DIREITO AMBIENTAL

AULA 1

LUIZ JUNGSTED

BIBLIOGRAFIA:

PAULO AFONSO LEME MACHADO – DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

PAULO BESSA ANTUNES – DIREITO AMBIENTAL (CURSO)

ÉDIS MIRARÉ – DIREITO DO AMBIENTE

JOSÉ AFONSO DA SILVA (TÁ DEVENDO UM LIVRO DEPOIS DO CÓDIGO COMENTADO)

LEGISLAÇÃO

CONCEITO DE MEIO AMBIENTE: LEI 6938/81 – PNMA – POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – ainda é a principal lei ambiental do país

“Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de

ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;”

NATUREZA JURÍDICA – Art. 225 CRFB/88 – bem de uso comum do povo. O constituinte não falou de bem público, mesmo que o de uso comum seja uma espécie do bem público. A area não o transforma em bem público. Se ele for privado, continua se for público é público.

José Afonso da Silva – interesse difuso. O bem de uso comum é por conta do interesse difuso.

L. 12651/12 (NOVO CÓDIGO FLORESTAL) –

“Art. 2o  As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.”

Ótimo exemplo de limitação administrativa. Por isso absurdo falar que as áreas de meio ambiente são todas privadas.

APP – artigos 4 -9. Ex.: mata ciliar – art. 4, I. A área continua sendo privada, mas gravada com limitação administrativa.

ARL (área de reserva legal) – 12 – 24. Um exemplo de limitação na reserva é de que todo mundo que tiver imóvel rural precisa reservar 20% da mata para preservar. A mata é sua, mas precisa manter. Há uma restrição de direitos.

CUIDADO COM OS RECURSOS HÍDRICOS – Lei 9433/97 – criou a política nacional de recursos hídricos.

“Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público”

Toda água no Brasil é bem público. Miraré – desde de 88 que assim o é. A água não é só de interesse público, mas também de domínio público. Paulo Afonso Machado, o grande decano da matéria, também fala assim e afirma que no Código de Águas tem muitos dispositivos revogados. Contudo, os outros autores não concordam, portanto é matéria é controvertida.

OBS: Interesse difuso é rotulado como direito de terceira geração. Os direitos fundamentais são inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Neste último adjetivo é problemático.

Há dispositivo legal fixando a prescrição. Tem a responsabilidade penal, administrativa e civil e com certeza os crimes ambientais não são imprescritíveis. A responsabilidade administrativa, regulamentada no Decreto 6514/08.

“Art. 21.  Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado”

SUMULA 657 STJ – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

Em suma, apenas a responsabilidade civil é imprescritível em matéria de direito ambiental

PRINCÍPIOS –

Princípio da dignidade da pessoa humana Princípio da sadia qualidade de vida – Art. 255 (desde quando isso é

princípio?) – pegar o livro do Humberto Ávila e conceituarPrincípio da função social da sociedade – art. 186 e 182, p.2 CB/88

Art. 186 – função social da propriedade rural

“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e

preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos

trabalhadores.”

Os aspectos deve aparecer concomitantemente para que esteja caracterizada a função social. Estão dando outro nome para a função social – desenvolvimento sustentável. Convenção de Estocolmo – alçou o direito ambiental à direito humano e no relatório Brendley utilizou-se o nome desenvolvimento sustentável.

Estatuto da terra lei 4504/64, art. 2 – já trazia a função social da propriedade. Hoje a principal lei agrária é 8629/93, que regula a matéria de maneira mais eficiente.

Após este relatório surgiu a Rio/92 que foi um tremendo sucesso.

RJ – LC 111/11 – Art. 7o conceito legal da função social da propriedade rural -

Art. 182, p2. – função social da propriedade urbana – está no plano diretor.

RJ – LC 111/11 – Art. 7o conceito legal da função social da propriedade rural –

Lei 12305/10 – regula os resíduos sólidos, art 6 – traz os princípios do direito ambiental I – Prevenção e precauçãoII – Poluidor pagador e protetor recebedor

Mais, fora da lei – Usuário pagador – lei de recursos hídricos

E da logística reversa – art. 33

I – PREVENSÃO

Pauta todos os outros, pois uma vez causado o dano, é muito difícil remediar. A forma de prevenir é o processo administrativo de licenciamento ambiental. Esta licença é sui generis, muito complexa. Aqui a licença não é um ato vinculado como no direito administrativo, mas sim um processo, uma sequencia de atos administrativos intercalados por estudos ambientais. A licença ambiental é ato discricionário (salvem-se os ativistas).

Principla base legal: resolução CONAMA 237/97 + LC 140/11 (competências para fornecer o licenciamento)

II – PRECAUÇÃO – RIO 92

É ainda mais radical, pois prevê que novas tecnologia e formas de agir da indústria só podem ser liberadas depois de saber qual o impacto para o meio ambiente, consumidor, agricultor. Os estudos técnicos tem de ser conclusivos.Ai surge o princípio – in dúbio pro natura (está na dúvida? Não libera)

Ex.: lei 11105/05 – lei de biossegurança – trata, por exemplo, de soja (OGM). A lei traz como diretrizes a precaução, entre outras. No nosso pais não ha como ser contra a soja, porém tem de ter responsabilidade.

III – POLUIDOR PAGADOR

Todo mundo critica, pois significa que a prevensão e a precaução não funcionaram. Qual a teoria a ser aplicada? Lei 6938/81, art. 14, p.1

“Art. 14 § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

Responsabilidade objetiva, porém não há como saber a modalidade.

Hely Lopes Meirelles –

TEORIA OBJETIVA – teoria do risco e teoria do risco integral. O autor ainda elenca a teoria da falta do serviço, contudo esta é para a maioria da doutrina teoria subjetiva.

STJ – Min. Luis Felipe Salomão – 10/2012 – O dano ambiental é teoria do risco integral. Ele alega que pela literalidade do artigo extrai-se esse entendimento.

Ao professor não lhe parece a melhor opinião. CESPE/UNB adota outro entendimento – teoria do risco criado. Celso de Mello traz esta modalidade como uma da responsabilidade objetiva – risco suscitado/ criado/ produzido.

Qual a diferença entre risco integral e risco criado? Ambos não tem excludente de responsabilidade. O problema é que no risco integral há outra característica, pois despreza-se o nexo de causalidade, é uma iniqüidade sem fim.

Hely Lopes Meirelles – “se a teoria do risco integral existisse no direito administrativo, o estado iria virar um segurador universal”. Diógenes Gasparini concorda e dã o exemplo que se um indivíduo se mata e bate no logradouro público, como não há nexo nem excludente, o Estado seria condenado.

Já no risco suscitado há de ter o nexo, porém não tem excludente.

Variação importante desta matéria – CORRESPONSABILIDADE AMBIENTAL

O já citado art. 14, p. 1 da lei 6938/81 – “é o poluidor responsável”. Art. 3, IV – Poluidor – pessoa física ou jurídica (na época teoria objetiva para pessoa física era um absurdo.) responsável direta ou INDIRETAMENTE por atividade causadora de dano ambiental. Portanto para ambos vige a teoria objetiva.

Existem 3 casos de poluidores ambientais no direito brasileiro:

1 - BOM PARA O BNDES – Se alguém deseja crédito para abrir um empreendimento e o BNDES não exigir adequação ambiental ele é corresponsável e SOLIDARIAMENTE.

Lei 11.105/05 (biosegurança) –  Deve exigir o CQB

“Art. 2o As atividades e projetos que envolvam OGM e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulação de organismos vivos, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à produção industrial ficam restritos ao âmbito de entidades de direito público ou privado, que serão responsáveis pela obediência aos preceitos desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelas eventuais conseqüências ou efeitos advindos de seu descumprimento.

  § 4o As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no caput deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem co-responsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação.”

    “ Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa.”

Por isso que o BNDES vai liberando crédito à medida em que o a licença vai. O mesmo vale vai para a FINEP.

2 – Nova no amparo legal, mas com farta jurisprudência – ADQUIRENTE DO IMÓVEL RURAL COM PASSIVO AMBIENTAL. Lei 12651/12

“Art. 7o  A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

§ 1o  Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei.

§ 2o  A obrigação prevista no § 1o tem natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.”

Obrigação propter rem . Como fazer para saber se o imóvel tem passivo rural? Leia o código florestal

3 – O próprio governo – Ele não exige o que deveria exigir para o licenciamento.

IV – USUÁRIO PAGADOR

O empreendedor faz uso de recursos ambientais do processo produtivo. Ex.: lei 9433/97 – recursos hídricos

“Art. 1, II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico”

A CSN que faz a captação das águas do Paraíba do Sul para o processo produtivo do aço, tem de pagar por isso.

V – PROTETOR RECEBEDOR

Há hoje em dia o bolsa carbono. Paga-se para manter a floresta de pé.

VI – LOGÍSTICA REVERSA/ DESTINAÇÃO FINAL

Lei 12305/10 – lei dos resíduos sólidos.

“Art. 33.  São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de: 

I - agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso, observadas as regras de gerenciamento de resíduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas técnicas; 

II - pilhas e baterias; III - pneus; IV - óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; V - lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista; VI - produtos eletroeletrônicos e seus componentes.”

O fabricador, o produtor e o comerciante tem de recolher. Aí surge o ACORDO SETORIAL para que eles resolvam quem irá buscar.

Rio, 10/02/15 - AULA 2

COMPETÊNCIAS:

1- NORMATIVAS –

Art. 24, VI, VII e VIII – competência concorrente.

O professor não gosta do inciso VII, pois trata de direito ambiental cultural, vide DL 35/37.

Obs: direito ambiental articificial, que não é nada mais do que o estatuto da cidade, que não deixa de ser direito urbanístico.

Importante: o art 24 não cita municípios, contudo ele está implícito nessa competência. O fundamento para tal é o art. 30, II, CRFB/88. Portanto, pode-se afirmar que todos os entes da federação podem legislar sobre direito ambiental.

Lei federal, estadual e municipal podem versar sobre a mesma coisa. Qual delas prevalece? Art. 24, p. 1 – no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-à a dispor sobre normas gerais. A questão se resolve facilmente, pela literalidade do artigo, os municípios e estados não podem versar sobre normas gerais

O grande problema é estabelecer o que seja norma geral. E a resposta é: elas materializam um princípio. Há um consenso: a União abusa. A lei dispõe: trata de normas gerais sobre. E acaba versando sobre tudo.

Art. 22, IV – competência privativa da União para legislar sobre água. Mas e o código de águas do RJ? O problema é que o art. 24 é muito amplo e, no inciso VI, por exemplo versa sobre poluição.

XII – jazidas, minas e mineiração.

XIV – população indígenas

XXVI – atividades nucleares de qualquer natureza. É muito comum que o vereador proponha uma lei que proíba os resíduos sólidos de passar pelo seu município.

CUIDADO: No concurso entre as normas ambientais, prevalece a mais restritiva. Mentira. No concurso entre normas gerais prevalece a geral do direito ambiental.

INFORMATIVO 509 STF – ADIN 3937/08 – AMIANTO

Uma lei do estado de SP baniu toda variação de amianto. Contudo, a lei federal (9055/95) admite uma variação de amianto. As indústrias de SP começaram a ter as licenças negadas com base na lei paulista.

O STF negou liminar e falou que a lei prevalece. Prevaleceu a mais restritiva? Não, o Supremo entendeu que a lei federal era inconstitucional. A norma geral seria a convenção da OIT 162, internalizada pelo decreto 126/01 e por ela qualquer uso de amianto é proibido.

Joaquim Barbosa – “a convenção que possui quintas de generalidade”. Ela é a mais restritiva por coincidência.

Paulo Bessa Antunes – existe uma norma geral que no caso concreto manda usar a lei mais restritiva. – Lei de gerenciamento costeiro – 7661/88. – traz o conceito de praia no art. 10.

Em seu art. 5, p. 2 – prevalecendo a mais restritiva no gerenciamento costeiro.

2 – ADMINISTRATIVA

Art. 23 – competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios

VI – preservas as florestas, a fauna e a flora

VII- fomentar a produção agropecuária, organizar o abastecimento alimentar

III – proteger documentos e outros bens de valor histórico – meio ambiente cultural.

Aprofunda-se o tema dividindo – o em duas partes:

PODER DE POLÍCIA (comp. Administrativa) AMBIENTAL PREVENTIVO E REPRESSIVO:

PREVENTIVO: competência para dar o licenciamento ambiental. LC 140/11 – aqui reside a solução da panacéia.

No art. 23, p.ú CRFB afirma-se que uma lei complementar fixarão normas para cooperação entre os Entes. (A partir de 88 os municípios passaram a ter autonomia administrativa).

Por conta da omissão da LC referida, nasce a resolução do CONAMA 237/97. No art. 4, elenca-se as competências da União, no 5, dos Estados e no 6, dos municípios. Ela adota um parâmetro interessante, técnico. – área de influência direta do projeto – Se extrapola um município a competência é do estado, se extrapola um estado, União.

O parâmetro é bom, mas fica a pergunta: resolução pode distribuir competência constitucional? Há constitucionalistas que falam apenas a própria constituição poderia fazê-lo, nem mesmo a LC poderia fazer.

O grande problema se deu em relação aos municípios. Pós 88 afirma-se que o decreto autônomo independente não foi contemplado. (Impunha-se direitos e obrigações quando o legislador quedava-se inerte). Art. 84, iv – “para fiel execução da lei”.

Assim , se um decreto, que é superior hierarquicamente a uma resolução, não pode, a resolução não pode de qualquer jeito.

A lei 6938/81, art. 10, afirmava que o estado seria competente. E no art. 4, colocava a União excepcionalmente. A resolução estava regulamentando esta lei, então seria menos problemático.

E em relação aos municípios? À época não tinham nem autonomia político administrativa, portanto o art. 6 da resolução seria inconstitucional. Aqui não seria uma regulamentação da lei.

Solução: convênio com os estados que iriam elencar o que os municípios poderiam fazer. Art. 6 resolução 237. O INEA tem 92 convênios com cada município para que eles tenham competência administrativa.

Esses convênios atenderam outra exigência. Art. 20 – para os estados exercerem sua exigência eles devem ter um conselho ambiental e possuírem profissionais devidamente qualificados. O INEA, em simetria, em seus convênios fornecem seus profissionais para os municípios.

Art. 7 da resolução 237 – segurança jurídica – o empreendimento será licenciado em apenas um nível.

Aí nasce a LC 140 – não é apenas licenciamento, mas sim ação administrativa dos entes na seara ambiental.

Art. 7, XIV – licenciamento para União

Art. 8, XIV – para o Estado

Art. 9, XIV – para o Município

O parâmetro é o mesmo para da resolução – área de influência direta do projeto.

Em razão disso, começou-se a perguntar: os municípios precisam de convênio? Não mais, porém nos convênios ainda se fornece os profissionais do INEA (de cada estado) para os municípios.

Por isso, repetiu-se o art. 20 da resolução 232 CONAMA, no art. 15 da LC 140. O mesmo ocorreu com o art. 7 da resolução que foi para o 13 da LC.

DOIS ALERTAS:

1 – Estados: a forma de apresentação na resolução e na LC são diferentes.

Art. 8, XIV – promover o licenciamento ambiental ... ressalvado o disposto no art. 7 e 9. O art. não elencou pontualmente nenhuma atribuição, apenas lhe conferiu

uma competência residual em relação à União e ao município. No fundo, não mudou nada, pois o art. 5 da resolução 232 CONAMA não difere materialmente.

2 – BOM PARA PGM - art. 9, XIV – licenciamento na área de influência local conforme decisão do ESTADO. Então o convênio continua existindo, contudo com outro nome – resolução do CONEMA 42/12 que elenca o que é área de influência direta do projeto.

O estado passou tanta pouca foi que dificilmente há o REA e o RIMA que são estudos básicos. Portanto, apenas licenciamento de pequena monta. Pode-se afirmar que a autonomia político administrativa dos municípios foi violada.

REPRESSIVO:

O poluidor poderia ser sancionado pela União, Estado e município pela mesma infração. Antes da LC 140 haviam dois parâmetros. Lei 9605/98 (regula crimes ambientais) – arts. 70-76 – regula-se infrações administrativas: a união não aplica sanção se os outros entes o fizerem. O contrario o artigo não proíbe.

O segundo parâmetro é o destino das verbas das multas – art. 73 – fundos do meio ambiente. Se o município não tiver uma estrutura voltada ao meio ambiente ele não pode aplicar a sanção.

Diogo de Figueiredo – sobre poder de policia – formas de atuação:

Ordem de policia (qualquer norma) – consentimento de policia (alvarás) – fiscalização de polícia – sanção de policia. Esta é a última forma, deve ser observado todo o caminho acima exposto.

LC 140, art. 17 – resolveu o problema da competência administrativa restritiva. Curto e grosso: quem licencia, sanciona.

Ao professor não lhe parece a solução mais adequada. A área de influência direta pode ser do município X, mas o dano pode ser maior. A melhor solução seria a de quem sancionaria seria aquele onde houve influência direta do dano.

Ex.: Estado de MG – Cataguazes, fábrica de celulose, poluiu o riacho Pomba e foi parar no Rio Paraíba do Sul, causando dano ao Estado do RJ.

3 – COMPETÊNCIA DO MP E DO JUDICIÁRIO

Federal ou estadual? Pacífico com vasta jurisprudência do supremo. Só será competência da União se o dano ambiental ocorrer em um bem da União.

Rios – constitucionalmente foram divididos entre os Estados e a União.

Art. 20 – bens da União: rios que banhem mais de um estado, façam fronteira com território estrangeiro ou dele provenha. No caso de Cataguazes, portanto, a justiça competente é a federal.

Imagine-se uma tríplice fronteira – Visconde de Mauá, p. ex. Se ocorrer o dano nos três, atingindo-se bens particulares. A competência vai ser da justiça estadual por prevenção.

TRIBUNA DE CONTAS – competência ambiental – art 71. – controle contábil, financeiro, orçamentário, patrimonial. O TC controla os bens públicos. Se houver uma unidade de conservação em jogo, o tribunal poderá exercer o controle patrimonial.

O TC do município do RJ dá diversas palestras sobre meio ambiente. Se o chefe do executivo estadual desafetar uma unidade de conservação por decreto, o TC pode fiscalizar, pois o instrumento adequado é via lei.

SISNAMA – lei 6938/81 – define a política nacional de meio ambiente

Art. 6 – institui o SISNAMA – Sistema nacional do meio ambiente. Prevê os demais órgãos que Irão compô-lo. (detalhe: a lei é de 81 e não havia ministério do meio ambiente – e o inciso III está desatualizado.)

- Não funciona direito no Brasil cooperação, portanto, para cada ramificação, como por exemplo, sistemas hídricos, áreas de conservação, criou-se um sistema naciona.

Por isso, utlize-se a lei 9985/00 – lei do SNUC (Sistema Nacional de Unidade de Conservação)

ESTRUTURA FEDERAL: hierarquizados

Art. 6 – I Órgão central – Ministério do meio ambiente

II – Órgão consultivo e deliberativo – CONAMA

III – Órgão executivo (autarquia) – IBAMA e Instituto Chico Mendes da Bio diversidade. O Chico Mendes só faz a gestão das áreas, o licenciamento é feito pelo IBAMA.

ESTRUTURA ESTADUAL (RJ): hierarquizados

Órgão central – Secretaria Estadual do meio ambiente

Órgão consultivo e deliberativo –CECA (comissão estadual de controle ambiental) e CONEMA (criado pelo Sérgio Cabral)

Órgão executor (autarquia) – INEA (instituto estadual do meio ambiente)

ESTRUTURA MUNICIPAL (Rio de Janeiro)

Órgão central – SMAC

Órgão consultivo e deliberativo – CONSEMAC

Não tem órgão executor específico.

PARTE GERAL DA MATÉRIA

LICENCIAMENTO AMBIENTAL –

É bem complexo e composto de quatro atos

Processo administrativo de licenciamento ambiental para atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental

Termo de referencia + licença prévia + licença instalação + licença operação

As três últimas já existem desde a resolução 232 CONAMA. Entre a fase do termo de referência e a licença prévia há dois estudos: EIA e RIMA.

Por isso que no município do RJ não há RIMA e EIA, pois não é atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental.

Art. 12, p. 3, r. 237 CONAMA: procedimentos simplificados para atividades de pequeno impacto ambiental.

Lei de concessão de florestas – 11.234/06. Art. 18, p. 6 – o processo de licenciamento ambiental de uso e manejo compreende licença previa e operação, não se lhe aplicando a licença instalação. Apenas permite-se que se entre na floresta e retirar o recurso natural de forma sustentável, para que depois seja beneficiado na fábrica.

Art. 3, r. 237 CONAMA – EIA e RIMA para atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental. No parágrafo único, estabelece que se assim não for, pode-se pedir outros estudos. c/c art. 1, III (conceito de estudo ambiental – todos e quaisquer estudos relativos a impactos ambientais, apresentados como subsídio para licença requeria, tais como relatório ambiental, plano de manejo, análise preliminar de risco, etc).

AULA 3 – 24/02/2015

Continuando licenciamento ambiental: (montar o quadrinho com as fases e os documentos)

Res. CONAMA 237/97 –

Art. 8º - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

Parágrafo único - As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.”

Há mais um ato que deve ser observado, previsto na IN 184/2008 do IBAMA –fase válida, portanto, para a União.

Cria o termo de referencia a ser feito antes da licença prévia. Como a legislação federal acaba sendo espelho para as estaduais, o INEA acabou adotando a com outro nome IT (instrução técnica).

São portanto, quatro atos administrativos, formando o processo administrativo ambiental para concessão de licença para atividades potencialmente causadoras de danos ambientais.

Antes da resolução da IN 184/08 havia dúvida quando se exigir o estudo de impacto ambiental. Ela veio para agilizar o licenciamento por conta do PAC, há inclusive o licenciamento online.

Art 7 e 8 – propõe-se um termo de abertura de processo, faz-se assim uma proposta de termo de referencia, junto com um estudo de impacto ambiental, a ser analisado prazo de 60 dias (art. 11).

Art. 12 – O IBAMA devolve o TR definitivo após a fase a cima.

Deve-se tomar cuidado com esse vai e vem entre o poluidor e o IBAMA, pois quem faz, ao final o termo de referência no fundo é o IBAMA, a do proponente é provisório.

Art. 15 – para conseguir a licença prévia (fase posterior ao TR) deve o empreendedor elaborar o EIA e o RIMA. Logo eles são exigidos logo no início para se obter a licença prévia. No rio, no âmbito do INEA é o mesmo procedimento, mas na fase da IT (instrução técnica).

Próximo passo – licença instalação

Art. 27 – É necessário apresentar o PBA (projeto básico ambiental), PCA (plano de compensação ambiental) e se for o caso, o PRAD (plano de recuperação de área degradada) – comum nas atividades de mineração -e o inventário florestal.

O projeto básico é o que se deseja fazer (o executivo como se fará) e ele é feito não mais no início, depois do termo de referencia e licença prévia. E por que começa um empreendimento sem projeto?

Um dos motivos da é a PPP prevista na lei 11.079/04 (ler as razões de veto do art. 11, II) – o que lá constava era a tentativa do governo empurrar para o vencedor da licitação o projeto básico e o executivo. O governo encontrou resistências e conseguiu apenas o projeto executivo, e vetou porque queria também o básico. Deve-se combinar este inciso com o art. 10, VII que se pede para começar a licitação de PPP se a licença ambiental estiver em andamento.

Como conseguir licença ambiental sem o projeto básico? Logo, como era necessário a licença para a licitação, e para a licença era necessário o projeto básico, havia uma incongruência, de modo a inviabilizar as parcerias. A saída foi fazer o referido veto.

E a grande saída foi levar o projeto básico para outra fase a da licença instalação.

RDC – lei 11462/11 – criou a contratação integrada – art. 9. A grande saída é passar o projeto básico e executivo para o vencedor da licitação. O que se tentou fazer na PPP se fez aqui, pois a resolução resolveu o problema. Ela mandou o projeto para o meio do processo, para abrir um licenciamento ambiental não se precisa mais de projeto e por conseguinte para obter uma licitação (para a qual se faz necessária o início do licenciamento) o projeto básico só será feito posteriormente. E melhor ainda, termina a licitação e empurra para o vencedor o projeto.

Projeto 558/13 – vai unificar as três grandes leis de licitação.

PLANO DE COMPENSAÇÃ AMBIENTAL – criado pela lei 9985/00 (lei de unidades de conservação) – Resolveu buscar recursos alternativos, pois os entes não os destinam para a conservação ambiental.

“Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e

manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei”

Tanto no IBAMA e no INEA agora há as câmeras de compensação. Durante o procedimento ele deve ser parado e enviado a essas câmeras para fazer a referida compensação.

O valor a ser investido não tem limite.

“§ 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.  (Vide ADIN nº 3.378-6, de 2008)”

Nesta ADI o STF declarou inconstitucional a expressão inferior a meio por cento, e portanto, não há valor mínimo nem máximo.

Teoricamente todo o valor da compensação deve ser destinado à área de conservação. (escândalo do COMPERJ – o acordo de compensação foi feito por Paulo Roberto Costa – da Petrobras)

Apresentada a documentação, inicia-se a licença operação (como se fosse o habite-se do direito urbanístico, uma vistoria final).

Art. 32 IN – Exige diversos relatórios finais.

Qual o prazo para o licenciamento ser feito?

Resolução 237/97 CONAMA – art. 14 – seis meses. Se for exigido EI/RIMA e ou audiência pública o prazo passa a ser um ano.

p.1 – a contagem do prazo será suspensa durante o tempo que o processo estiver com o empreendedor. (Só para obter a TR o empreendedor tem 2 anos).

Se o prazo de um ano (descontado o tempo em que ficou com o empreendedor) for desrespeitado o que ocorre?

Não há licenciamento lógico por conta do viés principiológico do direito ambiental. Contudo, no caso do CADE no regimento interno (art. 133) há a aprovação tácita da operação – Foi assim que a Nestlé ficou com a Garoto. O CADE tinha proibido, mas o tempo foi desrespeitado. Muito raro no processo administrativo, prazo fatal para a máquina, com sanções anda. Geralmente o prazo para o governo é indicativo.

O que se pode fazer no caso ambiental é pleitear-se em juízo a cominação de multa diária para os dias que excederem o prazo combinado.

Art. 15 – se o INEA ficar inerte, o IBAMA assume. (se um órgão não cumprir o prazo, o órgão supletivo assume).

Art. 16 – se o empreendedor desrespeitar o prazo, o processo é arquivado.

PRAZOS

ART. 12 IN 184/08 – O prazo da TR é de 2 anos.

ART. 18 Resolução 232/97 CONAMA – prazos da LP, LI e LO

Licença prévia – até cinco anos

Licença instalação – até seis anos

Licença operação – no mínimo quatro anos, no máximo dez anos. O que difere do habite-se no direito urbanístico que é ad eternum.

Essa licença é renovável. Esta regra é justificável por que a tecnologia evolui muito rapidamente e deve-se de tempos em tempos adequar-se para que polua cada vez menos.

Dúvida- a licença não é ato vinculado, declaratório e permanente? No caso não é permanente? Não seria uma autorização que é discricionária, constitutiva e precária?

Paulo Afonso Leme Machado, o decano da matéria que questiona isto.

Resposta: Posição majoritária – licença, pois é um ramo próprio do direito. Uma vez que o princípio da prevenção não permite que seja permanente.

Res. 237/97 CONAMA - art. 19 – o órgão ambiental pode suspender o cancelar (revogar ou anular seria mais correto), quando houver:

I – violação das normas legais

II – omissão ou falta de informações relevantes

III – superveniência de graves riscos ambientais e de saúde (problemático, pois não se respeita o prazo)

Portanto, a licença tem jeito de autorização. Mas no direito ambiental ela é diferente, não é um ato, mas um procedimento administrativo e pode ser revogada pela superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.

Prova AGU –CESPE – A licença ambiental é ato discricionário? Resposta afirmativa, pois com a quantidade de estudos, a possibilidade de suspender ou revogar a licença operacional, além do mais, nos termos do art. 14 da res. 237/97 CONAMA pode-se deferir ou indeferir.

Luiz Jungsted – discricionariedade técnica (a mesma das agências reguladoras), portanto pode-se deferir, indeferir suspender, cancelar.

Ao suspender/ cancelar, o investidor faz jus à indenização?

A doutrina majoritária afirma que é risco do negócio.

Ex.: Em SP fizeram um shopping em cima de um lixão, de modo que o gás metano ficou comprimido e poderia explodir. Foi época de páscoa e os investidores

ficaram revoltados. O estado manteve fechado até que se resolvesse o problema furando o solo e o gás saísse. Ninguém foi indenizado.

EIA (epia)/ RIMA (entre o TR e o LP) – Resolução CONAMA 01/86

Art. 1 – conceituação de impacto ambiental

Qual a diferença do EIA pro RIMA?

A diferença é feita a partir da CR (art. 225 – incube ao governo e ao povo que protejam o meio ambiente).

Logo, a EIA é um estudo técnico destinado aos órgãos ambientais. O RIMA é um resumo do EIA para o povão entender, deve conter até mesmo imagens pois moramos num pais de analfabetos. Art. 9, p.ú da resolução.

Art. 6 - O estudo deve passar pelo meio físico, biológico e sociológico, deve haver uma equipe multidisciplinar. Quem paga é o empreendedor.

Art. 7 – vetado. Substituído pelo art. 11 da resolução 237/07.

Este artigo versava que o estudo de impacto ambiental não pode ser feito por funcionário da própria empresa (ter relações empregatícias), o que gerou, terceirização. O que se revelou inútil, pois o terceirizado quer agradar quem lhe contrata de qualquer modo e as empresas tem setores voltados ao meio ambiente. Essa exigência caiu.

O que consta agora: deve ser feito por profissional legalmente habilitado, as expensas do empreendedor. O profissional que subscreve, e o empreendedor respondem penal, civil e administrativamente, pessoalmente.

Audiência pública

é obrigatório? Ela é uma forma de dar publicidade, mas em nenhuma legislação traz essa informação.

Art. 225, p.1, IV _ estudo prévio ambiental a que se dará publicidade (a audiência pública é uma forma de fazê-lo)

Res. 01/86 – art. 11, p.2 – “sempre que julgar necessário”

Res. 09/87 – versa somente sobre audiência pública e não traz essa obrigatoriedade. Art. 2 – aumenta os personagens que podem exigir audiência pública – órgão licenciador, MP, organizações não governamentais ligadas à área ambiental e cinqüenta ou mais cidadãos.

p.2 – se solicitada, tem que fazer e se não fizer, gera anulabilidade da licença ambiental.

Confirma a tese de que não é obrigatório.

Difere de consulta pública. Qual a diferença entre ambas? A forma. Lei 9784/99 (LPA) – Capítulo instrução do processo administrativo, art. 31 – consulta e 32 – audiência.

A consulta é por escrito e a audiência é oral, por meio de debates.

A audiência pública foi reduzida a nada, pois não se leva em consideração o que o povo pleiteia, eles não tem obrigação de acolher.

AULA 4 – 05/03/2014

PARTE ESPECIAL DA MATÉRIA –

SNUC – SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO – Art. 225, p. 1, III.

Para regular – lei 9985/00

“Art. 2o Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:I - unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais,

incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”

São dividas em dois grandes grupos – art. 7:

“Art. 7o As unidades de conservação integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com características específicas:

I - Unidades de Proteção Integral;II - Unidades de Uso Sustentável.§ 1o O objetivo básico das Unidades de Proteção Integral é preservar a

natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei.

§ 2o O objetivo básico das Unidades de Uso Sustentável é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais.”

Na proteção integral não há eploração dos recursos naturais lá integrados, somente é permitido o uso indireto, que está conceituado no art. 2, IX: aquele que não envolve consumo, coleta dano ou destruição de recurso natural. Ex.: turismo e pesquisa científica.

A unidade de uso sustentável permite o uso direto dos recursos naturais, que é conceituado no art. 2, X: coleta e uso comercial dos recursos naturais.

Na sequencia o legislador se preocupa em conceituar quais as unidades de conservação.

Art. 8o O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação:

I - Estação Ecológica;II - Reserva Biológica;III - Parque Nacional;IV - Monumento Natural;V - Refúgio de Vida Silvestre.

Art. 14. Constituem o Grupo das Unidades de Uso Sustentável as seguintes categorias de unidade de conservação:

I - Área de Proteção Ambiental;II - Área de Relevante Interesse Ecológico;III - Floresta Nacional;IV - Reserva Extrativista;V - Reserva de Fauna;VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável; eVII - Reserva Particular do Patrimônio Natural

Pode o município inventar um novo tipo de unidade de conservação? Ou, antes da lei se tivesse uma que não esteja nesse rol?

Art. 6, p.1 – Pode integrar o SNUC excepcionalmente UCs que possuam objetivo de manejo e que não possam satisfatoriamente ser protegidas pelas já existentes. O objetivo da lei foi padrozinar as unidades de conservação.

É necessário decorar o conceito das doze? Sim. (PQP!) Os examinadores não tem conhecimento para elaborar uma questão doutrinária boa. Conselho do professor: essa é a questão que a gente vai errar, pois são conceitos técnicos de difícil memorização para os juristas.

A cada caso de unidade de conservação faz-se necessário verificar se a lei permite propriedade particular no seu interior.

Ex.: Art. 9 – Estação ecológica – posse e domínio público. As propriedades particulares no seu interior serão desapropriadas. É raro uma desapropriação vinculada, a regra é que ela seja discricionária. Até porque desapropriação gera despesa o que pressupõe adequação orçamentária.

O professor afirmou que há uma desobediência do poder público. Aqui ele não tem alternativa.

Não confundir com o poder do legislativo declarar a utilidade pública (art. 8 DL 3365/41) – Este artigo traz uma exceção, pois geralmente, nos termos do art. 6 a declaração é feita por decreto – art. 8 – O poder legislativo poderá tomar a iniciativa da desaproriação (declaração de UP) cabendo ao executivo materializá-la”. Entendimento pacífico neste caso: o executivo não é obrigado a seguir o que o legislativo fez, por conta da separação dos poderes.

Na 9985 não houve declaração de utilidade pública, aqui há apenas um mandamento legal a ser cumprido. Aqui é uma lei com densidade normativa, no DL 3365 é específica.

Art. 15 – APA – Área de proteção ambiental – p.1 – área extensa constituída de propriedas públicas e privadas. Exemplo legal: Petrópolis inteira é uma APA.

Destaques – Art. 17 – floresta nacional – há uma matéria chamada concessão florestal que recai sobre esta UC. Lei 11.284/06 - art. 4 – a gestão de florestas públicas constitui na criação de florestas nacionais nos termos da 9985/96.

Art. 21 – RTPM (na moda) – Reserva Particular de Patrimônio Natural – área privada gravada com perpetuidade com o objetivo de conservar a diversidade biológica. O próprio proprietário cria para preservar.

Alerta do professor: para o proprietário melhor fazer uma servidão ambiental que pode ter os mesmos termos e pode ser parcial e temporária. Lei 6938/81 – Política Nacional do meio ambiente – Art. 9- A – C.

O instituto mata atlântica ofereceu assistência jurídica para esses proprietários para que eles conseguissem.

COMO SE CRIA E COMO SE DESFAZ A UC?

Art. 22 – por ato do poder público – portaria, decreto, lei, tanto estadual quanto municipal e federal. Casca de banana – p. 7 – A desafetação ou redução só pode ser feita mediante lei específica, o que cai muito no concurso, até mesmo no caso da RTPM que é criada por ato do particular. Esta previsão está no art. 225, p.1 , III.

Para o direito administrativo é uma ocasião rara, pois afetação é feita, em regra por ato do executivo. Por isso em Cachoeira de Macacu onde querem fazer uma barragem o professor sugeriu que se criasse uma UC. Os vereadores compraram.

A lei tem de ser do mesmo ente que o fez? Essa informação não está na lei. Em cachoeira de Macacu a barragem é para a região. Pode o município ir de encontro e criar uma UC? Em giro verbal: o interesse local pode ir de encontro ao regional? Pergunta em aberto. Em respeito a autonomia político administrativa a lei deveria ser do mesmo ente. Mas raciocinando com o interesse local sobre o regional este deveria prevalecer. Estudar pela via constitucional.

Para criá-la faz-se necessário estudo técnico e consulta pública. Todo o estudo tem de ser debatido com a região afetada. Art. 22, p. 2 lei 9985/96.

Essa consulta é a audiência pública, que difere da consulta pública na medida que esta é por escrito e a aquela oral (art. 31 e 32 lei 9784/89 - PAF).

Decreto 4340 que regula a 9985 – art. 5 – a consulta pública tem a finalidade de subsidiar a localização limites e finalidades que consiste na reunião pública – é uma audiência, o legislador errou ... mas fazer o que? Errar com ele.

A lei nasceu com uma erro imperdoável. Vazou a informação de que irá transformar-se a propriedade em UC, o proprietário pode fazer obras que por conta da UC não poderia fazer? A lei foi consertada 5 anos depois, deveria existir um instrumento para consertar isso.

Art. 22-A – O poder público poderá ressalvadas as atividades agropecuárias e econômicas em andamento decretar limitações administrativas que poderia gerar dano ambiental de modo a preservar a propriedade e fazer os estudos necessários. Como é provisória, qual o prazo? P.2 – sete meses

improrrogáveis findo o qual fica extinta a limitação. Não é para os estudos acabarem, mas apenas para a duração da limitação.

A falha foi grosseira pois a lei de tombamento é de 35 e já previa isto (DL 25/37, art. 10 – o tombamento de bens será considerado provisório ou definitivo conforme a notificação. Se ela ocorrer já é provisório, e qualquer atitude para burlar isto é crime contra o patrimônio. Tornando-se definitivo com a inscrição no tombo respectivo. Como a legislação atual esquece isso? Burros.

Criada a unidade de conservação aparecem duas figuras: uma obrigatória e outra facultativa – art. 25 lei 9985/00. A UC, exceto a APA e a RTMP devem possuir uma zona de amortecimento e quando conveniente com corredores ecológicos (facultativos) – para ligar uma UC a outra.

A natureza jurídica de ambas seria de intervenção do estado na propriedade na espécie de servidão administrativa que é um direito real. O interessante é que é instituída por lei.

p.2 – no mesmo ato que cria a UC define-se a metragem e extensão da zona de amortecimento. A lei geralmente não fala e o órgão gestor não cria. Diante disto o CONAMA editou diversos atos: resolução 428/10 – art. 1, p.2 que determina que enquanto ela não for criada ela será de 10 kilometros.

A zona de amortecimento está fora da unidade e não está protegida por ela. Se o particular de um imóvel não edificado na zona de amortecimento para quem deve-se requerer a edificação, o município ou o órgão ambiental?

Discussão interessante. A UC tem seu plano diretor que é o plano de manejo. Na 9985/00 está previsto no art. 27 e é obrigatório. P.1- deve abranger a área de conservação a Z.A e C.E, inclusive com medidas para promover a integração da UC com as comunidades vizinhas.

E se o plano diretor falar X e o manejo Y? Qual norma aplica-se? Art. 25, p.1 – cabe ao plano de manejo definir o uso da zona de amortecimento. Pode-se questionar a constitucionalidade e nunca se defende isto numa prova da PGE.

Pode-se desestatizar a gestão de uma UC, pode entregá-la a uma OSCIP – art. 30 l. 9985/96. Qual o vinculo que liga o governo à OSCIP? Termo de parceria. Na OS é contrato de gestão (não é contrato, pois é ato complexo).

Aí seria mais inconstitucional ainda dizer que isso vale mais do que o plano diretor afirmado pela assembléia legislativa.

PLANO DE COMPENSAÇÃO AMBIENTAL – art. 36 a ser apresentado no licenciamento ambiental.

RECURSOS HÍDRICOS – NA MODA! CRISE HÍDRICA.

Lei 9433/97. Antes de analisá-la um passeio constitucional sob a matéria.Art. 20, III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

Se não for federal é estadual. Os municípios não entraram

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,

ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”

Por isso há entendimento que há um artigo no código de águas (DL 20343/34 – art. 29, III) que estende ao município não é constitucional.

Para MIRARÉ os arts. 7 e 8 também estariam revogados pois eles falam ser de particulares. Esse tema só entrou em evidência quando da promulgação da 9433. Art. 1, I – A água é um bem de domínio público.

LEME MACHADO – Não existem águas particulares a partir da 9433. MIRARÉ – desde a CRFB/88.

O assunto não está fechado, eles são minoritários. No direito administrativo trata-se desse tema também. DI PIETRO – comenta os arts. 7 e 8 do Código de Água sem fazer referencia a 9433, CARVALHINHO expressamente fala que não concorda com LEME MACHADO E MIRARÉ. Ele afirma que é um bem de interesse público.

O interessante nessa lei ( e tbm para o direito adm.) é o fato de esta ei ter criado uma unidade territorial para administrar a bacia hidrográfica – art. 1. Qual o objetivo desse texto normativo? Atuar no território independente das fronteiras políticas – agir por regiões. Art. 43, CRFB/88 – das Regiões. Foi feito o estatuto da metrópole para ver se isso pega, montou-se uma estrutura – art. 25, p.3.

Essa lei cria o CDH – comitê de bacia hidrográfica, que é fundamental para que essa estrutura funcione. Art. 1 da lei 9433 – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada – a forma escolhida foi a criação do comitê.

Art. 39 – os comitês são compostos por representantes do todos os entes, usuários de águas (empresas concessionárias que fazem captação, tratamento e distribuição) e entidades civis.

p.1 – os entes terão direito a metade das cadeiras dos outros, mas sem maioria.

Há muita pressão pois os comitês se reúnem na sede do INEA, p. ex. A lei não descuidou, ela criou um órgão para abraçar o comitê – as agencias de água, que não é a ANA (que só nasceu em 00) - art. 43. Ela exercerá a função de secretaria executiva.

Art. 44 – as agencias de água efetuarão a cobrança pelo uso do recurso hídrico. O comitê define e a agencia cobra. Tem gestão, administração e faz seu próprio recurso.

O direito administrativo deu muita ênfase a isto pois queria que as regiões funcionassem. Criou-se uma unidade territorial com gestão, administração e arrecadação. Sensacional. O governo ficou com medo.

Criou-se uma nova lei com a Agência Nacional De Águas. Caberá a elas a gestão das águas e centralizou a arrecadação. Avacalhou-se o modelo das agências de água. É uma autarquia com o modelo velho que não funciona.

Lei da ANA 9984/00 – art. 4, IV – outorgar por autorização o uso dos recursos hídricos, IX – arrecadar, distribuir e aplicar os recursos obtidos com a utilização. O que era atribuição das agências de água que seriam OSCIPS. Ela teria de escutar o comitê para dar a outorga.

Os comitês ficam sujeitos a pressões políticas. Os estados também o fizeram, copiando a união. Agora somente com o estatuto da metrópole verificar-se-á se as regiões funcionam.

Foi criado o conselho nacional de recursos hídricos, no âmbito da união. Os estados também criaram.

USO DOS RECURSOS HÍDRICOS

Art. 1 – recurso natural limitado e dotado de valor econômico. Pode-se cobrar pelo seu uso.

Em situação de escassez a prioridade é para o consumo humano e desentetação de animais.

OUTORGA e COBRANÇA

arts. 11-12.

Art. 18 – a outorga não implica a alienação, mas o simples direito de uso. O meio ambiental é um direito fundamental de 3a geração, inalienável, imprescritível. Se, no raciocínio de MIRARÉ ele é bem público e a conseqüência é a mesma.

LEME MACHADO – o código de águas quando fala das águas públicas afirma que há as comuns (as usadas) e dominicais (rios públicos não utilizados, não navegabilidade nem nada). O autor lembra que o CC afirma que o bem dominical pode ser alienado (art. 101,CC). Então ele afirma que como o art. 18 versa sobre a inalienabilidade ele conclui que não existe mais bem dominical. Por isso, ele mata o art. 6, do Código de Águas.

O professor não concorda. Qual é a maior caracterísitica do bem dominical: não estar em uso. A inalienabilidade e mera conseqüência. Incoerência: rio publico sem navegabilidade, seria de uso comum para o autor, o que não faz sentido.

Outro exemplo: terras devolutas que são inalienáveis. Elas não deixam de ser terras devolutas. Art. 225, p.5.

Colocação: o parâmetro que ele afirma para dizer se é pública ou particular é a navegabilidade. Se houver é público. Para LEME MACHADO e MIRARÉ não há privado.

AULA 5 – 14/04/15

Finalizando recursos hídricos:

Outorga dos recursos hídricos (lei 9437, art. 18) – a outorga não implica a alienação das águas, mas apenas o simples direito de uso.

Lei da ANA 9984/00 – art 4, IV – competencias da ANA – outorgar o direito de uso das águas (autorização)

Art. 5 – Na outorga de direito de uso dos recursos hídricos da união, serao respeitados os seguintes prazos contados dos ato administrativo de autorização – 35 anos. Respeita o lapso temporal da 9433.

Portanto a Ana faz a outorga por meio do ato administrativo de autorização. É um ato administrativo revogável e nesse caso há um prazo a ser respeitado. É um instituto que por conta dos princípios do direito ambiental virou autorização qualificada, condicionada.

No direito administrativo há também permissão de uso que se dá em duas versões, a precária a ser revogada a qualquer tempo. E a qualificada que não pode. A qualificada é um contrato disfarçado e porntanto deve haver licitação.

Agora quem sabe a autorização ganhou sua forma qualificada, mas fora do direito administrativo.

PALM todas as águas são bem públicos, portanto a autorização de uso seria de bem público.

Problema: essa autorização qualificada tem prévia licitação?

R.: Não. Em momento nenhum a lei de recursos hídricos fala em licitação.

O que há é a disponibilidade do recurso hídrico. A ANA fará o estudo e se houver disponibilidade, os pedidos de autorização serão atendidos. É uma inexigibilidade (rol exemplificativo) por conta da falta de competição.

- Questão hipotética: Obras de transposição do Rio São Francisco. Imagine-se que um dos afluentes (tributário) seque por conta da transposição. Gera o álveo abandonado. Quem ficará com o álveo abandonado?

Decreto 24643/34 (Código de Águas) – art. 26 e 27 – Álveo é o curso do rio

Art. 26 – Álveo abandonado de corrente pública pertence aos ribeirinhos das duas margens, sem direito à indenização.

Art. 27 – Se a mudança da corrente se fez por conta de obra pública, o prédio ocupado pelo novo álveo deve ser indenizado. O álveo abandonado passa a ser do expropriante para que se compense o investimento feito na obra.

Investidura sem licitação – o álveo abandonado vendido cuja area é pequena e inaproveitável economicamente por isso deve ser anexada ao imóvel lindeiro. A licitação é dispensada. Art. 17, d c/c p.3 lei 8666/93.

ESTUDO DAS FLORESTAS

Novo Código Florestal – Lei 12651/12

Qual o seu objetivo? R.: proteção das florestas.

Como? R.: art. 2 – cópia fiel do art. 1 do código de 65. Exercendo o direito de propriedade com as limitações administrativas que este código e a legislação ambiental dispuserem. O direito ambiental nasceu das limitações administrativas. A forma dela é a lei.

As duas grandes limitações são a APP ( art. 4 – 9) e a ARL (área de reserva legal – art. 12 – 24), há também as areas verdes urbanas (art. 25 – novidade no código florestal, mas os planos diretores sempre trouxeram, não é novidade no direito urbanístico.). A LC 111/11 – plano direitor do RJ -já traz esse conceito.

Art. 3 – Conceitua APP e Reserva Legal

II –  Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

Este inciso deve ser combinado com o art. 4:

Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

Portanto elas se fazem presentes tanto na área urbana quanto na rural.

Paulo Bessa Antunes afirma que a área urbana desta lei conflita com a autonomia municipal. Seria uma ingerência contra a autonomia municipal pois quem deveria fazê-lo é a o plano diretor do município. Ele traz uma decisão do STF anterior ao código florestal.

São onze incisos que já trazem APP. O art. 6 traz outro rol de APPs:

Art. 6o  Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades

Os incisos trazem as caracterísiticas de áreas que podem ser APPS desde que haja decreto do executivo que declare elas serem de interesse social.

Art. 4, I – houve modificação nos parâmetros da configuração da mata ciliar para que seja APP. No Código anterior não começava a contar da borda da calha do leito regular (art. 3, XIX – conceito), mas sim desde o nível mais alto do rio, inclusive em enchentes ordinárias. O que significa que onde haja grande variação de maré (pantanal e Amazônia) a mata ciliar perderá área.

II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:

a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros;

b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas;

Este item B confirma a tese de Paulo Bessa Antunes, pois pense-se no Rio Carioca em Laranjeiras (que está na embaixo da rua), deveria ter 30 metros de floresta.

III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento;

Não está mais atrelado à metragem da barragem natural.

IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros

V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive.

As favelas estão todas em desconformidade com isso. Além da cota 100 do plano diretor dos municípios que proíbe a construção em altitudes acima de 100 metros.

Ainda em relação a APP vale a leitura do art. 7 que obriga o possuidor que suprimir a vegetação a reflorestá-la, recompô-la, ressalvados os usos autorizados desta lei.

P. 2 – Corresponsabilidade rural de quem comprou o imóvel desmatado. Obrigação propter rem.

ÁREAS CONSOLIDADAS – grande polêmica

Tanto foi assim que no dia que foi promulgado o código, promulgou-se uma MP (virou lei 11.7 que também teve grandes alterações e discussões) para colocá-la no código. Art. 61 – A.

Art. 61-A.  Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008. 

Quem desmatou até 22/07/08 fará jus à área consolidada, mas deve-se recompô-la minimamente.

Por que essa data? Decreto 6514/08 publicado nessa data e dispõe sobre infrações e sanções administrativas do meio ambiente.

O que é módulo fiscal? No direito agrário há um princípio chamado de princípio do dimensionamento eficaz. Como nosso pais é de dimensões continentais, não há como trazer a pequena, média e grande propriedade, pois o que é grande no

sul no norte pode ser pequeno. Esse módulo é trazido por um cálculo por meio de instruções normativas e o cálculo é feito de município por município.

MEI – Módulo de exploração indefinida. É com base nessa unidade de medida que se define a autorização de compra de terras rurais por estrangeiro (bom pra AGU) – art. 23 lei 8629/93.

O assunto é de grande relevo, pois o art. 90 da CRFB/88 traz a necessidade de lei para dispor sobre o assunto. (bom para AGU e cartório).

ARL – arts. 12 – 24

art. 12.  Todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação Permanente, observados os seguintes percentuais mínimos em relação à área do imóvel, excetuados os casos previstos no art. 68 desta Lei.

Somente para área rural!! Isso responde muita pergunta de prova múltipla escolha.

I - localizado na Amazônia Legal:a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas;b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado;c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais;II - localizado nas demais regiões do País: 20% (vinte por cento).

Por conta do destacado em negrito faz-se possível a sobreposição. Remete-se este ao art. 15

Art. 15.  Será admitido o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel, desde que:

I - o benefício previsto neste artigo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo;

II - a área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadual integrante do Sisnama; e

III - o proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural - CAR, nos termos desta Lei.

Toda a doutrina que comenta o novo código florestal diz que não haverá desmatamento por conta disso. Por conta do que está disposto no inciso I.

Toda a legislação ambiental sempre falou que a ARL deve ser levada a registro. E esse novo código afirma que para se faça a sobreposição deve haver o CAR (Cadastro ambiental rural), criado pelo art. 29 do código florestal.

Ele não será reconhecido como titulo de aquisição da propriedade, pois o seu objetivo é de conhecer o imóvel rural e a ARL, assim o ocupante, o possuidor

podem fazer esse cadastro. A burocracia para fazê-lo é gigantesca, se o governo não contratar profissionais não irá para frente.

Além do CAR foi criado o CRAA (art. 44-50 – cota de reserva ambiental). O código ambiental antigo tinha o CRF (Cota de reserva florestal).

Art. 44.  É instituída a Cota de Reserva Ambiental - CRA, título nominativo representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação:

I - sob regime de servidão ambiental, instituída na forma do art. 9 o -A da Lei n o   6.938, de 31 de agosto de 1981;

II - correspondente à área de Reserva Legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais exigidos no art. 12 desta Lei;

III - protegida na forma de Reserva Particular do Patrimônio Natural - RPPN, nos termos do art. 21 da Lei n o   9.985, de 18 de julho de 2000;

IV - existente em propriedade rural localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público que ainda não tenha sido desapropriada.

§ 1o  A emissão de CRA será feita mediante requerimento do proprietário, após inclusão do imóvel no CAR e laudo comprobatório emitido pelo próprio órgão ambiental ou por entidade credenciada, assegurado o controle do órgão federal competente do Sisnama, na forma de ato do Chefe do Poder Executivo.

§ 2o  A CRA não pode ser emitida com base em vegetação nativa localizada em área de RPPN instituída em sobreposição à Reserva Legal do imóvel.

§ 3o  A Cota de Reserva Florestal - CRF emitida nos termos do art. 44-B da Lei n o   4.771, de 15 de setembro de 1965 , passa a ser considerada, pelo efeito desta Lei, como Cota de Reserva Ambiental.

§ 4o  Poderá ser instituída CRA da vegetação nativa que integra a Reserva Legal dos imóveis a que se refere o inciso V do art. 3o desta Lei.

Aquele que tem mais de 20% ganhará um titulo e poderá ser negociado em bolsa.

Art. 47.  É obrigatório o registro da CRA pelo órgão emitente, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da sua emissão, em bolsas de mercadorias de âmbito nacional ou em sistemas de registro e de liquidação financeira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil.

Cada CRA só serve para um hectare e está vinculada ao mesmo bioma de onde é a propriedade. Só pode ser utilizado o CRA para quem está no CAR.

Em matéria de loteamentos rurais, pode se fazer a reserva legal em regime de condomínio. – art. 16.

Área consolidada em ARL – art. 66 e SS.

Art. 67.  Nos imóveis rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de até 4 (quatro) módulos fiscais e que possuam remanescente de vegetação nativa em percentuais inferiores ao previsto no art. 12, a Reserva Legal será constituída com a área ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedadas novas conversões para uso alternativo do solo. 

O que sobrou até 22/07/08 será ARL. Apenas até 4 módulos fiscais (pequena propriedade rural).

ÁREA VERDE URBANA (art. 25) – novidade no direito ambiental mas não nos planos diretores.

Art. 25.  O poder público municipal contará, para o estabelecimento de áreas verdes urbanas, com os seguintes instrumentos:

I - o exercício do direito de preempção para aquisição de remanescentes florestais relevantes, conforme dispõe a Lei n o   10.257, de 10 de julho de 2001;

II - a transformação das Reservas Legais em áreas verdes nas expansões urbanas 

III - o estabelecimento de exigência de áreas verdes nos loteamentos, empreendimentos comerciais e na implantação de infraestrutura; e

IV - aplicação em áreas verdes de recursos oriundos da compensação ambiental.

Como não há ARL o que o era, é AVU.

Por fim, há o PRA (plano de regularização ambiental) que pode liberar o infrator de multas e crimes. Art. 60, p.2

CONCESSÃO DE FLORESTASLei 11.284/06

Art.4 – É uma das formas de gestão de florestas. Há a gestão direta, por comunidades locais ou por cessão florestal.

Gestão direta – art. 5 Por comunidade local – art. 2 (quilombolas, - art. 68 ADCT + Decreto

4878/73 - caiçaras e ribeirinhos)Concessão de floresta – art. 7 em diante e por isso a lei ganha esse nome.

O que nos interessa é a concessão de floresta. No direito administrativo há a concessão de uso público e de serviço público. Aqui trata-se, teoricamente, de uso público.

Criou-se uma modalidade nova para driblar uma exigência constitucional. Art. 49, XVII – se fosse concessão de uso de terra pública seria necessário pedir autorização do congresso.

A AGU inventou a expressão concessão de manejo florestal e o STF já aceitou, no caso da floresta Jamari. O senador do estado ajuíza uma ação por conta da violação art. art 49, XVII.

O objeto é o manejo, mas como se faria o manejo sem o uso? (incoerente).O art. 16 diz o que não pode ser objeto dessa concessão:

Art. 16. A concessão florestal confere ao concessionário somente os direitos expressamente previstos no contrato de concessão.

§ 1o É vedada a outorga de qualquer dos seguintes direitos no âmbito da concessão florestal:

I - titularidade imobiliária ou preferência em sua aquisição;II - acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento,

bioprospecção ou constituição de coleções;III - uso dos recursos hídricos acima do especificado como insignificante, nos

termos da Lei n o   9.433, de 8 de janeiro de 1997 ;IV - exploração dos recursos minerais;V - exploração de recursos pesqueiros ou da fauna silvestre;VI - comercialização de créditos decorrentes da emissão evitada de carbono

em florestas naturais.§ 2o No caso de reflorestamento de áreas degradadas ou convertidas para

uso alternativo do solo, o direito de comercializar créditos de carbono poderá ser incluído no objeto da concessão, nos termos de regulamento.

§ 3o O manejo da fauna silvestre pelas comunidades locais observará a legislação específica.

Se essa concessão gerar um reflorestamento e gerar créditos de carbonos, faz-se possível a negociação. Em meados de ano haverá a convenção de Paris sobre o crédito de carbono. (o prof. Acha que vai acabar). A convenção de DOHA de 2012 empurrou para 2015.

Se é contrato tem licitação. Qual a modalidade?Art. 13 – as licitações observarão os termos dessa lei, e subsidiariamente

da lei 8666/93 e 8987/94p.1 – a modalidade será concorrência (concessão sempre é)p.2 – é vedada a declaração de inexigibilidade (absurdo) pois a

inexigibilidade é fática, por conta da falta de concorrência. O legislador teria que ter mencionado a proibição da DISPENSA. Mas na prova é a dispensa... que é taxativa e o rol não menciona. Portanto não tem inexigibilidade nem dispensa.

PRAZO – art. 35 – os prazos serão estabelecidos de acordo com o ciclo da colheita ou da exploração considerados aqueles mais longos. No mínimo um ciclo e no máximo 40 anos.

p.ú: se houver exclusividade no mínimo cinco anos e no máximo vinte anos.

Como que o governo ganha dinheiro? Preço florestal – teoria dos preços públicos – quase privado (das estatais), propriamente dito (cobrado pela prestação de serviço público, se for por concessionária é tarifa) e subsidiado/ politico (minha casa minha vida).

Agora há os preços florestais. Feito na modalidade de maior lance. (art. 36)

p.3 – anualmente se recebe do concessionário um valor fixo, seja lá como anda a produção.

ALERTA: Seria criada uma autarquia para gestão florestal, mas foi criado um órgão público. O SFB (serviço florestal brasileiro).

Art. 67 – O poder executivo poderá assegurar ao SFB autonomia administrativa e financeira mediante o contrato de gestão, nos termos do art. 37, 8 CRFB, negociado entre o ministério do meio ambiente e o SFB. É um contrato

entre órgãos o que seria raríssimo. Seria um ato complexo, pois só há uma pessoa jurídica, a união. É o único exemplo que se tem de contrato de gestão entre órgãos.

AULA 06 – 28/04/15

BIOSEGURANÇA E MINEIRAÇÃO – Temas atrelados ao governo federal –

Biosegurança - lei 11.105/05 – fala do princípio da precaução, pois o alvo desta lei é o OGM (organismo geneticamente modificado) que como é nova tecnologia só pode ser comercializada após os estudos.

Art. 2 - § 2o As atividades e projetos de que trata este artigo são vedados a pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que mantenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas.

Apenas as pessoas jurídicas que possuam o CQB (certificado de qualidade em biosegurança) podem prestar tais atividades.

Art.2 - § 4o As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no caput deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem co-responsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação.

As organizações devem exigir o CQB sob pena de corresponsabilidade (poluidor indireto). Por isso o licenciamento dessas atividades é de extremo rigor, para que se evite eventuais aventureiros nessa área.

 Art. 6o Fica proibido:        I – implementação de projeto relativo a OGM sem a manutenção de registro de seu acompanhamento individual;        II – engenharia genética em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei;        III – engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano;        IV – clonagem humana;        V – destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos órgãos e entidades de

registro e fiscalização, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua     regulamentação;        VI – liberação no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da CTNBio e, nos casos de liberação comercial, sem o parecer técnico favorável da CTNBio, ou sem o licenciamento do órgão ou entidade ambiental responsável, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradação ambiental, ou sem a aprovação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentação;        VII – a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso.

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:        I – sejam embriões inviáveis; ou        II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.        § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.        § 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

Este art. sobreviveu a uma ADIN.

De qualquer modo, o que mais cai é quem é competente para fazer o licenciamento.

O CNBS (arts. 8 e 9)

 Art. 8o Fica criado o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, vinculado à Presidência da República, órgão de assessoramento superior do Presidente da República para a formulação e implementação da Política Nacional de Biossegurança – PNB.        § 1o Compete ao CNBS:        I – fixar princípios e diretrizes para a ação administrativa dos órgãos e entidades federais com competências sobre a matéria;        II – analisar, a pedido da CTNBio, quanto aos aspectos da conveniência e oportunidade socioeconômicas e do interesse nacional, os pedidos de liberação para uso comercial de OGM e seus derivados;        III – avocar e decidir, em última e definitiva instância, com base em manifestação da CTNBio e, quando julgar necessário, dos órgãos e entidades referidos no art. 16 desta Lei, no âmbito de suas competências, sobre os processos relativos a atividades que envolvam o uso comercial de OGM e seus derivados;        IV – (VETADO)        § 2 o   (VETADO)

        § 3o Sempre que o CNBS deliberar favoravelmente à realização da atividade analisada, encaminhará sua manifestação aos órgãos e entidades de registro e fiscalização referidos no art. 16 desta Lei.        § 4o Sempre que o CNBS deliberar contrariamente à atividade analisada, encaminhará sua manifestação à CTNBio para informação ao requerente.        Art. 9o O CNBS é composto pelos seguintes membros:        I – Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, que o presidirá;        II – Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia;        III – Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário;        IV – Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento;        V – Ministro de Estado da Justiça;        VI – Ministro de Estado da Saúde;        VII – Ministro de Estado do Meio Ambiente;        VIII – Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;        IX – Ministro de Estado das Relações Exteriores;        X – Ministro de Estado da Defesa;        XI – Secretário Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República.        § 1o O CNBS reunir-se-á sempre que convocado pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, ou mediante provocação da maioria de seus membros.        § 2 o   (VETADO)         § 3o Poderão ser convidados a participar das reuniões, em caráter excepcional, representantes do setor público e de entidades da sociedade civil.        § 4o O CNBS contará com uma Secretaria-Executiva, vinculada à Casa Civil da Presidência da República.        § 5o A reunião do CNBS poderá ser instalada com a presença de 6 (seis) de seus membros e as decisões serão tomadas com votos favoráveis da maioria absoluta.

O CNBS tem status de ministério. É um órgão político, pois o ministro é agente político (após a SV n. 13).

Ao lado do CNBS tem a CTN- BIO (arts. 10-15) – integrante do ministério da ciência e tecnologia. Na classificação admnistrativa de órgão público é órgão superior, pois ligado ao órgão autônomo (ministério da ciência.

O CNBS é órgão autônomo pois ligado apenas a presidência (órgão independente).

A CTNBio é composta por (vide art. 11) – 27 técnicos com grau de doutor. É um órgão técnico enquanto a CNBS é um órgão político.

O processo de licenciamento não corre em nenhum desses dois órgãos, apesar de passar por eles.

Art. 16 - . Caberá aos órgãos e entidades de registro e fiscalização do Ministério da Saúde, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente, e da Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República entre outras atribuições, no campo de suas competências, observadas a decisão técnica da CTNBio, as deliberações do CNBS e os mecanismos estabelecidos nesta Lei e na sua regulamentação:

 I – fiscalizar as atividades de pesquisa de OGM e seus derivados;        II – registrar e fiscalizar a liberação comercial de OGM e seus derivados;        III – emitir autorização para a importação de OGM e seus derivados para uso comercial;        IV – manter atualizado no SIB o cadastro das instituições e responsáveis técnicos que realizam atividades e projetos relacionados a OGM e seus derivados;        V – tornar públicos, inclusive no SIB, os registros e autorizações concedidas;        VI – aplicar as penalidades de que trata esta Lei;        VII – subsidiar a CTNBio na definição de quesitos de avaliação de biossegurança de OGM e seus derivados.        § 1o Após manifestação favorável da CTNBio, ou do CNBS, em caso de avocação ou recurso, caberá, em decorrência de análise específica e decisão pertinente:

Nos termos do caput pode-se concluir que a função da CTNBio e é dar uma decisão técnica. Se ela for favorável não há problemas. Caso seja desfavorável quem irá julgar o recurso é órgão político (a CNBS). Isso pega mal, pois uma decisão política poderá prevalecer sob uma técnica.

O que se faz na técnica é uma avocação de competência (art. 15 lei 9784/99) para que quem dê o parecer no primeiro grau seja a própria CNBS.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Isso ocorre pois a CTNBio está hierarquicamente abaixo da CNBS.

Fechado o licenciamento, há mais uma figura trazido pela lei CiBio (art. 17 e SS). Similar às SIPAS.

Art. 17. Toda instituição que utilizar técnicas e métodos de engenharia genética ou realizar pesquisas com OGM e seus derivados deverá criar uma Comissão Interna de Biossegurança - CIBio, além de indicar um técnico principal responsável para cada projeto específico.

A CIBio é específica na pesquisa feita. Não é órgão público necessariamente.

O art. 20 afirma que sem prejuízo das penas previstas nas leis os responsáveis pelos danos ao meio ambiente irão responder solidariamente independentemente de culpa. O que vale para o corresponsável (instituição financeira que libera verba para tais projetos).

MINEIRAÇÃO

Dispositivos constitucionais: art. 22, XII – compete privativamente à união legislar privativamente sobre jazidas, minas e lavras.

Art. 20, IX – São bens da união: os recursos mineirais

Art. 176 – As jazidas em lavra ou não e os demais recursos mineirais e potenciais de energia hidráulica constituem bens separados do solo, de propriedade da união, garantido ao proprietário a propriedade do produto da lavra.

CONCEITO DE JAZIDA E LAVRA – DL 227/67 (CÓDIGO DE MINEIRAÇÃO) – há um PL enviado pela Dilma em 2013.

Jazida (art. 4) e lavra (art. 36)

Art. 4º Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superficie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.

É o recurso mineral (areia, petróleo, ouro).

Art. 36. Entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.

Exploração da jazida. Exemplo é a mina, jazida em lavra.

COMO SE FAZ A EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO

Art. 176, p.1 CRFB/88 – a pesquisa e a lavra ... autorização para pesquisa e concessão para lavra, dada pela união (bem dela e de sua competência legislativa). Só podem ser concedidas a empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede aqui, não é mais empresa brasileira de capital nacional (constituição passada).

Art. 7, DL 227/67 – concessão da lavra

O aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.(Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

Parágrafo único. Independe de concessão do Governo Federal o aproveitamento de minas manifestadas e registradas, as quais, no entanto, são sujeitas às condições que este Código estabelece para a lavra, tributação e fiscalização das minas concedidas. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996).

O DNPM é uma autarquia e no novo PL é uma agencia reguladora. De 96 para cá a concessão da lavra é do ministro de Estado de Minas e Energia

Art. 14 e ss – autorização da pesquisa

Entende-se por pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico.

§ 1º A pesquisa mineral compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlações, levantamentos geofísicos e geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as especificações do mercado ou aproveitamento industrial.

§ 2º A definição da jazida resultará da coordenação, correlação e interpretação dos dados colhidos nos trabalhos executados, e conduzirá a uma medida das reservas e dos teores.

§ 3º A exeqüibilidade do aproveitamento econômico resultará da análise preliminar dos custos da produção, dos fretes e do mercado.

Art 15. A autorização de pesquisa só poderá ser outorgada a brasileiro, pessoa natural ou jurídica, ou a emprêsa de mineração, mediante expressa autorização do Ministro das Minas Energia proferida em processo regularmente examinado e informado pelo D.N.P.M.

Parágrafo único. Os trabalhos necessários à pesquisa serão exercitados sob a responsabilidade profissional de engenheiro de minas, ou de geólogo habilitado ao exercício da profissão.

Art. 15. A autorização de pesquisa será outorgada pelo DNPM a brasileiros, pessoa natural, firma individual ou empresas legalmente habilitadas, mediante requerimento do interessado. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

Parágrafo único. Os trabalhos necessários à pesquisa serão executados sob a responsabilidade profissional de engenheiro de minas, ou de geólogo, habilitado ao exercício da profissão.(Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

Quem tem autorização de pesquisa tem o direito a negociar a lavra, tem gente que vende até a autorização para pesquisa ou a pesquisa.

Como pedir essa autorização?

Princípio do (primeiro) tempo:

Art. 11. Serão respeitados na aplicação dos regimes de Autorização, Licenciamento e Concessão: (Redação dada pela Lei nº 6.403, de 1976)

a) o direito de prioridade à obtenção da autorização de pesquisa ou de registro de licença, atribuído ao interessado cujo requerimento tenha por objeto área considerada livre, para a finalidade pretendida, à data da protocolização do pedido no Departamento Nacional da Produção Mineral (D.N.P.M), atendidos os demais requisitos cabíveis, estabelecidos neste Código; e  (Redação dada pela Lei nº 6.403, de 1976)

(No site tem como ver as áreas livres – é uma boa área para ganhar dinheiro).

Pode-se fazer a pesquisa ou vender o direito de fazê-la:

Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

I - o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

II - é admitida a renúncia à autorização, sem prejuízo do cumprimento, pelo titular, das obrigações decorrentes deste Código, observado o disposto no inciso V deste artigo, parte final, tornando-se operante o efeito da extinção do título autorizativo na data da protocolização do instrumento de renúncia, com a desoneração da área, na forma do art. 26 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

III - o prazo de validade da autorização não será inferior a um ano, nem superior a três anos, a critério do DNPM, consideradas as características especiais da situação da área e da pesquisa mineral objetivada, admitida a sua prorrogação, sob as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

a) a prorrogação poderá ser concedida, tendo por base a avaliação do desenvolvimento dos trabalhos, conforme critérios estabelecidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM; (Incluído pela Lei nº 9.314, de 1996)

b) a prorrogação deverá ser requerida até sessenta dias antes de expirar-se o prazo da autorização vigente, devendo o competente requerimento ser instruído com um relatório dos trabalhos efetuados e justificativa do prosseguimento da pesquisa; (Incluído pela Lei nº 9.314, de 1996)

c) a prorrogação independe da expedição de novo alvará, contando-se o respectivo prazo a partir da data da publicação, no Diário Oficial da União, do despacho que a deferir; (Incluído pela Lei nº 9.314, de 1996)

IV - o titular da autorização responde, com exclusividade, pelos danos causados a terceiros, direta ou indiretamente decorrentes dos trabalhos de pesquisa; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

V - o titular da autorização fica obrigado a realizar os respectivos trabalhos de pesquisa, devendo submeter à aprovação do DNPM, dentro do prazo de vigência do alvará, ou de sua renovação, relatório circunstanciado dos trabalhos, contendo os estudos geológicos e tecnológicos quantificativos da jazida e demonstrativos da exeqüibilidade técnico-econômica da lavra, elaborado sob a responsabilidade técnica de profissional legalmente habilitado. Excepcionalmente, poderá ser dispensada a apresentação do relatório, na hipótese de renúncia à autorização de que trata o inciso II deste artigo, conforme critérios fixados em portaria do Diretor-Geral do DNPM, caso em que não se aplicará o disposto no § 1º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

§ 1º. A não apresentação do relatório referido no inciso V deste artigo sujeita o titular à sanção de multa, calculada à razão de uma UFIR por hectare da área outorgada para pesquisa. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

§ 2º. É admitida, em caráter excepcional, a extração de substâncias minerais em área titulada, antes da outorga da concessão de lavra, mediante prévia

autorização do DNPM, observada a legislação ambiental pertinente. (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

Inclusive o herdeiro pode vender. No iniciso III há o prazo que não será inferior a um ano nem superior a 3 anos, admitida a prorrogação com determinadas condições.

Terminada a pesquisa mineiral, apresenta-se um relatório para o DNPM (art. 30 DL 227).

Art. 31 – está autorizado a negociar o seu direito, já se sabre o que se está vendendo pois já identificou-se a jazida.

Art. 32 – findo o prazo para exploração o diretor do DNPM irá abrir um edital para chamar eventuais interessados numa competição.

CONCESSÃO – art. 43 – uma concessão que não é contrato (há a de SP, de uso público, de manejo florestal, agora há a concessão para exploração de jazida mineiral e é feita por portaria.

A concessão de lavra terá por título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia

Por isso que não há licitação, e vige o princípio do tempo.

Art. 39 – Plano de aproveitamento econômico da jazida. Acrescenta-se o PRAD (plano de recuperação de área degradada – art. 225, p. 2 CRFB – aquele que explorar recursos mineirais fica obrigado a recuperar o meio ambiente, apos aconselhamento técnico, que é o PRAD, o qual vem depois de um plano de aproveitamento econômico).

Lavra ambiciosa – é feita em desacordo com o plano de aproveitamento econômico apresentado – art. 48 c/c 54 DL 227. Pode levar da advertência à caducidade.

Aqui terminaria o direito minerário, mas saímos do geral e foca-se na JAZIDA DE PETRÓLEO que mais chama atenção dos estudiosos.

JAZIDA DE PETRÓLEO – art. 177, CRFB/88

Constituem monopólio da união

I – a pesquisa e a lavra de petróleo

II – refinação

III – transporte terrestre

IV – transporte marítimo

V – mineirais nucleares

p.1 – a união poderá contratar com empresas privadas para que realizem as atividades acima.

Ué? Continua sendo monopólio?

Hely Lopes Meireles e Carvalhinho (reproduzindo) – Há o monopólio e o privilégio. O monopólio é da União (ela toma as decisões políticas em relação à exploração das jazidas de petróleo – gestão/ legislação/ oportunidade e conveniência de quando explorar). A exploração da jazida é que foi flexibilizada e ele dá o nome de privilégio para tal. Por isso está certo o caput do art. 177.

A EC 49/06 flexibilizou o PRIVILÉGIO em matéria nuclear (só para constar).

p.2 , III – A lei do art. 1 irá dispor sobre a estrutura ao órgão regulador (junto com a ANATEL – art. 21, XI, a ANP é a única com previsão constitucional para sua criação).

Lei 9478/97 – LEI DO PETRÓLEO

Primeiro alerta: não regula apenas petróleo, mas como foi tão sucinta em política energética (art. 1 e 2) a ela foi lhe conferida a alcunha de lei do petróleo.

Art. 6 – art. de conceituação (ler na lei)

XV - Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural;

XVI - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação;

Note-se que ela modificou o nome e pode apaarecer como exploração e produção ao invés de pesquisa e lavra.

Art. 23 – quinta concessão (ao lado de SP, de uso de bem público, de floresta, de lavra – recurso mineral – e de petróleo que tem prévia licitação e é contrato) – concessão de atividade econômica.

O que ambas as partes ganham?

Art. 176 CRFB/88 – Pertencem à União, garantido ao concessionário a propriedade do produto da lavra. O petróleo fica com o concessionário.

Art. 26 - l. 9478/97 – A União ganha em tributos e em participações legais e contratuais (ROYALTIES) – c/c art. 45 –

Bônus de assinatura, royalties, participação especial, e pagamento pela ocupação/retenção da área.

Atenção para a confusão da mudança dos royalties do petróleo. Os estados e municípios não produtores reclamaram uma fatia desses dividendos. Lei 12.734/12 alterou os arts. 48 e 49 que tratam dos royalties. Estes artigos

foram impugnados pelo PGE Min. Roberto Barroso na ADIN 4917 e a Carmen Lúcia deu liminar para suspender os arts. dessa lei.

Os bônus de assinatura – art. 46 são aqueles decorrentes do Leilão, e vão diretamente para União. Os Estados e municípios não produtores deveriam querer a fatia disso, mas como mexer com a união não é negócio.

Os royalties são compensação pelo suportar da indústria do petróleo, o que é realmente muito difícil (mudança do arruamento, aumento do numero de pessoas, vagas de hospital, creches, etc).

Os royalties estão previstos também no art. 20, p.1 CRFB/88. Há ao lado dos royalties (participação no resultado final da exploração) a compensação financeira que vem independentemente do resultado. Kyoshi Harada fez a diferenciação pois royalties são receita originária assim como a compensação financeira.

Art. 47 l. 9478 – Os royalties são no montante de 10% pagos mensalmente que podem ser reduzidos para 5% em áreas de extrema dificuldade de acesso.

Pode-se afirmar que para a união os royalties são receita originária, corrente e patrimonial. Para estados e municípios produtores não são patrimonais pois pertencem à união.

Receita originária não é expressão legal, receita corrente sim.

Fechando o petróleo há a nova lei de partilha, criando um novo modelo de exploração apos a descoberta do pré-sal. Lei 12.351/2010.

OBS: A lei 12.858/2013 obrigou a quem receber royaltie que eles sejam gastos em educação e saúde!

Novidades da partilha:

São raros os países que fazem reserva de óleo. O Brasil pega parte do petróleo e guarda. A partilha é de um excesso da produção. O contratado (não concessionário) ao chegar ao excesso deve partilhar parte dele.

Há royalties até certo montante, depois o excedente em óleo é partilhado.Necessário fazer um consórcio com a Petrobras e a Petrosal – criada pela

lei 12.304/04 (estatal) – art. 20 da lei.Na lei da ANP o produto é todo do concessionário e pode extrair o

petróleo isoladamente.Na lei da Partilha é todo do contratado até um certo montante. É

necessário fazer o consórcio entre a contratada, Petrobras e Petrosal.O art. 42 da lei de partilha só traz royalties e bônus de partilha.

Por desencargo de consciência há um terceiro modelo: cessão da Petrobras – lei 12276/2010 – apenas a PETROBRAS explora.