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DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA DE PESSOAL
PARECER No·1064 /2012 - PROPES!PGDF
PROCESSO N·: 0414-000061/2012
INTERESSADO: CONPJ/SUGEP/SEAP
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I1'ROCE S;C ;'wi OcQ061,!Po-a II
L !;'UBRICA d2 MA.T:25.(:18-8,
ASSUNTO: LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO
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)
CONSTITUCIONAL. DIREITO INTERTEMPORAL DIREITO ADQUIRIDO. REGIME
JURÍDICO DE SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE
CÔNJUGE OU COMPANHEIRO.
1. Firme na jurisprudência que rechaça o direito adquirido a regime
jurídico, não há como se alegar a manutenção de instituto alterado em sua
essência ou conteúdo por lei nova. Por tal razão, não há como se manter
licenças para acompanhamento de cônjuge ou companheiro concedidas por
prazo indeterminado. O prazo máximo de cinco anos terá seu termo a quo a
partir da vigência do novo dispositivo.
2. No que tange à modificação efetivada quanto aos requisitos necessários
à fruição de determinado beneficio, deve ser preservada a regra da
irretroatividade das leis. Nesses termos, é direito adquirido do servidor não
estável a fruição da licença deferida nos termos da norma antiga, que terá prazo
máximo de cinco anos igualmente contado a partir da vigência da Lei
Complementar n. 840/2011.
SENHORA PROCURADORA~CHEFE DA PROCURADORIA DE PESSOAL,
I - RELATÓRIO
3. Tratam os autos de consulta formulada pela da Secretaria de Estado de Administração
Pública, acerca das novas disposições aplicáveis à licença por motivo de afastamento do
Cônjuge ou Companheiro, inauguradas pela Lei Complementar n. 840/2011.1
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PROCURADORIA-GERAL DO DlsTITO FEDERAL CL MA, :.,,01008PROCURADORIA DE PESSOAL
4. Através da Nota Técnica n." 07J2012-CONPJ/SUGEP/SEAP, consignou-se que o
direito à licença mencionada não constitui inovação da Lei Complementar vigente a partir de
10 de janeiro de 2012. Ao reverso disso, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 84, concedia o direito
de forma mais ampla, estendendo aos servidores não estáveis, sem assinalar prazo máximo
para sua fruição.
5. Consoante registrado na Nota Técnica, a novel disposição impôs uma limitação quanto
ao direito a ser exercido e um requisito novo para sua fruição, quais sejam, o prazo máximo
de 5 (cinco) anos, além da qualificação de servidor estável. E, diante disso, fez os seguintes
-'.J questionamentos, in verbis:
a) A Administração deverá convocar o servidor em estágio probatório para reassumir
suas funções imediatamente?
b) A licença concedida com fundamento legal no antigo ordenamento, para o servidor
estável, deve obedecer o prazo de cinco anos do novel Estatuto? Em caso positivo, a
contar de que data?
6. É breve o relatório. Passo a opinar.
11 - FUNDAMENTAÇÃO
7. Como se pode observar do breve expositivo, a controvérsia suscitada nos autos é
, ) atinente às regras de direito intertemporal. Com efeito, parece que a lei é clara quanto aos
novos pedidos de licença com fulcro no art. 133, da Lei Complementar n. 840/2011. As
dúvidas surgem quando abordamos a situação daqueles que tiveram seus requerimentos
deferidos na lei revogada e que continuam a ser usufruídos ao tempo em que vigora a lei
nova.
8. Deve-se registrar que, segundo diversos doutrinadores, a aplicação da lei no tempo é
um dos temas mais controvertidos do Direito. Põem-se em conflito dois valores igualmente
importantes para ciência jurídica - o progresso social, representado pela lei nova; e a
segurança jurídica, que exige do legislador o respeito pelas situações jurídicas validamente
criadas pela lei anterior.
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9. Assim é que diversas teorias pretenderam elucidar o problema, sempre a partir do
conceito da irretroatividade das leis. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira I:
"O princípio da não-retroatividade das leis é o ponto de partida para a fixação dos vários conceitos
fundamentais do direito intertemporal, e é assentado com sentido vário pelos tratadistas da matéria e
adotado diferentemente nas legislações, que ora o enunciam em termos de mais absoluta rigidez, ora o
mantém de forma mais flexível, ora relegam para o campo hermenêutico a sua adoção."
10. Não obstante a variedade de teorias - subjetivistas ou objetivistas - que procuraram
dirimir os problemas causados pelo conflito de leis no tempo, o Brasil adota a teoria
subjetivista, ao prescrever que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido
) e a coisa julgada.
11. E é nesse sentido trecho do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493:
)
"Por fim, há de salientar-se que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937.
adotaram desenganadamente. em matéria de direito intenemporal. a teoria subjetiva dos direjtos
adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica, que é a teoria de Roubier. Por isso mesmo, a
Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942. tendo em vista que a Constituição de 1937 não continha
preceito da vedação da aplicação da lei nova em prejuízo ao direito adquirido, do ato jurídico perfeito
e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Código Civil, seguiu em parte a teoria
de Roubier, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com
efeito,o artigo 6" rezava: 'A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá. entretanto, salvo
disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do
ato jurídico perfeito'. Com o retomo, na Constituição de 1946, do principio da irretroatividade no
tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introdução se tomou parcialmente incompatível
com ela, razão por que a Lei n. 3.238/57 o alterou para reíntroduzir nesse artigo 6° a regra tradicional
em nosso direito de que '8 lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito e a coisa julgada'. Como as soluções, em matéria de direito intertemporal, nem sempre são
coincidentes , conforme a teoria adotada, e não sendo, a que ora está vigente em nosso sistema
jurídico, a teoria objetiva de Roubier, é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos
critérios por estes usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal ". 2
(sem destaques no original)
12. É de se registrar que, no Brasil, a dimensão constitucional conferida ao princípio da
irretroatividade impede a exceção das chamadas regras de ordem pública. De acordo com esse
I Pereira. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 19" edição. 2002. p. 912 DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-OI674-02 PP-00260 _ RTJ VOL-OOI43-OJ PP-007243
entendimento, a lição de Pontes de Miranda, citada no mesmo voto do Ministro Moreira
Alves:
"A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito público. Quer se trate
de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério
objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo
legislador constituinte. Se não existe regra jurídica constitucional de garantia, e sim, tão-só, regra
dirigida aos juízes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos retroativos, ou ofensivos dos
direitos adquiridos, a qualquer lei" (sem grifos no original)
)
13. Nesse passo, é de se trazer ao debate o teor do art. 5°, XXXVI, da CFRB/88. Citamos
o dispositivo constitucional:
:XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
14. Consoante se extrai do texto constitucional, a lei respeitará o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. É preciso, portanto, aferir o alcance de tais institutos. A
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tratou de conceituar os institutos antes
mesmo da vigência da atual Constituição. In verbís:
Art. 6° A Lei em vigor teci efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei n" 3.238, de 1957)
§ I° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
(Incluído pela Lei n" 3.238, de 1957)
J§ 2" Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seU titular, ou alguém por êle, possa exercer.
como aouêles cujo comêco do exercício tenha tênno prt-fixo. ou CQndicâo pré-estabelecida
inalterãvel. a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nO3.238, de 1957)
§ 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso
15. Conforme se infere do texto legal, é direito adquirido aquele que o seu titular possa
exercer. É este, a princípio, o caso dos autos. As licenças concedidas com esteio na legislação
anterior estão sendo usufruídas por aqueles a quem a Administração já deferiu o direito
pleiteado. Por tal razão, não haveria que se falar em incidência retroativa da norma atualmente
em vigor.
16. O problema, contudo, parece de maior grau de dificuldade, diante da regra da vedação
ao direito adquirido a regime jurídico. Isso porque, ambas as teorias de direito
intertemporal rechaçam. de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação
4
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jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto
jurídico.
17. Savigny' (filiado à teoria subjetivista) defendia que as leis concernentes aos estatutos
jurídicos ou institutos jurídicos outorgam aos indivíduos apenas qualificação abstrata quanto
ao exercício do direito e uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do
direito. Mas sua teoria faz uma distinção entre duas classes de leis - àquelas concernentes à
aquisicão dos direitos e outras relacionadas à existência do próprio direito. A primeira estaria
resguardada pelo princípio da irretroatividade. A segunda, não.
18. Do mesmo modo, Roubier", filiado à corrente objetivista, entende que há duas
espécies de leis que suprimem uma situação jurídica. Há aquelas que modificam o meio de
alcançar determinada situação jurídica e aquelas que alteram os efeitos e o conteúdo da
própria situação jurídica. Quanto às primeiras - quando modificam o meio de se alcançar
determinada situação jurídica -, deve-se resguardar a regra da irretroatividade. Em relação às
outras - que alteram conteúdo e efeitos da própria situação jurídica -, há incidência imediata
do diploma modificador.
)
19. No caso em que se analisa, a Lei n. 840/2011 modificou o conteúdo da própria licença
e também os meios de se alcancá-Ia. Disso podemos inferir que, quanto à modificação de seu
conteúdo, há aplicação imediata. No entanto, no que atine à modificação quanto aos meios de
alcançá-la, ficam resguardadas as situações já consolidadas. Citamos o dispositivo legal:
Seção II
Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge ou Companheiro
Art. 133. Pode ser concedida licença ao sen'idor estável para acompanhar cônjuge ou compa-nheiro
que for deslocado para:
I - trabalhar em localidade situada fora da Região Integrada de Desenvolvimento Econômico do
Distrito Federal e Entorno - RlDE;
II - exercer mandato eletivo em Estado ou Municipio não compreendido na RlDE.
l M.F.C. Sevigny, TRaité de droit romaín, apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional /Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. rev. e atual. - SãoPaulo: Saraiva, 2008.4 Paul Roubier, Apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional! Gilmar Ferreira Mendes,Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. cevoe atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. p.4665
,
§ 10A licença é Dor Draw de até cinco anos e sem remuneração ou subsídio.
§ 2° A manutenção do vínculo conjugal deve ser comprovada anualmente, sob pena de cance-Iamento
da licença.
§3°(VETADO).
)
20. De fato, houve uma sensível modificação no instituto, que deixou de ser licença por
prazo indeterminado, para ser licença por período de até cinco anos. Neste ponto a lei nova
alcançará todas as situações - anteriores e posteriores à norma. No que conceme ao direito
dos servidores públicos, é pacífica a orientacao doutrinária e jurisprudencial no sentido de que
não se pode invocar direito adquirido para reivindicar a continuidade de um "modelo
jurídico", exatamente porque não se pode invocar direito adquirido a determinado estatuto
jurídicos.
21. Válido, neste ponto, citar a lição de Carlos Maximiliano na sua obra Direito
intertemporal'':
"Não há direito adquirido no tocante à instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se logo, não só alei
abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza."
22. Entretanto, em relação às modificações quanto aos requisitos necessários para fruição
da licença, somente serão aplicados aos pedidos formulados na vigência da lei nova. É que,
como foram modificados os requisitos para obter a licença, não poderá a lei retroagir para
) alcançar as situações jurídicas já consolidadas, nos termos das mais renomadas doutrinas
citadas.
23. Assim é que aqueles servidores não estáveis, que tiveram a licença deferida sob o
regime antigo deverão ter seus direitos de fruição resguardados, porém limitados à
modificação do instituto, que passou a ser por prazo máximo de 5 anos.
24. Seguindo essa linha de raciocínio, os precedentes o Supremo Tribunal Federal que (i)
reconhece aos aposentados o direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo
s RE 116.683; AD! 2349/ES; MS 22.094/DF; ADI 3823/DF; MS24.381/DF6 Carlos Maximiliano, Apud Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar FerreiraMendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. Ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva.2008. p. 467.
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da reunião dos requisitos para aposentadoria, ainda que o pedido só tenha sido formulado após
a lei menos favorável"; (ii) aceitam a conversão da licença-prêmio em tempo de serviço, desde
que a reunião dos requisitos tenha se dado antes da Emenda Constitucional 20/988•
In - CONCLUSÃO
25. Com fulcro nos argumentos doutrinários e jurisprudenciais expostos, concluímos que:
)
a) a Administração não poderá convocar os servidores não estáveis para retornarem
imediatamente aos seus postos de trabalho, considerando que a alteração legislativa
que modifica os requisitos de fruição de determinado beneficio não pode ser aplicada
àquele que já o tem como direito adquirido.
b) No que tange à modificação do instituto quanto ao seu conteúdo. ou seja, a
transformação em licença por prazo de até cinco anos, não há como resguardar o
direito adquirido a regime jurídico. Por tal razão, os servidores em licença deverão ser
notificados da fluência do prazo máximo de cinco anos, que será contado a partir da
vigência da Lei n. 840/2011, em 01·01-2012.
É o parecer, salvo melhor juízo.
À superior consideração de Vossa Excelência.
Brasília, 22 de março de 2012.
~~CARLA GONÇALVES LOBATO
PROCURADORA DO DISTRITO FEDERAL
7 Súmula 359, STF.8 RE-AgRg 394.661, DJ de 14-10-2005.7
DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA DE PESSOAL
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Processo nO:414.000.061/2012
Interessado: Secretaria de Estado de Administração Pública
Assunto: Licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro
)
Senhor Procurador-Geral do Distrito Federal,
A Secretaria de Estado de Administração Pública
consulta esta Casa Juridica acerca da apllcação das inovações trazidas pela Lei•
Complementar nO640, de 23 de dezembro de 2011, novo Regime Jurldico Único
dos servidores civis do DF, às licenças para acompanhar cônjuge concedidas
antes de sua entrada em vigor.
JA Coordenação de Normas e Procedimentos Judiciais
lança os seguintes questionamentos:
a) A administraçãodeverá convocar o servidor em estágioprobatório para reassumir suas funções imediatamente?
b) A licença concedida com fundamento legal no antigoordenamento, para servidor estável, deve obedecer o prazo decinco anos do novel Estatuto? Em caso positivo, a contar de
que data?
"Brasflla - Patrimônio Cultural da Humanidade"CSG
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PROCURADORIA-GERAl DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA DE PESSOAL
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Instada a se manifestar, a ilustre parecista teceu,
inicialmente, pertinentes comentários acerca das divergências doutrinárias
geradas pelo tema de direito intertemporal. Pontuou, não obstante, que o
ordenamento pátrio se filia à teoria subjetivista, ao garantir constitucionalmente o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada '.
Registrou, ainda, que o alcânce da norma constitucional
é verificado pelo art. 6° da lei de Introdução ao Código Civil, que traz o conceito
desses institutos consagrados pela Constituição. In casu, merece especial,atenção o conceito de direito adquirido, fundamental; para a\análise dos autos,
que tratam do exercício do direito à licença para aco~panhar~ônjuge.
Por outro lado, sublinhou que, independentemente da
teoria adotada, objetivista ou subjetivista, é entendimento pacificado que o"
conceito de direito adquirido não se sobrepõe ao vinculo estatutário, não tendo o
condão de blindar o servidor de inovaçôes em seu regime juridico.
Nesse sentido, observou que a Lei Complementar nO
840/2011 trouxe significativas modificações ao instituto da licença por motivo de
J afastamento do cônjuge ou companheiro (art. 133), que passou a exigir um
requisito subjetivo do servidor - a estabilidade no serviço público - e uma
limitação temporal - prazo de até cinco anos.
Por conseguinte, concluiu que o requisito da
estabilidade para exercício da licença não retroage para atingir as licenças já em
fruição, mas deve ser observado para concessão de novas licenças. Já o prazo
máximo de cinco anos passa a vigorar para todas as licenças, concedidas e por
conceder, a partir da vigência do RJU em 01/01/12. Isso significa que as
licenças concedidas por prazo indeterminado, na forma do estatuto anterior,
1 Art. 5°, XXXVI da Constituição Federal de 1988.esc
"Srasllia _ PatrimOnio Cultural da Humanidade"
2
DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADORIA DE PESSOALé-'GDF
também passam a sofrer a limitação temporal de cinco anos, contados a partir
de 01/01/12.
No uso da delegação de competência prevista no art. 1°
da Portaria nO45, de 8 de dezembro de 2011, COADUNO com o entendimento
ventilado no opinativo por seus próprios e jurídicos fundamentos, motivo por que
APROVO o Parecer nO1.064/2012 - PROPES/PGDF, inserto às fls. 09/15, de
lavra da ilustre Procuradora do Distrito Federal Ora. Carla Gonçalves Lobato.
À consideração superior de Vossa Excelência.,···----··.·-.··.··--··--·--·-·---1i",., :;,_,JK. ., .t: i
: .....; '1J1O(f).Of.31JJa I:_:"::-4--::;~ --'..9!if.:2~-'P::_.I
Brasllia, 4 de abril de 2012.
•• ..!
RECEBIDO'Dl ..... BJPOCi' ".
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~Brasí1ia- Patrimônio Cultural da Humanidade"
DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL
GABINETE DO PROCURADOR-GERAL~
GDFPROCESSO N°: 414.000.061/2012INTERESSADO: Secretaria de Estado de Administração Pública do
Distrito Federal.ASSUNTO: Nota Técnica. Concessão de Licença por motivo de
Afastamento do Cônjuge.
APROVO O PARECER N° 1064/2012
PROPES/PGDF, de lavra da ilustre Procuradora do Distrito Federal
CARLA GONÇALVES LOBATO, bem como a cota de fls. 16/18,
subscrita pela eminente Procuradora do Distrito Federal SIMONE
COSTA LUCINDO FERREIRA, no uso da delegação de competência
prevista no art. 1° da Portaria n° 45, de 8 de dezembro de 2011.
Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de
Administração Pública do Distrito Federal para conhecimento e adoção
das providências cablveis.
Em V. 1 ."\
L~~ZÃfilN~ Õ~RI()-E)E ALENCARProcurador-Geral A . nto do Distrito Federal
LX-GR
'Brasüia Patrimônio Cultural da Humanidade"
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