Teoria dos Atos de comercio:
De acordo com este sistema, classificavam-se as relações que hoje em dia são chamadas
de direito privado em civis e comerciais. A delimitação do campo de incidência do Código
Comercial era feita pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explorava atividade
econômica que o direito considera ato de comércio (mercancia), submetia-se às obrigações do
Código. A teoria dos atos de comércio acabou revelando suas insuficiências para delimitar o
objeto do Direito Comercial. Na maioria dos países em que foi adotada, a teoria experimentou
ajustes que, em certo sentido, a desnaturaram. A insuficiência da teoria dos atos do comércio
forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito
Comercial: a teoria da empresa. Não ocorreu a substituição do comerciante pelo empresário,
uma vez que o conteúdo deste ultimo é mais amplo por abranger o comerciante e outras formas
de atividade.
A teoria da empresa:
Empresário é definido na lei como o profissional exercente de "atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços" (CC, art. 966). Destacam- se
da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou
circulação de bens ou serviços.
Sendo atividade econômica destinada à produção de bens ou serviços avaliáveis
patrimonialmente, é a empresa, em sentido jurídico, a atividade do empresário (pessoa física ou
jurídica), proprietário dos bens produtivos, que assume os resultados e riscos negociais. É
caracterizador do elemtento-empresa a declaração da atividade-fim, assim como a pratica de
atos empresariais.
A empresa é, portanto, a atividade econômica organizada desenvolvida pelo empresário;
logo, não é sujeito de direito, não tendo personalidade jurídica. Sujeito de direito é o empresário
individual ou coletivo, titular da empresa.
Empresário Individual :
O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, denomina-se
empresário individual: no segundo, sociedade empresária, distinta da de seus membros sócios,
que exerce diretamente a atividade econômica organizada.
O empresário individual é a pessoa natural que, registrando se na Junta em nome
próprio toma a iniciativa de organizar, com profissionalidade uma atividade econômica. É
portanto o titular da empresa (sujeito de direito).
São elementos configuradores do empresário individual: Capacidade Jurídica, este
obriga-se em seu nome próprio, respondendo assim ilimitadamente, com seus bens pessoais e
com o patrimônio afetado ao exercício daquela atividade. Efetividade no exercício da atividade
econômica organizada para a criação de riqueza. Profissionalidade da atividade empresarial.
Lucratividade Mediata.
Em relação às pessoas físicas, o exercício de atividade empresarial é vedado em duas
hipóteses: Incapacidade e proibições ao exercício da empresa.
O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assitido, somente é
possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por
morte. Os bens do incapaz se adquiridos antes da sucessão ou interdição e alheios ao acervo
empresarial não responderão pelas dívidas da empresa. Obtidos após a sucessão ou interdição
terão responsabilidade pelos débitos. Afetados à atividade empresarial, adquiridos antes ou
depois da sucessão ou interdição, sujeitar-se-ão aos encargos debitorios.
Empresário irregular :
O registro no órgão próprio não é da essência do conceito de empresário. O registro
tem efeito declaratório e não constitutivo. Será empresário o exercente profissional de atividade
econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, esteja ou não inscrito
no registro das empresas. Entretanto, o empresário não-registrado não pode usufruir dos
benefícios que o direito comercial libera em seu favor, de sorte que a eles se aplicam as
seguintes restrições, quando se tratar de exercente individual da empresa:
a) o empresário irregular não tem legitimidade ativa para o pedido de falência de seu
devedor
b) O em empresário irregular não tem legitimidade ativa para requerer a recuperação
judicial
c) o empresário irregular não pode ter os seus livros autenticados no Registro de Empresa
Desta maneira, não poderá se valer da eficácia probatória que a legislação processual
atribui a esses instrumentos
Essas são as conseqüências que advêm do exercício de atividade empresarial por pessoa
física sem regular inscrição no Registro de Empresa. Quando se tratar de sociedade empresária,
como se verá no momento oportuno, além dessas consequências, deve-se acrescentar mais a do
art. 990 do CC ("sociedade em comum"), vale dizer, a responsabilidade pelas obrigações sociais
solidária e ilimitada dos sócios, respondendo diretamente aquele que, dentre estes, administrou a
sociedade
Estabelecimento Empresarial:
O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade
econômica é o estabelecimento empresarial. O estabelecimento empresarial, como um bem do
patrimônio do empresário, não se confunde, assim, com os bens que o compõem. O
estabelecimento é o complexo de bens de natureza variada, materiais ou imateriais, reunidos e
organizados pelo empresário, por serem necessários e uteis ao desenvolvimento de sua atividade
econômica. Poderá ser o estabelecimento empresarial físico ou virtual. Sua natureza jurídica é
de objeto de direito (não sujeito de direito). É um bem incorpóreo, objeto de direito e negocio
jurídico, cujo atributo é um valor econômico (fundo de empresa) dotado de tutela jurídica
especial, por ser patrimônio afetado à empresa constituindo uma universalidade jurídica sui
generis.
SOCIEDADE EMPRESARIAL
O contrato social
O contrato de sociedade é a convenção por via da qual duas ou mais pessoas (naturais
ou jurídicas) se obrigam a conjuntar seus esforços para a consecução de fim comum, ou seja,
para o exercício de atividade econômica e partilha entre si dos resultados.
São características do contrato social:
a) Plurilateralidade
b) Onerosidade, porque os sócios contraem obrigações recíprocas e adquirem
direitos.
c) Consensualidade
d) Comutatividade
São elementos imprescindíveis para a configuração do contrato social:
a) Pluralidade societária :existencia de duas ou mais pessoas
b) Constituição do capital social :contribuição de cada sócio para o capital
social e fundo social, com bens ou com prestação de serviços (o capital
social é o patrimonio inicial da sociedade enquanto o fundo social crescerá
ou diminuirá de acordo com o desenvolvimento da empresa.)
c) Cooperação para o fim comum: obtenção do fim comum pela cooperação
dos sócios
d) Participação nos lucros e nos prejuízos
e) Comunhão: affectio societatis, ou seja, intenção de cooperar como sócio ou
de submeter-se ao regime societário.
São requisitos do contrato social:
a) Subjetivos: Capacidade genérica para praticar atos da vida civil;
habilitação para dispor de bens; consentimento dos contraentes
b) Objetivos: liceidade e possibilidade dos fins comuns
c) Formais: Forma livre, embora se use a forma escrita.
Definição de sociedade empresarial
O que irá caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade
simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem
empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à
sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresaria do objeto social caracterizará
a sociedade como empresária. Acerca do conceito de empresa, é necessário ter-se presente o já
realizado estudo do tema.
Salvo nestas hipóteses — sociedade anônima, em comandita por ações (sempre
empresarias) ou cooperativas (sempre simples ) —, o enquadramento de uma sociedade no
regime jurídico empresarial dependerá, exclusivamente, da forma com que explora seu objeto.
De qualquer forma, a sociedade empresária, como uma pessoa jurídica, é sujeito de
direito personalizado, e poderá, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em
relação ao qual inexista proibição expressa, não se confundindo com a pessoa de seus sócios
possuindo também patrimonio próprio. A personalização das sociedades empresariais gera três
conseqüências bastante precisas, a saber:
a) Titularidade negocial — quando a sociedade empresarial realiza negócios jurídicos,
embora o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica,
como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negociai.
O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a sociedade.
b) Titularidade processual — a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em
juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da sociedade deve
ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal.
c) Responsabilidade patrimonial — em conseqüência, ainda, de sua personalização, a
sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio
individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa
jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra,
não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, que serão
examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.
Classificação das sociedades empresárias
Classificam-se as sociedades empresárias segundo diversos critérios. Cuidarei de três
deles, de maior importância. Primeiramente, a classificação das sociedades de acordo com a
responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais; em seguida, a classificação quanto ao
regime de constituição e dissolução; por fim, a classificação quanto às condições para alienação
da participação societária.
Antes de examinar cada um destes critérios, no entanto, faz-se necessário apresentar a
enumeração dos tipos societários existentes no direito empresarial. São eles: a sociedade em
nome coletivo (N/C), a sociedade em comandita simples (C/S),
a sociedade em comandita por ações (C/A), a sociedade em conta de participação (C/P), a
sociedade limitada (Ltda.), e a sociedade anônima ou companhia (S/A).
Classificação quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais
As sociedades empresárias, segundo o critério que considera a responsabilidade dos
sócios pelas obrigações sociais, dividem-se em:
a) Sociedade ilimitada — em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas
obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a
sociedade em nome coletivo (N/C).
b) Sociedade mista — em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e
outra parte tem responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: em
comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações
sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita
por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações
sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade limitada — em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas
obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anônima (S/A).
Classificação quanto ao regime de constituição e dissolução
Segundo esse critério, têm-se:
a) Sociedades contratuais — cujo ato constitutivo e regulamentar é o contrato
social. Para a dissolução deste tipo de sociedade não basta a vontade majoritária dos
sócios, reconhecendo a jurisprudência o direito de os sócios, mesmo minoritários,
manterem a sociedade, contra a vontade da maioria; além disto, há causas específicas de
dissolução desta categoria de sociedades, como a morte ou a expulsão de sócio. São
sociedades contratuais: em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e limitada
(Ltda.).
b) Sociedades institucionais — cujo ato regulamentar é o estatuto social. Estas
sociedades podem ser dissolvidas por vontade da maioria societária e há causas
dissolutórias que lhes são exclusivas como a intervenção e liquidação extrajudicial. São
institucionais a sociedade anônima (S/A) e a sociedade em comandita por ações (C/A)
Classificação quanto às condições de alienação da participação societária
Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no tocante às condições da alienação
da participação societária, nas seguintes categorias:
a) Sociedades de pessoas — em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de
estranho no quadro associativo.
b) Sociedades de capital — em relação às quais vige o princípio da livre
circulabilidade da participação societária.
REGISTRO E SOCIEDADE IRREGULAR
A sociedade empresária, antes do inicio de sua atividade está obrigada, legalmente, a
efetuar o seu assento e os de seus atos e negócios jurídicos junto ao registro Público de
Empresas Mercantis da sua sede a cargo das Juntas Comerciais.
Tal registro é imprescindível para que se possa explorar a atividade econômica visto que
é um complexo de atos comprobatórios seguros da regularidade e do status de pessoa jurídica da
sociedade empresária.
O registro no órgão próprio não é da essência do conceito de empresário. O registro
tem efeito declaratório e não constitutivo. No Código Civil de 2002, a sociedade empresária
irregular ou "de fato" é disciplinada sob a designação de "sociedade em comum". Não se trata
de novo tipo societário, mas de uma situação em que a sociedade empresária ou simples pode
eventualmente se encontrar: a de irregularidade caracterizada pela exploração de negócios sem
o prévio registro exigido na lei
Além das restrições comuns ao empresário individual irregular— vale dizer:
ilegitimidade ativa para o pedido de falência e de recuperação judicial e ineficácia probatória
dos livros comerciais —, o direito reserva uma sanção específica para a sociedade empresária
que opera sem registro na Junta Comercial. Os sócios da sociedade sem registro responderão
sempre ilimitadamente pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusula limitativa
desta responsabilidade no contrato social.
TIPOS DE SOCIEDADE
Sociedade Simples:
Será simples a sociedade que tiver por objeto atividades profissionais
regulamentadas, científicas, literárias, artísticas, a não ser que o elemento da profissão ou do
oficio venha a constituir elemento da empresa. É uma sociedade cujo objetivo social é o
exercício de atividade econômica não empresarial, ou melhor, é a prestação de serviços
profissionais. A sociedade simples exerce atividade sem os fatores de produção.
Sociedade Cooperativa: Na cooperativa há união de pessoas naturais e,
excepcionalmente, jurídicas para a obtenção de um objetivo comum, não lucrativo, mediante
solidariedade e ajuda mútua.
Sociedade em nome coletivo: todos os sócios respondem de maneira ilimitada.
Sociedade comandita simples: Parte dos sócios respondem ilimitadamente; os
comanditados; e parte responde limitadamente; os comanditários.
Sociedade em conta de participação: apenas os sócios em posição ostensiva
respondem ilimitadamente, já que esta não cria pessoa jurídica. Os sócios ocultos não
respondem aos credores.
Limitada
A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira
devido a dois fatores: Responsabilidade limitada ao capital social e contratualidade, que amplia
a margem de negociação entre os sócios.
O limite da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, é o total do capital
social subscrito e não integralizado. Capital subscrito é o montante de recursos que os sócios se
comprometem a entregar para a formação da sociedade;
integralizado é a parte do capital social que eles efetivamente entregam. Assim, ao firmarem o
contrato social, os sócios podem estipular que o capital social será de $ 100, dividido em 100
quotas no valor de $ 1 cada. Se António subscreve 70 quotas e Benedito, 30, eles se
comprometeram a entregar respectivamente $ 70 e $ 30 para a formação da sociedade
Se o contrato social estabelece que o capital está totalmente integralizado, os sócios não
têm nenhuma responsabilidade pelas obrigações sociais. Falindo a sociedade, e sendo
insuficiente o patrimônio social para liquidação do passivo, a perda será suportada pelos
credores.
Sociedade por Ações
Duas são as sociedades por ações, também classificadas como institucionais: a
sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.
A sociedade anônima é uma sociedade de capital. Os títulos representativos da
participação societária (ação) são livremente negociáveis. Nenhum dos acionistas pode impedir,
por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo. Por outro lado, será
sempre possível a penhora da ação em execução promovida contra o acionista.
A sociedade comandita por ações possui as mesmas características que a sociedade
anônima, só diferencia quanto as peculiaridades em relação aos diretores desta sociedade.
a) Responsabilidade dos diretores — o acionista diretor da sociedade em comandita
por ações (também chamado gerente) tem responsabilidade ilimitada pelas
obrigações da sociedade
b) Nome empresarial — a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou
denominação
Nome empresarial:
O empresário, seja pessoa física ou jurídica, tem um nome empresarial, que é aquele
com que exercem suas atividades e se obrigam nos atos a ela pertinentes. Quando se trata de
empresário individual, o nome empresarial pode não coincidir com o civil; e, mesmo quando
coincidentes, têm o nome civil e o empresarial naturezas diversas. A pessoa jurídica empresária,
por sua vez, não tem outro nome além do empresarial.
Como elemento de identificação do empresário, o nome empresarial o qual é gênero,
tendo como firma social e denominação como espécies, não se confunde com outros elementos
identificadores que habitam o comércio e a empresa, os quais têm, também, proteção jurídica,
assim a marca, o nome de domínio e o título de estabelecimento.
Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa, o empresário, a
marca identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços, o nome de domínio identifica a
página na rede mundial de computadores e o título do estabelecimento, o ponto.
Na maioria das vezes, por conveniência econômica ou estratégia mercadológica, opta-se
pela adoção de expressões idênticas ou assemelhadas, o que, a rigor, não tem nenhuma
relevância jurídica, posto que nome empresarial, marca, nome de domínio e título de
estabelecimento continuam a ser considerados institutos distintos, ainda quando possuírem um
mesmo conteúdo e forma. Cada um destes elementos de identificação recebe, do direito,
tratamentos específicos, próprios, decorrentes de sua natureza.
O direito contempla duas espécies de nome empresarial: a firma e a denominação que
são diferentes em relação à estrutura e à função.
No tocante à estrutura, a firma só pode ter por base nome civil, do empresário individual
ou dos sócios da sociedade empresarial. O núcleo do nome empresarial dessa espécie será
sempre um ou mais nomes civis. Já a denominação deve designar o objeto da empresa e pode
adotar por base nome civil ou qualquer outra expressão lingüística (que a doutrina costuma
chamar de elemento fantasia). Assim, "A. Silva & Pereira Cosméticos Ltda." é exemplo de
nome empresarial baseado em nomes civis; já "Alvorada Cosméticos Ltda." é nome empresarial
baseado em elemento fantasia.
Explique-se: quanto à função, os nomes empresariais se diferenciam na medida em que
a firma, além de identidade do empresário, é também a sua assinatura, ao passo que a
denominação é exclusivamente elemento de identificação do exercente da atividade empresarial,
não prestando a outra função.
O empresário individual só está autorizado a adotar firma, baseado, naturalmente, em
seu nome civil
A sociedade em conta de participação, por sua natureza de sociedade secreta, está
proibida de adotar nome empresarial (firma ou denominação)
(Mas, adotando firma ou denominação, não poderá o nome empresarial deixar
de contemplar a identificação do tipo societário por meio da expressão "limitada", por
extenso ou abreviada ("Ltda."), sob pena de responsabilização ilimitada dos
administradores que fizerem uso do nome empresarial)
A sociedade anônima só pode adotar denominação de que deve constar referência ao
objeto social
(É obrigatória a identificação do tipo societário no nome empresarial através da
locução "sociedade anônima", ou pela expressão "companhia",, constante do início ou
do meio da denominação)
A sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação
(Adotando firma ou denominação, será obrigatória a identificação
do tipo societário pela locução "comandita por ações", mesmo abreviada.)
Nome empresarial Marca Titulo de estabelecimento
Identifica e individualiza o
empresário e a atividade por ele
exercida
Sinal identificador de produto ou de
serviço indicando sua procedência
Designa o local onde a atividade
empresarial é exercida
Extingue-se com declaração de
inatividade do empresário por ter
prazo indeterminado de duração
Extingue-se em dez anos, não
havendo pedido de prorrogação
Constitui direito de personalidade; é
inalienável
Bem imaterial, objeto de
propriedade industrial; alienável
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