8/2/2019 Você gosta de teorias

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Você gosta de teorias? Então vai adorar as Teoriasda Ação

Teorias da AçãoA natureza do direito de ação é uma dos temas mais polêmicos do direito processual,existindo várias teorias que tentam explicá-lo. Por muito tempo foi aceita achamada teoria civilista ou imanentista do direito de ação , para a qual a ação nadamais era do que a manifestação do direito material após sofrer uma lesão, não existindopara a citada teoria separação entre o direito material e o direito de ação.

Graças a um grande debate empreendido entre dois eminentes juristas alemães,Windscheid e Muther, em meados do século XIX, ficou superada a idéia de que a ação nada

mais era do que o direito material violado, passando-se a entender que o direito disputadopelas partes e o direito de ação consistiam em realidades distintas.

Várias teorias então foram formadas para explicar a natureza autônoma da ação. Aprimeira delas foi ateoria concreta da ação , que, apesar de defender a autonomia entredireito de ação e direito material, dizia que não existiria ação se ao final da demanda nãofosse reconhecido a procedência do pedido.De uma dissidência da teoria concreta da ação surgiu ateoria do direito potestativo deagir , elaborada por Chiovenda, para esta teoria a ação seria um direito potestativo de quefazia uso o autor contra o réu e não contra o Estado-juiz. Por ser concretista, esta teoriatambém afirmava que não existiria ação se a demanda fosse julgada desfavoravelmente aoautor.

As teorias concretas da ação apesar do grande mérito de enxergarem diferença entre odireito de ação e o direito material, não conseguiam dar explicação razoável a diversosproblemas que lhe foram colocados, não explicando, por exemplo, qual o fundamento paraprovocação do Estado-juiz quando a ação não era procedente e a questão das açõesdeclaratórias negativas, quando não existia direito material a ser reconhecido.

As teorias concretas foram então superadas pelateoria abstrata da ação , elaborada porDegenkolb e Plósz, para a qual a ação seria apenas o direito de provocar o Estado-juiz,

verificando-se o direito de ação independentemente do resultado ao final da demanda. Ateoria abstrata da ação tem ampla aceitação até hoje.No Brasil, entretanto, graças à grande influência exercida pelo jurista italiano Enrico TulioLiebmam, prevalece a chamadateoria eclética do direito de ação . A referida teoriamuito se assemelha a teoria abstrata da ação, uma vez que também para esta a ação nãose confunde com o direito material, existindo direito de ação independentemente doresultado final da demanda. Existe, porém, um traço distintivo entre a teoria abstrata e ateoria eclética, o fato de o jurista italiano ter formulado as chamadas condições da ação,as quais estando ausentes resultariam na carência do direito de ação e na extinção doprocesso sem o julgamento de mérito.

Por fim, é oportuno observar, usando das palavras de Alexandre Freitas Câmara, que ateoria eclética da ação “embora permaneça dominante, sofreu algumas alterações ao longo

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do tempo que a fizeram se distanciar da concepção original formulada por Liebmam. Assimé que alguns autores mais modernos afirmaram que as “condições da ação” não sãorequisitos de existência daquele direito, mas sim de seu legítimo exercício. Afirmam essesautores que o direito de ação, como qualquer posição jurídica de vantagem, pode serexercido de forma legítima ou de forma abusiva. As “condições da ação” seriam, então, osrequisitos do legítimo exercício da ação, e a “carência de ação” deverá ser vista não maiscomo “inexistência”, mas como abuso do direito de ação”.

As Condições da Ação e Sua Verificação

Boa parte da doutrina critica a terminologia condições da ação. Argumenta-se que seriamais correto utilizarem-se os termos condições ou requisitos para o provimento final, issoporque quando o juiz reconhece a carência de ação já está formada a relação processualentre a parte e o Estado-juiz. Porém, independentemente das críticas quanto àterminologia adotada, o certo é que permanece sendo utilizada a expressão condições daação.

A doutrina majoritariamente aponta três condições da ação, a possibilidade jurídica dopedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir, existindo duas grandes teorias arespeito da forma como tais condições são verificadas diante de determinada demanda.

A primeira teoria, chamada deteoria da exposição , foi defendida pelo próprio criador dateoria eclética da ação, além de outros grandes processualistas como Cândido RangelDinamarco e Ada Pellegrini Grinover, segundo esta teoria a existência das condições daação deve ser demonstrada pela parte, cabendo, inclusive, a produção de prova para talintento.

A segunda teoria, apelidadateoria da asserção ou teoria da prospettazione , defendeque as condições da ação devem ser conhecidas em “status assertionis ”, ou seja, deve omagistrado realizar a verificação das condições da ação através de uma simples análise dapeça vestibular. A teoria da asserção diz que analisando as provas carreadas aos autos omagistrado já não estaria mais tratando das condições da ação, mas do próprio mérito dademanda.

A teoria da asserção tem grande aplicação no processo civil, basta pensar que ela além deinfluenciar a forma de verificação das condições da ação, é importante para definição doprocedimento, para a fixação da competência e até mesmo para a análise daadequabilidade de determinada modalidade recursal, como vemos pelos acórdãos abaixo,oriundos do Superior Tribunal de justiça.DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS – AUSÊNCIA DVIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO – TEORIA DA ASSERÇÃO –NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFEAO ADMINISTRADOR PÚBLICO – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

1. Não viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo namedida da pretensão deduzida, contudo de forma contrária à pretensão do recorrente.

2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da açãose dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instanteda prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento.

3. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador, no

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primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido, independentemente dofato e das circunstâncias do caso concreto.

4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, namultiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis,a que melhor atenda à finalidade legal.

5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-sediante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo,que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuaçãodo administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário nãoresultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordemjurídica.

6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da normajurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática doato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete aoadministrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir.

7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade dedilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação quevisa a um controle de atividade discricionária da administração pública não contémpedido juridicamente impossível.

8. A influência que uma decisão liminar concedida em processo conexo pode gerar no casodos autos pode recair sobre o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a

presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial.Recurso especial improvido.

(Resp 879188/RS; STJ – Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJe 02/06/2009)PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇATERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO.

- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentençaterminativa, eis que, nos termos do § 3º do art. 515, “nos casos de extinção do processosem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causaversar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.

- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de dupla sucumbência,segundo o qual a parte vencida por um julgamento não-unânime em apelação não terádireito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença.

- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosae sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515, admitindo-se osembargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentençaterminativa e adentra a análise do mérito da ação.

- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar

cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meiosprobatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.

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- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e nãopela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou naparte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a sentença proferida nos autos,indiscutível o cabimento dos embargos infringentes. Recurso especial conhecido e provido.

(Resp. 832370/MG; STJ – Terceira Turma; Rel. Min. Nacy Andrighi; DJ 13/08/2007)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRATO VERBAL CELEBRADO ENTRE AUTRÉUS. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. PESSOA JURÍDCOMPETÊNCIA. FORO DA SEDE. ART. 100, IV, “A”, DO CPC.

1. Consta na inicial narrativa fundamentada acerca da existência de contrato aperfeiçoadoentre as partes, bem como o seu alegado descumprimento pelos réus e os eventuaisprejuízos experimentados em decorrência do suposto inadimplemento. Por outro lado, dacausa de pedir decorre logicamente um dos pedidos, qual seja, “a resolução docontrato porinadimplemento”.

2. Conforme a teoria da asserção, a competência territorial é fixada a partir da narrativaformulada pelo autor, de acordo com os fatos alegadamente constitutivos do seu direito.

3. No caso, a “energia preponderante” da ação é o pleito de rescisão contratual, com osconsectários daí decorrentes. Assim, não se tratando propriamente de ação de indenizaçãopor dano extracontratual, tampouco havendo cláusula de eleição de foro ou pedido decumprimento da obrigação, a competência é do foro onde está sediada a pessoa jurídica,nos termos do art. 100, inciso IV, alínea “a”, do CPC.

4. Recurso especial de Sistema de TV Paulista Ltda. conhecido e provido. Prejudicada ainsurgência remanescente.(Resp 1119437/AM; STJ – Quarta Turma; Rel. Min. Luiz Felipe Salomão; DJe 20/06/2011)

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Arraes