Curso Delegado de Polícia
Aula 03-08 Direito Administrativo: Roberto Baldacci
Bibliografia recomendada para estudo aprofundado:
-José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo (tem sido
requisitado para diversas bancas de concursos em todo Brasil*)
DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL
O direito administrativo é ramo do direito público que regula as relações do
Estado com o Estado, e Estado com particulares.
No direito público a hermenêutica interpreta-se em favor do interesse público.
A base do direito administrativo é o direito constitucional.
Partir da CF Administrativo
Estado= povo+território+constituição
Poderes (Judiciário, Executivo e Legislativo – além desses há
outros 3 poderes que são órgãos independentes segundo
Canotilho, são eles: MP, TCU e Defensoria)
Constituição
Formas de controle de poder
O Estado necessariamente tem que exercer as 3 funções: judiciário, executivo e
legislativo, porém, Estado não é somente essas 3 funções típicas, porque cada poder tem
seu desígnio constitucional.
Estado
Função Típica:
- Judiciário: aplicação concreta da lei para solução dos conflitos;
- Legislativo: elaborar os comandos e as normas gerais abstratas que regem a vida
coletiva;
OBS: Para o concurso de Delegado de Polícia o legislativo também faz a fiscalização do
executivo, como por exemplo: mediante CPI, julgamentos de crimes de
responsabilidade, etc).
- Executivo: aplicar concretamente a lei no atendimento concreto do interesse público.
OBS: Para concursos de Delegado Federal o executivo e judiciário são aplicadores de
lei, sendo que o judiciário depende de provocação para aplicar a lei, e o executivo
(administração) atua de ofício para atender o interesse público.
Uma das formas de controle de limitação de poderes é a Garantia
Constitucional; ela faz com que cada um dos poderes seja independente; é o sistema de
freios e contrapesos (“cheks and balances”).
Freios e contrapesos é um conjunto de mecanismos de intervenção e integração
entre os 3 poderes, e um desses mecanismos são as funções atípicas (exemplo: o
judiciário tem como função típica aplicar a lei aos conflitos, e sua função atípica é auto-
administrar-se).
Funções atípicas são parcelas das atribuições constitucionais que os 3 poderes
exercem uns dos outros, reciprocamente no próprio interesse – portanto, cada poder
possui sua função típica e exerce atipicamente uma pequena parcela de atribuições dos
outros 2 poderes.
O executivo tem duas formas de atuação estatal através de governo (agentes e
órgãos que fixam diretrizes) e de administração (agentes, órgãos e pessoas jurídicas que
cumprem os planos de governo).
*É possível a responsabilização por ato de governo? Ato de governo causa dano?
Em regra não, pois, atos de governo são políticos, genéricos e abstratos.
Excepcionalmente, parte da doutrina entende que, mesmo planos de governos podem
causar danos quando violarem os direitos fundamentais (exemplo: política racista).
O judiciário e o Legislativo possuem agentes e órgãos.
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
1ª) Corrente Clássica (Seabra Fagundes): administração é sinônimo de serviço público.
2ª)* Corrente Moderna: administração é uma função do executivo, que é identificado
através de 3 elementos – subjetivo (quem?), objetivo (o que?) e formal (como?).
-Elementos:
a)Subjetivo – agentes e órgãos desconcentrados com subordinação hierárquica. Também
exerce pessoas jurídicas descentralizadas por lei (autarquias, fundações e sociedades de
economia mista) e descentralizadas por contrato (concessionárias).
b)Objetivo – função administrativa é aquela que atende a interesses públicos.
c)Formal – a função administrativa, em regra, é exercida através de regime de direito
público, podendo especializar por regime jurídico administrativo.
REGIME JURÍDICO
Conceito: é o conjunto de normas específicas que irá reger o caso concreto ou uma
relação jurídica com exclusividade, não admitindo a incidência de outras normas ainda
que, aparentemente mais benéficas (o operador do direito não pode escolher a norma
que pretende aplicar, pois, estas se encontram preordenadas aos casos em que são
aplicáveis).
No Brasil há dois regimes jurídicos: de direito de privado e de direito público.
No direito privado os interesses são disponíveis, em regra; a lei rege as relações
de forma mínima; vigora a autonomia da vontade.
No direito público o interesse é público, e este é absolutamente indisponível; a
lei deverá reger todas as formas de relações; vigora a obrigatoriedade do cumprimento
da lei; a vontade em regra, é irrelevante.
Nome do curso: Curso Complementar Específico-Delegado de Polícia Civil
Data da aula: 03/08/2010
Nome do professor: Profº Roberto
Disciplina: Direito Administrativo
Direito Administrativo Constitucional: Estuda as relações do Estado com o Estado, e a
relação do Estado com os particulares. Ramo do Direito Público.
Segundo a hermenêutica, interpreta-se em favor do Direito Público, quando houver
dúvida. Sempre em favor do coletivo (favorável ao interesse público). Esta é a base do
Direito Administrativo.
É o Direito Constitucional ou a própria Constituição Federal em si.
Direito Administrativo é ramo do Direito Público, por estudar as relações do Estado, do
atendimento ao interesse público, através dos ditames constitucionais. A idéia é partir da
CF e chegar até à administração, passando pelo Estado.
Sua origem: Povo mais território não é Estado, mas esse povo unido, de forma
consensual confere uma condição de legitimidade para comando jurídico, para que
constitua poderes e formas de controle de poderes.
POVO + TERRITÓRIO + CF= ESTADO.
A CF é formada pelos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, não só estes três
poderes da teoria de Montesquieu, mas ainda, Ministério Público, Tribunal de Contas da
União, Defensoria Pública, e outros, que não estão em nenhum dos três poderes
anteriormente elencados.
Segundo o profº José Joaquim Gomes Canotilho, nem tudo que é estatal está dentro dos
três poderes. A função típica do Estado se forma pelos três poderes: Executivo,
Legislativo e Judiciário, são obrigatórios para todo Estado, sem o qual o Estado não
existe.
Cada um dos três poderes tem um desígnio constitucional:
JUDICIÁRIO: Aplicação concreta da lei para solução de conflitos.
LEGISLATIVO: Elaborar os comandos e normas gerais e abstratas que regem a vida
coletiva. Ele também faz a fiscalização do executivo, por ex. uma CPI (posição para o
concurso de delpol)*
EXECUTIVO: Aplicar concretamente a lei ao atendimento concreto do interesse
público.
JUDICIÁRIO E EXECUTIVO: Ambos são aplicadores da lei. O judiciário tem de ser
provocado para a solução dos conflitos, enquanto a administração atua de ofício nos
casos.
FORMAS DE CONTROLE E LIMITAÇÃO DOS PODERES:
GARANTIA CONSTITUCIONAL: cada um dos três poderes são independentes e
harmônicos, sendo que um nunca interfere no outro. É o que se chama de sistema de
freios e contrapesos (CHEKS AND BALANCES). É o conjunto de mecanismos de
intervenção e integração entre os poderes. Um dos mecanismos de freios e contrapesos é
aquilo que se chama de função atípica, por ex. o judiciário se auto-administra de forma
atípica, possui e gere os próprios bens, possui e gere as rendas e remunerações,
aposentadoria, licitações, prestação de contas.
A CF isolou o judiciário das garras do Executivo. O legislativo interfere no judiciário?
Não!!!!! O judiciário de forma atípica goza de competência executiva de propriedade de
suas leis orgânicas. Ele propõe estas leis para o legislativo formalmente transformá-las
em lei.
FUNÇÕES ATÍPICAS: São parcelas das atribuições constitucionais que os três
poderes exercem uns dos outros reciprocamente, no próprio interesse, portanto, cada
poder possui sua função típica e exerce atipicamente uma pequena parcela da atribuição
dos outros dois poderes.
EXECUTIVO: Ele tem duas formas de atuação, duas manifestações, agentes que
ocupam órgãos, que se manifestam como o governo. Define as diretrizes de atuação da
máquina estatal. O governo se manifesta editando seus planos de governo. São atos
políticos, genéricos e abstratos que definem essas diretrizes da atuação estatal. Ex. PAC,
FOME ZERO, PRIMEIRO EMPREGO.
O executivo também se manifesta através de agentes, órgãos e pessoas jurídicas
chamadas de administração. É possível a responsabilidade estatal por ato do governo?
Ato do governo causa dano? Em regra não, pois atos do governo são políticos, genéricos
e abstratos, a não ser que fira interesse soberano.
Excepcionalmente, parte da doutrina entende que mesmo planos de governo podem
causar danos, quando violarem os direitos e garantias fundamentais. Ex. política racista
causa danos, somente por existir.
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA:
1-corrente clássica: Para eles a administração não é uma função e sim sinônimo de
serviço público.
2- corrente moderna: Administração não é serviço público, e sim uma função estatal do
executivo. Identificamos através dos de três elementos: subjetivo (quem exerce a
função?), objetivo (o que a função faz?) e formal (como se exerce?).
ELEMENTO SUBJETIVO: São cumpridas em primeiro lugar pelos agentes, depois
pelos órgãos desconcentrados com subordinação hierárquica. E também pelas pessoas
jurídicas descentralizadas por lei (autarquias, fundações, sociedade de economia mista,
etc), bem como, pessoas jurídicas descentralizadas por contrato (concessionárias de
serviço público).
ELEMENTO OBJETIVO: Função administrativa é aquela que atende a interesses
públicos.
ELEMENTO FORMAL: Em regra, através de regime jurídico de Direito Público,
podendo especializar por regime jurídico administrativo.
REGIME ADMINISTRATIVO: É um conjunto de normas específicas que irá reger o
caso concreto ou relação jurídica com exclusividade, não admitindo a incidência de
outras normas, ainda que aparentemente mais benéficas (o operador do direito não pode
escolher a norma que pretende aplicar, pois estas encontram se preordenadas aos casos
que são aplicáveis).
NO BRASIL TEMOS DOIS GRANDES REGIMES JURIDICOS:
REGIME JURIDICO DE DIREITO PRIVADO: Interesses e direitos em regra são
disponíveis. A lei rege as relações de forma mínima, o que impera é a autonomia da
vontade, é o conjunto de normas com tais características.
REGIME JURIDICO DE DIREITO PUBLICO: Ele é absolutamente indisponível,
significa que a lei deve reger todas as formas de relações. Não existe a autonomia da
vontade e sim obrigatoriedade do cumprimento da lei. A vontade em si é irrelevante.
10/08/2010
Regime jurídico da administração - a qual está se submetendo?
1. Administração de regime público:
a) conjunto de órgãos-Administração pública direta
-Poder judiciário, Poder legislativo, MP, TC e Defensoria Publica.
(b) autarquias-todas!(sem exceção)
INSS, CRM. USP,etc, são de regime público obrigatoriamente.
(c) fundações estatais
2. Administração de regime privado de verdade não existe, porque depende do regime
público, a atividade economicamente é reservado aos particulares, não só o estado pode
explorá-la, quando há relativo interesse mais soberania, por exemplo: monopólios,
empresas publicas, sociedade de economistas, sujeita as regras das empresas privadas
comuns.
Direito econômico- compete ao Estado combater aos abusos comuns de poder
econômico (concorrência desleal*), o Estado excepcionalmente explora atividades
econômicas devendo fazê-lo através de sociedade de economia mista e empresas
publicas, aplicando a estas o mesmo regime das empresas privadas comuns, estando
proibido de conceder vantagens e benefícios as suas empresas que não sejam
concedidos às demais empresas privadas (caso contrario, o Estado promoveria
concorrência desleal, Ex: as empresas estatais pagam tributos, seus bens são
penhoráveis).
*Exigir os elementos de moralidade publica tais como licitar, concursar e prestar contas
ao tribunal de contas não implicam em vantagem concorrencial, então as empresas
privadas do Estado se sujeitam a esses elementos do regime publico.
Por exemplo: Petrobrás. Nas empresas estatais de atividades econômicas prepondera o
regime privado, porém, também incide elementos de regime publico (misto ou
temperado-nome do regime).
Empresas públicas que prestam serviços- correios, metrô, Infraero; eles não tem
concorrente, o estado pode conferir imunidades e isenções a eles? PODE, é pacífico no
Supremo Tribunal Federal, aqui prepondera o regime publico com elementos de regime
privado (é o inverso).
*Excepcionalmente empresas publicas que exploram serviços públicos poderão gozar
de benefícios públicos tais como imunidades e isenções tributárias, impenhoramentos de
bens, etc, uma vez que não possuem concorrentes privados para estas atividades.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO- não se confunde com regime da
administração
Conjunto de normas aplicáveis exclusivamente à administração, confere forma especial
de agir.
Celso Antônio bandeira de Melo- só é utilizado quando a administração atender
interesse púbico supremo ao interesse privado.
Princípios ------indisponibilidade do interesse publico
-----supremacia do interesse publico
Regime Jurídico administrativo influencia por conferir prerrogativas (poderes que mais
ninguém tem) e sujeições (ônus que não recaia em mais ninguém e só nelas).
Regime jurídico administrativo é regime de prerrogativas e sujeições regido pela
indisponibilidade e supremacia do interesse publico. As prerrogativas e sujeições estão
instrumentalizadas nos poderes e princípios administrativos (no Brasil).
EUROPA : ------instrumentalizado no principio
-----materializados nos poderes administrativos (contrario)
Prevalece à européia, se houver as duas, porque a européia é a mais moderna.
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Toda administração tem q obedecer aos conjuntos de órgãos e tem sobre os órgãos do
judiciário, legislativo, ministério publico, Tribunal de Contas da União e defensoria.
1. Expresso explícitos (L.I.M.P.E.- legalidade,impessoalidade,moralidade,pessoalidade
e eficiência)artigo 37 ,Caput, Constituição Federal.
LEGALIDADE - artigo 5º. II- tudo o particular pode fazer, salvo o que a lei proíbe.
Artigo 37, Constituição Federal – a administração publica NADA pode fazer: salvo o
que a lei autoriza.
-A nossa legalidade é de preceito negativo (a lei veda a forma de agir).
-A legalidade do estado é permissiva porque autoriza formas de agir.
*Legalmente significa obedecer à lei e quando tiver um elemento em branco ou
indeferido, ele foi preenchido o que a lei previa confidelidade à lei, com razoabilidade
de proporcionalidade. Dentro da legalidade está o juízo de legalidade e
proporcionalidade num ato discricionário, se não for desta forma, ele será ilepil.
-Na corrente moderno o juízo de razoabilidade e proporcionalidade integram o conceito
de legalidade e, portanto um ato ou decisão discricionários que não seja razoáveis ou
proporcionais, são na verdade ILEGAIS !
IMPESSOALIDADE – os órgãos e agentes são as mãos dos estados, é a manifestação
do estado, estrito comprimento do dever. –O resultado da conduta não é atribuído do
agente ou órgão, é atribuída ao estado. Então agindo para cumprir a vontade do estado,
que é a eles importada por lei. É a teoria da IMPUTAÇÃO VOLITIVA (OTTO
GIERRE)
MORALIDADE – é probidade danos, patrimônios $ proíbe violação dos princípios
(L.I.M.P. E) Lei 8429/92.
Em tese toda quebra de moralidade é uma imobilidade, mas nem toda imobilidade será
tecnicamente uma queda de moralidade – conduta honesta, cordada, urbana, fidelidade
ao estado mais moral ‘’comum’’. A moralidade recai sobre o agente publico durante o
exercício profissional e também na sua vida privada.
PUBLICIDADE – todos os atos e decisões, contratos, processos, procedimentos
administrativos dependem de publicidade para gozar de validade (EFICACIA).
OBS – optar sempre pela eficácia em concurso público, excepcionalmente nas questões
que envolvem segurança e soberania, há casos que são eficazes sem publicidade. Ex:
Livre acesso a informação.
EFICIENCIA – emenda 19/88 não promulga a eficiência e sim o principio expresso da
eficiência. É errado dizer que a emenda 19/88 introduziu a eficiência.
17/08/10
PODERES: Através dos poderes administrativos, são materializadas as prerrogativas e
sujeições.
-poder hierárquico: competente igualmente para o legislativo e judiciário, são as
mesmas competências constitucionais (para juiz, desembargador, ministros), assim
como para o legislativo (vereador, deputado, senador, etc...) um não interfere no poder
do outro, é horizontal.
Adotando o critério do exercício das competências constitucionais, pode-se dizer que o
judiciário e o legislativo são poderes de funcionamento horizontal, uma vez que, juízes,
desembargadores e ministros gozam das mesmas prerrogativas, para o exercício da
atribuição jurisdicional, assim como, vereadores, deputados e senadores gozam das
mesmas prerrogativas para o exercício das atribuições legislativas.
Já na administração, a lei distribui competências distintas aos agentes, conferindo assim,
níveis diferentes de prerrogativas, fazendo com que a estrutura seja verticalizada, aqui
se passa a existir duas relações funcionais diferentes:
RELAÇÃO DE HIERARQUIA:
O agente que tá em plano superior goza de três grandes prerrogativas (decisões dos seus
subordinados, exercido de ofício), sobre seus subordinados:
-poder de revisão e controle dos atos e decisões;
-poder de editar as normas de funcionamento da estrutura, por ex. portaria, aviso,
circular sobre o feriado de 7 de setembro que vai emendar). É o chamado ato
ordinatório;
-poder de dar ordens: (e acatamento obrigatório) - ordem de delegar, por ex. o diretor
que delega uma obrigação sua ao diretor de divisão.
O superior também pode avocar (puxar para si o exercício da atribuição do
subordinado). É a duplicação das competências, ou seja, aquele que é competente por lei
não deixa de sê-lo em função de uma avocação ou delegação. Aquele que não era
competente por lei passa a sê-lo.
-responsabilização dos agentes administrativos quanto a isso: é responsável pelo dano
aquele que executa o ato, ainda que seja o delegado. Mas a responsabilidade funcional
administrativa é daquele que é previsto em lei como competente para o ato
(competência administrativa é irrenunciável). O delegado pode ou não responder
solidariamente pela infração funcional administrativa.
QUAIS COMPETÊNCIAS PODEM SER DELEGADAS: todas, exceto três, destacadas
pelas iniciais do shampoo anticaspa DENOREX. (dica do prof.):
DEcisórias
NORmativas
EXclusivas
RELAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO: aquele que ocupa plano inferior da estrutura é
submetido a uma grande sujeição, o dever funcional da obediência. Os subordinados
não podem questionar, recusar, deixar de cumprir ordens superiores, sob pena de
insubordinação hierárquica.
Ordem manifestamente ilegal- compete ao subordinado deixar de cumprir ordem ilegal,
sem ser punido. Caso cumpra dolosamente, o subordinado responde solidariamente ao
superior.
PODER DISCIPLINAR: o superior controla e revê tudo o que o subordinado faz,
podendo flagrar ou ser informado que ele cometeu um AIF (o decreto de ato infracional
funcional), então o superior deve apurar e punir, se o caso. Este poder disciplinar é o
poder-dever, se descumprir, o superior responde por AIF administrativamente, por
crime de prevaricação ou até por condescendência criminosa.
PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR:
Art 5º, II da CF- regime democrático de direito (Lei). É a fonte original, já os
regulamentos e decretos são fontes derivadas ou secundárias através da lei, o executivo
edita o decreto, o regulamento.
Regulamento são atos concretos sem os quais não se cumpre a lei anterior, por ex. a
declaração de imposto de renda, onde temos que baixar o regulamento na internet.
Decreto é ato genérico e abstrato como se fosse lei. Tem dois tipos, os regulamentares,
que é o decreto com um regulamento no conteúdo; e também o executivo, que é aquele
que explicita a forma de cumprir uma prévia lei.
Decreto originário é aquele que não depende de prévia lei, é o decreto autônomo, mas
não houve recepção deste na nossa CF, porém, anos depois a EC/32 alterou o art 84, XI,
ele volta então a existir.
- o presidente edita decretos independentes de lei para ORGANIZAR a estrutura da
administração, porém, estando proibido de aumentar despesas ou criar órgãos, através
destes decretos. Caberia reprisitinação neste caso? Não cabe, porque no Brasil ela tem
que ser expressa.
PODER DE POLÍCIA:
Constante fiscalização do Estado sobre todos, para prevenir danos no interesse público.
É o poder de fiscalização geral do Estado que recai sobre todos, de forma ininterrupta e
inevitável, permitindo ao Estado condicionar ou reduzir o exercício dos direitos para
garantir finalisticamente a supremacia do interesse público.
Obs.- por poder de polícia o Estado não pode extinguir, somente pode condicionar ou
reduzir. É conferido sempre por lei e somente a pessoa de direito público ou no
exercício próprio de atribuição público, por ex. o segurança interno do Metrô-SP.
Mas como se exerce? Através de três grandes atributos, abaixo elencados:
AUTOEXECUTÁVEL- a administração não depende do judiciário para exercer seu
poder de polícia. Se divide em executoriedade e exigibilidade. Poder de polícia é
sempre exigível, ainda que sem previsão expressa em lei (exigibilidade).
EXECUTORIEDADE- interferência concreta na esfera jurídica do particular para
demolir obras, lacrar estabelecimentos, apreender bens, etc. a executoriedade só é
exercível quando expressamente prevista em lei.
DISCRICIONÁRIO- é a forma de exercer o poder da forma mais conveniente, com a
grande exceção: para conceder alvarás e demais formas de licença, a fiscalização é
exercida de forma vinculada.
COERCITIVO- toda manifestação de polícia administrativa é dotada de alguma forma
de sanção para induzir o particular a obedecê-la. Tem natureza preventiva, para induzir
a pessoa a obedecer, segundo o STJ uma sanção de polícia só será válida quando: 1- for
razoável e proporcional, 2-for eficaz (não poderá ser excessiva, nem ínfima), 3- “ultima
ratio “ é obrigatório esgotar todos os meios, todos os meios preventivos exigidos por
lei, antes de punir, por ex. as multas por fotografia necessitam de aviso prévio quanto ao
local com este procedimento.
24/08/10
Poder de polícia: poder de fiscalização geral que recai sobre todos.
Poder de polícia é delegável? Depende. Em relação à delegação interna por
desconcentração do superior para o subordinado, as competências de polícia
administrativa podem ser delegadas, desde que não sejam decisórias, normativas ou
exclusivas (DENOREX).
Já a delegação do Estado aos particulares não é admitida, pois poder de polícia é próprio
de ente de poder público, admite-se no máximo delegar atos materiais ou meramente
executórios. Por ex. multas de trânsito que são feitas por empresa privada, cabendo ao
Estado convertê-las em multa.
Natureza de polícias: no ordenamento brasileiro são previstos 2 tipos de polícia: 1-
administrativa e 2- judiciária.
1-administrativa: executa fiscalizações pelo Estado.
-exercida por órgãos e pessoas jurídicas de D. Público. Por ex. INSS.
-Polícia preventiva- também reprime, desde que decorrente de prévia fiscalização, a
vigilância sanitária cancelará licenças de uma clínica e aplicará severas multas depois de
previamente fiscalizá-la.
-esta polícia atua nas relações jurídicas envolvendo pessoas, bens e direitos em relação a
todos os ilícitos. Ex. Ibama, vigilância sanitária, Procon, Receita Federal, guarda
municipal, PM, etc.
2-judiciária: sua função é auxiliar a justiça criminal, realizando prisões, perícias e
investigações, etc. Quem exerce?? Apenas por órgãos. É uma polícia repressiva, ou seja,
é o ato do Estado dirigida contra pessoa determinável, em função de um ilícito
específico.
Por ex. mandado de prisão. Essa polícia só reprime ilícitos penais cometidos por
pessoas.
É a polícia civil por seus órgãos e departamentos. Por ex. o IML.
A polícia federal tem natureza mista, pois atua preventivamente nas fiscalizações de
portos, aeroportos, fronteiras, com também, repressivamente, realizando o inquérito
policial federal. Parte da corrente minoritária aponta que a polícia civil também seria
mista, pois, além de reprimir, atuaria preventivamente fiscalizando o registro geral de
pessoas (RG).
Essa corrente não prevalece, pois a classificação considera a atividade preponderante,
que no caso da polícia civil é reprimir. Mas no caso da polícia federal há um equilíbrio
entre fiscalizar e reprimir.
PODER DE IMPÉRIO (OU EXTROVERSO):
Em regra, o Estado não depende da concordância do particular, para impor e executar
seus atos e serviços. Atua unilateralmente.
PODER DE AUTOTUTELA:
Administração tem poder de rever a qualquer tempo seus atos e decisões,
independentemente de provocação. Ela pode anular os ilegais, bem como, revogar os
que perderam o mérito.
PODER DISCRICIONÁRIO:
A administração tem o poder exclusivo de apreciar a oportunidade e a conveniência
discricionária.
PODER VINCULADO:
A administração tem poder de executar suas obrigações legais, independente da
concordância dos particulares.
ATOS ADMINISTRATIVOS:
Os atos do regime privado são considerados válidos desde que, o objeto seja lícito, o
agente seja capaz, e seja obedecida uma forma quando prevista em lei. Pois, atos
privados não dependem de autorização legal. A administração pode praticar atos de
regime privado para atender a seus próprios interesses institucionais, por ex. comprar
sabão para lavar o chão do INSS; para alugar imóveis; para compra de bens de
consumo, etc.....
Porém, em regra, a administração atua no cumprimento dos interesses públicos. E nesse
caso adota-se regime público, que exige prévia autorização para agir.
A lei autorizadora deverá ser totalmente preenchida nos pressupostos que exige, para
que o ato de regime público seja válido, e os cinco pressupostos são:
-competência
-finalidade
-forma
-motivo
-objeto
Os atos de regime público, chamados atos administrativos, são divididos em 2 tipos:
1-ato vinculado- são atos que possuem todos os elementos e pressupostos fixados pela
lei autorizadora, não conferindo margens ao administrador para deliberar tornando-o um
mero cumpridor de leis.
2-ato discricionário- são os atos que possuem parte dos pressupostos preenchidos por
lei, e parte dos pressupostos que estão em branco ou indefinidos na lei, preenchidos pelo
administrador, dentro de margens legais, conforme critérios de oportunidade e
conveniência.
Discricionariedade é decidir dentro de parâmetros definidos por lei, não se confundindo
com arbitrariedade (fora dos parâmetros).
Pressupostos:
-Competência: sempre fixada por lei, o superior pode deslocar por delegação e
avocação, salvo as decisórias, normativas e exclusivas (DENOREX) . Quando houver
delegação ou avocação, haverá uma extraordinária duplicação da competência.
-Finalidade: sempre fixada por lei de forma absoluta!!!! Indica para que o ato serve,
conforme o interesse da lei. Ex: decreto licitatório para construção de uma ponte, a
finalidade da licitação é obter a melhor proposta ao interesse público, e não precisa vir
escrita no decreto, pois já é fixada pela lei de licitações. Outro ex: portaria
demissionária para excluir um servidor do serviço público. A finalidade é punição, que
não precisa vir escrita na portaria, pois já decorre da lei do estatuto do servidor civil. Por
ser pressuposto absoluto, o descumprimento implica em nulidade absoluta, chamada de
desvio de finalidade.
A doutrina identifica dois níveis de interesse público: o primário, que é o interesse da
coletividade genericamente, e o secundário, que é o interesse instrumental para um
determinado caso ou situação. Ex: desabrigados por enchente, o interesse primário é a
dignidade das pessoas, já o secundário é o abrigo, moradia para eles. Para os interesses
primários existe a finalidade primária ou principal, que é atender o interesse público
genericamente. A finalidade pública secundária é atender aquele interesse específico
fixado por lei. Ex. O Estado publica uma portaria atendendo ao art 169 CF, decretando a
demissão de servidores para reduzir o custo da folha de salários do Estado. Apesar de
atender interesse público genérico, a portaria é nula, pois demissão possui como
finalidade específica punir, e no caso os servidores não cometeram infração. O correto
seria uma portaria de exoneração.
Portanto, é possível que ocorra desvio de finalidade apesar do ato atender interesses
públicos genéricos.
-Forma: a forma do ato é livre (são possíveis atos administrativos falados, gesticulados,
escritos, sinais sonoros, etc, A DOUTRINA NÃO ACEITA O SILÊNCIO COMO
ATO ADMINISTRATIVO!), mas a lei fixará a forma de cada ato em cada caso.
Quando houver mero vício na forma, envolvendo ato relevante para a segurança
jurídica, será possível deixar de anular o ato ou anular, porém, preservar seus efeitos.
Esta é a teoria do fato consumado.
-Motivo: é a obrigatória exposição do fundamento legal, qual a norma, e o fundamento
fático, qual a situação que está ocorrendo e que é prevista naquela norma, que autorizam
a prática daquele ato.
-Motivação: que é a demonstração fundamentada de atendimento ao interesse público.
Decreto do prefeito por ex., com fundamento na lei nº....... que confere ao prefeito
poderes para decretar racionamento de água (fundamento legal), o prefeito decreta o
racionamento, conforme o art 3º da lei, que prevê esta medida quando houver uma
severa seca (fundamento fático). No parágrafo seguinte o prefeito deverá explicar
porque que há uma severa seca.
Todos os atos exigem motivação, ainda que sucinta, salvo quando a lei expressamente
dispensar a obrigatoriedade de motivar ( Atos ad nutum). Entre as motivações sucintas
está a motivação aliunde, onde um ato adota como motivação a motivação de um outro
ato a qual se refere. Ex. adoto o parecer para decretar a suspensão do agente, esta
decisão tem como motivação do parecer (teoria da transcendência da motivação).
31/08/10
OBS- NESTE DIA O PROF. ROBERTO FALTOU E FOI SUBSTITUÍDO PELO
PROF. CAIO
Atos administrativos
Classificação:
Quanto ao seu destinatário
Quanto aos efeitos dos atos praticados
Quanto ao grau de liberdade
Manifestação de vontade
Formação destes atos
Classificação dos atos
-Quanto ao destinatário: temos os atos individuais e coletivos.
Os efeitos podem ser internos ou externos.
O ato interno vale para a administração interna, no seu órgão. Por ex. portaria, instrução
de serviço. Já os externos visam produzir efeitos jurídicos em relação ao particular.
Irradia efeitos para particulares. Os externos precisam ser publicados, os internos não.
-Quanto à liberdade: vinculado ou discricionário.
Vinculado quando está completamente adstrito à lei, ou seja, o administrador não tem
margem de escolha, todos os elementos estão descritos na lei. Por ex. licença para
dirigir. Inexiste análise de mérito, preencheu os requisitos, é o que basta. Se não cumprir
o descrito na norma, será um ato ilegal, que pode ser decretada tanto pela administração
pública, tanto pelo judiciário.
Já o discricionário, a administração pública possui uma margem de atuação na prática
daquele ato. Existe discricionariedade absoluta? Não, ela está limitada no interesse
público e certos limites estabelecidos na lei. Alcança apenas 2 elementos: o motivo e o
objeto. Por ex. nomeação de dirigentes de autarquia, precisa passar pelo Senado antes.
O pres. Da República indica, mas precisa também preencher os interesses públicos.
Existe juízo de valor, é o binômio conveniência e oportunidade. Pode o judiciário
interferir no mérito?
Não, porque estará ferindo a separação dos poderes.
-Quanto à manifestação de vontade: se dividem em unilaterais (quando um único órgão
emana aquela vontade) e bilaterais (onde as partes emanam sua vontade). Este ato só
será válido quando esta decisão passa a ser respeitada. Por ex. concessão de serviço
público.
-Quanto à formação, se dividem em:
a) império: (ato onde a administração impõe a sua supremacia com relação ao
particular) há uma imperatividade, imposição, e não se pode manifestar vontade
contrária. Por ex. desapropriação.
b) gestão: aquele em que existe uma manifestação de vontade, de interesse amplo da
administração pública, quanto do interesse do particular. Por ex. permissão, autorização.
c) mero expediente: são aqueles que impulsionam os andamentos de documentos na
administração pública, para que caminhe com maior celeridade.
- Quanto à formação da vontade:
a) Atos simples: manifestação de uma única vontade.
b) Compostos: depende da manifestação da vontade de mais de uma pessoa dentro do
mesmo órgão. Aqui temos o ato principal e uma vontade acessória. Precisa de uma
ratificação ou visto da autoridade superior. Por ex. licitação.
c) Complexos: manifestação de vontade de duas pessoas ou de dois órgãos distintos,
para que o ato seja válido, por ex. indicação do procurador geral da república pelo
presidente e sua aprovação pelo Senado (são órgãos distintos).
Espécies:
Dentro do estudo das espécies de atos administrativos, se dividem em:
-Atos normativos: são aqueles emanados da administração que contém uma ordem geral
e impessoal, sendo utilizados para fazer cumprir uma determinada lei.
Excepcionalmente, admite-se atos normativos autônomos (os atos normativos são para
criar, modificar ou extinguir direitos na esfera administrativa). Por ex. decretos,
regulamentos.
Decretos autônomos são defendidos por uma corrente. Art 84, VI, CF.
-Atos ordinatórios: servem para possibilitar o regular funcionamento interno da
administração, para fins de organização. Por ex. portarias, circulares.
-Atos enunciativos: estes atos visam declarar, atestar e certificar um determinado fato
perante terceiros que solicitam. Por ex. certidões, pareceres.
-Atos negociais: visam o interesse da administração e do particular numa determinada
situação. Por ex. autorização, permissão. Art 175 CF e Lei 8987/95.
-Atos punitivos: decorre do próprio poder disciplinar. É o ato que se tem onde a
administração tem o poder de punir seus agentes. Dependendo do grau da punição,
posso ter ou não um processo administrativo disciplinar. Não se confunde com polícia
judiciária.
Por ex. processo administrativo disciplinar, Lei 8112/90.
É um ato vinculado ou discricionário? O dever de punir é vinculado. Onde cabe a
discricionariedade é na aplicação da sanção. Se tiver sanção definida na norma, será
totalmente vinculado. Caso contrário, será discricionário.
Extinção dos atos administrativos:
-Exaurimento de seus efeitos: cumpre seu objetivo. Por ex. nomeação.
-Anulação: diferente de invalidação. Para grande maioria é a mesma coisa, mas para
outros não. Ambas são ilegalidade. Quem pode declarar a ilegalidade? Tanto a
administração como o judiciário. Quando é declarada pela administração é uma
invalidação. Se for pelo judiciário, será uma anulação. Vide Súm. 473 STF e 346 STF-
princípio da autotutela. Na anulação temos efeito “ex tunc”(retroage). Quando o ato é
ilegal não gera direito adquirido, portanto, não enseja, em regra, direito de indenização.
E se há um terceiro de boa fé que fez a utilização daquele ato? Por ex. uma certidão para
fins de concurso público, expedida por pessoa incompetente. Não atinge o terceiro de
boa fé. É a teoria do funcionário de fato ou agente público putativo, é a aparência de
legalidade, analisando-se o vício é sanado, ou se o terceiro de boa fé será prejudicado do
exercício de seu direito, causando a inviabilidade da segurança jurídica, poderá ocorrer
a convalidação. Significa validar um ato nulo que possua algum vício sanado. Se o
vício for em razão da pessoa, este vício excepcionalmente poderá ser convalidado,
desde que exista um vício sanável. Mas quando é realizado pela mesma autoridade que
era inválido, o ato será chamado de retificação (é uma convalidação praticada pela
mesma autoridade que emanou o ato). Se for autoridade diversa daquela que emanou
será a ratificação ou confirmação. E quando for por ato de particular por si só, que
tornou o ato válido, essa convalidação se dá o nome de saneamento.
Se for vício em razão da matéria, não se admite convalidação! É insanável.
-Revogação: é extinção do ato por razões de interesse público. Quando ele não é mais
conveniente e oportuno em razão do interesse público, pode ensejar a revogação. É a
análise do juízo de valor. Quem tem competência para revogar o ato? Somente a
administração pública pode.
Qual o efeito que produz? “ex nunc”-sempre daqui pra frente, pois tem a existência de
direito adquirido, pode ensejar direito à indenização.
Atos vinculados podem ser revogados? Nunca. Somente podem ser anulados.
Ato vinculado pode ser cassado? Pode.
-Cassação: é a extinção do ato administrativo pelo descumprimento das obrigações
inerentes a ele. Ou seja, durante o exercício daquele ato temos uma série de obrigações.
-Caducidade: é a extinção do ato administrativo pelo advento de uma norma posterior
que revoga os seus efeitos. Ex. pedido de autorização de uso de um bem público, para
colocação de barracas. Lei posterior define que aquele bem público não pode ser objeto
de autorização, ou seja, revogou. Temos então a caducidade.
-Contraposição: neste caso o ato administrativo posterior se contrapõe aos efeitos do ato
anterior. Ex. exoneração de um agente público que teve o ato de nomeação.
-Renúncia: o titular do direito do exercício de um ato administrativo abre mão deste
direito. Por ex. funcionário que não quis ser nomeado. Ele abriu mão da posse.
14/09/10
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO:
TEORIA DO CORPO DO ESTADO- PROF. MARCELO CAETANO.
Conforme a CF, o núcleo de poder central do executivo é o Presidente da República, e
nele a CF concentra a responsabilidade política pelo atendimento das essencialidades do
Estado brasileiro, que são definidas apenas constitucionalidade, esta é a regra da
concentração.
Através de lei especial de propositura do chefe do executivo as essencialidades são
delegadas um a um dentro da estrutura central do Estado. Delegar dentro de uma mesma
estrutura é chamado de desconcentração, que criará núcleos de competência
administrativas que já foram considerados representantes do poder central (teoria da
representação) e como mandatários do poder central (teoria do mandato), mas ambas as
teorias estão superadas e hoje estes núcleos são considerados como órgãos.
Otto Mayer iniciou a teoria sobre a desconcentração administrativa e em seguida Otto
Gierke desenvolveu a teoria do órgão, segundo a qual o órgão é um núcleo sem
personalidade jurídica, e, portanto, não é dotado de patrimônio próprio, não exerce
direitos nem assume obrigações em nome próprio, e em regra não pode ser autor ou réu
em ação judicial.
Os órgãos estão submetidos à subordinação hierárquica e, portanto, sujeitos a ordens e
controles pelo poder central e órgãos superiores.
Conclusão: mediante desconcentração é criada a administração direta através de
estrutura de órgãos subordinados hierarquicamente.
Obs: Existe uma estrutura vertical de níveis de órgãos:
1º nível- órgãos independentes: estes encabeçam as estruturas, não sendo subordinados
a qualquer outro órgão ou poder. Compete a este nível definir as políticas que orientarão
a atuação da máquina pública, por ex. Presidência da República, que possui diversas
estruturas na sua formação, são os chamados órgãos compostos, pois dentro da
presidência está o gabinete, os conselhos, o advogado geral da União, a casa civil, etc.
A casa civil realiza o elo de ligação entre a presidência, os ministérios e demais órgãos
do Estado. Na proferida de decisões, alguns órgãos compostos dependem da votação da
maioria, sendo então órgãos colegiados, e outros órgãos compostos, tal como a
presidência, proferem decisões a partir de um único ente ou agente, sendo órgãos
unitários.
2º nível- órgãos autônomos: tem autonomia de atuação, mas não política, recebem
ordens políticas com a incumbência de promover o planejamento, por ex. ministérios.
Ministros não podem discordar do presidente cabendo-lhes referendarem as ordens ou
colocarem o cargo à disposição.
3º nível- órgãos superiores: não tem independência e autonomia, obedecendo as ordens
em geral dos órgãos autônomos e independentes, compete a estes promoverem a
coordenação p/ implementação, por ex. procuradoria, delegacia, etc.
4º nível- órgãos subalternos: promovem a execução, também desprovidos de
independência e autonomia, acatando ordens de todos os órgãos acima, por ex.
procurador, auditor, fiscal.
Obs: O TCU, MP e a Defensoria são órgãos uma vez que são criados por lei, e
desprovidos de personalidade jurídica. Porém são órgãos especiais, pois podem ser
dotados de capacidade processual p/ representarem em juízo a pessoa política a qual
pertencem. São considerados como independentes, uma vez que não se subordinam a
qualquer outro órgão.
***ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
O Estado também pode exercer atividades de interesse estatal. Quando for oportuno e
conveniente o chefe do executivo irá propor com exclusividade uma lei especial para
promover a delegação deste interesse para fora da estrutura central do Estado. Delegar
para fora é descentralizar.
A lei de descentralização administrativa irá criar ou autorizar a criação de pessoas
jurídicas autônomas, estas pessoas são dotadas de patrimônio próprio e assumem as
próprias obrigações e exercem os próprios direitos, podendo comparecer isoladamente
em juízo.
A lei de descentralização fixa qual atividade a pessoa descentralizada poderá explorar
exclusivamente, vedando o exercício de qualquer outra, é o princípio da especialização,
que força a pessoa descentralizada a se tornar especialista para com isso otimizar a
eficiência na prestação pública.
As pessoas descentralizadas não estão sujeitas a subordinação hierárquica, não
obedecem ordens e atuam com independência e autonomia sendo controladas apenas de
forma finalística pelos ministérios.
Mediante descentralização é criada a administração indireta composta por pessoa
jurídica não subordinada hierarquicamente.
Estrutura da administração indireta:
DL 200/67 criou as seguintes pessoas administrativas da administração indireta:
autarquia, fundação estatal, empresa pública e sociedade de economia mista.
Lei 11107/05 criou as seguintes pessoas administrativas da administração indireta:
associações públicas.
Associações públicas-Lei 11107/05
Diz que as pessoas políticas podem firmar um conjunto de contratos que serão reunidos
num grande contrato do governo.
A união pode firmar contratos com os Estados e municípios.
Os Estados podem firmar contratos entre si, entre si com os municípios e somente com
os municípios. Já os municípios podem firmar só entre si.
- A União com o município é proibido expressamente. Essa união se faz p/ desenvolver
grande sobras e grandes serviços.
- O contrato de convênio tem dupla natureza, obrigacional e de Estado associativo.
- O estatuto acompanhado da autorização legislativa de cada participante cria nova
pessoa jurídica. Esse contrato não objetiva o lucro, só pode criar uma associação e
nunca uma sociedade.
A associação pública criada excepcionalmente pode adotar regime privado,
equiparando-se então às demais associações privadas, mas em regra adotam regime
público equiparando-se em regras e características às autarquias comuns, parte da
doutrina chama estas de associações autárquicas.
A associação criada pertencerá à administração indireta de todas as pessoas políticas
signatárias.
O estatuto definirá como representante legal da associação o chefe do executivo de uma
das pessoas integrantes, e as contas e os atos da associação serão controlados pelo TC
da pessoa política a qual o representante legal pertença, cabendo a cada tribunal de
conta de cada pessoa política controlar os investimentos desta pessoa política.
Para parte da doutrina quando o contrato for firmado por pessoas políticas iguais Estado
com Estado por ex., terá natureza de consórcio, nos demais casos envolvendo pessoas
políticas diferentes, terá natureza de convênio.
21/09/10
Administração indireta:
Autarquias- 2 tipos:
Comuns- são sempre diretamente criadas por lei. Não aceitam contratos e estatutos
sociais.
São constituídas p/ prestação de serviços públicos, sem fins lucrativos. Serão
obrigatoriamente sujeitas a regime jurídico de direito público. As consequências são:
bens públicos não penhoráveis, não oneráveis, não podem ser dados em penhor, arras,
penhor e anticrese, e ainda, são imprescritíveis. São mantidas por dinheiro público,
obrigadas a obedecer as previsões orçamentárias anuais e plurianuais, obrigadas a licitar
suas compras, e prestar contas ao TCU. Os agentes são concursados e sujeitos ao regime
estatutário. O dirigente da autarquia comum será nomeado politicamente, sem concurso,
nem eleição, bem como exonerado “ad nutum”, sem processo nem motivação.
Atividades de grande interesse estatal tem privilégios públicos especiais, por ex.
imunidades tributárias p/ impostos através da imunidade recíproca (União, Estados e
municípios não cobram impostos entre si reciprocamente, incluindo suas autarquias e
fundações), também são credoras privilegiadas, ou seja, autarquias, em regra, não
precisam atravessar processo de conhecimento p/ poderem cobrar valores de seus
devedores em relação às suas atividades estatais, pois podem diretamente inscrevê-los
em certidão de dívida ativa (CDA), cobradas diretamente por execução fiscal.
Outro privilégio delas são as vantagens processuais:
Ainda que uma autarquia seja declarada revel, não se admite, em regra, a pena de
confissão nem a presunção de veracidade dos fatos alegados contra ela, uma vez que, o
interesse público é indisponível.
Estão isentas de custas processuais e taxas recursais. Mas não é justiça gratuita, pois
pagam honorários de peritos e pagam honorários advocatícios. Autarquias são citadas e
intimadas na forma real e presencial, e jamais por editar ou por hora certa, nem
intimação pelo diário oficial. Outra vantagem: em regra, quando as autarquias são
condenadas , não se exige o duplo grau obrigatório, mas se a sentença extinguiu créditos
de natureza fiscal ou públicos, daí então haverá duplo grau obrigatório.
Elas têm prazo em quádruplo p/ todos os atos de resposta (contestar, reconvir e opor
exceções) , e prazo em dobro p/ recorrer. P/ contrarrazões de recurso o prazo será
comum!
Também tem vantagens processuais, como devedora privilegiada, pois os prazos
prescricionais de atos, danos, dívidas e decisões contra autarquias serão de até 5 anos,
decreto 20910/32, adotando-se em favor das autarquias outros prazos inferiores, por ex.
p/ a responsabilidade civil o prazo das autarquias será de até 3 anos. Além do prazo,
autarquias pagam dívidas e danos que causam através de precatórios.
Autarquias de regime especial- adotam todas as regras, características e privilégios
das autarquias comuns, porém, com algumas diferenças onde as mais relevantes são:
-seus agentes são concursados, mas em regra adotam regime da CLT.
-seus dirigentes não são nomeados, e sim eleitos pelos demais membros e agentes que
atuam na autarquia ou daqueles que a autarquia representa.
-prestadoras de serviços especiais, por ex. ensino de nível superior, USP, Unicamp, etc.
ou ainda, a supervisão e fiscalização de profissões regulamentadas em lei, por ex.
conselho regional de engenharia, de medicina, de odontologia, etc.
OAB- nasceu como autarquia especial. Fiscaliza os advogados, essencial p/
administração da justiça, é a única profissão privada dotada de ônus público. Antes: a
OAB não licita, não faz concursos, não presta contas ao TCU, então se mudou tudo isso:
passou a ser ente constitucional “sui generis” .
Agências reguladoras- são autarquias de regime especial, portanto adotam todas as
regras e características, privilégios das autarquias comuns, diferenciando-se destas
principalmente em 3 pontos:
-agentes concursados, em regra, submetidos à CLT.
-dirigentes nomeados sem concurso nem eleição, mas gozam de mandato fixo sendo
então destituíveis apenas por processo com decisão motivada (como a nomeação destes
é livre, pois não exige processo nem eleição, será relevante p/ nomeação o critério da
confiança).
Mas como são dotados de mandato fixo, estes dirigentes não são destituíveis, nem
mesmo quando o presidente perder a confiança neles, ou ainda, quando houver sucessão
presidencial.
-atividade: entre as diversas atividades das agências reguladoras estão: fiscalização das
concessionárias de serviços públicos e da fiel execução dos contratos de concessões,
bem como, fixam as políticas tarifárias, permitindo os aumentos ou impondo as
reduções nos valores das tarifas, aplicando penas e sanções sobre as concessionárias.
-editam as normas regulatórias que são classificadas como atos discricionários de
efeitos concretos.
Obs- agência reguladora não se confunde com agência executiva, que é uma autarquia
ou fundação estatal que já existiam e que firmaram um contrato de gestão com a
administração. E durante a vigência do contrato, serão classificadas como agências
executivas.
Fundações estatais:
São pessoas jurídicas compostas por um acervo patrimonial que será vinculado a
atividades assistenciais de fomento ou ainda beneficentes, sempre sem fins lucrativos,
existentes e reguladas através de um estatuto fundacional.
Quando os bens e o estatuto se originarem da iniciativa dos particulares, será uma
fundação privada de D. privado, que dependerá de registro no cartório civil, sendo
fiscalizada pelo MP, e que, não integram a estrutura da administração.
Quando os bens e o estatuto decorrerem da iniciativa do Estado, será uma fundação
pública de D. Público, que depende de uma lei prévia autorizadora p/ existir, integrando
a estrutura da administração indireta, adotando todas as regras das autarquias comuns.
Relembrando:
Empresas estatais- sociedades de economia mista e empresas públicas.
Interesse público vinculado a uma questão de soberania.
Pontos comuns entre sociedades de economia mista (SEM) e empresas públicas (EP):
ambas dependem de lei autorizadora p/ existirem, bem como, dependem de um contrato
ou estatuto social, ambas possuem bens privados, penhoráveis, pagam impostos e
contribuições previdenciárias . Elas não gozam de qualquer privilégio especial quanto a
processos. Em ambas, os agentes são concursados e submetidos à CLT, são nomeados e
submetidos a estatuto especial.
Ainda são obrigadas a licitar, prestar contas ao TCU e obedecer ao teto de remuneração
do funcionalismo.
Nenhuma das duas podem falir! Nem propor plano de recuperação!
Pontos de diferença entre elas:
EP- é uma sociedade sem fins lucrativos. A receita excedente constitui superávit e não
pode ser distribuída na forma de lucro, mas sim, será reinvestida na atividade do Estado.
SEM- tem fins lucrativos
EP- adota qualquer perfil empresarial.
SEM- sempre sociedade anônima, Lei 6404/76
EP- capital social formado exclusivamente por dinheiro público e totalmente subscrito
por pessoas públicas. Admite-se a sociedade de um sócio só (sociedade unipessoal).
SEM- o capital será formado por dinheiro público e privado. Será dividido em ações. E
as ações serão adquiridas por pessoas públicas e privadas, desde que, o Estado seja
acionista controlador do direito a voto, ainda que seja acionista majoritário.
Obs- quando uma SEM não receber qualquer dinheiro público para custear suas
atividades, subsistindo exclusivamente através dos lucros que obtém, ela estará
dispensada de obedecer de remuneração do funcionalismo, podendo remunerar
livremente.
Terceiro setor: o primeiro setor é o Estado atendendo a interesse público, o segundo
setor são os particulares atendendo interesse privado, e o terceiro são os particulares
atendendo aos interesses públicos. São as iniciativas da população civil p/ auxílio ou
atendimento de interesse da coletividade, genericamente chamados de ONG.
Para ser do terceiro setor, o ente não pode ter fins lucrativos. E quando agir de forma
organizada, adotando algum perfil previsto em lei, gozará de imunidade tributária p/
impostos, desde que, atenda a todos os requisitos do art 14 do Cód. Tributário.
A lei prevê os seguintes perfis p/ pessoas jurídicas do terceiro setor:
-associações privadas- é a reunião de pessoas através de um estatuto associativo p/
juntas atuarem na defesa de interesses não lucrativos, portanto, associação é a reunião
de pessoas.
-fundações privadas- fundação é a reunião de bens vinculados a um estatuto.
-organizações sociais- são entes privado que assinam com a administração um contrato
de gestão, passando então a receberem recursos públicos, tendo então que, licitar em
certos casos, e prestar contas ao TCU.
-OSCIP- Organização da sociedade civil de interesse público. Elas firmam termo de
parceria ou de convênio. Podem receber doações dos particulares.
-entes paraestatais ou entes sociais autônomos- formam o “sistema S”, formados por
pessoas jurídicas privadas e de D. privado, que prestam fomento , assistência e ensino a
certos setores da sociedade, por ex. SESI, SENAI atendem o setor dos industriários,
quem tem carteira de trabalho assinada na indústria. Estes entes só podem ser criados
com autorização legal, e são mantidos em parte por recursos provenientes destes setores,
e em parte, por verba parafiscal arrecadada pelo Estado, quando este cobra contribuição
previdenciária das pessoas jurídicas.
Bens públicos:
Art 98 CC- são aqueles de domínio das pessoas políticas, União, Estados DF e
municípios e suas autarquias e fundações públicas.
Regime jurídico de D. público.
Não são bens públicos, por força de lei: os bens das EP, SEM, das concessionárias, dos
paraestatais.
Possuem um regime jurídico protetivo- são impenhoráveis.
Seqüestro é a constrição de um bem p/ forçar o devedor a pagar. Penhora é a constrição
de um bem p/ forçar um devedor a pagar, sob pena de converter o bem em renda.
Excepcionalmente, p/ parte da doutrina, o bem público pode ser seqüestrado quando a
pessoa de D. Público frustrar os pagamentos por precatórios.
Os bens públicos não são oneráveis- não podem ser dados em garantia, tal como,
anticrese, penhor, hipoteca e arras.
Eles também são imprescritíveis- não sofrem usucapião (é prescrição aquisitiva).
28/09/10
O bem público pode ser alienado? Depende de uma regra jurídica de uso e destinação
deste bem. É a afetação. Quais são as afetações administrativas?
No sistema brasileiro, são previstas duas afetações administrativas:
-p/uso comum do povo- o uso é feito por toda a coletividade em geral, em regra de
forma livre e democrática. Qual a destinação destes bens? Atendem os interesses e
necessidades da coletividade. Por ex. ruas, calçadas públicas, viadutos, praias, parques,
ruas internas dos loteamentos (quando um particular possuir um grande terreno, poderá
instituir um loteamento e a lei dos registros públicos exige que sejam instituídas ruas
internas entre os lotes. Quando o condomínio for aprovado, estas ruas que eram na
origem bens privados, serão transformadas em bens públicos de uso comum).
-p/ uso especial do Estado-uso exclusivo pela administração ou a quem ela delegar.
Destinação p/ fins e necessidades próprias da administração. Por ex. delegacias de
polícia, fóruns, viaturas de polícia, helicóptero do resgate, computadores das repartições
públicas.
Conforme o Código de Contabilidade da União, bens públicos afetados são classificados
como bens públicos de domínio público do Estado, pois encontram-se indisponíveis p/
alienação. O mesmo código classifica como bens públicos de domínio privado aqueles
bens públicos que se encontrem desafetados, formando o patrimônio disponível do
Estado.
Logo, p/ pode alienar um bem público, o primeiro passo será desafetá-lo.
Em regra, os bens de uso comum do povo não admitem a desafetação, e boa parte da
doutrina afirma então que bem de uso comum do povo é inalienável. Assim, em regra,
os bens de uso especial serão desafetáveis caindo em desuso, tornando se então bens
dominiais ou dominicais (todo aquele que estiver desafetado). A desafetação, em regra,
se dá por ato ou lei, e nos casos dos atos exige-se a motivação. Parte da doutrina admite
que é possível até uma desafetação indireta quando o bem se tornar inutilizável p/seus
fins. Ex. viatura policial sucateada.
Para alienar um bem público, além de desafetação, é necessário uma motivação de que o
bem público é inservível aos interesses do Estado, avaliação de mercado, autorização
legislativa no caso dos imóveis, e realização de licitação ( através de concorrência ) p/
alienar imóveis, e leilão p/ alienar bens móveis e excepcionalmente, bens imóveis que a
administração recebeu mediante dação em pagamento ou mediante ação judicial.
Bens públicos em espécie:
-terras devolutas: são as terras que na sua origem histórica, pertenciam ao Estado
(Coroa) e que nunca foram válida ou legitimamente transferidos aos particulares. Neste
rol encontram-se vastas áreas decorrentes dos processos de expansão territorial (guerras
e aquisições), bem como, as capitanias hereditárias instituídas pela terceira carta régia
de 1501 que não foram assumidas pelos portugueses nomeados (as nomeações
ocorreram em regra, na primeira carta régia de 1500 que havia instituído as sesmarias,
que eram faixas horizontais que iam do litoral até a linha de Tordesilhas, e que depois
foram transformadas em capitanias hereditárias.
Conforme a CF, as terras devolutas pertencem em regra, aos Estados, salvo aquelas
taxativamente listadas na CF como pertencentes à União. Aquelas em zona de
fronteiras, zona de fortificações, zonas de passagens internas, e aquelas essenciais p/ a
proteção ambiental.
Retomada da devoluta- são duas formas:
-quando um particular qualquer ingressar com uma ação de usucapião p/ transformar a
posse de um bem que detém em domínio. Nesta ação, será formado um litisconsórcio
passivo necessário simples, onde o autor deverá citar os vizinhos, e também a União,
Estado e município. Caso alguém ente público entenda ser uma terra devoluta, bastará
fazer um “ pedido contraposto”, dentro da própria ação principal, e caso o juiz acate este
pedido, a sentença transferirá a posse e o domínio ao ente público em regra, sem
qualquer indenização ao particular.
-quando o Estado tomar a iniciativa, propondo uma AÇÃO DISCRIMINATÓRIA, que
tramita em rito especial sumário, movida contra quem esteve na posse do bem, julgada
em sentença apelável apenas no devolutivo. Quando a ação é julgada procedente, a
sentença transfere posse e domínio ao Estado, em regra, sem qualquer indenização ao
particular.
Terrenos da marinha:
Terrenos da marinha é a faixa de 33m a partir da Linha de Preamar (ou Preamar de
Sigízea) é uma linha imaginária traçada na média das marés altas. Esta faixa pertence à
União, sobre gestão e controle da marinha. Nesta faixa o particular pode se estabelecer,
desde que em regime de enfiteuse especial, adquirindo o direito real de posse que
poderá ser objeto de sucessão, alienação, etc. O particular que firma esta enfiteuse,
pagará uma taxa anual p/ a União, chamada de taxa de foro, e quando for transferir esta
posse a terceiros, pagará uma taxa de laudêmio.
Rios: nos grandes rios navegáveis que sofrem influência das marés também haverá a
partir da borda esta faixa de 33m da Marinha, mas nos rios navegáveis sem influência
das marés, será medida uma faixa de 15m! Se chama terreno reservado, que pertencerá
aos Estados, estando sobre servidão de passagem.
Terras dos índios: conforme a CF, as terras tradicionalmente ocupadas por índios, serão
demarcadas e deste processo de demarcação participam as tribos envolvidas. Em
seguida, a demarcação dá origem a um projeto de lei, que aprovado, constitui através de
lei ordinária, uma reserva indígena. A reserva é formada por terras da União, onde os
índios terão a posse e exploração exclusivos. Quando uma nova reserva é criada,
eventuais não índios, que habitavam as terras serão compulsoriamente removidos.
Para o não índio explorar riquezas ou apenas penetrar na reserva, será necessária uma
resolução autorizativa, expedida pelo Congresso Nacional. Antes de expedi-la, o
Congresso deverá ouvir a tribo envolvida e garantir a ela participação nos resultados
econômicos.
Riquezas minerais: qualquer riqueza mineral, minérios, petróleo, água mineral, gás, por
ex, pertencerá sempre à União, e a riqueza se distingue da propriedade onde é
encontrada. A União fará uma intervenção na propriedade privada, chamada de
ocupação temporária, para mensurar o potencial de exploração daquela riqueza.
Mediante concorrência a União escolherá uma concessionária, que irá explorar esta
riqueza.
Participação nos resultados: o concessionário divide os resultados com a União, mas
também participarão o proprietário da área e o Estado e município onde a riqueza foi
encontrada (royalties).
Formação do acervo público de bens:
Os entes públicos constituem seu patrimônio público principalmente através de:
Desapropriação- qualquer bem privado, exceto dinheiro pode ser desapropriado,
mediante justa indenização. É uma forma compulsória, e, portanto, o particular pode
acessar o poder judiciário apenas p/ discutir o valor.
Compras através de licitações-
Usucapião- apesar do estado não perder seus bens por usucapião, poderá adquiri-los por
usucapião (como impera o princípio da moralidade pública, o Estado só pode invocar a
usucapião, quando possuir justo título e boa fé).
Doação- em regra, a doação de bens ao Estado, não depende de aceitação p/ se
aperfeiçoar, salvo na doação modal, que é aquela com encargo ou condição, exigindo no
caso, a autorização legislativa p/ que o ente estatal possa assumir aquela condição ou
encargo.
Herança- quando o particular falecer sem ter herdeiros, nem ato de última vontade
(testamentos ou codicilos), todos os seus bens são arrecadados, e a herança é declarada
vacante. Passado o prazo legal, sem que ninguém os reclame, a herança é declarada
jacente, e os bens passam a pertencer ao município onde se localizarem.
Bens expropriados pelo Estado- é a forma punitiva onde o Estado expropria bens
privados de quem tenha sido condenado pelo cometimento de ilícitos. A expropriação
em regra fica vinculada à condenação, e o particular não é indenizado nesse caso.
Principais ex. fazendas com plantio de entorpecentes, bens empregados p/ narcotráfico,
bens reavidos por improbidade administrativa, armas e frutos de ilícitos, e ainda os bens
abandonados, ou “res derelicta” (coisas abandonadas, após o decurso do prazo legal,
passam a pertencer ao município onde são encontradas).
Intervenção na propriedade privada- o Estado possui bens públicos, p/ atender interesses
públicos. Porém, é possível um interesse público transitório ou que exija o uso parcial
de um bem, nestes casos, caso o Estado não possua bens públicos p/ atendê-los, não
precisará constituir novos bens públicos, pois poderá intervir na propriedade privada! A
intervenção garante a supremacia do interesse público sobre o privado, e, portanto,
empregada mediante poder de polícia. Desta forma, as intervenções são auto-
executáveis, discricionárias, podendo ser decretada ou revogada a qualquer tempo, e são
coercitivas.
18/10/10
MODALIDADES INTERVENTIVAS:
Limitação administrativa- geral e abstrata, instituída por norma.
Por ex. normas de construção perto de um aeroporto. Ninguém pode alegar que não
conhece. É obrigação de não fazer, não passar daquele limite previsto em lei. E se o
Estado quiser prolongar a pista do aeroporto, o custo das desapropriações será muito
alto por ex.
Tem que ser antecedente àquilo que ela pretende limitar. Limitação não é indenizável,
porque não tem como argüir dano.
Obs do prof.- Obrigação de não fazer , instituída por norma, e portanto, tem natureza
permanente. Só pode ser destituída por lei.
A administração define p/ uma determinada área ou região, uma regra que limita, uma
determinada grandeza de uso da propriedade. Ex. limita a altura das construções na rota
dos aeroportos, limita a edificação próximo às rodovias de alta velocidade, etc.
Como o Estado não conhece individualmente cada particular que está sendo limitado,
(pois é genérica e não específica) , e por ser abstrata, (pois o Estado não estará
fisicamente presente na propriedade), a limitação não admite pedido de indenização! O
Estado não impedirá nem o uso nem o gozo, sendo apenas obrigação negativa. E como
o particular não terá gastos e nem perderá qualquer direito sobre a propriedade, não é
possível fala juridicamente em dano.
Para ser obrigação negativa de não fazer, a limitação deve ser instituída ANTES do
particular empregar aquele uso que será limitado.
*caso a limitação seja excessiva, e tire do particular, o uso e gozo de forma permanente,
então terá ocorrido na verdade, uma DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, obrigando o
Estado a indenizar.
Servidão administrativa: é específica, concreta, a obrigação é de suportar, é a presença
de uma coisa dominante (elemento físico público), apoiada em coisa serviente (bem
privado).
Mediante ato administrativo a administração determina que um elemento físico público,
postes, placas, radares, etc, que ficará fixado na propriedade privada. O elemento físico
do Estado é chamado de COISA DOMINANTE, e o bem privado onde ficará apoiado é
chamado de coisa serviente.
Como a servidão representa a introdução de um elemento público em um certo bem
privado, ela não é genérica como a limitação, mas sim, é específica recaindo sobre
particulares determinados. E como haverá a introdução física do elemento estatal é uma
intervenção concreta. Ainda que o ato não seja revogado, quando o Estado remove a
coisa dominante, a servidão estará extinta. Pela decretação da servidão, não haverá o
automático dever do Estado de indenizar, porém, por ser específica e concreta, poderá
causar danos, e quando o particular comprovar um dano sofrido, o Estado terá o dever
de indenizar. Ex. fixar placa com nome de rua no muro da casa não é indenizável.
Porém, atravessar um oleoduto através de uma propriedade rural poderá causar dano a
ser indenizado.
Requisição administrativa:
Para atender hipóteses de emergência pública ou calamidade. Por ex. a PM pode
requisitar a arma de um atirador, se a munição dele acabou, num caso de emergência.
Tem que devolver na mesma condição, caso contrário, tem que indenizar.
A administração pode requisitar compulsoriamente o uso de qualquer bem ou direito
privado, (requisita um galpão , um veículo , uma arma, a fórmula de um medicamento,
etc), p/ atender a uma situação de EMERGÊNCIA PÚBLICA OU CALAMIDADE.
Durante a requisição, é possível que o particular venha a ficar despido da posse e uso de
seu bem (ex. os bombeiros requisitaram um trator p/ promover um resgate). Mas apesar
disto, requisitar não impõe ao Estado o dever automático de indenizar. Porém, qualquer
dano comprovado pelo particular, deverá ser ressarcido pelo Estado.
Assim que a calamidade ou emergência cessarem, o Estado estará obrigado a restituir o
bem, nas mesmas condições que o encontrou.
Ocupação temporária:
Não recai sobre bens imóveis e não depende de emergência e calamidade, e sim, de sua
previsão em lei.
É uma modalidade de intervenção que só ocorre em bens imóveis, para atender
interesses públicos específicos previstos em lei:
-quando encontrada uma riqueza mineral em propriedade privada, o Estado pode
intervir, para em primeiro lugar, pesquisar o potencial de exploração daquela riqueza, e
em seguida, realizar uma licitação na modalidade concorrência, p/ escolher uma
concessionária que irá explorar aquela riqueza, repassando ao proprietário da área uma
pequena participação.
-para pesquisas e escavações de sítios arqueológicos.
-para usar um terreno privado vizinho a uma obra pública, p/ ser o canteiro desta obra
pública.
* a mera ocupação temporária não implica no automático dever do Estado indenizar,
porém, qualquer dano efetivamente comprovado deverá ser ressarcido pela
administração.
Tombamento:
A administração impõe uma obrigação negativa de preservação compulsória, de uma
determinada característica ( a arquitetura, a paisagem, a cultura, tombamento
ambiental...).
O proprietário do bem continua com posse, uso e gozo do seu bem, podendo empregar
uso ou não, aliená-lo e etc, desde que não viole a característica tombada.
Para alienar, o particular é obrigado a primeiro oferecer o bem ao ente público que
decretou o tombamento (direito de preempção), é o direito de preferência na aquisição!
Para só então, oferecer o bem a terceiro.
O tombamento pode ser individual, pode recair em um grupo de bens, ou ainda, pode
recair num universo indeterminado de bens. Ex. o tombamento das cidades históricas,
como Parati, Vila Rica, Ouro Preto, Mariana, etc.
O ônus de preservar o bem é do particular, que deverá inclusive, realizar as
manifestações periódicas, p/ evitar o perecimento natural da coisa. Qualquer reforma,
obra ou adaptação, ainda que necessária, depende de autorização do ente que decretou o
tombamento. Caso o particular não possua recursos p/ manter o bem, deverá notificar a
administração e esta poderá incluí-lo nos programas de preservação ou poderá
desapropriá-lo.
O tombamento pode ser requerido pelo proprietário do bem, (autotombamento), mas em
regra, o tombamento é compulsório. Neste caso, a administração identifica o valor a ser
preservado, declarando o bem de interesse público, notificando o particular. O
particular poderá formular defesa, porém, restrita a negar a existência do valor apontado
pela administração. Em seguida, o agente público faz o parecer, encaminhando a seu
superior.
Caso o superior concorde, ele ratificará encaminhando os autos ao ministro ou
secretário de cultura, e quando este homologar, publicará no diário oficial e mandará
inscrever no livro do tombo. E nos bens imóveis, também na matrícula imobiliária.
A proteção do bem só começa com a conclusão do processo, porém, p/ evitar que o
particular destrua o bem, admite-se o tombamento liminar ou preliminar, que manda
preservar o bem durante o processo.
Assim como, na limitação, o tombamento não admite indenização.
20/10/10
Desapropriação - em linhas gerais, significa perda da posse definitiva. Não é
modalidade interventiva, e sim, forma de aquisição de bens pelo Estado.
A desapropriação não é modalidade de intervenção na propriedade, pois, ou a
intervenção restringe uso e gozo de forma parcial, e com natureza permanente,
(limitações, servidões e tombamentos), OU retira uso e gozo integralmente, mas de
forma transitória (requisição e ocupação temporária).
A desapropriação retira uso e gozo integralmente e de forma definitiva, sendo portanto,
uma forma de aquisição da propriedade pelo Estado.
A doutrina diferencia 3 situações jurídicas envolvendo desapropriações:
1-expropriações punitivas- são as hipóteses previstas em lei onde o particular perde bens
sem qualquer indenização p/ o estado, em função do cometimento de um ilícito. Esta é
uma pena acessória da condenação judicial por : cultivo de plantas psicotrópicas na
zona rural, neste caso a fazenda expropriada será inserida no programa de reforma
agrária, e ainda, todos os bens envolvidos em narcotráficos , bem como, bens reavidos
após a condenação por improbidade administrativa. Tramita projeto de lei p/
expropriação da fazenda onde seja flagrado o trabalho escravo.
Caso ocorra uma posterior extinção do crime ou decretação de absolvição, em tese o
bem expropriado tem que ser restituído ao seu dono.
2-desapropriação indireta: a afetação administrativa não é forma do estado adquirir
propriedade. Caso o estado afete um bem privado ou de forma subreptícia (de forma não
expressa, escondida), o estado invade um bem privado ou se apropria sem qualquer
manifestação prévia, ou ele declarou uma modalidade interventiva, porém na prática se
mostrou excessiva, tirando do particular uso e gozo permanente. Ex. limitação
ambiental excessiva que não permite qualquer uso de um terreno. Na verdade, terá
ocorrido uma desapropriação sem os trâmites legais. É ato ilícito, cabendo ao estado
indenizar o particular pelo valor justo do bem que este perdeu. Cabe ao particular
propor uma ação de indenização contra o estado p/ pleitear a indenização dentro do
prazo prescricional de 5 anos. Para uma corrente minoritária, o prazo é de 10 anos, em
função de prescrições reais aquisitivas e p/ alguns o prazo é de apenas 3 anos por ser o
prazo prescricional da responsabilidade civil fixada no CC.
Será indenizado através de precatórios.
3-desapropriações- é uma das principais formas do estado adquirir propriedades. É
compulsória, não há meios de resistência ao particular, e o único litígio judicial
permitido se refere ao valor da indenização. Tem natureza de aquisição originária, ou
seja, eventuais ônus e gravações (penhor, hipoteca, anticrese, arras, penhora, etc)
deixarão de existir e o ente público desapropriante receberá o bem sem qualquer destas
restrições. Os credores do antigo proprietário do bem desapropriado estarão garantidos,
pois toda desapropriação é sempre indenizável, e aquele proprietário só receberá a
indenização depois de quitar todos os débitos que pendiam sobre o bem. A outra
modalidade de aquisição originária é a usucapião.
O Estado estará reduzindo o direito de propriedade, substituindo o bem por dinheiro, e
portanto, o poder que empregará é o poder de polícia. As desapropriações não
dependem de prévia manifestação do judiciário em regra, são autoexecutáveis, podem
ser decretadas e revogadas a todo tempo, são discricionárias e o Estado pode empregar
força p/ executar o ato, são coercitivas.
Modalidades desapropriatórias:
São previstas 3 modalidades que possuem cada qual, suas próprias regras, fundamentos
e prazos. São elas:
-desapropriação ordinária: também chamada por seu objetivo, visa atender a um dano ao
interesse público, prevenir este dano ou ainda, instituir uma melhoria.
Fundamento- necessidade/ utilidade pública. Por isso é chamada de desapropriação por
necessidade ou utilidade.
Prazo- entre a decretação e a execução, é de até 5 anos.
Titularidade- União, estados, DF, municípios, agências reguladoras, algumas
concessionárias de serviços públicos, etc.
Indenização- obedece 3 predicados: prévia, justa e em dinheiro.
Prévia porque basta a administração depositar o valor de avaliação (qualquer diferença
cabe ao particular exigir judicialmente). Precisa ocorrer antes da imissão na posse.
É justa, porque na avaliação será incluído tudo que existia na data da decretação e
avaliação, sendo que as benfeitorias introduzidas após, paga a necessária , paga a útil
autorizada e não paga a voluptuária. Por ex. enfeites numa piscina, etc.
Em dinheiro- caso o particular aceite o valor oferecido. Se ele recusar, receberá parte
em dinheiro e parte em precatórios.
Obs do profº- essa modalidade ocorre apenas na esfera administrativa. É iniciada
através de um decreto, ato privativo do chefe do executivo. São legitimados todos os
chefes do executivo das 3 esferas, a lei autoriza ainda, algumas agências reguladoras e
concessionárias de serviços públicos a proporem a desapropriação que no caso
dependerão de um decreto que publique e decisão de desapropriar. O mesmo ocorre nas
desapropriações p/ o legislativo e o judiciário. No decreto, exige-se a motivação que
demonstre a necessidade pública em função de dano ou perigo ao interesse público, ou à
utilidade pública, quando a intenção for a introdução de melhorias sociais. Com a
decretação, a administração estará autorizada a entrar compulsoriamente no imóvel p/
realizar medições e a avaliação preliminar p/ indenização. O particular continuará c/
total posse, uso e gozo, pode até vender , até que a administração execute efetivamente a
desapropriação. E na modalidade ordinária, o prazo é de até 5 anos caduciais (o prazo
caducial não extingue nem retira direitos, e quando esgotado apenas retirará a eficácia
do ato, e caso a administração perca o prazo , poderá redecretar a desapropriação,
porém, somente no próximo exercício).
A indenização deverá ser prévia, justa e em dinheiro.
Prévia: a administração deverá ofertar ao particular o valor de avaliação p/ poder ser
imitida na posse (havendo emergência, a administração poderá pedir judicialmente a
imissão provisória na posse, e deverá depositar em juízo o valor integral da avaliação.
Considera-se que houve a indenização no momento que a administração ofertou ao
particular o valor de avaliação, e caso o particular entenda que o valor é abaixo do valor
de mercado, deverá ingressar c/ ação de indenização p/ cobrar esta diferença, mas o
estado já poderá usar o bem.
Justa: na avaliação, que ocorre com a decretação, a administração deverá incluir no
valor tudo aquilo que existia no bem naquela data (todas as naturezas de benfeitorias e
ainda, fundo de comércio, e outros). Mas como o particular continua na posse, até que a
desapropriação seja executada, poderá introduzir novas benfeitorias, e neste caso o
estado indenizará as benfeitorias necessárias, e benfeitorias úteis que ele tenha
previamente autorizado.
Em dinheiro: como a desapropriação é uma despesa prevista em orçamento, haverá nos
cofres públicos, em dinheiro, o valor da avaliação. Assim, se o particular aceitar o
ofertado, será integralmente indenizado em dinheiro. Porém, se entender que o valor é
abaixo do mercado, receberá 80% do ofertado em dinheiro, devendo propor ação
judicial no prazo prescricional de 5 anos p/ pleitear a diferença. Ao final, receberá os
20% incontroversos que haviam sido ofertados e também a eventual diferença que
obtiver, incidindo sobre ela honorários advocatícios, c/ correção e juros compostos
(indenizatórios somados aos juros moratórios), recebendo tudo em precatórios.
26/10/10
Desapropriação p/ reforma agrária:
Buscar a função social da propriedade rural. Por critério de análise do Incra, as terras
são declaradas produtivas ou improdutivas, esta última que pode sofrer reforma agrária,
no caso as de grande área.
Interesse social-
O prazo decadencial é de 2 anos.
Somente a União pode fazer reforma agrária.
Estados e municípios podem desapropriar, o que não podem é fazer a reforma agrária.
Indenização- 2 momentos:
Todas as benfeitorias são indenizadas de forma prévia, justa, em dinheiro. No 2º
momento é indenizada a terra nua. Prazo de 2 a 20 anos, conforme o tamanho da
propriedade p/ pagar. Paga através de títulos da dívida agrária.
Obs. do prof- apenas a União pode realizar a reforma agrária, e esta modalidade não é
realizada exclusivamente na esfera administrativa.
Ela é em regra realizada judicialmente, e a ação deverá tramitar na justiça federal,
quando existir vara federal na região. Não existindo vara federal, a ação tramita na
justiça comum, mas os recursos são encaminhados ao TRF. Serão desapropriadas p/
reforma agrária apenas propriedades rurais improdutivas. A definição entre produtiva e
improdutiva, possui base constitucional, e é regulamentada por normas e critérios
fixados pelo Incra (autarquia federal de regime comum).
Conforme a região do país, a propriedade será considerada grande, média ou pequena.
São objetos de reforma agrária as grandes propriedades improdutivas, chamadas de
latifúndio.
A média e pequena propriedade improdutiva só serão desapropriadas p/ reforma agrária
quando proprietário possuir mais de uma propriedade. Por força da CF, o fundamento
desta desapropriação é o interesse social e neste caso, o decreto se sujeita a prazo
caducial de apenas 2 anos. Propriedade rurais invadidas por movimentos sociais, não
podem ser decretadas p/ reforma agrária durante o período em que estiverem invadidas,
e nos próximos 2 anos após a cessação da invasão.
Estados e municípios não podem fazer reforma agrária, mas podem desapropriar na
zona rural, inclusive a grande propriedade improdutiva, desde que, p/ atender
necessidades ou utilidades públicas.
A indenização é feita em 2 momentos:
a- toda e qualquer benfeitoria será indenizada pelas regras ordinárias, prévia, justa e em
dinheiro. O comprovante desta indenização é entendido pela jurisprudência como
condição de admissibilidade da petição inicial de desapropriação.
b-já a terra nua é indenizada ao final do processo, incluindo-se o ressarcimento por
eventuais madeiras de corte, que estejam na propriedade. O pagamento é parcelado
conforme o tamanho da área desapropriada, sendo de 2 até 20 anos de parcelamento.
O valor da área é fixado obrigatoriamente por avaliação judicial, sempre por perícia.
O pagamento é feito por títulos da dívida agrária, que representa título de
endividamento federal, permitindo em tese, o uso p/ compensação quando o fazendeiro
desapropriado que possuir estes títulos for também devedor da União. Em regra, não é
aceito p/ compensação tributária.
A fazenda desapropriada será dividida em unidades ou módulos rurais, e cada um será
outorgado gratuitamente a uma unidade familiar, previamente cadastrada no Incra. A
família recebe título de posse precária, e estará obrigada a residir e produzir nesta área,
não podendo possuir outra propriedade qualquer, pelo prazo de 10 anos. O título de
posse é personalíssimo, e não pode ser objeto de cessão, oneração, alienação,
parcelamento, aluguel, comodato, etc. Respeitadas estas regras, após 10 anos, o título de
posse é convertido em certidão de domínio.
Desapropriação sanção ou por política urbana:
Obrigar ao cumprimento da função social urbana. A lei que regula isso é a lei 10257/01-
estatuto das cidades.
Adota o interesse social como fundamento. Aqui não temos prazo p/ser cumprida, por
ausência de previsão legal. É privativa dos municípios! Somente eles têm esta
modalidade.
A indenização é a prazo, de 10 anos, o valor é fixado pelo valor venal, de escrituração,
sempre mais baixo que o do mercado. Será pago através de títulos da dívida pública
municipal.
Obs do prof. – Compete aos municípios zelarem pela função social da propriedade
urbana.
O art 182 CF, aponta, porém não regulamenta esta função social. A regulamentação foi
definida pelo estatuto das cidades, lei 10257/ 01. É previsto que todo município com
mais de 20 mil habitantes, deva instituir obrigatoriamente um plano diretor. Esta é a
ferramenta de política urbana, que define além da destinação da área, residencial,
comercial, industrial, etc, também o coeficiente de uso de solo urbano. O coeficiente
máximo indica o máximo de construção permitida naquela localidade urbana. O
particular pode obter um aumento do coeficiente máximo p/ edificar acima daquele
limite, quando realizar um EIA- estudo de impacto ambiental e também um EIV- estudo
de impacto de vizinhança. E quando ambos forem positivos, será possível aumentar o
limite máximo cabendo ao particular por este direito, p/ emissão dos “títulos de outorga
onerosa do direito de construir”.
O plano diretor fixa também o coeficiente mínimo, que pode ser igual a zero,
permitindo então, que naquela propriedade não se exija qualquer edificação. Porém,
quando maior que zero, será obrigatória uma edificação mínima, não pode ser terreno
baldio! Quando o proprietário não atender a esta edificação mínima, passará a sofrer
uma seqüência evolutiva de coerções. Em primeiro, o particular é notificado p/ edificar
ou p/ parcelar sua propriedade, e não atendendo, passa a sofrer IPTU na forma
progressiva, aumentando o valor do imposto até 100% ao ano, porém, sem superar a
alíquota máxima. Esta progressividade ocorre por até 5 anos, e caso o particular ainda
descumpra, então será desapropriado. O fundamento desta desapropriação é o interesse
social, não havendo em lei, prazo caducial p/ execução.
A indenização é paga de forma parcelada, no prazo de 10 anos. O valor será o valor
venal, valor de referência p/ fins urbanísticos. O pagamento se dá por títulos da dívida
pública, este não permite compensações.
Caberá ao município leiloar a propriedade, fixando no edital do leilão, a obrigatoriedade
do adquirente de cumprir o plano diretor, o município pode, eventualmente, empregar
uso deste bem.
Desapropriação por zona:
Quando uma obra pública for causar uma extraordinária valorização, caberá ao Estado,
antes de realizar a obra, desapropriar toda zona ao redor, e depois de realizar a obra, o
estado deverá vender esta zona, arrecadando p si sua valorização imobiliária.
Quando ocorre uma desapropriação parcial, a parte que fica em nome do proprietário é
chamada de remanescente. Quando o remanescente for comprovadamente
inaproveitável, ele terá o direito de exigir que a administração inclua este remanescente
no todo desapropriado, indenizando o particular.
Desvio de finalidade:
Quando houver desvio de finalidade numa desapropriação, terá ocorrido uma
tredestinação
(o mesmo ocorre quando a administração desapropria e porém, não emprega qualquer
uso sobre o bem chamado de adestinação) .
Desde que, o bem desapropriado não esteja afetado a qualquer fim, o particular que foi
desapropriado, poderá reaver o bem. Para tanto, deverá propor uma ação de retrocessão,
devendo restituir ao desapropriante quantias que recebeu a titulo de indenização.
Caso haja desvio de finalidade e o bem desapropriado esteja sob uso e afetação
públicos, por ex. desapropriação p/ reforma agrária, mas acabou edificando um hospital
público, o particular não poderá retomar a propriedade. Quando foi desapropriado, já
recebeu a devida indenização, e portanto, em regra, não caberá mais nada àquele
particular (p/ a corrente amplamente minoritária, o particular terá ainda o direito de ser
indenizado, mas esta corrente não explica o porquê deste direito de indenização).
09/11/10
Responsabilidade civil do Estado:
É a obrigação jurídica de reparar um dano causado. Desde que se tenha: dano, nexo
causal, ilicitude da conduta e culpa civil. Somente a culpa que é subjetiva no caso, os
demais são objetivos.
O agressor tem meio de defesa, pode adotar qualquer argumento admitido em Direito.
Teoria da imputação volitiva do Estado- o Estado vai agir p/ reparar o dano por ele
causado. Art 37, par. 6º da CF.
Concessionárias e permissionárias também entram neste caso. Todos eles vão responder
pela regra do regime público, vai se pedir indenização contra o Estado. Nesse caso não
temos que provar a ilicitude. Mas temos que provar: dano contra o Estado, nexo e culpa.
Obs do prof- na responsabilização entre pessoas sujeitas ao regime privado, aplica-se o
CC, e nesta regra, a vítima terá o ônus de provar 4 elementos sem os quais não poderá
obter indenização: deverá provar o dano sofrido, o nexo de causalidade, a ilicitude da
conduta do agressor e a culpa deste agressor.
Quando a vítima tem o dever de provar a culpa de seu agressor, definirá uma
responsabilidade de natureza subjetiva, conferindo ao réu a possibilidade de anotar
qualquer meio de defesa em seu favor.
É possível que ente estatal se sujeite a este tipo de responsabilidade civil, quando o ente
for de direito privado (empresas públicas e soc. de economia mista exploradoras de
atividade econômica), e também quando o dano for causado na prática de atividade
privada do Estado (quando o Estado estiver agindo atendendo as suas próprias
necessidades funcionais, ex. acidente de trânsito entre um carro particular e um carro
pertencente a um Ministério ou autarquia, nesse caso a responsabilidade é subjetiva.
Já quando o Estado estiver atendendo interesses públicos, a regra jurídica de
responsabilização será outra. Não se adota no CC como norma principal, mas apenas de
forma subsidiária, aplicando-se o regime público fixado a partir do art 37, par. 6º, CF.
Neste regime, serão incluídos os danos causados pelos agentes públicos e órgãos do
Estado, pois conforme a teoria da imputação volitiva, os agentes e órgãos representam a
extensão do próprio Estado (“longa manus”). Na mesma lógica, estão incluídas as
autarquias e fundações públicas, pois estas também atendem interesse público
(empresas públicas que prestem serviços públicos, como os Correios e o Metrô, estão
sendo equiparadas às autarquias pela jurisprudência, p/ fins de responsabilidade civil.
Pessoas jurídicas privadas que estejam formalmente cumprindo serviços públicos tal
como as concessionárias e permissionárias, responderão de forma mista, quando o dano
for causado na prestação da atividade pública, responderão nas mesmas regras que o
Estado, pelo regime público.
Quando estiverem agindo em qualquer outra atividade que não seja a atividade pública
delegada, responderão de forma subjetiva, através do regime privado, ou de FORMA
OBJETIVA, quando existir relação de consumo. Ex. por ineficiência, a concessionária
de energia distribuiu p/ a população voltagem acima daquela que deveria, queimando
eletrodomésticos dos particulares. Responderá pelas regras públicas da responsabilidade
estatal, por ex. empregado de uma concessionária agride fisicamente outra pessoa, a
concessionária responderá em responsabilidade civil subjetiva, ou então, a
concessionária de telefonia protestou indevidamente o usuário, cobrar é uma atividade
pública e aplica-se o regime privado, e no caso do protesto indevido, o usuário estará
protegido pelo Código de Defesa do Consumidor.
O STJ decidiu que a concessionária responde pelo regime público da responsabilização
estatal, sempre que o dano ocorrer na prestação da atividade pública que foi delegada,
tanto perante aos usuários, como também aos não-usuários, ex. pico de energia gera um
raio que sai do poste público e atinge um pedestre, e mata-o eletrocutado, a
responsabilidade será pública estatal, apesar do pedestre não estar sendo usuário da
energia.
A responsabilização através do regime público não considera relevante a ilicitude da
conduta, pois o Estado, e quem exerce atividade pública responderão pelos danos que
causam, de forma lícita e de forma ilícita. O dano deverá sempre ser provado, o nexo
causal em regra deverá ser provado, e a culpa do ente estatal excepcionalmente será
provada.
Assim, são 3 as formas de responsabilização pública: baseada em dano, em dano e nexo,
ou em dano, nexo e culpa.
A primeira e segunda forma acima definem uma responsabilidade objetiva, e apenas a
terceira forma, define uma responsabilidade estatal subjetiva, e portanto, a
responsabilidade do Estado e seus entes públicos é, em regra, objetiva.
Cada uma destas formas, representa teoria distinta, e que foram criadas através das fases
históricas de responsabilização estatal:
Fase da irresponsabilidade- o Estado era o rei, era o regime teocrático, a religião era a
política, ou seja, o rei manifestava Deus na terra.
“the king can do wrong”- o rei não erra, ou, em francês,
“le roi ne peut pas male faire”- o rei não pode causar o mal.
Obs do prof- No início não se conhecia a idéia de pessoa jurídica, o estado era
personificado na pessoa do próprio rei, nesta época a religião era a política (teocracia), e
assim, havia uma super valorização do soberano, não se admitindo então, argüir que o
Estado tenha causado danos a alguém (as primeiras cartas constitucionais do Brasil,
reproduziam em parte estas regras, ou seja, aplicou-se esta fase no Brasil).
Esta fase também é conhecida como “the king can do wrong”- o rei não erra, ou, em
francês, “le roi ne peut pas male faire”- o rei não pode causar o mal.
14.07.1789- 2ª fase- iluminismo francês-Revolução Francesa. O Estado passa a ser
entendido como uma pessoa comum, aplicava- se a fase civilista, responsabilidade
subjetiva.
Também chamada de fase civilista- com o advento do iluminismo, o estado passou a ser
considerado como pessoa autônoma, e pelas regras da igualdade, passou a ser tratado
como pessoa comum, respondendo através de responsabilidade civil subjetiva.
3ª fase- publicista- esta fase passou a tratar o Estado como ente público, reconhecendo
então, a hipossuficiência do particular nesta relação, esta fase é formada pelas 3 teorias
que são aplicadas atualmente- é a fase atual.
Teorias:
a- teoria do risco administrativo- o Estado possui o dever de agir, p/ atender aos
interesses públicos e coletivos, assumindo assim o risco inerente a esta atividade.
Assumindo o risco, o estado passa a ter contra si, presumida a sua culpa, caso ocorra um
dano, decorrente desta ação (mas não se trata de presunção absoluta, e sim relativa, que
irá permitir ao Estado alguns poucos meios de defesa). A vítima terá o ônus de provar
apenas o dano sofrido, e o nexo de causalidade, sendo estão, responsabilidade objetiva.
A doutrina majoritária aponta que o Estado adotará como regra de defesa, provar
elementos que quebrem o nexo de causalidade, fazendo com que o dano não seja mais a
ele atribuído. As formas são: 1- o Estado prova que o dano decorreu de caso fortuito ou
de força maior. São eventos da natureza e coisas incontroláveis. A jurisprudência em
regra, exige que o caso fortuito/ força maior sejam imprevisíveis e incontroláveis, tal
como terremoto, furacão, enorme multidão, etc (a jurisprudência em regra, não aceita
como defesa do Estado, eventos da natureza os quais os Estado tinha o dever de intervir
e controlar. Ex. todo ano , na mesma época , o mesmo bairro sofre enchentes, nas
mesmas proporções. 2- quando o Estado provar que o dano decorreu de culpa exclusiva
da vítima. Para a doutrina amplamente majoritária, no caso de culpa concorrente, não
haverá a compensação de culpas como ocorre no direito privado, mas apenas a
atenuação da responsabilidade estatal.
16.11.10
1. Teoria do Risco Administrativo: vítima (dano e nexo causal) -
2. Omissão Qualificada (dever de agir – comissivo por omissão)
A omissão simples que é o mero não fazer não possui o poder de responsabilizar. Já a
omissão qualificada que é o descumprimento de um dever, responsabilizará o agente e
conseqüentemente o Estado. O Estado será então, obrigado a ressarcir danos que
ocorram quando o estado tinha o dever de agir e não agiu e também, quando prestou
serviços públicos , porém, de forma ineficiente (omitiu o serviço ou o prestou de forma
ineficiente.
Nestes casos, a doutrina aplica a Teoria da Culpa Anônima ou da Falta do Serviço
(Fout Du Service), fazendo com que a vítima tenha que provar o dano sofrido, o
nexo causal e a culpa estatal por sua omissão. Para a corrente dominante, esta é
então, uma responsabilidade subjetiva que implicará em permitir ao Estado qualquer
meio de defesa admitido.
3. Teoria do Risco Integral = parte da doutrina não admite sua aplicação no Brasil e a
doutrina que admite sua aplicação entende que haverá risco integral desde que previsto
expressamente em Lei. Para a doutrina que aplica esta Teoria, haverá risco integral em
três hipóteses:
· Danos e acidentes Radioativos e Nucleares
· Danos gerais ou genéricos ao meio ambiente
· Atos de Terrorismo contra a aviação civil = esta é uma responsabilidade objetiva
integral – O Estado é responsabilizado, desde que, ocorram uns destes danos
mencionados não se admitindo qualquer meio de defesa ao Estado.
Admite-se ao estado denunciar a lide ao seu agente? No início não se admitia e a
corrente contemporânea passou a admitir quando o Estado respondesse em
responsabilidade subjetiva.
· Hoje diversos Tribunais vêm admitindo a denunciação da lide, tanto na
responsabilidade objetiva, como na subjetiva, desde que aja, economia processual.
· A vítima pode processar diretamente o agente? Em regra, não seria possível
responsabilizar diretamente o agente, em função do principio da impessoalidade.
Em regra, o Estado responde pelos danos de seus agentes e depois em regresso pleiteia o
ressarcimento daquilo que pagou à vítima. Porém, em tese, pode ser mais vantajoso para
a vítima em certos casos, processar diretamente o agente (pois entre eles, não haverá
hipossuficiência da vítima e o agente indenizará através de seu patrimônio pessoal ao
invés de precatórios). Portanto, quando o agente público causar um dano por dolo, má-
fé ou culpa grave a vítima poderá processá-lo diretamente ou até formar um
litisconsórcio passivo formado pelo Estado e por seu agente.
Agentes Públicos:
· Basta ser pessoa física com vinculo jurídico com o Estado prestando serviços de
interesse público (múnus público).
· Como regra, a vinculação jurídica que confere a uma pessoa a condição de agente
público é o ato de investidura ou provimento originário.
Os agentes públicos são classificados como:
1. Agentes Políticos: quem são estes? São aqueles que possuem competências e
atribuições fixadas em nível constitucional. Inclui: chefes do Executivo, os Membros
do Legislativo – ambos mediante provimento político eletivo, gozando e mandato fixo
por prazo determinado (com estabilidade política, pois, perdem o cargo e o mandato
somente mediante processo (membros da magistratura, membros do MP), mediante
provimento pro concurso público que após, dois anos de estágio, confere o direito a
vitaliciedade que só é quebrada por sentença judicial definitiva.
· Ministros, Secretários, Agentes Consulares, etc. = provimento por nomeação direta
– estes são de livre nomeação e, portanto, também de livre destituição sem processo
nem motivação.
· O STF havia baixado entendimento de que agente político não se sujeitaria a Lei de
Improbidade Administrativa mais apenas aos crimes de responsabilidade.
Crimes de Responsabilidade pune com: perdimento de cargo ou função e suspensão
dos direitos políticos por até 8 anos.
Improbidade Administrativa pune também com: perdimento de cargo ou função,
suspensão dos direitos políticos por até 10 anos e também com penas patrimoniais de
multa, proibição de obter benefícios e firma contratos com a administração e
ressarcimento do dano (lembrando que dano ao erário público é imprescritível).
· Porém, o STF mudou de entendimento e HOJE = permite que o agente político seja
responsabilizado tanto por crime de responsabilidade como por improbidade, mas, a
pena de perdimento de cargo e suspensão dos direitos políticos deverá decorrer de crime
de responsabilidade.
2. Servidores Públicos: estes possuem competências e atribuições fixadas em nível
infraconstitucional, e são divididos em:
2.1. Funcionários Públicos: Concurso + Estatuto (Administração, Autarquia e
Fundação Pública): são os agentes que prestam concurso para titularizarem um cargo,
aderindo a um Estatuto Funcional. Agente Estatutário apenas “adere” ao estatuto pois o
Estatuto é uma “Lei”, elaborada e alterada unilateralmente pela administração, onde, o
funcionário, em regra, não faz direito adquirido ao horários, jornada e demais previsões
do Estatuto, que poderá ser alterado pela administração. São funcionários públicos
aqueles concursados para à Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas.
O agente inicia o serviço em regime de “estágio probatório” durante três anos e durante
esse período o agente será destituído da função pública somente através de processo em
função de qualquer interesse público relevante. Após, completar três anos de estágio, o
agente adquire “o direito a avaliação por comissão especial” – a comissão poderá
decidir pelo não aproveitamento do agente e, este agente sofrerá “exoneração de ofício”.
O agente que foi exonerado poderá ser “reconduzido” ao cargo que ocupava
anteriormente, caso fosse agente público. Porém, só haverá esta recondução:
a) Se fosse estável no cargo anterior;
b) Ambos os cargos pertençam à mesma esfera administrativa;
c) Tenha pedido vacância do cargo anterior para o exercício de função não cumulável.
· Caso a comissão decida por aproveitá-lo passará a ter “estabilidade” na função.
(caso o cargo seja extinto o agente estável permanece em disponibilidade até ser
reaproveitado – e, portanto, adquiriu estabilidade no serviço público (função pública).
· O Agente com estabilidade pode ser destituído por:
a) Sentença Judicial transitada;
b) Processo Administrativo com decisão definitiva;
c) Ineficiência comprovada em processo administrativo;
Excesso de despesas públicas na folha funcional – quando o ente público estourar o
limite de gastos com servidores deverá exonerar, pelos menos, 20% dos comissionados
e, caso seja necessário, passa a exonerar os ainda não estáveis e, por fim, os já estáveis.
*****
Todos exonerados nesta hipótese serão indenizados um mês de remuneração para cada
ano efetivamente trabalhado no serviço público.
23/11/10
II- servidores públicos
b- empregados públicos- prestam concurso perante empresas públicas e soc. de
economia mista, assinando contrato de trabalho, regidos pela CLT. Os empregados
celetistas reclamam seus direitos na Justiça do Trabalho, enquanto que, os funcionários
públicos estatutários reclamam perante a Vara da Fazenda Pública.
Os empregados se sujeitam em regra apenas ao que a CLT exige, e assim, são
demissíveis sem processo nem motivação (demissão “ad nutum”).
Vide súmula 390 TST. Celetistas c/ estabilidade (1998/2007), por ex. Correios, Metrô.
Obs: Empregados públicos com estabilidade- entre 1998 e 2007, o regime jurídico único
não vigorou e a administração direta , as autarquias e fundações públicas puderam
contratar empregados públicos regidos pela CLT. Como estes não gozam de
estabilidade, a súmula 390 do TST veio conferir direitos de equiparação à estabilidade,
e estes celetistas passaram a ser demitidos apenas mediante processo c/ decisão
motivada.
A mesma lógica passou a ser aplicada aos celetistas das empresas públicas prestadoras
de serviços públicos. Ex.Correios, Metrô, Infraero, etc...
A partir de 2007, o regime jurídico único voltou a vigorar, hoje a administração direta,
autarquias, não podem mais contratar celetistas, mas aqueles já contratados
permanecerão.
Empregados celetistas da administração direta, autarquias e fundações públicas,
empresas públicas prestadoras de serviços públicos possuem direitos equiparados à
estabilidade, pois exige-se processo c/ decisão motivada p/ demiti-los.
c-agente temporário- desde que haja excepcional necessidade pública, de natureza
temporária, a administração poderá contratar agentes em contrato de prestação de
serviços, por prazo determinado, por ex. agentes do IBGE. Reclamam seus direitos na
Vara da Fazenda Pública. Os direitos e obrigações destes serão fixados exclusivamente
na lei que autoriza aquela contratação temporária , não se aplicando a CLT nem estatuto
funcional.
As principais contratações temporárias são:
Professor convidado e prof. substituto
Pesquisadores e recenseadores
Agentes de atendimento e pesquisa a tribos indígenas
P/ atender emergências e calamidades.
Apesar de não ter concurso, é realizado o processo de seleção, exceto p/ atendimentos
de emergências e calamidades.
Os ag. temporários podem ser dispensados a todo tempo, sem processo nem motivação,
mas quando forem dispensados sem culpa, terão direito a remuneração integral de seu
contrato.
d- comissionados- não prestam concurso nem processo de seleção, nem são eleitos, são
diretamente nomeados p/ cargo ou função. A nomeação comissionada pode ser p/
função de chefia ou assessoramento e nesse caso, o agente a ser nomeado deverá ser
servidor público concursado, ainda que, em outro cargo ou carreira.
Também é possível nomeação comissionada p/ os cargos em confiança, e nesse caso,
qualquer um pode ser nomeado, servidor efetivo ou não. Os comissionados se sujeitam
a estatuto especial, mas contribuem p/ o regime geral da previdência. A dispensa dele é
“ad nutum”, sem processo nem motivação.
III- Particulares em colaboração: não assumem cargo nem emprego, mas podem exercer
funções públicas, quando forem requisitados, convocados, voluntários, etc, chamados
também de agentes honoríficos, são agentes públicos, apesar de não serem remunerados,
e, portanto, enquanto estiverem no exercício da atribuição pública (ex. mesários,
jurados, escrutinadores- aquele que conta votos de papel, etc), respondem plenamente
como os demais agentes públicos.
IV- militares- são agentes públicos sujeitos a regime especial, com estatuto especial, e
estabilidade especial ou vitaliciedade, a partir do posto de oficial. Não se admite
equiparação qualquer a celetistas ou estatutários civis.
O ato que vincula o agente o serviço público é o provimento ou investidura originário.
Os cargos estão organizados em planos de carreira, e então é possível ao agente mudar
de cargos ao longo de sua atividade como servidor. P/ se desligar do cargo que ocupa, p/
então assumir um novo cargo, o agente sofrerá vacância, e ao assumir novo cargo,
sofrerá provimento derivado. Logo, o provimento derivado faz presumir um prévio
provimento originário do qual o agente tenha tido vacância.
Provimentos derivados:
-promoção: em regra, a assunção de um cargo superior com maior remuneração. É a
promoção vertical. Mas em cargos isolados ou p/ aqueles no topo da carreira, a
promoção implica apenas em aumento de remuneração (promoção horizontal). Ocorre
por merecimento (a chefia publica a lista de merecedores), que poderão ou não serem
promovidos, ou por antiguidade (leva em consideração apenas o tempo de serviço).
-reintegração: aquele que anula demissão sofrida, tem o direito de reintegrar o cargo que
ocupava, recebendo todos os valores que deixou de receber durante o período em que
esteve afastado e o tempo em que esteve afastado é contado p/ todos os fins, exceto
promoção por merecimento.
-recondução: são duas as hipóteses nas quais um agente pode ser reconduzido p/ um
cargo que ocupava anteriormente:
a- aquele que já era estável e presta concurso p/ outro cargo, que pertence a mesma
esfera administrativa, pedindo vacância do cargo que ocupava, p/ ocupar estágio
probatório do novo cargo. Não sendo aproveitado após estágio, poderá ser reconduzido
ao cargo anterior.
b- aquele que teve o cargo reintegrado por terceiro, terá o direito de ser reconduzido ao
cargo que ocupava anteriormente.
-readaptação: aquele que sofre redução na sua capacidade laborativa, será readaptado p/
outro cargo compatível com sua nova condição, sem sofrer redução de remuneração.
-reversão: são duas as hipóteses:
a- aquele que ainda não atingiu 70 anos, e que estava aposentado por invalidez, e tem
curada a causa da invalidez, estará obrigado a “reverter de volta ao serviço ativo”, sob
pena de demissão e perdimento de todos os benefícios. Por ex. se acordar do coma,
volta p/ o trabalho.
b- aquele que se aposentou voluntariamente e ainda não completou 70 anos, poderá
pedir nos primeiros cinco anos de aposentadoria, p/ reverter de volta à ativa.
-reaproveitamento: aquele que estava em disponibilidade, já estáveis que tiveram o
cargo ou ente em que trabalhavam extintos. Terá direito de ser aproveitado p/ outro
cargo ou função compatíveis.
-vacância definitiva: hipótese onde a pessoa deixa de ser ag. público, nos seguintes
casos:
a- morte
b- demissão- é a punição daquele condenado por infração grave ou gravíssima.
c- Exoneração- em regra, é o pedido de desligamento voluntário, mas 3 hipóteses são
compulsórias: aquele que não é aproveitado após estágio, aquele que não inicia o
exercício da função após a posse dentro do prazo legal, e ainda, quando houver excesso
de despesa pública, conf. art 169 CF.
-aposentadoria: pode se dar de 3 formas:
a- compulsória- no dia do 70º aniversário. É proporcional ao tempo contribuído, salvo
se já possuía direito à integral, e optou em permanecer gozando do bônus de
permanência (devolução da contribuição previdenciária). Projeto de emenda vai subir p/
80 anos.
b- por invalidez: a invalidez por acidente no trabalho, e moléstia grave, são integrais, e
independente do tempo de contribuição, e por outras causas, será proporcional ao tempo
contribuído.
c- para aposentadoria voluntária se exige: 10 anos de serviço público, com 5 anos no
cargo que pretende aposentar. Os homens que somem estes requisitos poderão se
aposentar de forma integral, com 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. As
mulheres, com 55 anos de idade e 30 de contribuição.
Obs- Professores da rede pública, fundamental e nível médio (superior não), poderão se
aposentar reduzindo em 5 anos os dois critérios, a idade e o tempo de contribuição.
Formas de remuneração:
Os agentes poderão receber por subsídio quando o pagamento se dá em valor único sem
qualquer discriminação. Podendo destacar apenas verbas indenizatórias. Ex. pagamento
dos agentes políticos em geral. A outra forma é chamada de vencimentos onde o
pagamento é feito discriminando todas as verbas que o compõem, é a remuneração dos
demais agentes.
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