Guarda Compartilhada Mariaregina

7/31/2019 Guarda Compartilhada Mariaregina

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GUARDA COMPARTILHADA:A JUSTIA PODE AJUDAR OS FILHOS A TER PAI E ME?

Maria Regina Fay de AzambujaProcuradora de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do SulEspecialista em Violncia Domstica pela USP

Mestre em Direito pela UNISINOSProfessora da Faculdade de Direito da PUCRS

Vice-Presidente do IARGSDiretora Cultural do IBDFAM/RS

RobertaVieiraLarrataAdvogada

Ps-graduanda em Direito de Famlia pela PUCRSVoluntria na 20 Procuradoria de Justia do MP/RS

GabrielaRibeiroFilipouskiPsicloga

Especialista em Psicologia ClnicaPsicoterapeuta de crianas e adolescentes

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GUARDA COMPARTILHADA:A JUSTIA PODE AJUDAR OS FILHOS A TER PAI E ME?

Elas no tm nenhum direito, notm voz. Porm, quando atingem a maioridade, o poder todo delas, e os pais a quem consideravam tiranos quandoeram menores so rejeitados com raiva e desdm. realmente isto que queremos?.

Judith Wallerstein, Julia Lewis,Sandra Blakeslee

RESUMO: O artigo trata da guarda compartilhada sob o enfoque interdisciplinar. O novo

sistema de compartilhamento examinado luz do princpio da Doutrina da ProteoIntegral, corolrio da Constituio Federal de 1988, ilustrado com dados histricos e do

direito comparado. Discorrendo sobre as transformaes psquicas e socais geradas s

crianas e adolescentes, e, inclusive aos pais, em funo da separao conjugal, so

analisados os aspectos controvertidos decorrentes da guarda compartilhada, tais como os

alimentos, as visitas e as penalidades ao guardio. Ressaltando os pontos positivos e

negativos da nova lei, feita uma reflexo sobre a (in)convenincia do compartilhamento,

destacando-se a importncia da atuao de uma equipe interdisciplinar nas disputas de

direito de famlia.

PALAVRAS-CHAVE: guarda compartilhada separao conjugal Poder Familiar

Proteo Integral equipe interdisciplinar.

ABSTRACT: The article deals with the joint custody under the interdisciplinary

approach. The new system of sharing is examined in view of the Doctrine of the Integral

Protection, corollary of the Federal Constitution of 1988, illustrated with historical and

comparative law bases. Reasoning about psychological and social transformations raised

in children and adolescents, as well as in parents, caused by marital separation, it is

analyzed controversial aspects arising from joint custody, such as provisions, visits and

penalties to the keeper. Emphasizing positive and negative points of the new law, it is

made a reflection on the convenience or the inconvenience of sharing, pointing out the

importance regarding the performance of an interdisciplinary team in the right of family

disputes.

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Key words: joint custody - marital separation - Power Family - Comprehensive Protection

- interdisciplinary team.

SUMRIO: 1. Introduo 2. Reflexos do Poder Familiar na vida da criana 3. O

Poder Familiar: qual a relao com o instituto da guarda? 4. A guarda compartilhada:aspectos histricos, noes sobre o direito comparado e a lei brasileira 5. O Superior

Interesse da Criana como princpio a ser observado na fixao da guarda 6. O que seria

traumtico para as crianas na separao dos pais? Qual o papel da equipe

interdisciplinar? 7. Aspectos polmicos relacionados guarda compartilhada: a)

alimentos, b) visitas e c) penalidades ao guardio 8. possvel proteger a criana

deferindo a guarda compartilhada? 9. Consideraes Finais 10. Referncias

Bibliogrficas.

1. INTRODUO

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a proteo aos direitos humanos1

integra a base de organizao do estado democrtico de direito. Em decorrncia dos novos

paradigmas2, a criana e o adolescente recebem tratamento diferenciado no campo

legislativo. A doutrina da situao irregular, embasada no Cdigo de Menores e que

utilizava instrumentos voltados especialmente represso e excluso, substituda pela

doutrina da proteo integral, alterando profundamente a condio da criana no sistema

legal brasileiro. A mudana legislativa, como se sabe, no tem o condo de afastar a

vulnerabilidade da criana, em especial, quando os pais no apresentam condies de

proteg-las. Mas, indiscutivelmente, um instrumento importante formao de uma

nova cultura.

Vinte anos aps serem as crianas e os adolescentes reconhecidos como pessoas em fase

especial de desenvolvimento, edita-se a Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, alterando

os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda

compartilhada, em lugar da unilateral at ento utilizada, sem anterior previso legal

1 O conceito de direitos humanos refere-se primeiramente ao sentido de dignidade, da dignidade humana,que , mais do que qualquer formulao jurdica ou poltica, uma condio ou qualidade moral, inerente atodo ser humano sem nenhum tipo de limitaes, sejam econmicas, fsicas, culturais, raciais, sexuais,etc. JARES, Xerss. Educao para a paz. Sua teoria e sua prtica. Traduo de Ftima Murad. 2. ed.rev. e ampl. Porto Alegre: Artmed, 2002, p. 128.2Paradigma um mito fundador de uma dada comunidade cientfica. Consiste geralmente num sucessocientfico; (...) um paradigma inaugura uma tradio de investigao, e uma comunidade cientficadefine-se pela adeso dos seus membros a essa tradio. KUHN, Thomas. O conceito de paradigma.Disponvel em: . Acesso em: 14 set. 2008.

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embora j admitida em decises dos Tribunais ptrios.3 4 Alheios realidade, muitos

aplaudem a nova Lei como um marco revolucionrio no Direito de Famlia, capaz de

apaziguar as hostilidades advindas da ruptura conjugal.

Embora a ordem constitucional e a legislao infraconstitucional imponham a garantia do

melhor interesse da criana, deparamo-nos com a difcil situao de conciliar o basilarprincpio da proteo integral com a dura realidade das dissolues dos vnculos

decorrentes do casamento e da unio estvel. preciso preservar a criana, garantindo-lhe

condies para um desenvolvimento social, fsico e psquico, atentando para sua condio

de pessoa em fase especial de formao.

O presente artigo se prope a abordar o instituto do Poder Familiar, sua relao com a

guarda, luz dos princpios constitucionais, com nfase na guarda compartilhada, em

especial, nos seus aspectos controvertidos.

2. REFLEXOS DO PODER FAMILIAR NA VIDA DA CRIANA

O beb, ao nascer, necessita de cuidados permanentes para que possa se desenvolver e

adquirir autonomia, requisito fundamental para o pleno exerccio da cidadania. Aos pais,

por sua vez, imposto um novo papel, levando-os a enfrentar situaes para as quais,

muitas vezes, no se encontram preparados. Antes de atingir a vida adulta, o homem

passa por vrias etapas do seu desenvolvimento, devendo a criana ter a chance de

estabelecer seus primeiros relacionamentos em um ambiente estvel, para que tenha a

noo de uma rotina slida e de cuidados previsveis5. Devido falta de autonomia e

maturidade, o beb, a criana e o adolescente, necessitam de cuidadores aptos a proteg-

3Separao judicial consensual - Guarda compartilhada - Interesse dos menores - Ajuste entre o casal -Possibilidade - No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interessedo menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que

permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitaobastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda

compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel queexista entre eles (pais) uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputasnem conflitos. (TJMG, Apelao Cvel N 1.0024.03.887697-5/001, em 24/02/2005, Quarta CmaraCvel, Relator Des. Hyparco Immesi, Belo Horizonte).4Guarda compartilhada. Modificao de clusula postulada pela genitora, pretendendo a guarda exclusivado filho. Sentena de improcedncia. 1- A definio da guarda no deve ter em conta a convenincia dos

pais, mas o interesse da criana. 2- Realizao de estudo psicolgico que no recomenda a alterao daguarda compartilhada. Igualdade de condies entre os pais. 3- Ao inverso, h contra-indicao aqualquer alterao do meio familiar em que inserida a criana, por encontrar-se bem cuidada e

plenamente adaptada. 4- No que se refere guarda compartilhada, h de prevalecer o interesse e o bemestar do menor, razo pela qual deve ser mantida a que foi fixada, uma vez que o compartilhamento, nocaso, traz benefcios ao filho do casal. 5- Tal acomodao ftica, j que no tem o carter dedefinitividade, pode, a qualquer momento, ser alterada, no interesse exclusivo do filho comum, e no por

exclusiva vontade dos pais. Desprovimento do recurso (TJRJ, Apelao Cvel N 2008.001.00452, em01/04/2008, Quinta Cmara Cvel, Relator Des. Antnio Saldanha Palheiro, Rio de Janeiro).5WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Filhos do divrcio. Traduo de WernerFuchs. So Paulo: Loyola, 2002, p. 262.

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los e a oferecerem-lhes alimento, aconchego e o atendimento de necessidades que se

fazem presentes nas primeiras etapas da vida, uma vez que, sem o cuidado prvio, o ser

no irrompe, a inteligncia no se abre e a liberdade no se exercita6. Os pais so os

primeiros responsveis pelo atendimento das necessidades dos filhos. Para a lei, Poder

Familiar o instituto que disciplina os encargos, as obrigaes e os deveres a serematendidos pelos pais enquanto os filhos no atingirem a maioridade. Em outras palavras, a

funo do instituto instrumentalizar os direitos fundamentais dos filhos, tornando-os

pessoas capazes de exercer suas escolhas pessoais, com a correlata responsabilidade7.

A expresso Poder Familiar, consagrada pelo artigo 1.630 do Cdigo Civil, veio substituir

o instituto do Ptrio Poder, vigente em nosso pas, desde as Ordenaes Filipinas, datada

do ano de 1603. Significava, em essncia, o poder do pai em relao aos filhos menores,

resultando do conjunto dos diversos direitos que a lei concedia ao pai sobre a pessoa ebens do filho-famlia8. Trata-se de expresso que envelheceu e que no mais se presta a

designar o instituto segundo a concepo atual. Neto j criticava o uso dessa expresso,

posto que traduzia o resqucio ntido da primitiva postura romanista, autocrtica por

excelncia, que privilegiava a figura do genitor e fazia da patria potestas um pedestal

para elevao dopater familias em face da prole9.

O atual Cdigo Civil, atendendo a evoluo constitucional que prev a igualdade de

direitos e deveres entre o homem e a mulher, bem como o reconhecimento da criana e do

adolescente como pessoas em fase especial de desenvolvimento, deu ao instituto a

denominao de Poder Familiar. Alguns doutrinadores preferem o uso da expresso

autoridade parental1011, posto que afasta a nfase dopoderque os pais detm sobre os

filhos, enquanto outros, analisando o aspecto psicolgico envolvido por detrs da

nomenclatura, afirmam ser mais apropriada a denominao responsabilidade parental12.

Questes terminolgicas parte, a definio de Poder Familiar vem afirmada no artigo

229 da Constituio Federal: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos

6 BOFF, Leonardo. Justia e Cuidado: Opostos ou Complementares? In: PEREIRA, Tnia da Silva;OLIVEIRA, Guilherme (coords.). O Cuidado como Valor Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 7.7 TEIXIERA, Ana Carolina Brochado. A disciplina jurdica da autoridade parental. In: PEREIRA,Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e DignidadeHumana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 111.8PEREIRA, Lafayette Rodrigues.Direitos de famlia. Rio de Janeiro: Tribuna Liberal, 1889, p. 205.9 SANTOS NETO, Jos Antonio de Paula. Do ptrio poder. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.49.10 Neste sentido, ver: LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Direito de Famlia. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 277. v. 5; RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito de famlia. SoPaulo: Saraiva, 2004, p. 355. v. VI.11 O Projeto de Lei n 2285/2007, em tramitao na Cmara dos Deputados, institui o Estatuto dasFamlias, consagrando o uso da expresso autoridade parental.12 Neste sentido: DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p.44.

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menores [...]. Em 1990, com a Lei n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente

-houve uma complementao desta idia de dever e responsabilidade dos pais para com

os filhos, passando, o artigo 21, a explicitar que o Poder Familiar ser exercido por ambos

os genitores, em igualdade de condies. O artigo 22 da mencionada lei, por sua vez,

estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhosmenores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir

as determinaes judiciais. O Poder Familiar ou autoridade parental, como assinala

Tepedino, assegura aos pais interferir na esfera jurdica dos filhos no no interesse dos

pais, titulares do poder jurdico de educao, mas no interesse dos filhos, as pessoas em

cuja esfera jurdica dado ingerir13.

Com a nova viso, desfocada da relao de poder que os pais exerciam sobre a prole para

o entendimento de que a autoridade est relacionada ao interesse dos filhos, enquantopessoas em desenvolvimento, a criana e o adolescente passaram de objetos de direito

para a condio de sujeitos de direito. Doravante, so dignos de uma responsabilidade

parental imposta por lei14e sujeita fiscalizao estatal.15

A evoluo do conceito e do sentido do instituto do Poder Familiar foi lenta e gradativa,

como todas as transformaes culturais e legislativas do nosso pas. Como constata Lbo,

foram necessrios 462 anos, desde a colonizao portuguesa, para a mulher casada deixar

de ser considerada relativamente incapaz (Lei n 4.121/1962 Estatuto da Mulher

Casada), e mais 26 anos para a consumao da igualdade de direitos e deveres dentro do

mbito familiar (Constituio Federal de 1988), pondo fim, em definitivo, ao antigo ptrio

poder e ao poder marital.16

A Carta Magna vigente prev, expressamente, sob o titulo de direitos e garantias

fundamentais, a igualdade de direitos e obrigaes entre o homens e a mulher (art. 5, I) e,

de modo mais especfico, o tratamento isonmico concernente sociedade conjugal (art.

226, 5, CF/88). Segundo Akel, a igualdade constitucional de direitos e obrigaes

entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, no mais justificam

a predominncia feminina da guarda quando da ruptura da relao17. Assim, ao prever a

igualdade entre o homens e a mulher, de forma ampla, a Constituio Federal legitimou

13 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In:PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. BeloHorizonte: Del Rey, 2004, p. 313.14 VENOSA, Slvio.Direito Civil: direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 367.15 Ver artigos 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil: hipteses de suspenso e destituio do poder familiar.16 LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha(coords.).Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 149.17 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - Um avano para a famlia moderna.Disponvelem: . Acesso em: 27 maio 2008.

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ambos os genitores, como pessoas autnomas e, portanto, diferentes, a desempenharem o

Poder Familiar em relao aos filhos que ainda no atingiram 18 anos.

Em tempos passados, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o comando da sociedade

conjugal, assim como no desempenho da guarda, era nico, abafando divergncias entre

os genitores, que certamente estavam presentes, mas que sequer vinham tona. Nestalinha,

[...] se, antes, pregava-se a obedincia estrita ao chefe da famlia, hojepresenciamos relaes mais democrticas, negociadas na relao entre pais efilhos quando, mesmo durante o casamento, esto presentes as opiniesdiferentes e os entendimentos contrrios, j que duas pessoas, para viverem

juntas, no precisam pensar e agir da mesma maneira.18

A Lei Civil, de forma mais especfica, prev a possibilidade do exerccio indistinto do

Poder Familiar por ambos os pais (art. 1.631, caput, Cdigo Civil)19, cabendo-lhes prover

as necessrias condies de sobrevivncia e desenvolvimento dos filhos enquanto no

atingida a maioridade civil. O exerccio do poder parental visa assegurar o superior

interesse da criana e sua realizao como pessoa em especial fase de formao (art.

1.634 Cdigo Civil), encerrando um contedo de honra e respeito, sem a marca da

subordinao que caracterizou o instituto nas dcadas passadas.

A Constituio Federal, alicerada no basilar princpio da dignidade da pessoa humana,

prev, no seu artigo 227, a proteo integral da criana e do adolescente. Famlia,

sociedade e poder pblico so chamados a assegurar, com absoluta prioridade, em

benefcio da criana e do adolescente, uma gama de direitos fundamentais, merecendo

destaque o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia

familiar.

Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugao de trs

diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criana e do

Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Cdigo Civilprecisam

ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo

227 da Constituio Federal. Os trs dispositivos formam o trip responsvel pela

efetivao da doutrina da proteo integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do

Poder Familiar.

18 BRITO, Leila Maria Torraca. Guarda Conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no

litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.361.19 Artigo 1.631, caput, do Cdigo Civil: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiaraos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.

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3. O PODER FAMILIAR: QUAL A RELAO COM O INSTITUTO DA GUARDA?

Todos os filhos, de 0 (zero) a 18 (dezoito) anos, ressalvados os casos de emancipao20,

esto sujeitos ao Poder Familiar, exercido conjuntamente pelos pais. No permitido aos

pais renunciar, transferir ou alienar tal prerrogativa, chegando a configurar crime, previstono art. 245 do Cdigo Penal, a entrega de filho pessoa inidnea, alm da previso de

outras figuras penais acrescentadas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.21

A guarda um dos atributos do Poder Familiar, figurando, ao lado da tutela e da adoo,

como forma de colocao em famlia substituta, conforme prev o artigo 101, inciso VIII,

do Estatuto da Criana e do Adolescente. O Poder Familiar est previsto nos artigos 1.630

a 1.638 do Cdigo Civil, competindo aos genitores o exerccio, enquanto a guarda est

disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil, com o reforo do artigo 33 doEstatuto da Criana e do Adolescente22, podendo ser atribuda a qualquer pessoa

habilitada a exerc-la: a guarda obriga prestao de assistncia material, moral e

educacional criana ou adolescente.

A separao de um casal no retira dos genitores o dever de cuidado, assistncia e

proteo aos filhos enquanto no atingirem a maioridade civil (art. 1.632 Cdigo Civil).23

O fim do casamento ou da unio estvel no deveria comprometer a continuidade dos

vnculos parentais, porquanto o exerccio do Poder Familiar em nada afetado pela

separao24, em que pese as mudanas que se operam na vida dos filhos. Mudana de

casa, afastamento de um dos genitores, alterao no padro econmico, novas

configuraes familiares, com freqncia, faz-se presente na rotina dos filhos de pais

separados.

O fim da vida conjugal se reflete diretamente na vida da criana e do adolescente e muitas

famlias tero dificuldade de priorizar os interesses da criana e honrar o que melhor

para ela25. Com quem ficaro os filhos aps a separao dos pais? O estabelecimento da

guarda nem sempre marcado pelo consenso e respeito criana, tratando-se de tema que

20 Ver art. 5, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Civil.21 O Estatuto da Criana e do Adolescente prev hiptese de crime, no artigo 237, para quem subtraircriana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com ofim de colocao em lar substituto, e, no artigo 238, para quem prometer ou efetivar a entrega de filhoou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa.22 Ver Projeto de Lei n 6222/05, que dispe sobre a adoo. Disponvel em: .Acesso em: 12 jul. 2008.23 De acordo com a Sntese de Indicadores Sociais 2000/2003, do IBGE, em 1992, 59,4% dos casais

tinham filhos, enquanto, no ano de 2002, esse percentual diminuiu para 52,8%.24 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,

p. 392.25 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit., p. 263.

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costuma angustiar, alm das crianas e dos adolescentes, os profissionais que atuam nos

Sistemas de Justia e Sade.

O divrcio ou a separao tem significados diferentes para o adulto e a criana; para o

adulto, representa a sada de um relacionamento que estava a provocar infelicidade, um

remdio amargo, sobretudo quando h filhos26

. J os filhos no pensam no divrciocomo um remdio, querem que as brigas parem, mas que o casamento continue;

tentam fazer com que o divrcio v embora, querem restaurar o casamento, continuam

esperanosos e at mesmo aguardam durante muitos anos que isso realmente acontea27.

comum a criana experimentar, nos momentos que se seguem separao, sentimentos

de abandono, de modo que encontre seu prprio caminho num labirinto traioeiro, onde

facilmente pode perder-se ou ferir-se28. Trata-se de etapa difcil na vida dos filhos,

cabendo aos familiares e profissionais, inclusive aos professores, detectar problemascomo agresso descontrolada, perturbaes da fala ou depresso e para indicar famlia a

ajuda profissional antes que os problemas se tornem crnicos29, evitando danos mais

severos aos filhos de pais separados.

Vrias modalidades de guarda vm sendo adotadas nas decises judiciais, recepcionadas

pela doutrina, podendo afirmar estar-se diante de um problema menos jurdico e mais

psicolgico, atinente ao comportamento, personalidade, ao carter e ao temperamento

de cada genitor aps a separao judicial30. Entre as formas de guarda, destacam-se a

unilateral, a alternada, o aninhamento ou nidao e, por fim, a compartilhada, objeto

central do presente estudo. Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, no

tem o condo de restabelecer a convivncia familiar aos moldes da vigncia da unio dos

pais, pois uma nova realidade se impe ao grupo familiar.

A guarda unilaterala forma clssica em que um dos genitores fica com o encargo fsico

do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. A determinao sobre a qual

dos pais ser atribuda a guarda unilateral e conseqentemente o exerccio mais efetivo do

Poder Familiar, pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante deciso

judicial31. Ressalta-se que este tipo de guarda no prev a ciso ou diminuio dos

atributos advindos do Poder Familiar, posto que ambos os pais continuam responsveis

pelos filhos. A prpria Lei diz isso ao estabelecer que a guarda unilateral obriga o pai ou

a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (art. 1.583, 3, Cdigo

26 Idem, p. 131.27 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit.,p. 132.28 Idem, 130.29 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit.,p. 362.30 TEPEDINO, Gustavo. Op cit.,p. 311.31 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposio guarda unilateral. Disponvelem: . Acesso em: 13 jun. 2008.

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Civil). A guarda fsica dos infantes ser atribuda ao genitor que apresentar melhores

condies de exerc-la e, objetivamente, que tenha mais aptido para garantir direitos,

como, exemplificativamente, dar afeto, sade, segurana e educao aos filhos (art. 1.583,

2, Cdigo Civil), competindo ao genitor no guardio supervisionar e zelar pelos

interesses da prole32

. Tal modalidade pode obter bons resultados quando no h rigideznas combinaes, prevalecendo o respeito ao momento de vida experimentado pela

criana, alm da harmonia e do respeito entre pai, me e filhos.

A alternada,por sua vez, a modalidade de guarda que no bem vista pela doutrina e

pela jurisprudncia, sendo evitada pelos Tribunais33, porquanto atende muito mais ao

interesse dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma diviso da criana34.

Nesta modalidade de guarda existe uma concentrao, por certo perodo de tempo, do

poder parental para um dos genitores

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. A criana fica residindo temporariamente na casade um genitor e, findo o prazo pr-estabelecido, muda-se para a companhia do outro

genitor que passar a exercer de forma exclusiva os atributos da guarda. Bonfim

categrico ao afirmar que no h constncia de moradia, a formao dos hbitos deixa a

desejar, porque eles no sabem que orientao seguir, se do meio familiar paterno ou

materno36. Todo este movimento gera ansiedade e temores nos infantes, levando esta

modalidade de guarda a ter escassas chances de sucesso.37

Poraninhamento ou nidao entende-se a guarda em que a criana permanece morando

na mesma casa, tendo seus hbitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em

perodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho. Trata-se de um modelo raro

e de difcil aplicao frente realidade social do nosso pas, pois seria necessrio que

32 APELAO CVEL. AO DE SEPARAO LITIGIOSA. GUARDA DE MENOR. MELHORINTERESSE DA CRIANA. ALIMENTOS. Em se tratando de guarda, deve prevalecer sempre ointeresse do menor. No caso concreto, o pai deve permanecer com a criana, j que oferece melhorescondies para criar o filho. Os alimentos devem ser fixados observando-se o binmionecessidade/possibilidade, isto , de acordo com as necessidades do alimentando e as possibilidades do

alimentante. Apelo no provido. (TJRGS, Apelao Cvel N 70023947005, em 10/07/2008, OitavaCmara Cvel, Relator Des. Claudir Fidelis Faccenda, Marau).33 AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA ALTERNADA. CRIANA DE TENRA IDADE.IMPOSSIBILIDADE. Totalmente contra-indicada a guarda alternada "uma semana com cada genitor ",

pois impede o estabelecimento de rotinas essenciais para a segurana da criana, mormente considerandoque os pais residem em cidades diferentes e que se trata de um beb de apenas um ano e oito meses.Sendo provisoriamente deferida a guarda exclusiva da criana me, imperiosa a fixao de alimentosem favor do menor, em percentual sobre os rendimentos do genitor. DERAM PROVIMENTO.UNNIME. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70019784917, em08/08/2007, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Porto Alegre).34 DIAS, Maria Berenice. Op cit.,p. 397.35 RABELO, Sofia Miranda. Texto disponvel atravs do grupo de discursso:. Acesso em: 13 ago. 2007.36 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e

prticos. Disponvel em: . Acesso em: 13 ago. 2007.37 BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Disponvel em: . Acessoem: 13 jun. 2008.

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cada genitor mantivesse uma residncia, alm da casa onde morariam, por certo perodo

de tempo, com o infante. Do ponto de vista psicolgico, tambm no uma situao vista

com bons olhos por dificultar a necessidade de vnculos estveis, rotinas e a presena da

autoridade paterna, necessrios e importantes para a formao da personalidade destas

crianas e adolescentes.Por ltimo, a compartilhada ou conjunta definida como sendo a co-responsabilizao

do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimnio ou da

convivncia, participam de modo igualitrio da guarda dos filhos, dividindo direitos e

deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, 1, Cdigo Civil). Tepedino ressalta,

como vantagem desta modalidade de guarda, o fato de evitar a desresponsabilizao do

genitor que no permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao de

cuidado por parte de ambos os pais

38

.

4. A GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS HISTRICOS, NOES SOBRE O

DIREITO COMPARADO E A LEI BRASILEIRA

A criana, de acordo com o perodo histrico, ocupa posio diversa na famlia. No

direito ingls, em meados do sculo XVIII, era considerada um simples objeto, uma coisa

que pertencia ao pai. Com o passar dos anos, a preferncia pela guarda da criana foi

conferida me. Posteriormente, a viso sobre as responsabilidades dos pais frente aos

filhos foi sendo alterada, sendo que, na atualidade, o direito ingls busca distribuir a

responsabilidade, de forma igualitria, entre os genitores. me tocam os cuidados

dirios, os chamados care and control, cabendo ao pai o poder de dirigir conjuntamente a

vida dos filhos.39

A guarda de criana um assunto to relevante que aAmerican Bar Association, entidade

representativa dos advogados americanos, chegou a criar uma comisso especial para

desenvolver os assuntos relacionados ao tema.40

Existem outros termos para designar a guarda compartilhada, como, por exemplo, guarda

conjunta. O termoguarda conjunta de origem inglesa, joint custody, e diz respeito

possibilidade de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os genitores.

Entende-se que, nesta modalidade, os pais tm efetiva e igualitria autoridade legal sobre

os filhos, dispensando-lhes maiores cuidados do que na guarda nica (solecustody).41

38 TEPEDINO, Gustavo. Op cit.,p. 319-320.39 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi.

Disponvel em: . Acesso em: 2 abr. 2008.40 Idem.41 ALVES, Wellington Lopes. Da guarda compartilhada dos filhos. Disponvel em:. Acesso em: 5 jun. 2008.

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A guarda compartilhada comeou a ser aplicada, h cerca de 20 anos, na Inglaterra,

passando a ser adotada na Frana, no Canad e nos Estados Unidos. A Califrnia, em

1980, aprovou a lei que acrescentou a guarda compartilhada, iniciativa rapidamente

reproduzida por outros Estados, valendo lembrar que o nmero de famlias em fase de

divrcio com acordos de guarda compartilhada subiu, na Califrnia, de 5 para quase20%, sendo que, em Massachusetts, somente 5% das crianas tm dupla residncia42.

Atualmente, pases da Amrica Latina, como Argentina, Uruguai e Cuba tambm a

utilizam43. Na Europa, o Cdigo Civil portugus e o espanhol prevem o exerccio

conjunto da guarda. 44

Na Frana, outro pas europeu adepto ao compartilhamento, aps a oitiva dos filhos, o

juiz fixa a autoridade parental de acordo com os interesses e necessidades dos infantes.

Caso seja estabelecida a guarda nica, compete ao magistrado decidir com quem ficaroos filhos. Estando o casal de acordo, basta uma declarao conjunta perante o juiz para

que seja estabelecido o compartilhamento.45

Na atualidade, tanto nos pases europeus quanto nos da Amrica do Norte, tem se

direcionado na atribuio da guarda conjunta quando os juzes esto convencidos que os

genitores podem cooperar, mesmo que algumas objees aparentes, ou infundadas,

tenham sido levantadas no transcorrer do processo46.

No Brasil, de incio, os Tribunais foram muito cautelosos na aplicao da guarda

compartilhada. Com o tempo, passou a ser vista como uma possibilidade de diminuir os

sofrimentos advindos da ruptura conjugal, possibilitando a observncia do melhor

interesse da criana. Segundo dados do IBGE, no ano de 2006, foram registrados 102.997

separaes e divrcios com filhos menores de idade. Neste universo, foi deferida a guarda

compartilhada somente em 3,03% dos casos.

A partir de 13 de agosto de 2008, vigora a Lei n 11.698, instituindo a guarda

compartilhada, sem anterior previso legal no nosso ordenamento jurdico. No Direito de

Famlia, guarda significa cuidado, amparo e proteo aos infantes no curso de seu

desenvolvimento. Cuidar, mais do que atender as necessidades materiais, tem o sentido de

acolher, ajudar, orientar, respeitar, tendo como norte o superior interesse da criana,

conforme vem expresso na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.

42 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op cit.,p. 257.43 ALVES, Wellington Lopes. Op cit.44 GISARD FILHO, Waldyr. Quem (ainda) tem medo da guarda compartilhada? Disponvel em:. Acesso em: 11 ago. 2008.45 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Op cit.46 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de

pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.269.

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Durante o casamento ou a unio estvel, embora sem expressa meno no texto da lei,

vigora a guarda compartilhada, cabendo a ambos os pais o dever e a responsabilidade pelo

cuidado dos filhos. A nova lei pretende que, com a separao, os filhos no venham a se

verem privados dos cuidados e da convivncia de ambos os pais, impedindo que o

rompimento da relao conjugal afete a relao parental. Nesse sentido, a guardacompartilhada definida no 1 do artigo 1.583 do Cdigo Civil: responsabilizao

conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo

teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O compartilhamento passa a ser

a regra, ficando a guarda unilateral como uma medida de exceo, aplicvel somente nos

casos em que o compartilhamento no possa ser institudo.

O requerimento da guarda conjunta pode ser formulado em ao autnoma de separao,

divrcio, dissoluo da unio estvel ou em procedimento cautelar, de forma consensualpelo pai e pela me, ou por qualquer um deles (art. 1.584, I, Cdigo Civil). Pode, ainda,

ser decretada pelo juiz para atender as necessidades especficas dos infantes ou para

melhor distribuir o tempo necessrio de convvio da criana com cada um dos genitores

(art. 1.584, II, Cdigo Civil). Caber ao juiz, por ocasio da audincia de conciliao,

informar aos pais o significado e a importncia da guarda compartilhada, bem como as

sanes pelo descumprimento imotivado das clusulas estabelecidas, o que poder

implicar na reduo de prerrogativas atribudas ao genitor descumpridor, inclusive,

quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho (art. 1.584, 1 e 4, Cdigo

Civil).

De forma absolutamente desarrazoada, o 2 do referido artigo estabelece que, quando

no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que

possvel, a guarda compartilhada. Dispe a lei que, mesmo sem o consenso dos pais,

pode o juiz determinar o compartilhamento tendo como norte o melhor para a criana.

Fica a pergunta: possvel atender ao melhor interesse da criana impondo, de modo

compulsrio, um tipo de guarda que exige a cooperao de ambos os pais, mesmo sem o

consentimento dos genitores?

Em bom momento, a lei ressalva a possibilidade de o juiz basear-se em orientao

tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar para estabeleceras atribuies do pai e

da me e osperodos de convivncia sob a guarda compartilhada (art. 1.584, 3, Cdigo

Civil). Mesmo no estando o juiz adstrito s concluses do laudo, a manifestao de

profissionais habilitados deve ser valorizada, em especial, por dizer respeito a uma

deciso que vai interferir diretamente na vida da criana.

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A mesma lei contempla, ainda, a hiptese de a guarda no poder ser exercida pelos

genitores, como se v nos casos em que a negligncia, a violncia e o abuso se fazem

presentes nas relaes pais/filhos. Neste caso, cabe ao juiz deferi-la pessoa (ou pessoas)

que revele melhor aptido para executar tal mister, devendo ser observado, para a escolha,

na medida do possvel, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade dacriana com o pretenso guardio (art. 1.584, 5, Cdigo Civil). Ressalta-se que a guarda,

nestes casos com em outras situaes, pode ser compartilhada com terceiras pessoas,

como tios, avs, ou, ainda, envolvendo um dos genitores e terceira pessoa, como os avs

maternos ou paternos47. Desta maneira, estar-se- respeitando o constitucional princpio

da dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, atendendo ao superior interesse da

criana.

O grande debate em torno da guarda compartilha situa-se na necessidade ou no de osgenitores, aps a ruptura da convivncia conjugal, manterem um relacionamento

harmonioso, pautado pelo respeito e desejo de querer proporcionar a melhor educao e o

melhor atendimento das necessidades dos filhos. Segundo Pereira, indiscutvel que a

guarda conjunta s pode ser adotada quando comprovado que os pais apresentam

condies de equilbrio psquico para este belssimo, mas complicado mister48.

No mesmo sentido, a lio de Lima:

No regime da guarda compartilhada no h o chamado trnsito livre doscnjuges ou ex-companheiros na residncia do outro. Para que haja xitonessa modalidade de guarda, indispensvel que os pais respeitem,reciprocamente, o espao de cada um, sua intimidade, inclusive a de suasfamlias reconstitudas. Assim, a guarda compartilhada no pode servir deinstrumento de invaso de privacidade de pais separados, muito menos

prestar-se para fins no condizentes com o melhor interesse dos filhos.49

Ocorre que esta basilar prerrogativa para o sucesso da guarda conjunta revela uma

dificuldade prtica, pois so raros os casais que conseguem manter um bom

relacionamento aps a ruptura da vida em comum. Como falar em diviso da guarda e de

visitao livre se os pais mantm-se em estado de beligerncia? Nos casos onde no h o

consenso dos genitores, prefervel que a criana fique sob a guarda fsica de um deles, o

que tiver melhores condies de exerc-la, conforme preceitua a clssica guarda

47 Ver: MAGALHES FILHO, Srgio de; AZEVEDO, Ana Maria Junqueira de. Guarda compartilhadaentre me e tio do menor.Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n.04, p. 50-62, jun./jul. 2008.48 PEREIRA, Srgio Gischkow. Alimentos na investigao de paternidade e na guarda compartilhada. In:

CAHALI, Francisco Jos; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Alimentos no Cdigo Civil. Aspectoscivil, constitucional, processual e penal. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 126.49 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda compartilhada: aspectos tericos e prticos. Revista CEJ,Braslia, n. 34, p. 22-26, jul./set. 2006.

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unilateral, sendo ao outro atribudo o dever de visitar o filho50. Tal comportamento

garante criana a convivncia em um ambiente menos hostil, preservando-a de assistir

novas brigas e discusses dos pais, alm das que j deve, muito provavelmente, ter

presenciado antes da ruptura conjugal.

Para a adequada aplicao da guarda compartilhada, necessrio se fazem algumasconsideraes sobre o princpio do superior interesse da criana.

5. O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA COMO PRINCPIO A SER

OBSERVADO NA FIXAO DA GUARDA

A Declarao de Genebra, em 1924, afirmou a necessidade de proclamar criana uma

proteo especial, abrindo caminho para conquistas importantes que foram galgadas nas

dcadas seguintes. Em 1948, as Naes Unidas proclamaram o direito a cuidados e assistncia especial infncia, atravs da Declarao Universal dos Direitos Humanos,

considerada a maior prova histrica do consensus omnium gentium sobre um determinado

sistema de valores51. Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos, indiscutivelmente,

proporcionaram mudana de paradigmas experimentada no final da dcada de oitenta e

incio dos anos noventa na rea da proteo infncia.

Seguindo a trilha da Declarao dos Direitos Humanos, em 1959, tem-se a Declarao

dos Direitos da Criana52, e, em 20/11/89, a Assemblia Geral das Naes Unidas

proclama a Conveno sobre os Direitos da Criana, que passa a constituir o mais

importante marco na garantia dos direitos daqueles que ainda no atingiram os dezoito

anos53. Antes mesmo da aprovao da mencionada Conveno pela Assemblia Geral das

Naes Unidas, com texto original redigido em rabe, chins, espanhol, francs, ingls e

russo, o Brasil j havia incorporado em seu texto constitucional (art. 227) as novas

diretrizes.

50 APELAO CVEL. UNIO ESTVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA.

DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guardacompartilhada se mostra recomendvel somente quando entre os genitores houver relao pacfica ecordial, hiptese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, no h como se acolher o

pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade genitora. (TJRGS, Apelao Cvel N70018528612, em 23/05/2007, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, Porto Alegre).51 BOBBIO, Norberto.A Era dos Direitos. 2. tir. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 47.52 PEREIRA, Tnia Maria da Silva; MELO, Carolina de Campos. Infncia e Juventude: os direitosfundamentais e os princpios consolidados na Constituio de 1988. Revista Trimestral de Direito Civil,Rio de Janeiro: PADMA, v. 3, p. 89-109, jul./set. 2000. A criana gozar de proteo especial e disporde oportunidades e servios a serem estabelecidos em lei ou por outros meios de modo que possadesenvolver-se fsica, mental, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como emcondies de liberdade e dignidade. Ao promulgar lei com este fim, a considerao fundamental a que seatender ser o interesse superior da criana.53 TEJADA, Slvia da Silva. Juventude e Ato Infracional: as mltiplas determinaes da reincidncia.Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 41. A proposta da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitosda Criana traz consigo outra dimenso tica, pois se reconhece que ao Estado no cabe tutelar pessoas,mas tutelar o direito que reconhecido s crianas e aos adolescentes, como sujeitos e cidados.

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Embora se afirme que a idia do valor intrnseco da pessoa humana deite razes j no

pensamento clssico e no iderio cristo54, estando latente desde os primrdios da

civilizao55, o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos so conquistas

recentes, constituindo-se a base das Constituies democrticas modernas56. Para Bobbio,

direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmomovimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h

democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica

dos conflitos57.

A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana58 afirma o direito de a

criana conhecer e conviver com seus pais, a no ser quando incompatvel com seu

melhor interesse; o direito de manter contato com ambos os genitores, caso seja separada

de um ou de ambos; as obrigaes do Estado, nos casos em que as separaes resultaremde ao do Poder Judicirio, assim como a obrigao de promover proteo especial s

crianas, assegurando ambiente familiar alternativo apropriado ou colocao em

instituio, considerando sempre o ambiente cultural da criana. Ao debruar-se sobre a

Conveno, menciona Bruol:

A Conveno representa uma oportunidade, certamente privilegiada, paradesenvolver um novo esquema de compreenso da relao da criana com oEstado e com as polticas sociais, e um desafio permanente para se conseguiruma verdadeira insero das crianas e seus interesses nas estruturas e

procedimentos dos assuntos pblicos.59

A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, em que pese a relevncia

no mbito nacional e internacional, ainda pouco manuseada e assimilada pelos diversos

segmentos sociais, vindo a comprometer sua aplicao em maior escala e seriedade pelos

povos firmatrios. Para exemplificar, o artigo 3, n. 1. determina que todas as aes

relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar

54 SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 29.55 BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Nascer com dignidade frente crescente instrumentalizao dareproduo humana.Revista de Direito, Santa Cruz do Sul: EDUNISC, n. 14, p. 10, jul./dez. 2000.56 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 21.57 Idem, p. 21.58 A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das

Naes Unidas, em 20.11.89, foi ratificada pelo Brasil em 26.01.90, aprovada pelo Decreto legislativo n.

28, de 14.9.90, vindo a ser promulgada pelo Decreto presidencial n. 99.710, de 21.11.90.59 BRUOL, Miguel Cillero. O interesse superior da criana no marco da Conveno Internacional sobreos Direitos da Criana. In: MENDEZ, Emlio Garca; BELOFF, Mary (orgs.). Infncia, Lei e Democraciana Amrica Latina. Blumenau: FURB, 2001, p. 92. v. 1.

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social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar,

primordialmente, o interesse maior da criana.60

O que vem a ser o interesse superior da criana (the best interest), mencionado na

normativa internacional?

No incio do sculo XVIII, na Inglaterra, a criana era considerada uma coisapertencente ao seu pai (thing to be owned). A custdia era preferencialmente concedida

ao pai. Posteriormente, a preferncia passou me. Neste perodo, as Cortes da

Chancelaria inglesas distinguiram as atribuies do parens patriae de proteo infantil

das de proteo dos loucos61. Na tradio anglo-sax, segundo Fachin, alguns fatores

esto presentes na concretizao do princpio do maior interesse da criana:

[...] o amor e os laos afetivos entre o pai ou titular da guarda e a criana; ahabitualidade do pai ou titular da guarda de prover a criana com comida,abrigo, vesturio e assistncia mdica; qualquer padro de vida estabelecido;a sade do pai ou titular da guarda; o lar da criana, a escola, a comunidade eos laos religiosos; a preferncia da criana, se a criana tem idade suficiente

para ter opinio; e a habilidade do pai de encorajar contato e comunicaosaudvel entre a criana e o outro pai.62

Em 1813, nos Estados Unidos, a Corte de Pensilvnia reconheceu o melhor interesse da

criana na soluo de disputas judiciais relacionadas guarda do filho, no perodo ps-

dissoluo da sociedade conjugal dos pais, ensejando a construo da teoria jurdica

conhecida como Tender Years Doctrine. Entendeu-se, na poca, que a criana, devido

pouca idade,

necessitava dos cuidados maternos, o que representou o critrio da presunode preferncia materna, posteriormente alterado para a orientao conhecidacomo ti breaker, ou seja, a teoria que recomenda no haver prefernciamaterna, mas a determinao de que todos os elementos devem serconsiderados dentro do princpio da neutralidade quanto ao melhor interesseda criana.63

Na atualidade, a aplicao do princpio the best interest permanece como padro.

Considera, sobretudo, as necessidades da criana em detrimento dos interesses dos pais,

60 Ver acrdos que versam sobre o Superior Interesse as Criana: STJ, Recurso Ordinrio em Mandadode Segurana n 19103/RJ; STJ, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11064/MG; TJRGS,Agravo de Instrumento n 70015391758; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70016798654; TJRGS,Agravo de Instrumento n 70015902729; TJRGS, Agravo de Instrumento n 70014814479; TJRGS,Apelao Cvel n 70014552947.61 PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro:Renovar, 1999, p. 2.62 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.98.63 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio deJaneiro: Renovar, 2003, p. 458.

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devendo realizar-se sempre uma anlise do caso concreto64. No se trata de conceito

fechado, definido e acabado. Relaciona-se diretamente com os direitos humanos e com a

dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e alicerce da ordem jurdica

democrtica65. Nas palavras de Morais, na dignidade humana que a ordem jurdica

(democrtica) se apia e constitui-se. No h como pensar em dignidade da pessoa semconsiderar as vulnerabilidades humanas, passando a nova ordem constitucional a dar

precedncia aos direitos e s prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma

maneira ou de outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da

lei66. No que tange infncia, o estabelecimento de um sistema especial de proteo, por

parte do ordenamento jurdico, funda-se nas diferenas que esta parcela da populao

apresenta frente a outros grupos de seres humanos, autorizando a aparente quebra do

princpio da igualdade, por serem portadoras de uma desigualdade inerente, intrnseca,recebendo tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a desigualdade de fato e

atingir a igualdade jurdica material e no meramente formal67. Para Machado, a

Constituio de 1988 criou um sistema especial de proteo dos direitos fundamentais de

crianas e adolescentes, nitidamente inspirado na chamada Doutrina da Proteo

Integral68, valendo lembrar Bobbio quando ressalta que uma coisa ter um direito que

, enquanto reconhecido e protegido; outra ter um direito que deve ser, mas que, para

ser, ou para que passe do dever-ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discusso

de uma assemblia de especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado

de poder de coero69.

O princpio do interesse superior da criana encontra seu fundamento no reconhecimento

da peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento atribuda infncia e

juventude. Crianas e adolescentes so pessoas que ainda no desenvolveram

completamente sua personalidade, esto em processo de formao, no aspecto fsico (nas

suas facetas constitutiva, motora, endcrina, da prpria sade, como situao dinmica),

psquico, intelectual (cognitivo), moral, social70, valendo lembrar que os atributos da

personalidade infanto-juvenil tm contedo distinto dos da personalidade dos adultos,

trazem uma carga maior de vulnerabilidade, autorizando a quebra do princpio da

64 PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit., p. 3.65 MORAIS, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedonormativo. In: SARLET, Ingo W. (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 117.66 Idem, p. 118.67 MACHADO, Martha de Toledo. A proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos

Humanos. Baruere: Manole, 2003, p. 123.68 Idem, p. 108.69 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 97.70 MACHADO, Martha de Toledo. Op. cit., p. 109.

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igualdade; enquanto os primeiros esto em fase de formao e desenvolvimento de suas

potencialidades humanas, os segundos esto na plenitude de suas foras.71

Nas palavras de Gama, o princpio do interesse superior da criana representa importante

mudana de eixo nas relaes paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser

considerado objeto para ser alado com absoluta justia, ainda que tardiamente asujeito de direito, ou seja, pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurdico, mas

com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da famlia que ele

participa72.

No h como deixar de ressaltar a postura de vanguarda do Brasil, ao assumir, em 1988, o

compromisso com a Doutrina da Proteo Integral, antes mesmo da aprovao da

Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, representando um norteador

importante para a modificao das legislaes internas no que concerne proteo dainfncia em nosso continente73. Entre os direitos fundamentais assegurados criana,

encontramos, ao lado do direito vida, sade, educao, liberdade, ao respeito,

dignidade, o direito convivncia familiar, por vezes seriamente comprometido quando

os pais no vivem juntos, experimentando dificuldades de relacionamento que se refletem

no desenvolvimento dos filhos.

Dentro deste contexto, a criana e o adolescente adquirem visibilidade, passando a serem

reconhecidos como sujeito de direitos, pessoa em desenvolvimento e prioridade absoluta,

revolucionando conceitos e prticas at ento incorporadas pelo mundo adulto. Mudar

paradigmas no tarefa para ser realizada em pouco tempo, exige compromisso,

conhecimento, vontade e renovada disponibilidade.

6. O QUE SERIA TRAUMTICO PARA AS CRIANAS NA SEPARAO DOS

PAIS? QUAL O PAPEL DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR?

A separao dos pais vivenciada como um grande rompimento no processo do ciclo de

vida familiar, atingindo tanto a famlia nuclear como a ampliada, provocando uma crise

vivida de diferentes formas para cada um dos envolvidos. Os integrantes da famlia, ao

passarem por esta situao, lidam com mudanas nas relaes ntimas, na rede social e na

infra-estrutura de vida com a qual estavam acostumados.

Neste mesmo contexto, as crianas e os adolescentes vivenciam estas mudanas seguidas

de sentimentos complexos como insegurana, raiva, angstia, culpa, tristeza e medo de

abandono. Muito freqentemente toda esta situao ampliada pela falta de informao e

71 Idem, p. 115.72 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit.,p. 456-467.73 PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit., p. 7.

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comunicao a seu respeito, intensificando os sentimentos de insegurana, o que os faz

passar pelo processo em meio a muita solido, falta de informao e referncias.

Por se tratar de um assunto de extrema dificuldade e frustrao, tanto para a relao do

casal, que apostou em uma vida conjunta, quanto para a relao com os filhos, os pais

tendem a no falar no assunto da separao. Segundo Souza74

, os filhos respondem a estareao dos pais mantendo suas percepes e sentimentos escondidos. Por conseguinte, o

silncio entendido pelos pais como indcio de ausncia de dificuldades.

Por outro lado, as crianas e os adolescentes podem vivenciar esta crise familiar sentido-

se menos envolvidos no processo e mobilizando mecanismos de defesa e estratgias de

enfrentamento para lidar com a situao se as informaes a respeito do processo forem

dadas diretamente pelo casal, em conjunto e de forma sincera e verdadeira.

A superao dos conflitos enfrentados durante o processo de separao esto diretamenterelacionados com o bem-estar dos pais e com a quantidade e a qualidade do contato e do

vnculo entre eles e seus filhos. Conforme Hetherigton e Kelly75, o ajustamento

psicolgico das figuras parentais, a capacidade de cuidado do cuidador principal da

criana, o nvel de conflito existente entre os pais, aps o divrcio, as dificuldades scio-

econmicas enfrentadas e os eventos estressores adicionais tambm determinam um

melhor ou pior ajustamento crise inicial causada pelo divrcio.

Durante um processo de separao, o relacionamento de pais e filhos pode modificar

significativamente. Enfrentar tais situaes de forma clara e objetiva pode fortalecer e

facilitar o estreitamento dos vnculos, proporcionando um crescimento de ambas as partes

e favorecendo as relaes. Por outro lado, a falta de contato e esclarecimento do processo

e a tendncia de colocar a criana ou o adolescente no centro da desordem entre o antigo

casal, deixando-os no lugar dos conflitos no resolvidos entre pai e me, dificulta a

superao do trauma e intensifica os sentimentos complexos que o envolvem.

A separao e o conseqente divrcio so mais bem compreendidos segundo um modelo

de crise, ou seja, considerando que o sistema familiar e cada um de seus membros

atravessar um perodo de desorganizao, imediatamente aps o rompimento conjugal,

seguido de uma recuperao, reorganizao e eventualmente a definio de um novo

padro de equilbrio. A grande maioria dos filhos, quando bem acompanhados e cuidados

por pais e familiares que respeitem o perodo enfrentado e o processo da criana para

enfrent-lo, pode confrontar-se e adaptar-se com a crise dentro de algum tempo. No

74 SOUZA, Rosane Mantilla de. Depois que o papai e a mame se separam: um relato dos filhos.Psicologia. Teoria e Pesquisa: Porto Alegre, v. 16, n. 3, p. 203-211, set./dez. 2000.75 HETHERINGTON, Mavis; KELLY, John. For better or for worse divorce reconsidered.New York:W.W Norton & Company, 2003, p. 342

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entanto, se a crise for composta por mltiplos estresses e a adversidade se manter,

podero ocorrer disrupes desenvolvimentais.

Os profissionais que lidam com a infncia devem entender melhor este processo e auxiliar

pais e familiares a com ele lidarem. Segundo Ramires76, a viso de como se d o

ajustamento da criana nestas situaes e os fatores que influenciam tal ajustamento essencial para o auxlio e acompanhamento destes casos.

Ainda, conforme a mesma autora, as pesquisas atuais buscam entender

o divorcio como um processo que obriga a mltiplos ajustes: crisedeflagrada pela separao, vida numa famlia monoparental, aos novosrelacionamentos amorosos dos pais, ao casamento de um ou de ambos, aonascimento de meios-irmos, ao relacionamento com a famlia ampliada.77

Este nmero ilimitado de mudanas e os ajustamentos necessrios na vida das crianasso melhor adaptados quando a continuidade dos vnculos com ambos os pais

preservada e se deixa claro o que vai acontecer com a vida da criana dali para a frente,

minimizando as dificuldades e os sofrimentos enfrentados durante a crise.

Independente de uma maior ou menor facilidade dos pais de aproximarem-se de seus

filhos, neste perodo, espera-se que o momento inicial da crise possa ser respondido com

um grande nmero de dificuldades psicossociais, o que se agrava com os sentimentos j

descritos de desamparo e solido. Segundo pesquisa desenvolvida por Souza78

, em quecrianas e adolescentes foram ouvidos em suas percepes sobre a crise que enfrentaram

com o divrcio dos pais, constatou-se que o passar do tempo, o estabelecimento e a

confiana na previsibilidade desta rotina, possibilitaram que o impacto emocional cedesse

lugar s novas adaptaes. Estas mesmas crianas e adolescentes verbalizam que foram

compreendendo como as coisas iriam ficar e, com isso, a ansiedade foi se reduzindo.

Considerando, conhecendo e respeitando as dificuldades enfrentadas por crianas e

adolescentes no momento da separao dos pais, os programas de apoio devem buscarfacilitar a passagem pela crise, aprimorando a capacidade de enfrentamento e o acesso a

fontes de apoio, absorvendo o estresse e o confronto interpessoal, bem como promovendo

a criao de condies de elaborao e auxiliando os envolvidos a lidar com as alteraes

na rotina de vida. Desta forma, o divrcio pode se tornar a soluo para as dificuldades e

76 RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. As transies familiares: a perspectiva de crianas e pr-adolescentes.Psicologia em Estudo: Maring, v. 9, n. 2, p. 183-193, maio/ago. 2004.77 RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. As transies familiares: a perspectiva de crianas e pr-adolescentes.Psicologia em Estudo:Maring, v. 9, n. 2, p. 185, maio/ago. 2004.78 SOUZA, Rosane Mantilla de. Depois que o papai e a mame se separam: um relato dos filhos.

Psicologia. Teoria e Pesquisa: Porto Alegre, v. 16, n. 3, p. 203-211, set./dez. 2000.

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conflitos dos casais e, sendo assim, proteger a sade mental tanto das crianas e dos

adolescentes quanto dos adultos envolvidos na relao.

7. ASPECTOS POLMICOS RELACIONADOS GUARDA COMPARTILHADA:

ALIMENTOS, VISITAS E PENALIDADES AO GUARDIOA lei que estabelece a guarda compartilhada traz consigo aspectos que j causam dvidas,

divergncias e perplexidades. Haveria motivo para alterar a verba alimentar previamente

fixada em favor do filho, caso os pais busquem em Juzo transformar a guarda unilateral

em compartilhada? A guarda compartilhada pe fim ao direito de visita? Quem

penalizado quando o genitor deixa de cumprir clusula estabelecida em acordo sobre a

guarda dos filhos?

a) Alimentos

Quais seriam os reflexos do estabelecimento da guarda compartilhada na fixao da

penso alimentcia em favor dos filhos?

A guarda compartilhada pode conter arranjos diferentes em cada caso, estabelecidos

atravs de clusulas constantes do acordo homologado judicialmente. Podem os pais, por

exemplo, estabelecer os perodos em que os filhos ficaro sob a guarda fsica de cada

genitor, cabendo a ambos as decises sobre aspectos essenciais da vida das crianas.

Mesmo havendo a guarda fsica compartilhada, os pais mantm-se como influncias

primrias na vida dos filhos; compartilham as decises principais sobre a sua educao,

bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia79. As condies estabelecidas em

cada caso podero incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a penso alimentcia em

ateno s particularidades de cada caso.

Nos Estados Unidos, na maioria dos estados, o valor da penso alimentcia no est

vinculado ao tempo que o filho permanece na companhia do genitor, mas calculada de

acordo com a respectiva renda de cada pai e o custo financeiro de criar um filho. Na

Califrnia, a penso alimentcia calculada com base no tempo que a criana passa em

cada casa80.

No Brasil, o dever de prestar alimentos aos filhos que ainda no atingiram dezoito anos

decorre do Poder Familiar e o critrio para a sua fixao vem expresso no artigo 1.694,

1, do Cdigo Civil, devendo ser estabelecido na proporo das necessidades do

reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, porquanto, mesmo nesta modalidade de

guarda, ambos os pais continuam responsveis pelo atendimento das necessidades79 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Op. cit., p. 258.80 Idem, p. 258-259.

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materiais dos filhos81. A legislao bastante flexvel, podendo ser ajustadas combinaes

diferentes que incluam a diviso de compromissos, como pagamento das despesas de

educao, sade, lazer, vesturio. Possvel tambm o pagamento da penso in natura.

Neste caso, o devedor de alimentos, ao invs de fornecer um valor mensal, contribui com

hospedagem e alimentao, por exemplo (art. 1.701 Cdigo Civil). Cabvel, ainda, opagamento da prestao alimentcia com uma parte in natura e outra parte em dinheiro,

para custeio das despesas em geral.82

Desta forma, as dificuldades que possam surgir sero de fato e no de direito. Em termos

de direito,

o assunto atinente aos alimentos na guarda compartilhada no difere dosalimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurdica entregue a um s

dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual. Oproblema residir em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quaisrespondero cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termosque regero esta espcie de guarda.83

Espera-se que os conflitos envolvendo prestaes alimentcias no venham a ser uma

constante nos casos envolvendo guarda compartilhada. Litgios, nestes casos, podem se

mostrar um pssimo sinal, indicativo de que no ostentam as verdadeiras condies de

equilbrio psicolgico e sabedoria que devem estar presentes para que a guarda conjunta

tenha sucesso84. Estabelecer o valor da penso segundo o critrio de tempo depermanncia do filho com o genitor pode servir mais aos interesses do adulto do que da

criana e do adolescente.

O compartilhamento da guarda no exclui a existncia de divergncias entre os genitores

que podem, inclusive, abarcar o valor da verba alimentar. O que se espera, nestes casos,

que os pais busquem um denominador comum, de forma a envolver o mnimo possvel os

filhos no debate.

b) Visitas

81 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litgio. In: PEREIRA,Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e DignidadeHumana. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 597.82 ALIMENTOS. FILHO MENOR. OBRIGAO DA ME. POSSIBILIDADE. PROVA.ADEQUAO DO QUANTUM. 1. Compete a ambos os genitores o dever de sustentar o filho menor e,enquanto o guardio presta alimentos in natura ao filho que com ele reside, cabe ao outro genitor prestar-lhes penso in pecunia no valor suficiente para atender as suas necessidades. 2. Os alimentos devem serfixados de forma a atender as necessidades do filho, mas dentro das possibilidades da me, que percebe

benefcios previdencirios e tem gastos com medicamentos, moradia e alimentao. Recurso provido em

parte. (TJRGS, Apelao Cvel N 70023357536, em 16/07/2008, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. SrgioFernando de Vasconcellos Chaves, Quara).83 PEREIRA, Srgio Gischkow. Op cit., p. 129.84 Idem, p. 129.

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Antes da vigncia da Lei n 11.698/08, a regulao das visitas ficava a cargo do

Judicirio, na hiptese de no existir acordo entre os pais sobre o modo como elas

devessem ocorrer. Para o estabelecimento das visitas, o juiz deve atentar aos interesses da

criana, porquanto o direito de visita existe para assegurar a convivncia do genitor

no-guardio com o filho, mas no um direito pessoal do genitor. , acima de tudo, umdireito do filho de manter hgido um vnculo com o pai ou a me que no seja o seu

guardio85.

As visitas podem se dar atravs de curtos perodos de tempo, ou seja, algumas horas em

que a criana fica com o genitor no guardio, envolver pernoites ou at mesmo uma

estadia mais longa, como comum nos perodos de frias escolares e festas de final de

ano. O importante assegurar criana o direito convivncia familiar, formando os

vnculos afetivos e sociais necessrios ao seu pleno desenvolvimento, sem que,obrigatoriamente, tenha que residir com ambos. na convivncia entre pais e filhos, no

respeitoso tratamento entre os genitores e no cumprimento do poder/dever familiar que h

de se efetivar o princpio do melhor interesse da criana.86

Extremamente importante que o regime de visitas seja bem detalhado, em especial,

quando h conflito entre os genitores, evitando-se, assim, dvidas e constrangimentos

capazes de gerar novos desacertos. Caber aos pais, no dia-a-dia, sempre que possvel,

flexibilizar a aplicao destas regras, atravs de um bom relacionamento, pois, quanto

melhor for a relao entre os pais, melhores sero os indicadores de sade mental da

criana87.

No h prvia determinao legal sobre a forma de fixar as visitas. O tempo reservado a

elas deve ser estabelecido conforme as possibilidades dos pais e filhos que a exercem,

observando-se, sempre, que a visita constitui muito mais um direito do filho e um dever

dos pais:

O pai separado tem o dever parental (resultante do poder familiar) de visitaro filho que se acha sob a guarda do outro genitor. Conseqentemente, aomenor assiste direito de dupla natureza: o direito de personalidade de servisitado por qualquer pessoa que lhe tenha afeto e, especialmente, o direito(correlato ao dever parental) de ser visitado pelo pai que no tem a guarda.88

85 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 70023304900, em 23/07/2008,Stima Cmara Cvel, Des. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre.86 VIEIRA, Cludia Stein. Da guarda de filhos: ponderaes acerca da guarda compartilhada. In:TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (coords.). Direito Civil. Direito patrimonial e direitoexistencial. So Paulo: Mtodos, 2006, p. 841.87 LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e o princpio do melhor interesse da criana.

2. tir. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p. 85.88 BAPTISTA, Slvio Neves. Guarda e direito de visita. A Famlia na Travessia do Milnio, In:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Famlia. Belo Horizonte: DelRey, 2000, p. 294.

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Nos casos de intenso litgio, era comum determinar que as visitas ocorressem sob a

superviso de alguma pessoa de confiana da criana89, em um local neutro90 ou at na

presena do Conselheiro Tutelar91. Porm, a ineficcia de tais mecanismos, como tem sido

possvel constar nos inmeros feitos judiciais, revela que o que mais atende aos anseiosda criana a realizao das visitas em ambiente teraputico92, permitindo que os

profissionais da rea social e da sade assistentes sociais, psiclogos, terapeutas

possam identificar as dificuldades e oferecer ajuda dupla criana-genitor, evitando a

reedio dos traumas da separao.93

O que deve ser observado, como destaca Lauria, que no existe uma regra absoluta em

matria de visitao e tampouco as solues encontradas so taxativas, podendo sempre o

juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, inovar quando a medida se tornar til para obom exerccio das visitas94.

Considerando que o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente,

acertadamente, no prevem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impe-se a

atuao conjunta dos genitores, advogados, juzes e Promotores de Justia para, em cada

caso concreto, buscar a opo que mais atenda ao bom desenvolvimento da criana,

89

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. ALIMENTOS. GUARDAE VISITAO. No havendo pedido, alegaes ou provas de que a companheira necessite dos alimentos, de rigor a fixao da verba alimentar apenas em favor da filha do casal. Presentes as necessidades dafilha/alimentada e ausentes sequer alegaes de impossibilidade do alimentante no h falar em reduodos alimentos. A proibio do agravante de se aproximar da residncia da ex-companheira, bem como aexecuo das visitas por intermdio de terceira pessoa medida que se impe em razo da intensaanimosidade entre partes. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIA) (TJRGS,Agravo de Instrumento N 70022960462, em 24/04/2008, Oitava Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova,Caxias do Sul).90 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DIVRCIO DIRETO. FILHAR MENOR. DIREITO DEVISITAO DO VARO. Mesmo que no se possa afastar o direito do pai visitar a filha, considerandoque ambos nunca tiveram contato, inexiste ainda o estudo social, e a menor encontra-se em tenra idade(03 anos), aconselhvel fixar-se visitas em local diverso da casa da genitora, a ser definido pelo juzo,

acompanhada a menor por um parente, que no sua me, a fim de que se proporcione um estreitamentodos laos afetivos. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRGS, Agravo de Instrumento N70016812315, em 05/10/2006, Oitava Cmara Cvel, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, Canoas).91 Processos nmeros 70014866453 e 70009514001, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.92 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A Criana vtima de violncia sexual intrafamiliar: comooperacionalizar as visitas? In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienao parental. Realidadesque a Justia insiste em no ver. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 199.93 DIREITO VISITA. ALEGAO DE ABUSO SEXUAL POR PARTE DO GENITOR. O direito visita do infante deve ser observado buscando-se alternativas que assegurem seu bom desenvolvimentofsico, social e emocional. No existindo fatos concretos que comprovem as alegaes de abuso contra acriana, a gravidade dos fatos relatados impe a adoo de medidas que permitam a realizao das visitasdo pai ao filho, sem, contudo, causar risco de outros danos criana. Agravo provido em parte, para orestabelecer as visitas do agravante ao filho, mediante superviso de assistente social, psiclogo ou

psiquiatra, a serem realizadas uma vez por semana, no ambiente teraputico, em instituio a sernominada pelo juzo de 1 grau. (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70013518659, em 15/02/2006,Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, Gravata).94 LAURIA, Flvio Guimares. Op. cit., p. 88.

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valendo lembrar que, a qualquer momento, podero as regras serem alteradas, sempre que

o superior interesse da criana recomendar.

Situao pitoresca poder ocorrer nos casos de guarda compartilhada. Fixar a guarda na

modalidade compartilhada no est a significar que a criana residir tanto na casa do pai

como na da me. Tudo depender do que for estabelecido nas clusulas quando daseparao ou, em tempo posterior, diante de pedido de alterao da modalidade de guarda.

Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem

estabelecidas, em especial, em benfico da criana e do genitor com quem ela no reside.

A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de fiscal, que

antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos , doravante, do pai e

da me.

Crianas pequenas no devem ser expostas a constantes mudanas, impedindo que arotina se estabelea de forma estvel, favorecendo o seu desenvolvimento saudvel.

Contudo, a convivncia equilibrada da criana com ambos os genitores no significa que

ela deva conviver de modo milimrtricamente igual com um e com outro95. A

flexibilidade deve estar presente para garantir o melhor interesse da criana, bem como

para possibilitar que os pais cumpram as clusulas ajustadas.

c) Penalidades ao Guardio que descumpre clusula do acordo sobre a Guarda

Compartilhada

O artigo 1.584, 4, do Cdigo Civil, estabelece disposio que causa perplexidade, em

especial, frente ao princpio do superior interesse da criana. Esqueceu o legislador dos

princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da doutrina da proteo

integral criana ao penalizar o genitor que descumprir imotivadamente clusula de

guarda, unilateral ou compartilhada, com a reduo das prerrogativas a ele atribudas,

inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Em outras palavras,

quem ser penalizado o filho. H pais que, aps a separao, pouco a pouco vo

negligenciando no cumprimento das clusulas que foram estabelecidas por ocasio do

estabelecimento da guarda dos filhos. A constituio de nova famlia, a vinda de outros

filhos, a mudana de residncia para outra cidade, so alguns dos fatores que podem

interferir e favorecer o descumprimento do acordo, com evidentes prejuzos ao filho que

se v impotente diante da negligncia paterna ou materna.

O despreparo para o exerccio da paternidade responsvel, to presente nas demandas que

desembocam nos Tribunais, h que ser combatido atravs de outros meios, quer atravs

95 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Op cit., p. 596.

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da efetiva implementao do Planejamento Familiar (art. 226, 7, Constituio Federal),

quer atravs do acompanhamento a que os pais e filhos deveriam receber no perodo ps-

separao, permitindo o monitoramento do cumprimento dos deveres assumidos em favor

dos filhos bem como a convenincia da manuteno das clusulas ajustadas por ocasio

da separao.Desta forma, importante atentar ao real destinatrio da penalidade a ser imposta pelo

descumprimento de uma obrigao no mbito familiar. A soluo apresentada pela nova

lei para o enfrentamento da negligncia paterna, em ltima anlise, serve mais ao

interesse do adulto do que da criana, desprezando a possibilidade de valer-se das

Medidas Aplicadas aos Pais, previstas no artigo 129 do Estatuto da Criana e do

Adolescente.

8. POSSVEL PROTEGER A CRIANA DEFERINDO A GUARDA

COMPARTILHADA?

A pergunta que precisa ser respondida : havendo a separao dos pais, a guarda

compartilhada funciona? Qual a melhor forma de minimizar os problemas que a

separao dos pais acarreta na vida do filho? Mltiplos fatores influenciam a resposta:

idade das crianas, capacidades individuais dos pais, distncia da moradia do pai e da

me; disposio de ambos os pais em garantir o superior interesse do filho. Certo que o

estudo da guarda compartilhada faz-se relevante e deve ser intensificado, medida que

contribui para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de filiao, de modo

absolutamente necessrio e complementar ao exerccio da autoridade parental96.

Indiscutivelmente, nas hipteses em que os pais conseguem, aps a separao97, dar

prosseguimento aos cuidados que os filhos exigem e que j lhes eram dispensados durante

a unio, sem que as frustraes pessoais interfiram na relao, o exerccio da nova

modalidade de guarda encontrar campo frtil e favorvel a um resultado melhor.

Divergncias e diferenas, presentes nas relaes entre os genitores, no devem, no

entanto, ser obstculos a afastar, de plano, a aplicao da guarda compartilhada. Nesses

casos, a equipe interdisciplinar ou o profissional que j acompanha a criana ou a famlia

podem desempenhar papel fundamental, sempre que chamados a auxiliar. Mesmo que a

ao judicial seja proposta por um genitor contra o outro, visando o estabelecimento da

guarda unilateral, cabe ao Judicirio, sempre que vislumbrar vivel, incentivar os pais a

refletirem sobre as vantagens do compartilhamento da guarda dos filhos, evitando reforar

96 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 321.97 Segundo dados do IBGE, o nmero de casamentos, no ano de 2006, chegou a 889.828. O total deseparaes e divrcios a 264.064, sendo 77.346 Separaes Consensuais e 24.121 Litigiosas.

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a postura dissociativa que costuma desembocar nas demandas na rea do direito de

famlia.

A nova lei, acertadamente, valoriza a atuao dos profissionais da sade mental e servio

social, integrantes da equipe interdisciplinar, para o estabelecimento das atribuies que

tocaro a cada um dos pais no exerccio da guarda compartilhada (art. 1.584, 3, CdigoCivil). Para o juiz, na audincia conciliatria (art. 1.584, 1, Cdigo Civil), quase

impossvel perceber os reais pontos de atrito existentes na relao do casal, no que se

refere capacidade de atendimento das necessidades dos filhos. Pode-se dizer que, no

havendo consenso sobre a adoo da guarda compartilhada, os genitores tero

dificuldades na administrao dos cuidados e responsabilidades que os filhos requerem no

dia-a-dia, envolvendo aspectos da educao, sade e do lazer, mostrando-se prudente a

ajuda vinda da equipe interdisciplinar. Importante ressaltar que a contribuio dosprofissionais da sade mental e do servio social necessariamente no precisa ser prestada

por tcnicos ligados ao Judicirio, cabendo valorizar, em especial, o auxlio dos

profissionais que j acompanham a criana na escola ou em atendimento particular.

Alm da diviso de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criana, a vantagem maior

da guarda compartilhada est na possibilidade de garantir duplo vnculo de filiao

apesar da inexistncia de um casal, constituindo-se um slido suporte, uma ancoragem

social, como nomeia Hurstel, para o exerccio da paternidade98.

A possibilidade hoje disponibilizada pelo Cdigo Civil do exerccio da guarda, de forma

compartilhada, mesmo que no adotada no primeiro momento aps a separao, pode,

quando os nimos no estiverem to acirrados, vir a ser praticada, o que, ao certo,

beneficiar, no s aos filhos, mas aos pais tambm. Isto porque, em meio a tantas

modificaes sociais e econmicas advindas da separao, aliada a possibilidade de novas

configuraes familiares, inmeros conflitos podem emergir. Assim, de incio, a guarda

compartilhada pode no ser mostrar favorvel criana, que estaria mais suscetvel s

animosidades dos pais99. Uma vez estabelecida a nova organizao familiar, a guarda

98 BRITO, Leila Maria Torraca de. Op. cit., p. 364.99 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL LITIGIOSA. PEDIDO DEGUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE CONDIES PARADECRETAO. A guarda compartilha est prevista nos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil, com aredao dada pela Lei 11.698/08, no podendo ser impositiva na ausncia de condies cabalmentedemonstradas nos autos sobre sua convenincia em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre ocasal, mesmo na separao, condies favorveis de ateno e apoio na formao da criana e,sobremaneira, real disposio dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessria

formao do filho, com vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho.Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. AGRAVO DE INSTRUMENTODESPROVIDO. (TJRGS, Agravo de Instrumento N 70025244955, em 24/09/2008, Stima CmaraCvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, Camaqu).

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pode ser revista, evoluindo para o sistema do compartilhamento, mesmo que

judicialmente tenha sido estabelecida a forma unilateral.

A separao conjugal conduz reorganizao da vida afetiva, social, profissional e sexual

dos pais, modificando, s vezes, dramaticamente, a rede de convivncia e apoio das

crianas e dos adolescentes. Tais modificaes podem, em alguns casos, alterar a relaodos pais com os filhos.

Na medida em que cada integrante da famlia vai reajustando sua vida, durante e aps o

divorcio, as relaes familiares se modificam, podendo um ou ambos os genitores

iniciarem novos relacionamentos conjugais, residirem em outra cidade ou mesmo

retornarem a residir na casa dos pais. Aliado s mudanas ocorridas na vida dos genitores,

a criana tambm experimenta alteraes na sua rotina, podendo envolver mudana de

escola, classe social, moradia e possibilidade de convivncia com os amigos. Todos estesfatores interferem diretamente na vida da criana, exigindo uma adaptao que necessita

de tempo para ser assimilada. Neste momento, a definio de regras claras sobre o

exerccio da guarda, que pode ser a unilateral ou compartilhada, envolvendo o local em

que os filhos iro residir, o estabelecimento de um plano para as visitas, ainda que possa

ser flexibilizado, podem se mostrar benficos para as crianas na medida em que as

auxiliam na reorganizao da nova rotina.

A experincia demonstra que nem sempre o que decidido no processo judicial, referente

guarda dos filhos, respeitado pelos pais. Desta forma, a guarda unilateral no impede

que os pais, na prtica, vivenciem com a criana o seu compartilhamento, ainda que

diferente tenha sido estabelecido em juzo. O mais importante no nos parece ser a forma

como a guarda fixada por ocasio da separao ou divrcio, mas a maneira como

praticada. H pais que, apesar das rupturas produzidas pelo fim do casamento, mostram-

se aptos a considerar as verdadeiras necessidades da criana, assegurando o respeito e a

considerao que sua condio de pessoa em especial fase de desenvolvimento esto a

exigir. Outros, no entanto, somente conseguem fazer prevalecer seus interesses pessoais,

desprezando as necessidades e prioridades dos filhos, acarretando prejuzos que podem

interferir no seu desenvolvimento ao longo da vida. Nesse sentido, o grau de dano ou de

desconforto psicolgico, mais uma vez, se prende a uma srie de fatores originrios da

histria da famlia, do tipo de conflito apresentado pelo processo de separao, da

capacidade dos pais para investir na preservao da prole100. Manter-se atento aos sinais

100 SOUZA, Ivone Coelho de. O litgio nas separaes. A disputa como tentativa de prolongamento dovnculo. In: _____ (org.). Casamento: uma escuta alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006, p.357.

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demonstrados pelos filhos, atravs da conduta, do desempenho escolar e da forma de se

relacionar com os familiares, amigos e colegas de escola, pode ser um bom indicativo

para avaliar se a guarda est ou no protegendo a prole. Observar, conversar e ouvir a

criana so prticas recomendadas aos pais na vigncia do casamento ou no perodo ps-

separao, permitindo adotar medidas que possam ir ao encontro do seu melhor interesse.

9. CONSIDERAES FINAIS

A lei que institui a guarda compartilhada, mais do que uma soluo, pode representar uma

iluso, passando a idia de que se trata de instrumento hbil a diminuir o litgio, a

impulsionar a responsabilidade paterna, deixando de trazer tona a verdadeira origem das

dificuldades enfrentadas pelos filhos, a incapacidade de os pais priorizarem os seus

interesses, porquanto perdidos esto no sentimento de abandono que os assola.Todos sonham com o amor infinito e com a possibilidade de constituir e manter a famlia

unida. Poucos, no entanto, realizam o sonho. Aceitar o fracasso, enfrentar as adversidades

que advm do rompimento do vnculo conjugal, mantendo-se atento s necessidades e aos

direitos dos filhos no tarefa fcil para a maioria dos pais no perodo ps-divrcio.

H que se comear reconhecendo e aceitando que a separao afetar a vida dos filhos,

em maior ou menor grau, dependendo da qualidade dos relacionamentos e dos vnculos

que unem e desunem pais e filhos. A convivncia familiar sofrer abalo nas rotinas at

ento estabelecidas, clamando por novas combinaes, em especial, no que diz respeito

ao atendimento das necessidades da prole. As dificuldades costumam ser grandes para

pais e filhos, gerando angstia e insegurana.

De positivo, a Lei n 11.698/2008 refora a responsabilidade de ambos os pais pelo

cuidado dos filhos, corolrio do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar

as atribuies decorrentes da guarda e a valorizar o trabalho interdisciplinar como

instrumento capaz de auxiliar na superao das dificuldades que costumam se fazer

presentes nas relaes entre pais e filhos que passam pela experincia d

Guarda Compartilhada Mariaregina

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