enfraquece o poder familiar do genitor no-guardador - uma vez estabelecida a igualdade conjugal (arts. 226, 5, e art. 227, 6, da CF) -, que fica impedido do amplo exerccio do seu direito (v.g., correo), com a mesma intensidade e na mesma medida que o outro, o guardador. [...] O no guardio tem sua relao com os filhos consideravelmente afetada, privado do seu direito de participar ativamente do desenvolvimento de seus filhos, apresentando-se para eles como um mero recreador de fim de semana, algum inapto a tomar decises sobre suas vidas. A guarda exclusiva transforma o no-guardio em mero provedor, visitador sazonal e o pouco contato vai progressivamente afastando-o dos filhos30.

Por outro lado, em matria publicada na Revista Juris Plenum, afirmase que tal modalidade pode obter bons resultados quando no h rigidez nas combinaes, prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela criana, alm da harmonia e do respeito entre pai, me e filhos31. Muitas vezes um regime de visitas amplo pode, em certos casos, configurar uma guarda compartilhada de fato, por meio da qual ambos os pais passam a participar ativamente, de forma muito igualitria, mas informal, no dia a dia do menor, seja no ato de lev-lo escola ou de busc-lo neste local, seja almoar juntos, acompanhar, com frequncia as tarefas escolares, dormir na casa do no-guardio vrias vezes durante a semana.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda Compartilhada e a Lei n 11.698/2008. Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 13, jul./dez. 2009, p. 241. 29 NETO, Francisco Messias. Ob citada, p. 137. 30 FILHO, Waldyr Grisard. Ob citada, p. 90 e 43. 31 AZAMBUJA, Maria Regina Fay, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? Revista Juris Plenum. Ed. Plenum Ano VI, n 31 Janeiro de 2010, p. 77.

28

25

3.5 - A Guarda AlternadaA guarda alternada ou pendular definida com propriedade por Maria Manoela Rocha :A guarda atribuda a ambos os pais, alternadamente. Os filhos passam um perodo sob a guarda do pai e outro sob a guarda da me, o que implica, necessariamente, uma alternncia da guarda fsica. Tem como fundamento proporcionar a convivncia com ambos os pais, na mudana de residncias.32

Na guarda alternada, consoante Oton Lustosa, transferem-se a coabitao e a responsabilidade legal e domstica para a pessoa do novo guardio, passando essa a ser 'plena' e exclusiva enquanto durar33. O tempo de durao dessa modalidade de guarda pr-determinado. Pode durar um ano, um semestre, um ms, ou mesmo uma parte do dia e, uma vez esgotado o perodo, h a inverso de papis entre os genitores. Na prtica, o menor ter duas casas e dois ncleos familiares34. Esse sistema tambm recebe muitas crticas pela doutrina e jurisprudncia. Mencionemos, a propsito: bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princpio da continuidade do lar, que deve compor o bem-estar da criana. Objeta-se, tambm, que se queda prejudicial consolidao dos hbitos, valores, padres e formao de sua personalidade, face instabilidade emocional e 35 psquica criada pela constante mudana de referenciais .

Leciona Waldyr Grisard Filho36:A moderna doutrina adverte que a guarda alternada no est em harmonia com o interesse do menor. Ela inconveniente para a consolidao dos hbitos, valores e idias na mente do menor, diante do elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e reaproximaes, provocando no menor no s instabilidade emocional e psquica, como tambm um descontnuo afetivo, espacial e social.

Transcrevemos, por oportuno, ementa de julgado do Tribunal de Justia de Santa Catarina, verbis:32 33

ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.27. LUSTOSA, Oton. Filhos do Divrcio. Universo Jurdico. 2008. Disponvel em: http://www.uj.com.br/publicaes/doutrinas. Acessado em mar/2008. 34 NETO, Francisco Messias, ob. citada, p.140. 35 DEIRDRE, Neiva. A guarda Compartilhada, 2002. Site: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada. Acesso em 1/11/2010. 36 FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 247.

26

AGRAVO DE INSTRUMENTO FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) REGULAMENTAO DE VISITA GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR AO DOS PAIS AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais no aconselhvel pois as repetidas quebras na continuidade das relaes e ambincia afetiva, o elevado nmero de separaes e reaproximaes provocam no menor instabilidade emocional e psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperveis, a no recomendar o modelo alternado, uma caricata diviso pela metade em que os pais so obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com o filho (TJSC AI 00.000236-4, Rel. Des. Alcides Aguiar, de 26/06/2000).

No mesmo sentido acrdo do Tribunal de Justia mineiro, portador da seguinte ementa:FAMLIA. APELAO. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. PERMANNCIA ALTERNADA DO MENOR COM SEUS GENITORES. COMPARTILHAMENTO DA GUARDA FSICA. INVIABILIDADE [...] A alternncia da posse fsica do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da me, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e jurisprudncia, e no guarda compartilhada, na qual os pais regem em conjunto, a vida da prole, tomando as decises necessrias sua educao e criao. Apurando-se atravs dos estudos sociais realizados nos autos que a criana tem maior vnculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residncia naquela do genitor (TJ-MG; APC 1.0324.07.057434-2/0011; Itajub; Terceira Cmara Cvel; Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula; julg. 16/04/2009; DJEMG 26/06/2009). (grifo nosso)

3.6.- Aninhamento ou NidaoA doutrina reconhece tambm outra modalidade de guarda, chamada anhinhamento ou nidao, por meio da qual so os pais que se revezam mudando-se para a casa onde vivem os menores, em perodos alternados de tempo (Grisard, fl. 91). Segundo Waldyr Grisard Filho, esta modalidade de guarda est fadada ao insucesso, pelos seguintes motivos37:Tais acordos de guarda no perduram, pelos altos custos que impem sua manuteno: trs residncias; uma para o pai, outra pra a me e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos (fl. 91).

37

FILHO, Waldyr Grisard, ob citada, p. 91.

27

3.7 - A Guarda CompartilhadaO dinamismo das relaes familiares ensejou o surgimento de corrente doutrinria que passou a defender a guarda conjunta ou compartilhada como modalidade de guarda. A guarda compartilhada surgiu como modelo de guarda, segundo o professor Waldyr Grisard Filho38:[...] da necessidade de se reequilibrar os papis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente me (na guarda tradicional, o genitor no guardio tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais.

Nessa esteira de raciocnio, mencionamos julgado de Santa Catarina, vazado nos seguintes termos:Apelao Cvel. Ao de Guarda e Responsabilidade [...] O surgimento de verdadeiras batalhas judiciais estabelecidas visando obteno de guarda, tornou-se indispensvel fosse revista posio at poucos anos prioritria no sentido de somente privar a me da guarda dos filhos em hipteses de comprovao de absoluta inaptido desta para tal fim, passando, doravante, a priorizar-se a situao que melhor atenda aos interesses dos menores , constituindo-se estes na figura central a ser protegida. (Dra. Ana Lia Barbosa Moura, Juza de Direito da Vara Exceo, Famlia, Infncia e Juventude da Comarca de Cricima) (Apelao Cvel n 2007.039735-1, de Cricima, rel. Des. Carlos Prudncio, j. 18/12/2007).

A guarda compartilhada, conjunta ou jurdica passou a ter previso legal expressa com o advento da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que conferiu nova redao ao art. 1.584 do Cdigo Civil, dispondo o 2: Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada sempre que possvel a guarda compartilhada. A guarda compartilhada funciona como um sistema de coresponsabilidade dos pais no exerccio do dever parental39. Ocorre quando os pais, mesmo separados ou divorciados, exercem em parceria o poder familiar, so guardies dos filhos, com autoridade equivalente, tomam decises em conjunto quanto vida e aos interesses da criana, uma vez que detm a guarda legal dos mesmos.38 39

FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 132. FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 196.

28

Importante frisar que o novo Cdigo Civil de 2002 abandonou o critrio da culpa e da prevalncia da guarda materna, prevista pela Lei do Divrcio, verbis:Art.10 - Na separao judicial fundada no " caput " do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a e no houver dado causa. 1 - Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges; os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2 - Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges.

A guarda compartilhada encontra previso legal, nos arts. 1.583 e 1584, do Cdigo Civil vigente, nos seguintes termos:Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1 (...) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada poder ser: (...) 1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas.

Saliente-se que a guarda compartilhada tem como premissa o princpio do melhor interesse da criana. Nesse sentido julgado do Tribunal de Justia do DF: [...] Em questes de famlia deve o magistrado agir com cautela, considerando a preponderncia dos interesses dos menores envolvidos, a despeito daqueles inerentes aos pais [...] (Ac. 19990020022234, Rel. Dcio Vieira, 5 Turma Cvel, julgado em 25/10/99, D 15/12/99, p. 49). Outro julgado do TJDFT no mesmo sentido: A fixao da guarda e das visitas deve atender aos interesses do filho, possibilitado que ambos os genitores compartilhem dos deveres inerentes do exerccio do poder familiar (Ac. 70033272063, Rel. Alzir Felippe Schmitz, de 17/12/2009). Interessante pontuar situaes em que embora a guarda dos filhos tenha sido atribuda, formalmente, a um dos genitores por deciso judicial, ocorre que na prtica, o direito de visitas se estendeu de tal forma a configurar, uma guarda compartilhada de fato a permitir ao juiz convolar a guarda unilateral para a compartilhada. Mencionamos, a propsito, o seguinte julgado:Apelao Cvel. Ao de Separao Judicial. Sentena deferindo a guarda definitiva do infante ao pai. Inconformismo. Pais que detm, ambos, condies de criar o filho. Ausncia de notcia de qualquer conduta desabonadora. Filho que est sob a guarda de fato dos dois genitores. Modificao do estado atual que em nada contribuiria para o

29

desenvolvimento sadio do infante, cujos interesses devem prevalecer. Guarda compartilhada de fato. Necessidade de se regularizar a situao factual. Recurso conhecido e parcialmente provido (Ac. n 2009.015522-3, rel. Des. Victor Ferreira, publicado no DJE de 4/11/2010).

30

4 A GUARDA COMPARTILHADA NO PROCESSO JUDICIALTanto a doutrina quanto os julgados dos tribunais tm

posicionamentos destoantes quanto aplicao da guarda compartilha nos processos judiciais. A grande maioria tem entendimento no sentido de que a sua aplicao, em princpio, somente possvel nos casos de separao consensual, quando no h conflitos entre o casal que convenciona, livremente, que a criana permanecer com um dos genitores.

4.1. 4.1.1

POSICIONAMENTOS Impossibilidade de incidncia nas separaes litigiosasA orientao para que a fixao da guarda compartilhada pelo

magistrado reste vivel somente quando houver dilogo e harmonia entre os pais. O fundamento o de que a decretao judicial da guarda ser realizada sempre que possvel (Cdigo Civil, art. 1.584, 2, alterado pela Lei 11.698/2008), por no ser um sistema obrigatrio, pode deixar de ser aplicada quando h um estado conflituoso entre o casal. Segundo essa corrente doutrinria, a aplicao da guarda compartilhada numa situao em que vigora o litgio entre os genitores favorece o acirramento dos nimos e a perpetuao dos conflitos com a repercusso do ambiente hostil de forma negativa perante os filhos. Em consulta realizada Revista Jus Vigilantibus, deparamos com um artigo do professor Anderson Evangelista, em que defende a aplicao do instituto somente quando o relacionamento entre os genitores for amistoso, conforme se verifica, verbis40:O art. 1 da Lei 11.698, o qual modificou o 1.583, CC, determina a responsabilizao conjunta de pai e me, razo pela qual observamos a primeira pista do legislador no sentido de que o instituto ora positivado ter aplicabilidade quando os pais tiverem uma relao amistosa. Assim, temos como resultado da imposio legislativa que os pais devem ter um contato, ao menos amistoso, posto que se cada um tiver a obstinao de querer decidir tudo acerca do menor unilateralmente haver inmeros conflitos chegando ao poder judicirio e a aplicabilidade do instituto ficar esvaziada. (...)40

Guarda Compartilhada. Revista Jus Vigilantibus (12/8/2008). http://jusvi.com/artigos/35324 (site visitado em 14/2/2010).

31

Pesquisando nos julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, observamos que o fundamento continua o mesmo, ou seja, somente convm deferir a guarda compartilhada quando houver um contato, ao menos amistoso, entre os pais, visto que o principal interesse a ser observado o do menor.

Este

posicionamento

prevalece,

de

forma

majoritria,

na

jurisprudncia dos nossos tribunais. A propsito, os seguintes julgados41:Civil Direito de Famlia Agravo de instrumento - Modificao de Guarda de Menor Alimentos Provisrios Animosidade entre os pais Impossibilidade da guarda compartilhada. 1 Demonstrado que a me tem aptido para o exerccio da guarda e havendo indcios de animosidade entre os pais deve ser negado o pedido de guarda compartilhada formulado pelo genitor. ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS GUARDA COMPARTILHADA LITGIO ENTRE OS PAIS DESCABIMENTO- 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referentes de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existem disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante a guarda compartilhada descabida (TJRS AC 70005760673 7 C. Civ. Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves DOERS 26.03.2003). (grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE REDUO DOS ALIMENTOS PROVISRIOS. BINMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE (...). A guarda compartilhada no pode ser deferida, pelo menos por ora, pois evidente a animosidade entre o casal, impossibilitando o bom desenvolvimento da pretendida modalidade. Negaram provimento ao recurso (Agravo de instrumento 70027102433, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmit, julgado em 15/01/2009).

No mesmo sentido, trecho de voto proferido pelo Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, no Acrdo n 344477, em 18/2/2009, DJE 5/3/2009, no qual se l42:Com efeito, a formao de uma criana depende da atuao conjunta dos genitores, e, para fins de concesso de guarda compartilhada, tenho para mim, que imprescindvel aos pais terem dilogo e maturidade para conduzirem a boa formao do filho, de modo a proporcionar uma base adequada de valores e princpios familiares, inerentes ao desenvolvimento humano. Assim, frente aos diversos atritos e conflitos vivenciados entre o41

Acrdo 366203, Relatora Des. Maria de Ftima Rafael de Aguiar Ramos, DJ de 3/8/2009 . WWW.tjdft.jus.com (site visitado em 14/2/2010). 42 Acrdo 344477, Des. Relator. Romeu Gonzaga Neiva, 18/2/2009, DJE 5/3/2009, DJ de 3/8/2009 WWW.tjdft.jus.com (site visitado em 14/2/2010).

32

ex-casal, creio que imprprio, no presente momento, o deferimento da postulada guarda compartilhada, bem como o pedido de extenso de visitas, requerido no final do recurso.

4.1.2

Possibilidade de incidncia nas separaes litigiosas com enfoque

doutrinrio e jurisprudencial Posicionamento doutrinrio mais recente vislumbra a possibilidade da aplicao da guarda compartilhada nas hipteses em que ocorre litgio judicial entre os pais, levando-se em considerao a igualdade entre o homem e a mulher, a funo afetiva da famlia e a distribuio de direitos e deveres de forma mais justa entre os pais perante os filhos. Invoca-se a doutrina de Filho, Waldyr Grisard (2009, p. 205)43:Entretanto a nova regra dever ser adotada, sobretudo quando a separaes acabem em litgio, no devendo ficar a escolha do modelo merc da potestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade. Se existe litgio entre os pais, a soluo no est na definio da guarda.

O autor, quando estuda a importncia da lei que instituiu a guarda compartilhada, posiciona-se, expressamente, a favor da guarda compartilhada, mesmo quando no h acordo entre os pais, seno vejamos44:Antes da vigncia da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em maior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por determinao do juiz. Com a nova lei, essas opes no desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada ter aplicao preferencial pelo juiz quando no houver acordo entre o pai e a me. Nessa perspectiva, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a exceo a guarda exclusiva. Essa priorizao da lei no conta com a aprovao de parte da doutrina nem da jurisprudncia.

A

professora

Maria

Manoela45

Rocha

perfilha

de

idntico

posicionamento, contudo de forma mais abrandada :A guarda compartilhada dever ser aplicada sempre que possvel mesmo que os pais estejam travando uma batalha judicial, mas no quando os filhos so o ponto da discusso. Na verdade, sempre que possvel deve-se buscar o acordo dos pais no tocante guarda, atravs da mediao, e a partir de ento aplicar a guarda compartilhada. Em no sendo possvel a aplicao da guarda compartilhada, a guarda ser exclusiva do genitor que apresente melhores condies.

Em consulta Revista Consultor Jurdico, destaca-se enfrentamento do tema:43 44

FILHO, Waldyr Grisard, Guarda Compartilhada - 4 Ed. So Paulo. Ed. RT Revista dos Tribunais, 2009. FILHO, Waldyr Grisard, ob. citada, p. 193.

33

Encarar o litgio como fator impeditivo da guarda compartilhada um grande erro [...] No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juzes j aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cnjuge guardio, procedimento este que por no ser majoritrio em nossos tribunais, faz com que o litgio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos no seja aceita pelos nossos operadores do Direito, causando aberraes como at mesmo, aconselhar para o pai a desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente ter a mnima chance em obt-la46.

Ressalte-se, tambm, interessante ponto de vista psicolgico favorvel aplicao da guarda compartilhada47:A guarda compartilhada uma alternativa aplicvel no somente aos casos em que h uma certa preservao do relacionamento entre as partes, mas tambm, a nosso ver, sobretudo, como soluo para os litgios mais acirrados nos quais as partes no estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindos da conjugalidade desfeita do exerccio da parentalidade. [...] Como observado nos estudos descritos ao longo desse trabalho, a existncia de desentendimentos entre os pais da criana no deve ser impedimento para a determinao da guarda compartilhada, at porque, como ressaltado, muitas vezes as desavenas ocorrem devido rejeio de um dos pais ao afastamento dos filhos que lhe vem sendo imposto. Nota-se, tambm que, desse modo, se estaria centrando o foco de anlise nas relaes mantidas pelo ex-casal, no lugar de direcion-lo aos vnculos a serem resguardados entre pais e filhos.

Outro ponto de vista do psicanalista Evandro Luis Silva48 no sentido de que mesmo em litgio a guarda ainda se apresenta como soluo mais adequada aos filhos:Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independentemente da ideia que um progenitor faa do outro, ou seja, que a criana forme sua prpria verdade na relao com seus pais. Os problemas que os litgios causariam, no modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criana conhea intimamente seus pais, no bastam algumas horas de visita, mas sim um contato ntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc.

Cumpre registrar que, em pesquisa nos mais diversos stios eletrnicos de tribunais de Justia do pas, encontramos poucos julgados que proclamam a aplicao da guarda compartilhada quando a dissoluo conjugal for litigiosa:

QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque, ob. Citada, p. 126. Litigio no fator impeditivo para guarda compartilhada. Revista Consultor Jurdico/2003 WWW.conjur.com.br. (site visitado em 26/6/2009). 47 TORRACA DE BRITO, Leila Maria e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para aplicao da guarda compartilhada. Revista dos Tribunais. Ano 98, volume 886, agosto 2009, Ed. Revista dos Tribunais, p. 74. 48 CORRA, Ariana de Melo. Guarda Compartilhada Litigiosa: Um Arranjo Possvel? WWW.juspodivm.com.br (site visitado em 11/11/2010).46

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APELAO CVEL. SEPARAO LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. PARTILHA. POSSE E DIREITO SOBRE O IMVIVEL ANTERIOR AO CASAMENTO. No havendo acordo entre os pais, a guarda compartilhada deve ser a primeira opo do aplicador do direito para minimizar os traumas e desacertos decorrentes da separao, haja vista que ambos os genitores continuam a exercer os direitos e obrigaes decorrentes do poder familiar no sentido de zelar, cuidar e bem educar os filhos. (Ac. 432.869, 2 Turma Cvel, Des. Carmelita Brasil, de 19/5/2010). (grifo nosso) MENOR SOB A GUARDA DA MAE DISPUTA ENTRE GENITORES. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. INTERESSE DA CRIANA. AO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI MENORES EM COMPANHIA DA ME - RELAO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da me, possvel deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relao dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convvio com ambos. Provimento parcial do recurso (Ac. 0001352192004.8.19.0011, rel. Des. Jos Geraldo Antnio, julgado em 11/8/2010).

Vem lume interessante julgado de Santa Catarina que preconiza a adoo da guarda compartilhada como regra. Segundo o relator do feito (Agravo de Instrumento n 2009.029989-3)49, Desembargador Joel Dias, sua adoo no deveria ficar merc de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na forma legal, sob pena de se transformarem instituto destitudo de efetividade. O relator prossegue com a afirmativa de que guarda nica propicia mais insatisfaes e conflitos envolvendo os filhos, da por que defende a implementao, at mesmo de ofcio, da guarda compartilhada. Merecem destaque os seguintes excertos:O exerccio do poder familiar responsabilidade de ambos os genitores, mesmo deixando eles de viver juntos. Nenhum deles se sentiria excludo, no haveria nem vencedor nem vencido na disputa pela guarda do filho. A tendncia no acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinao judicial, sob a justificativa de que s possvel se fruto de consenso entre as partes. Porm, a prtica tem mostrado, com freqncia indesejvel ser sim a guarda nica propiciadora de insatisfaes, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda nica apresenta maiores chances de acarretar insatisfaes ao genitor no guardio, que tender a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos. [...]

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Agravo de Instrumento 2009.029989-3, Rel. Des. Joel Dias. Site: www.tjsc.jus.br. Site visitado em 21/11/2010.

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Dentre os deveres e direitos relacionados ao exerccio do poder familiar, so atribudos a ambos os pais o de dirigir a criao e a educao dos filhos e o de t-los em sua companhia e guarda (CC 1.634). A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos (CC 1.632). Diante da discricionariedade do juiz nessa matria, fundamentos jurdicos no faltam para determinar de ofcio a guarda compartilhada, de forma a garantir maior participao de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. Basta os autos revelarem que o compartilhamento melhor atende aos superiores interesses do menor e ser ela recomendada por equipe interprofissional de assessoramento. Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condies de t-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessrio, a acompanhamento psicolgico ou psiquitrico (ECA 129 III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma, com certeza, traz menos malefcios ao filho do que a regulamentao minuciosa das visitas, com definio de dias e horrios e a previso de dias e horrios e a previso de sanes para o caso de inadimplemento.

4.1.3

O papel da equipe multidisciplinar O estudo realizado pela equipe interprofissional constituda por

assistentes sociais, pedagogos, psiclogos e mdicos permite ao juiz a coleta de elementos informativos para a determinao do melhor interesse do menor, e, nas palavras do professor Grissard Filho, permite a outorga da guarda quele que for mais adequado s necessidades da criana50. O servio social auxilia na superao de conflitos, dificuldades e limitaes dos genitores envolvidos na disputa pela guarda dos filhos, na busca da manuteno do relacionamento familiar entre pais e filhos. Nesse sentido, mencionamos trabalho jurdico que enfoca a importncia do servio social e da sua interveno no Poder Judicirio51:[...] os tcnicos de Servio Social trabalham no atendimento aos processos das Varas de Famlia na realizao do Estudo Social de casos, evidencia o grau de interesse das partes, pai e me, na disputa pelos filhos, estando estes presentes em meio a tantas outras questes de conflitos que influenciam diretamente na situao familiar, dificultando a comunicao, o dilogo e convivncia. Na realidade, os problemas a serem resolvidos, quando a relao familiar no se der de forma amigvel, so obstculos que continuaro a gerar conflitos.

FILHO, Waldyr Grisard, ob citada, p. 187. RAPOSO, Sandra Joslia Ferreira Raposo. Direito de Visita Judicial: manuteno da convivncia entre pais e filhos site visitado em 8/11/2010: www.nead.unama.br).51

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Quando o bom-senso no est presente nas discusses e decises familiares, acaba por colocar sob ameaa o bem-estar dos filhos, sujeitos a sofrerem danos que refletiro em seu desenvolvimento fsico e mental. [...] A interferncia do Servio Social tem como objetivo maior a manuteno do relacionamento familiar entre pais e filhos. [...] Os conflitos que interferem na convivncia familiar so os ocasionados pela ausncia do dilogo, pela existncia de ressentimentos causados pela separao e constrangimentos causados pelos novos relacionamentos dos pais que acabam gerando sentimento de rejeio por parte das crianas, principalmente quando no h uma relao afetiva bem construda. Percebemos um outro agravante na situao de relacionamento de famlias quando uma das partes pai ou me, utiliza a criana e ou adolescente como propriedade, tratando-os como objeto de ao para extorquir um ao outro, utilizando o filho sob sua posse para atingir de forma hostil a outra parte. [...] o Laudo Social e o Parecer como partes essenciais de todo o processo do Estudo Social do problema processual, so realizados com a utilizao de conhecimentos tericos, prticos legais, fundamentados em procedimentos legais, respaldados na Constituio Federal (1988), no ECA (1990) e no Cdigo Civil. [...] Portanto, a perspectiva de atuao dos tcnicos assistentes sociais contribuir para a soluo dos casos de forma satisfatria onde os filhos possam ser respeitados como sujeitos de direitos pelos pais. Os tcnicos trabalham na intencionalidade de que os pais passem a privilegiar-se da convivncia natural com os filhos sem prejuzos as partes.

A equipe multidisciplinar tem papel mpar na viabilidade da guarda compartilhada em casos de ruptura familiar litigiosa. Isso porque propicia ao juiz se respaldar no exame tcnico das circunstncias do caso concreto oriundo de estudos realizados por uma equipe de profissionais especializados, dentre eles, assistentes sociais, pedagogos, psiclogos e mdicos, que examinaro no apenas a criana, mas o contexto familiar e suas particularidades, ou seja, a dinmica interpessoal dos indivduos envolvidos com a descrio das condies psquicas e emocionais de cada um em relao ao ambiente em que vivem. O estudo psicossocial valioso para a aplicao da guarda compartilhada, visto que pode vir a restabelecer a comunicao entre os genitores e incentiva os pais a refletirem sobre o exerccio e a vantagem da implementao do modelo de guarda compartilhada. O estudo tcnico do caso tambm pode resultar eventual encaminhamento de um ou de ambos os pais para tratamento psicolgico e/ou psiquitrico.

37

Sobre o tema, a IV Jornada de Direito Civil, em 2006, estatuiu o Enunciado n 335, nos seguintes termos: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao da equipe multidisciplinar. O magistrado utiliza o parecer tcnico como uma importante ferramenta de trabalho, uma vez que possibilita o mapeamento dos pontos de atrito existentes entre o casal no que se refere capacidade de atendimento das necessidades do menor. Citamos, por exemplo, ementa de deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TJ/RS que consigna a necessidade de estudo social e avaliao psicolgica prvios para justificar a alterao da guarda, vazada nos seguintes termos:GUARDA DE CRIANA. ALTERAO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juzo, descabe nova alterao da guarda para a genitora, de forma aodada, sem a prvia realizao de estudo social e de avaliao psicolgica. Negado provimento ao agravo (AI n 70018888537/2007, Des. Maria Berenice Dias).

Mencionamos, tambm, dois julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais TJ/MG nos quais o estudo social subsidiou a deciso judicial ao fornecer elementos sobre qual seria o genitor quem deteria melhores condies para o exerccio da guarda, sempre se levando em considerao o bem-estar da criana, respectivamente, assim ementados:EMENTA: APELAO CVEL POSSE E GUARDA DE MENOR CERCEAMENTO DE DEFESA NO OCORRNCIA ESTUDO SOCIAL REALIZADO NOVA PERCIA DESNECESSIDADE PRELIMINAR REJEITADA MENOR SOB A GUARDA DE FATO DO PAI DESDE OS CINCO ANOS DE IDADE AUSNCIA DE PROVAS DE QUE O GENITOR NO RENA CONDIES DE CRIAR E EDUCAR O FILHO DESPROVIMENTO (Ac. 1.0105.08.269059-2/001, Rel. Des. Barros Levenhagem, julgado em 08/04/2010). EMENTA: RECURSO DE APELAO. GUARDA DE MENOR. ESTUDO SOCIAL REALIZADO NOS AUTOS. DECISO ORIENTADA AO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Realizado estudo social que demonstra ser a melhor soluo que permanea a guarda compartilhada do menor, devendo o mesmo continuar na casa de seus avs paternos, o pedido formulado pela genitora dever ser julgado improcedente. Nas questes de direito de famlia e quando se envolve criana, deve ser observado, essencialmente, o interesse do menor. Sentena mantida (Ac n 1.0625.06.055693-7/001, Rel. Des. Ernane Fidlis, julgado em 16/03/2010). EMENTA: APELAO DIREITO DE FAMLIA MODIFICAO DE GUARDA INTERESSES DE MENOR PRESERVAO ESTUDO

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SOCIAL IGUALDADE DE CONDIES SENTENA MANTIDA ALIMENTOS NECESSIDADE DOMENOR REDUO POSSIBILIDADE. Em se tratando de pedido de modificao de guarda, imprescindvel a observncia dos interesses do menor, os quais devem ser preservados. Deve ser mantida a guarda materna se ambos os genitores se encontram em igualdade de condies para seu exerccio, aps a constatao do estudo psicolgico e do relatrio social, no havendo, portanto, motivos suficientes para sua alterao [...] (Ac. n 1.0024.08.98.0877-8/001, Des. Kildare de Carvalho, julgado em 21/09/2010).

Com base na percia realizada, o juiz pode estabelecer as atribuies dos genitores, os perodos de convivncia na guarda compartilhada, ou, em ltimo caso, o trabalho pode resultar em deciso judicial que vislumbre ser absolutamente impossvel a aplicao da guarda compartilhada, no restando outra escolha que no a guarda exclusiva de um dos pais como medida adequada soluo daquele caso especfico. Por oportuno, o seguinte julgado:Ao de guarda e responsabilidade. Ausncia de intimao do Ministrio Pblico depois da prolao de sentena. Nulidade sanada por manifestao Procuradoria Geral de Justia. Genitor que aps a dissoluo de unio estvel subtrai o filho e muda-se para lugar incerto e no sabido. Citao da me aps utilizao por esta de programas de televiso de alcance nacional com o intuito de reencontrar o filho e de instaurao de procedimento de verificao de situao de risco pela promotora de Justia da Infncia e da Juventude da Comarca de Barra Velha. Busca e apreenso da criana e concesso de guarda provisria em favor da genitora. Acervo probatrio que indica a prtica de alienao parental pelo pai. Estudos Sociais e laudo psicolgico que demonstram o risco ao menor em caso de concesso da guarda ao genitor. A possibilidade da genitora de exercer a guarda e a vontade do menino de permanecer com a me. Prevalncia dos interesses do menor. Constituio da Repblica, art. 227. Estatuto da Criana e do Adolescente, arts. 5, 6, 15, 16, II, IV e V, 17, 18, 19 e 100, XII. Manuteno da guarda deferida em favor da genitora. Determinao, de ofcio, para que as visitas pelo pai sejam condicionadas a prvios tratamentos psiquitricos e psicolgicos e realizadas de forma gradativa, com acompanhamento psicolgico do menor e mediante concordncia expressa e pessoal da criana em Juzo. Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 129, III. Recurso Desprovido (Ac. n 2009.044015-3, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, publicado em 2/9/2010). (grifo nosso)

4.1.4

O papel da Mediao O Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Leonardo Barreto

defende a aplicao da guarda compartilhada, mesmo quando no houver acordo entre os pais por meio do incentivo prtica da mediao familiar como uma etapa prvia, necessria e obrigatria. A mediao, segundo o referido promotor, pode ser definida como:

39

[...] a soluo de conflitos no-estatal, onde um terceiro, o mediador, profissional devidamente preparado, se coloca entre as partes e fomenta uma soluo autocomposta em que ambas saiam ganhando. Na mediao, portanto h uma soluo do conflito apresentado sem a participao do ente estatal, mas sim com a interveno de um terceiro imparcial, o mediador, que visa essencialmente promover um entendimento entre as partes envolvidas para que elas, por si prprias, atravs da linguagem e do dilogo, 52 construam uma real e efetiva resposta ao problema vivenciado por elas .

Prossegue o trabalho com a assertiva de que a mediao permite a construo de uma efetiva soluo racional para o litgio, auxilia na construo de decises judiciais mais justas. No ponto, trecho pertinente:Em determinados conflitos (como relativos guarda e visitao de filhos, v.g), a mediao familiar se apresenta com resultados amplamente favorveis s partes e ao Judicirio, uma vez que ao indicar um perito para ter contato com as partes o magistrado sair da rigidez da cincia jurdica e considerar as partes como seres sem conflito, esvaziando a disputa inesgotvel do perde/ganha53.

Para Leonardo Barreto somente na hiptese de insucesso da mediao que se deve evitar o uso da guarda compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ou unilateral54, visando, contudo, ao pleno atendimento ao princpio do melhor interesse do menor. A professora Maria Manoela tambm advoga a tese de que a mediao um instrumento facilitador para se garantir a guarda compartilhada. Ao abordar o tema, afirma que55:A mediao favorece uma opo pela guarda compartilhada ao permitir que os pais, atravs da comunicao, percebam seu papel na formao dos filhos, ao exporem suas necessidades e dificuldades na busca da soluo, declarando seus sentimentos e anseios, para os quais a justia tem reservado pouco espao. A mediao familiar o lugar da palavra em que as partes, num face a face, sem outra testemunha, podero verbalizar o conflito e assim tomar conscincia do seu mecanismo e do que est em jogo.

Assinala, ainda, que a mediao no retira as atribuies do juiz que pode retomar a ao a qualquer tempo. Os acordos que advierem de mediao somente vinculam as partes aps homologao judicial. Ambos so defensores da existncia efetiva do instituto da mediao nas Varas de Famlia como procedimento prvio para a aplicao da guarda familiar.52 53

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 246. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 250. 54 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ob. citada, p. 251. 55 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela. Ob. cit, p.101.

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Sobre o tema, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 505/2007 que prope a incluso de um 3 ao art. 1.571 do Cdigo Civil para determinar que o juiz incentive a prtica da mediao na separao e no divrcio. O referido projeto encontrase na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania CCJC, desde 25/3/2009, conforme consulta realizada no servio de tramitao da proposies, disponvel no stio eletrnico da Cmara56. 4.1.5 Vantagens da Guarda Compartilhada A guarda compartilhada assume uma importncia extraordinria, na medida em que valoriza o convvio do menor com seus dois pais, pois mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade parental e reserva a cada um dos pais o direito de participar das decises importantes que se referem criana57.[...] guarda compartilhada assume um papel relevante, pois acaba com o sentimento unilateral de posse ou propriedade, gera direitos e obrigaes iguais a ambos os genitores, e, o que muito importante, ambos detm igualmente a guarda dos filhos. Do ponto de vista do interesse do menor, um sentimento extremamente confortvel para a criana, pois embora os pais tenham se separado, ela se sente aceita pelos dois, o que reflete positivamente no seu desenvolvimento, j que no existe ex-pai, nem ex-me e nem ex-filho58.

Segundo a professora Maria Manoela Rocha, a sua vantagem est justamente, no fato de os pais poderem acordar o que proporcione melhores condies de vida para seus filhos, compartilhar direitos e responsabilidades, de maneira igualitria59. Cumpre registrar que a guarda compartilhada tambm tem o importante efeito de impedir a ocorrncia do Fenmeno da Alienao Parental e a consequente Sndrome da Alienao [...] j que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, no h que se falar em utilizao do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingana contra o genitor que no convive com o filho, situao tpica da guarda unilateral ou exclusiva60. Em consulta Revista Jurdica, consigna-se a seguinte exposio favorvel aplicao da guarda compartilhada61:

56 57

Acesso ao site www.camara.gov.br em 6/11/2009. FILHO, Waldyr Grisard, ob. Citada. p. 162. 58 Crianas so usadas como carto de crdito em separao. Acesso ao site www.conjur.com.br em 26/6/2009. 59 ROCHA DE ALBUQUERQUE QUINTAS, Maria Manoela, ob. cit, p.68. 60 ALVES, Leonardo Barreto Moreira, ob. cit. p. 244. 61 ALMEIDA, Janana de Moura e outros. Guarda Compartilhada. Revista Jurdica n 378, p. 157.

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Com a guarda compartilhada, a responsabilidade referente aos filhos, sendo dividida entre pai e me, no acarreta uma sobrecarga para apenas um dos genitores, o que geralmente acontecia com a me, pois a ela era concedida a guarda monoparental. Assim, caber genitora mais tempo para se dedicar a outras atividades, ficando livre para atender a outros propsitos e no somente o cuidado exclusivo do filho. [...] Talvez o mais importante seja a reduo de desavenas entre os genitores, mantendo a relao status quo, como se no tivessem desfeito o vnculo conjugal, evitando expor os filhos a conflitos, e tambm o fato de respeitar, conforme bem estabelece a Constituio Federal, a igualdade de direitos entre homens e mulheres.

Para o professor Grysard Filho62:A guarda compartilhada reflete o maior intercmbio de papis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da penso alimentcia, aumenta o grau de cooperao, de comunicao e de confiana entre os pais separados na educao dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes dirios da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo. [...] No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade das relaes pais-filhos e a no-exposio do menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educao e criao s aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar o sentimento de perda e rejeio dos filhos, tornando-os consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente [...] A guarda compartilhada eleva o grau de satisfao de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade a necessidade de escolher entre seus dois pais. os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro.

Oportuno

transcrever

a

considerao

esposada

em

trabalho

apresentado pelo nobre advogado Lucas Hayne Dantas Barreto (2003, p. 1)63:A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de proteg-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto formao equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influncias que atuam amide na criana, ampliando o seu espectro de desenvolvimento fsico e moral, a qualidade de suas relaes afetivas e a sua insero no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formao scio-psicolgica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Convm ressaltar julgado do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios TJDFT que reconhece na guarda compartilhada a medida que melhor atende aos interesses da criana:GUARDA DE MENOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL. PARECER TCNICO DA SECRETARIA JUDICIRIA. GUARDAFILHO, Waldyr Grisard, ob. Citada. Pg. 188, p. 217 e 218. . BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes Sobre a Guarda Compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em http://jus2.uol.com.br Acesso em: 22 de outubro de 2009.63 62

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COMPARTILHADA. MEDIDA QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DA CRIANA. POSSIBILIDADE. [...] 4. Considerando que na guarda compartilhada pai e me continuam a representar o natural papel nuclear na vida da criana, decidindo ambos em conjunto e de comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bem ainda, tendo em vista que a guarda discutida, alm de resguardar os direitos e interesses do adolescente ainda mantm intactos os vnculos parentais e de afetividade, foroso concluir que a modalidade da guarda em destaque a que melhor d cumprimento ao princpio da proteo integral da criana (Ac. 2006;01.1.097123-9, de 15/10/2008, Des. Joo Batista Teixeira). (grifo nosso)

No mesmo sentido, julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, assim vazado:MODIFICAO DE CLUSULA DE VISITA. GENITORA QUE PRETENDE A MODIFICAO DA GUARDA COMPARTILHADA DA MENOR ANTERIORMENTE ACORDADA. SENTENA DE IMPROCEDNCIA. CONJUNTO PROBATRIO QUE NO DESAUTORIZA A CONCLUSO DA SENTENA. PARECER MINISTERIAL BASEADO EM LAUDO DO ESTUDO SOCIAL OPINANDO PELA MANUTENO DA GUARDA NOS MOLDES DO ACORDO. 1- GUARDA COMPARTILHADA A RESPOSTA MAIS EFICAZ CONTINUIDADE DAS RELAES DA CRIANA COM SEUS DOIS PAIS NA FAMLIA DISSOCIADA, SEMELHANTEMENTE A UMA FAMLIA INTACTA. 2INEXISTINDO RISCO DEMONSTRADO, DEVE SER ASSEGURADA A VISITAO DA FORMA MAIS AMPLA, RESPEITANDO SEMPRE OS INTERESSES DOS FAVORECIDOS.DESPROVIMENTO DO RECURSO (grifo nosso) (Ac. n 0149004-31.2008, Des. Antnio Saldanha Palheiro, julgado em 28/09/2010, 5 Cmara Cvel).

Por fim, merece destaque trecho de julgado anteriormente citado64 que pontua a vantagem da adoo da guarda compartilhada nos seguintes termos:A convivncia de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanncia de vnculos mais restritos e ampla participao destes na formao e educao do filho, a que a simples visitao no d espao. O compartilhar da guarda dos filhos o reflexo mais fiel do que entende poder familiar. Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que esteja presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A proposta manter os laos da afetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. A finalidade consagrar o direito da criana e de seus genitores, colocando um freio irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, necessria a mudana de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade

64

Agravo de Instrumento 2009.029989-3, rel. Des. Joel Dias. Site: www.tjsc.jus.br. Site visitado em 21/11/2010.

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de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.

44

5 CONCLUSOO modelo familiar vigente marcado pela simetria de papis entre os pais em que a paternidade to estimulada e protegida quanto a maternidade, da por que hoje se mencionar, com grande frequncia, os termos paternidade responsvel e coresponsabilidade parental. Sandra Maria Baccaria65 anota que:A presena do pai na vida das crianas, desde o seu nascimento e nos primeiros anos de vida tambm tem uma importncia fundamental. Ao representar para a criana o afeto e a lei, ele facilita a sua estruturao afetiva e moral. Contudo, o pai s far parte desta dinmica, se for introduzido pela me, e se esta o permitir. Para tanto importante tambm que o pai se predisponha a fazer parte desta relao.