URGENTE - mp.go.gov.br · EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO ......

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO

URGENTE

“... afastam-se, pois, os ineptos e os apaziguados, que costumam abarrotar

as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de

escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando

empregos públicos ”.1

EMENTA - ACP – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS

APROVADOS E CLASSIFICADOS QUE FORAM PRETERIDOS POR

SERVIDORES QUE ATUAM NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL SOB O ABRIGO

DE CONTRATOS PRECÁRIOS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE

TRASMUDA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STF, STJ e

TJGO. FLAGRANTE VIOLAÇÃO e BURLA AO ART. 37, II, da CF/88.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por

intermédio da Promotora de Justiça oficiante nesta Comarca, que ao final subscreve, vem,

perante Vossa Excelência, no uso de suas atribuições legais e com base nos artigos 127,

129, III e 37, caput e incisos II, III e IV da Constituição Federal, artigos 117, III e 92 da

Constituição Estadual, art. 25, IV, “a” e “b” da Lei n.º 8.625/93, art. 46, VI, “b”, da Lei

Complementar n.º 25/98 e na Lei n.º 7.347/85, propor

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 17. ed. atualizada. In: AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel (revisores). São Paulo: Malheiros, 1992.

Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum, Setor Alto Alegre. Fone/FAX: 62 3364 1020 1



AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENATÓRIA, COM PEDIDO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, MEDIANTE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR ESPECÍFICA em face do

MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO, pessoa

jurídica de Direito Público interno, com sede na Av. José Pereira do Nascimento, Nº 3.581,

Fone: 62 – 3977 – 7100, Paço Municipal, Setor Oeste, nesta cidade, representada pelo

Senhor Prefeito, Ademir Cardoso dos Santos, brasileiro, casado, podendo ser localizado

no endereço em destaque;

em virtude dos fundamentos fáticos e jurídicos doravante

expostos:

I - DA SINÓPSE FÁTICA:

Através do Edital inscrito sob o Nº 01/2007 (fls. 489/499), o

Município de São Miguel do Araguaia, ainda no ano de 2007, realizou Concurso Público

destinado a selecionar candidatos para a constituição de Reserva Técnica e para o provimento de vagas existentes no seu quadro de pessoal, em conformidade com o

artigo 37, II, da Constituição Federal, mediante a publicação do Edital n.º 01, de 16 de

maio de 2007.

O Edital n.º 01/2007 (fls. 489/499) destinou-se ao

preenchimento de vagas em diversos cargos, dentre eles o de professor, conforme quadro

sinótico descrito abaixo:

nº

Cargo Vagas *

1 Agente de Combate a Endemias 15

2 Auxiliar de Serviços de Higiene e Alimentação 60




3 Auxiliar de Serviços de Saúde 15

4 Biomédico 3

5 Cirurgião – Dentista – Clínico Geral 6

6 Cirurgião – Dentista – Endodontia 1

7 Cirurgião – Dentista – Odontólogo Para Pacientes Com Necessidades Especiais

1

8 Enfermeiro 10

9 Farmacêutico 2

10

Farmacêutico - Bioquímico 2

11

Fisioterapeuta 4

12

Fonoaudiólogo 2

13

Médico Cardiologista 1

14

Médico Cirurgião Geral 3

15

Médico Clínico Geral 7

16

Médico Ginecologista/Obstetra 2

17

Médico Ortopedista/Traumatologista 1

18

Médico Pediatra 1

19

Psicólogo 3

20

Técnico em Enfermagem 34

21

Técnico em Radiologia 2

22

Assistente Social 2

23

Operador de Serviços Gerais 35

24

Professor III 46

TOTAL 258* Total de vagas incluindo às destinadas aos Portadores de Necessidades Especiais.

As provas foram realizadas em 02 de dezembro de 2007,

sendo considerados aprovados e classificados os candidatos referidos às fls. 343/352, por

intermédio do edital 08/2007, de 21 de dezembro de 2007.




Por sua vez, em 21 de dezembro de 2007 foi homologado o

concurso, dando publicidade através do Diário Oficial do Estado nº 20.280, publicado em

02 de janeiro de 2008 (fls. 353/358).

Antes de exaurimento do prazo de validade, o concurso foi

prorrogado por mais 01 (um) ano, mediante edição do Decreto Executivo Municipal

inscrito sob o nº 412/2009 com previsão para o término de sua validade em 02/01/2011.

(fls. 648/649).

Desde a época da homologação do concurso, vários aprovados

e classificados foram nomeados, mas muitos permaneceram sem a devida nomeação,

tendo em vista que o Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO, acabou

preterindo os candidatos aprovados e classificados, lançando mão dos famosos

“contratos especiais”, permitindo o ingresso de pessoal no serviço público municipal a

margem do que preleciona os arts. 37, II e V, da CF.

Noticiando e confirmando a prática de contratações irregulares,

em prejuízo dos candidatos aprovados e classificados no concurso em debate, uma

comissão representativa dos candidatos classificados e aprovados no mencionado

concurso público, formularam representação junto à Promotoria de Justiça de São Miguel

do Araguaia/GO, sendo inscrita sob o protocolo de nº 2010629 de 07/12/2010, solicitando

a adoção de providências no sentido de evitar as nefastas contratações precárias e

buscar compelir o Município de São Miguel do Araguaia-GO a se abster da prática de

efetuar contratações precárias a margem da legislação pertinente, assim como ser

compelido a nomear os candidatos aprovados e aproveitar os candidatos classificados no

mencionado concurso, fato que culminou na juntada da representação evidenciada, no

Procedimento Preparatório de Inquérito Civil Público 005/2007, em razão da sua

pertinência temática. (fls.668/721).




Ocorre que se apurou através do Procedimento Preparatório de

Inquérito Civil Público 005/2007 uma verdadeira burla a este concurso público, por parte

do Município, em flagrante desrespeito às leis, em especial à Constituição Federal, e aos

princípios que regem a Administração Pública.

Veja-se que tal situação foi objeto de representação formulada

por candidatos classificados no mencionado concurso público. (fls. 668/721 e termos de

declarações lançado às fls. 722/723 e 732/734)

Não se vai aqui buscar provar a veracidade dessas afirmações

feita nos mencionados Termos de Declarações, mesmo por não ser esta a finalidade da

ação, porém em todas essas afirmações feitas nas declarações, ela toca-se no cerne da

questão (contratação ilegal de servidor público em detrimento de candidato aprovado e

classificado em concurso público), e isso só é possível pelo fato de não se atender ao

preceito constitucional constante do art. 37, II, que exige a efetivação dos servidores

públicos.

Obviamente, a não realização de concurso público, ou sua

realização e não obediência estrita, como no presente caso, acabam por possibilitar as

práticas clientelistas enfatizadas nas declarações prestadas em linhas volvidas. No caso

vertente, os candidatos aprovados e classificados deveriam ter sido convocados para a

posse e devidamente efetivados ao invés de serem aviltados pelo Governo Municipal de

São Miguel do Araguaia-GO em priorizar as contatações precárias em manifesto flagrante

de burla constitucional.

Todavia, optou a Administração Pública por “contratar

servidores sob o abrigo de contratos temporários e precários”, situação esta

evidentemente ilegal. E pior, este tipo de procedimento, ilegal, possibilita que servidores

não concursados venham a ser “contratados”, como de fato ocorreu, privilegiando os




apadrinhados políticos que não foram aprovados e classificados no concurso público.

Em verdade, foram e são eles contratados em razão da

necessidade do Município ter profissionais em seus quadros para a execução de serviços

públicos, dentre eles, o de promoção a educação e a saúde, tão relevante para a

sociedade, serviço estes essenciais, de forma que a necessidade em mantê-las revela-se

de forma contínua e não eventual e/ou casual, em homenagem ao Princípio da

Continuidade do Serviço Público.

Agindo assim, usa a Administração Pública de uma prática

comum no Brasil e contumaz neste município, que prestigia o clientelismo, em razão de

interesses políticos-pessoais, em detrimento das normas e da Constituição Federal.

Ao invés de dar posse aos aprovados e classificados,

investindo-os nos cargos, parte-se para a “contratação precária”. Isso dá uma conotação

de “favor” ao ato do Administrador Público, e torna o “contratado/beneficiado” vulnerável

quanto ao seu “emprego”, e até mesmo sua “subsistência”.

Abre-se assim espaço para manipulações, pressões, bem

como para a famigerada troca de favores, consubstanciada na manutenção do emprego

em troca do voto. Isso decorre do fato de se “dar um emprego” a quem dele precisa, o

que é muito bem usado pelos políticos brasileiros, e, como, não podia ser diferente,

tornou-se prática reiterada, corriqueira e festejada neste município.

Observa-se, que as declarações mencionada em linhas

volvidas, confirma tudo o que foi consignado até agora quanto ao uso político das vagas

no Serviço Público Municipal, o que garante a continuidade da “malfadada prática” no

decorrer do tempo, inclusive em Gestões anteriores. Logo, dúvida não resta de que a

“contratação temporária” é uma opção política, e clientelista, e manifestamente




antijurídica.

Por sua vez, o concurso público tem por um dos fundamentos

exatamente o oposto, no caso, acabar com esta idéia de “favor”, já que o aprovado

investiu-se em cargo público através da sua meritocracia e do seu próprio esforço, pois se

preparou para obter a aprovação.

Por outro lado, a condição de efetivo lhe confere estabilidade

no cargo público, o que tem dois grandes aspectos: primeiro, o fato de ter estabilidade no

cargo, rompendo-se a dependência em relação ao Administrador quanto a permanência

no cargo, e com sua consequência, a garantia conferida ao servidor de não submeter aos

humores do gestor público, já que possui garantias asseguradas pelo ordenamento

jurídico.

Em razão das observações feitas, a investidura no cargo

público enfraquece as práticas clientelistas e, usando o jargão popular, o famoso “toma

lá, dá cá”, o que não agrada aquele Administrador oportunista e não comprometido com

os reais valores da sociedade.

Claro também que os concursados são pessoas que estão

devidamente preparada para o exercício de cargo público, uma vez que tiveram seus

conhecimento testados. Nesse aspecto, impõe observar, que a título de ilustração, é

preciso pontuar, que dentre as vagas oferecidas no mencionado concurso público,

encontra-se uma das mais nobres e importantes, a de professor, demonstrando que a

investidura no cargo de professor por intermédio de concurso público representa

qualidade de ensino e qualificação dos alunos, além de prestigiar e valorizar a carreira do

magistério público.

A ilegal prática de “contratação precária e temporária” traz para




o corpo docente do município pessoas cuja qualificação é no mínimo questionável, ante a

ausência de parâmetro quanto ao preparo destes profissionais.

Diante das informações prestadas foram requisitadas ao

Município São Miguel do Araguaia-GO a informação sobre a existência de servidores

contratados sem concurso público, sendo facilmente percebido que existem vários

servidores exercendo cargos públicos nesta municipalidade ao arrepio da lei, conforme

denota-se da documentação remetidas pela Srª Secretária Municipal de Governo e

Administração, a Srª. Enaity Alencar Parreira Veloso, inclusa no Procedimento Ministerial

anexo. (fls.82/328).

Na mesma linha, mediante requisição formulada pelo Ministério

Público a Secretária Municipal de Educação buscando levantar informações sobre o

quantitativo de contratações precárias, apontou que somente em relação ao cargo de higiene e alimentação existem 22 pessoas sob abrigo de contratações precárias no

exercício deste cargo em detrimento dos aprovados e classificados. (fls. 769/773) e de

igual maneira, no tocante ao cargo de Professor, foram informados que existem 20 pessoas que foram contratadas para ocuparem cargos de professores junto à Rede Municipal de Ensino. (fls.776/783) e duas pessoas que foram precariamente

contratadas para ocuparem os cargos de enfermeira, sendo que uma delas (Bibiana Cristina Silva de Oliveira) foi classificada no concurso em destaque e até o presente

momento não foi convocada, porém encontra-se sob abrigo de contrato precário. (fls.

126/128 e 150/152).

A despeito disso, convém registrar que a representação

formulada por uma comissão de candidatos ao mencionado Concurso Público, inscrita

sob o protocolo de nº 2010629 de 07/12/2010, trouxe a tona a informação de que

somente na Secretária de Educação existem 20 servidores exercendo ilegalmente o cargo de professor, sendo que alguns deles encontram-se no exercício ilegal do Magistério Público a mais de 03 (três) anos. (fls. 668/675), acrescendo-se a isso, o




quantitativo de 57 pessoas que ocupam ilegalmente o cargo de operador de serviços gerais travestido de agente de serviços. (fls. 743/768).

Assim, restou comprovado que existem vagas a serem

preenchidas e que existe também orçamento para o pagamento dos nomeados, situação

que leva ao reconhecimento do direito subjetivo dos aprovados e classificados à

nomeação para os respectivos cargos ofertados no Concurso Público 01/2007.

O prazo de validade do concurso estava na iminência de

expirar-se, (até o presente momento não houve nenhuma informação oficial que tenha

sido prorrogado), e diante do direito subjetivo dos aprovados e classificados no concurso

público e do perigo de demora em esperar a boa vontade do Município de São Miguel do

Araguaia/GO a nomear os candidatos aprovados e aproveitar os classificados, a única

solução para dirimir este conflito de interesse é a via judicial, realizando um juízo sobre o

direito subjetivo dos concursados à nomeação.

II - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A proteção do patrimônio público e social enquadra-se entre as

funções institucionais do MINISTÉRIO PÚBLICO, emanada da própria Constituição

Federal, que conferiu ao Parquet a defesa de vários interesses e direitos que afetam a

sociedade de forma relevante.

A legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO para promover a

defesa do patrimônio público e social encontra-se estampada nos artigos 127 e 129, III,

da Constituição Federal, art. 117, III, da Constituição do Estado de Goiás, art. 1º, IV, e 5º

da Lei n.º 7.347/85 e art. 25, IV, “a” e “b”, da Lei n.º 8.625/93.




Sem delongar no trato de ponto pacífico, vale trazer aos autos

dois precedentes do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que não deixam

margem para dúvidas quanto à legitimidade do Ministério Público no presente caso:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO.

LEGITIMIDADE. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. CONCURSO PÚBLICO. 1. A

legitimação do Ministério Público para propositura da ação civil pública está

na dependência de que haja interesses transindividuais a serem defendidos,

sejam eles coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por direitos ou interesses

individuais homogêneos tratados coletivamente. 2. Em se tratando de

concurso público cuja realização, em tese, fugiu aos princípios da legalidade,

impessoalidade (acessibilidade) e moralidade, ocorre o interesse do Ministério

Público na propositura de ação civil pública tendente a decretar a nulidade do

certame. 3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de concurso

público ante a inobservância de princípios atinentes à administração pública,

o interesse em tutela é metaindividual difuso. Em sentido inverso, houvesse a

intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos inscritos no certame,

presente estariam interesses individuais homogêneos. 4. Recurso especial

conhecido e provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 191.751/MG, rel. Min. JOÃO

OTÁVIO DE NORONHA, v. u., DJ 06.06.2005 p. 240).

“Ação civil pública. Concurso para professor universitário. Legitimidade do

Ministério Público. 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação

civil pública em defesa dos princípios que devem reger o acesso aos cargos

públicos por meio de concurso, configurado o interesse social relevante. 2.

Embargos de divergência conhecidos e providos.” (STJ, Corte Especial,

EREsp 547.704/RN, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, v. u., DJ

17.04.2006 p. 160).

A fim de revelar que a própria Corte Superior comunga de tal

entendimento, convém cotejar trecho da notícia lançada no azado site do STJ

(www.stj.jus.br), na data de 04 de janeiro de 2011, sob o título “MP PODE AJUIZAR AÇÃO CIVIL

PÚBLICA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA ”:

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a

legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública em matéria




previdenciária. O entendimento, baseado em voto da ministra Laurita Vaz, se

alinha à posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)

no sentido de valorizar a presença do relevante interesse social envolvido no

assunto, que diz respeito, em grande parte, a pessoas desvalidas social e

economicamente.

Em seu voto, a ministra Laurita ressaltou que a jurisprudência recente do STJ

tem sido pela tese desfavorável à legitimidade do MP. Entretanto, a ministra

resgatou vasta doutrina e jurisprudência recente do STF que autorizam o

órgão a ajuizar ação civil pública para tutela de direitos individuais

homogêneos sem relação de consumo.

No STJ, o recurso é do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O Tribunal

Regional Federal da 4ª Região (TRF4) considerou legítima a atuação do

Ministério Público Federal em demanda que diz respeito à revisão de

benefícios previdenciários. A autarquia recorreu, mas não teve êxito.

A ministra Laurita explicou que os interesses individuais homogêneos

classificam-se em subespécies dos interesses coletivos, e que o MP tem

legitimidade para propositura de ação na defesa de interesses individuais

homogêneos, sociais e coletivos. “A ação civil pública presta-se à tutela não

apenas de direitos individuais homogêneos concernentes às relações

consumeristas, podendo o seu objeto abranger quaisquer outras espécies de

interesses transindividuais”, afirmou.

Sendo assim, o STF já admitiu a atuação do MP para ajuizar ação para discutir

não só a revisão de benefício previdenciário (RE 549.419 e RE 607.200), como

a equiparação de menores sob guarda judicial a filhos de segurados, para fins

previdenciários (RE 491.762) e o critério de concessão do benefício

assistencial a portadores de deficiência e idosos (RE 444.357). No mesmo

sentido é a posição do STF quanto à proteção de direitos sociais, como a

moradia e a educação.

Considerando que a Constituição Federal, tal como fez à moradia e educação,

elevou a previdência social à categoria de garantia fundamental do homem,

inserindo-a no rol dos direitos sociais, para a ministra do STJ é indiscutível a

presença do relevante interesse social no âmbito do direito previdenciário, o

que viabiliza a atuação do MP na demanda.

“O reconhecimento da legitimidade (...) mostra-se patente tanto em face do

inquestionável interesse social envolvido no assunto, como, também, em

razão da inegável economia processual, evitando-se a proliferação de

demandas individuais idênticas com resultados divergentes, com o

consequente acúmulo de feitos nas instâncias do Judiciário, o que,

certamente, não contribui para uma prestação jurisdicional eficiente, célere e




uniforme”, disse. Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.

III – DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E CLASSIFICADOS.

Antes de adentrar no mérito, sobre o direito subjetivo à

nomeação dos aprovados e classificados, convém registrar, que conforme o disposto no

edital nº 01, de 16 de maio de 2007, o Concurso Público regulamentado por este edital,

destina-se a selecionar candidatos para a constituição de Reserva Técnica e para o Provimento de vagas existentes no Quadro de Pessoal da Prefeitura de São Miguel do

Araguaia-GO.

Desta forma, é perfeitamente possível o aproveitamento dos candidatos classificados, pois o item 20 do mencionado edital, cujo título ficou assim: Das Disposições Finais, em seu sub item 20.6, preleciona que o candidato classificado permanecerá na Reserva Técnica do Concurso, podendo ser convocado durante o período de validade do mesmo, de acordo com a necessidade e o interesse do Município de São Miguel do Araguaia-GO.

Assim, mesmo que não houvesse tal previsão expressa, não

haveria nenhum óbice legal ao aproveitamento dos classificados, que o diga, com

expressa previsão e mediante necessidade do serviço público, pois ao contratar servidor

mediante contrato precário em detrimento dos candidatos aprovados e classificados, ficou

patente a necessidade do serviço público e a disponibilidade financeira para o custeio da

remuneração dos servidores.

Noutro vértice, necessário pontuar, que na atual conjuntura

doutrinária e jurisprudencial já não encontra mais respaldo a tese comumente defendida

pelos gestores públicos, que os candidatos aprovados fora do número de vagas




estabelecidas no Edital, não podem ser nomeados, ao falso argumento de que esses

candidatos não possuem direito líquido e certo à nomeação, devendo esta estar adstrita

ao mero juízo de conveniência e oportunidade do Gestor Público responsável pela

realização do Concurso Público. Essa tese, encontra-se rechaçada pela moderna

construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

Ainda que a nomeação dos candidatos aprovados fora do

número de vagas deva ocorrer nas hipóteses em que as nomeações não foram

integralmente preenchidas pelos candidatos aprovados e classificados, oportuno registrar

que, in casu, o direito desses candidatos em serem nomeados encontra-se amparado

pela construção jurisprudencial e doutrinária hodierna, conforme se demonstrará.

Nesse ponto, merece esclarecimento que o Município de São

Miguel do Araguaia-GO deveria convocar e nomear os candidatos aprovados e

classificados no aludido concurso, ao invés de lançar mão dos famosos contratos

precários.

Ressalta-se que a situação do Município de São Miguel do

Araguaia é grave, porquanto não bastasse o número excessivo de comissionados, ainda

não convoca os candidatos do concurso realizado no ano de 2007.

A desídia do Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO

está fartamente demonstrada no Procedimento Administrativo incluso.

Impende ressaltar que apurou-se no Procedimento

Administrativo anexo, que inúmeras funções desempenhadas por servidores

comissionados são típicas dos cargos efetivos objeto do concurso público o que, por si só,

constitui fraude a obrigatoriedade constitucional do concurso público.

Assim, diante da contratação ilegal de servidores

comissionados por esta municipalidade, não há dúvidas da necessidade de ocupação




dos cargos públicos, bem mesmo de que o Município de São Miguel do Araguaia-GO

possui disponibilidade financeira para tanto. Destarte, não subsiste razão plausível para

que o município réu se negue a nomear os candidatos aprovados e classificados no

concurso público.

In casu, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos

aprovados e classificados no concurso público se dá sob dois enfoques: primeiro pela

vinculação que se submete a Administração Pública em preencher os cargos

disponibilizados no concurso público e, segundo, pela obrigatoriedade de se nomear

candidatos aprovados e classificados em concurso público em face da existência de

contratos a título precário firmados pela Administração Pública fora das hipóteses

autorizadas por lei.

No primeiro caso, o Superior Tribunal de Justiça por

reiteradas ocasiões manifestou-se da seguinte forma:

RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE – OMISSÃO

QUANTO À NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CLASSIFICADO. CANDIDATOS

REMANESCENTES APROVADOS. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. ATO

VINCULADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A

Administração Pública só pode ser exercida em conformidade com a lei. A

atividade administrativa consiste na expedição de atos infralegais e, portanto,

complementares à lei. 2 . O candidato em concurso público têm assegurado o

direito à nomeação, se aprovado dentro do limite de vagas previsto no edital,

em face do disposto em lei estadual. O provimento no cargo, na hipótese dos

autos, não consiste em mera expectativa de direito, mas em ato vinculado à

clara e expressa determinação legal. 3. Na espécie, o direito atribuído aos

candidatos classificados dentro do número de vagas há de ser deferido aos

demais aprovados, diante da impossibilidade de serem providas as vagas com

os candidatos classificados, desde que respeitada a ordem de classificação. 4.

A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os

candidatos remanescentes, depois da prática de atos inequívoco, a

necessidade de preenchimento de vagas. Recurso provido.” (STJ, 6ª Turma, Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum, Setor Alto Alegre. Fone/FAX: 62 3364 1020 14



RMS 21.308/MG, rel. Ministro Paulo Medina, julgado em 05.09.2006, DJ

02.10.2006, p. 314). (Destacou-se).

No voto condutor do Acórdão acima transcrito, o Relator

Ministro Paulo Medina prestou as seguintes considerações pertinentes a hipótese ora

tratada, verbis:“Conforme consta no relatório, logo após a data da homologação do

concurso, a Administração nomeou seis candidatos. Cinco deles na listagem

geral e um portador de deficiência. Desses, apenas uma encontra-se

empossada no cargo. Assim, é forçoso reconhecer que há vagas não providas

que deverão ser preenchidas pelos candidatos remanescentes.”

E continuou:“ Entendo que há similitude entre as situações postas à apreciação do

Judiciário, pois, na espécie dos autos, embora não tenha surgido novas vagas,

dos candidatos aprovados dentro do limite das vagas, somente um permanece

efetivamente no cargo. A Administração, além disso, demonstrou a

necessidade de provimento dos cargos, ao empossar, ou tentar empossar, os

seis candidatos aprovados nos limites das vagas. Tais fatos têm o condão de

transmudar a mera expectativa de direito em direito subjetivo.”

No mesmo sentido, a melhor Doutrina por Celso Antônio Bandeira de Mello2, ao tratar em sua obra acerca da nomeação candidatos aprovados

em concurso público, ensina que:

“Como consequência dessa prioridade, a Administração só com eles poderá

preencher as vagas existentes dentro do seu período de validade, quer já

existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo,

outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de evadir

ao comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados em concurso

público sucessivo, que isso seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse

possível agir desse modo, a garantia do inciso IV do art. 37 da CR/88 não

valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta”. (Sem ênfases no original)

Conclui-se, portanto, que exteriorizada a vontade de contratar

2Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª ed. p. 259 Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum, Setor Alto Alegre. Fone/FAX: 62 3364 1020 15



da Administração Pública, o número de vagas por ela ofertados deverá ser preenchido em

razão de sua vinculação ao motivo que justificou a realização do concurso público.

Aplicável ao caso, portanto, a Teoria dos Motivos Determinantes que na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho3 pode ser

compreendida da seguinte forma:

“Desenvolvida no direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-

se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar

compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade.

E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se

conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do

administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato.

Acertada, pois, a lição segundo a qual 'tais motivos é que determinam e

justificam a realização do ato e, por isso mesmo, deve haver perfeita

correspondência entre eles e a realidade.” (Grifo conforme texto original).

Quanto ao segundo enfoque - omissão na nomeação de

candidatos aprovados em concurso público em benefício de contratações precárias –

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves4, na consagrada obra Improbidade

Administrativa, prestam as seguintes considerações:

“Considerando que a discricionariedade reside na liberdade de aferir a real

necessidade da nomeação para a satisfação do interesse público, não

guardando similitude com o arbítrio que há muito corrói a administração

pátria, afigura-se evidente que é defeso ao administrador contratar agentes

outros, concursados ou não, com vínculo temporário ou permanente, para

desempenhar a atividade que deveria ser executada pelos aprovados no

concurso e que ainda não foram nomeados. Neste caso, a contratação de

agentes que não participaram do certame, durante o lapso de validade deste,

torna evidentes, a um só tempo, a necessidade de que novos servidores sejam

contratados e o arbítrio do administrador ao não nomear aqueles que haviam

sido aprovados. Verificada esta situação, a expectativa dos aprovados se

transmuda em direito líquido e certo, o que, além de tornar cogente a sua

3Manual de Direito Administrativo. Aut e Op Cit.. Editora Lumen Juris, 17ª Ed. 2007. p. 107/1084 Improbidade Administrativa. 3ª Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro 2006. p. 369/370 Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum, Setor Alto Alegre. Fone/FAX: 62 3364 1020 16



nomeação, legitima o Ministério Público a pleitear tal providência em

juízo, já que afastada a discricionariedade inerente a atos dessa natureza.”

E continuam:

“Os cargos em comissão são criados por lei e destinam-se apenas às

atribuições de direção, chefia e assessoramento. Devem ser criados em

número compatível com a necessidade do serviço e a disponibilidade

orçamentária do ente responsável pelo pagamento de sua remuneração, sendo

vedado exercer atividades outras que não as referidas na Constituição.

Havendo nítido desequilíbrio entre o número de cargos em comissão e as

atividades a serem desempenhadas, ou mesmo a superioridade em relação

aos cargos de provimento efetivo, ter-se-á a inconstitucionalidade da norma

que os instituiu, restando violados os princípios da proporcionalidade e da

moralidade”. (Destacou-se).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no Mandado de Segurança nº 16662-6/101, sob a relatoria do Desembargador

Rogério Arédio Ferreira, proferiu o Acórdão, cuja ementa segue abaixo transcrita:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO.

RESERVA TÉCNICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. 1

– A jurisprudência é pacífica no sentido de que a aprovação em concurso

público gera mera expectativa de direito a nomeação, competindo a

administração, na seara de seu poder discricionário, nomear os candidatos

aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 2 – A mera

expectativa se transforma em direito subjetivo, com a imposição a

administração de nomear os aprovados dentro do prazo de validade do

concurso, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou

contratação a título precário para preenchimento de vagas existentes, em

detrimento da nomeação dos candidatos aprovados em concurso público

válido. Segurança concedida”. (TJGO – 3ª Câmara Cível. DJ 224 de 26/11/2008.

Rel. Des. Rogério Arédio. Processo 200801343458). (Destacou-se).

Destarte, não há dúvidas de que quando candidatos aprovados Av. Maranhão, esquina com Rua 10, ED. do Fórum, Setor Alto Alegre. Fone/FAX: 62 3364 1020 17



e classificados em concurso público forem preteridos com a contratação de servidores

comissionados para desempenharem as funções que lhes são típicas, a

discricionariedade do ato administrativo “transmuda-se” para ato vinculado, e a

expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Ademais, a contratação precária de servidores pelo Município

Réu constitui fraude ao concurso público, passível de penalização dos agentes públicos

às sanções enumeradas no art. 12 da Lei 8.429/92.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, assim

decidiu:ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA -

CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS,

AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR

ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

- PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas

disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação

para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato

inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua

desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos,

gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à

nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto,

convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37

novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública – Arquivista,

gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para

as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ – 2ª Turma,

RMS 32105/DF. Rel. Ministra Eliana Calmon. Dje 30/08/2010). (Destacou-se)

Logo, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados

e classificados no Concurso Público 01/2007 realizado pelo Município de São Miguel do




Araguaia/GO é público e notório, tendo em vista a existência de cargos vagos para os

quais foram nomeados e contratados a título precário, como exaustivamente demonstrado

na presente ação e fartamente comprovado através das provas robustas produzidas no

Procedimento Ministerial incluso.

Noutro vértice, o ato unilateral do Poder Público em realizar

contratações precárias representa não só a existência de recursos financeiros para

efetivamente realizar contratações, bem como a necessidade de preenchimento dos

referidos cargos.

Durante as investigações em sede de Procedimento Preliminar

nesta Promotoria de Justiça, foram requisitados informações sobre a existência de

contratos temporários e precários realizados pelo Município, sendo comprovado que

várias pessoas foram contratadas a título precário para o exercício dos cargos oferecidos

no Concurso Público 001/2007, com especial ênfase para os cargos de professor, Auxiliar

de higiene e alimentação e Operador de Serviços Gerais, fato que comprova a inércia do

Poder Público em nomear os aprovados na área.

Os contratados temporariamente pelo Município encontram-se

desempenhando as mesmas funções que os aprovados e classificados no mencionado

concurso, e mesmo assim, o Município prefere manter os referidos contratos a nomear os

aprovados no certame, razão pela qual surge não mera expectativa, mas sim o direito

subjetivo à nomeação dos aprovados e classificados para os referidos cargos.

Nessa linha de intelecção, convém registrar, que recentemente

o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, acatou pedido formulado pelo

Ministério Público do Estado de Goiás em sede de apelação Cível, e garantiu à nomeação e posse de candidatos classificados em cadastro de reserva técnica nos

cargos de gestor de tecnologia de informática e de analista de tecnologia de informática




do quadro geral do Governo do Estado de Goiás, tendo em vista que a Administração realizou contratação precária de servidores em detrimento dos candidatos aprovados e classificados no concurso. Segue ementa do julgado:

APELACAO CIVEL. ACAO CIVIL PUBLICA. CONCURSO PUBLICO. AUSENCIA

DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. EXPIRACAO DO PRAZO DE

VALIDADE DO CERTAME. NAO CONFIGURACAO. CANDIDATOS

CLASSIFICADOS NA RESERVA TECNICA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A

NOMEACAO. CONTRATACAO PRECARIA DE SERVIDORES EM DETRIMENTO

DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO. ILEGALIDADE. DIREITO

SUBJETIVO A NOMEACAO E POSSE NO CONCURSO. I - O ESCOAR DO

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NAO TEM, POR SI SO, IMPLICACAO

COM QUALQUER PRESSUPOSTO PROCESSUAL, NEM ESGOTA O INTERESSE

DO AUTOR, QUANDO O OBJETIVO DO PLEITO PORTICO CINGE-SE AOS

AUTOS RELACIONADOS A NOMEACAO DE SERVIDORES SUPOSTAMENTE

PRETERIDOS. DE MAIS A MAIS, TEM-SE QUE, SE A ACAO FOI AJUIZADA

DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME (10/02/08), A DEMORA DE

SEU JULGAMENTO INSITO A FORMALIDADE DO PROCEDIMENTO JUDICIAL,

NAO PODE ENSEJAR A EXTINCAO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO

MERITO. II - COMO REGRA, INSTITUI-SE A SISTEMATICA DE QUE A

APROVACAO EM CONCURSO PUBLICO FORA DO NUMERO DE VAGAS

ORIGINARIAMENTE PREVISTAS, INTEGRANDO OS CLASSIFICADOS O

CHAMADO CADASTRO DE RESERVA TECNICA, TAMBEM GERA MERA

EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEACAO, COMPETINDO A ADMINISTRACAO

PUBLICA DECIDIR ACERCA DA OPORTUNIDADE E CONVENIENCIA EM

PROVER OS CARGOS QUE PORVENTURA FIQUEM DISPONIVEIS DURANTE O

PRAZ O DE VALIDADE DO CERTAME. III - CONTUDO, ESSA EXPECTATIVA SE

CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO, IMPONDO-SE A ADMINISTRACAO O

DEVER DE NOMEAR, CASO TENHA HAVIDO PRETERICAO NA ORDEM

CLASSIFICATORIA OU CONTRATACAO A TITULO PRECÁRIO, DE

SERVIDORES, PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES, EM

DETRIMENTO DA NOMEACAO DE CANDIDATOS APROVADOS NA RESERVA

TECNICA EM CERTAME AINDA VALIDO. NESTES CASOS, A NOMEACAO E A

POSSE, QUE SERIAM, A PRINCIPIO DISCRICIONARIAS, TORNAM-SE

VERDADEIROS ATOS VINCULADOS, GERANDO EM CONTRAPARTIDA,

DIREITO SUBJETIVO PARA O CANDIDATO APROVADO DENTRO DE TAL

PREVISAO. IV - RESTADO COMPROVADO NOS AUTOS, QUE EXISTEM




CANDIDATOS APROVADOS PARA OS CARGOS DE GESTOR DE TECNOLOGIA

DE INFORMATICA E DE ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMATICAO, E,

ESTANDO INCONTROVERSO QUE HOUVE A CONTRATACAO, EM CARATER

PRECARIO, DE PROFISSIONAIS PARA SUPRIR A CARENCIA DE PESSOAL NA

AREA DE INFORMATICA, HAJA VISTA A EXISTENCIA DE CARGOS VAGOS, NO

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, NESCE, ASSIM, O DIREITO LIQUIDO E

CERTO DE EXIGIR DA AUTORIDADE COMPETENTE PELA REALIZAÇÃO DO

CERTAME, A NOMEACAO, POIS DEMONSTRADA, INEQUIVOCAMENTE, A

NECESSIDADE DE SERVIDORES PARA INTEGRAR O QUADRO DE PESSOAL

DA ADMINISTRACAO. V - CONSTATADA A ILEGALIDADE DA CONDUTA DA

ADMINISTRACAO, REVELA-SE INQUESTIONAVEL O DIREITO SUBJETIVO,

DOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA TECNICA, A NOMEACAO

E POSSE NOS CARGOS DE GESTOR DE TECNOLOGIA DE INFORMATICA E DE

ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMATICA, DESDE QUE SEJA

OBSERVADA A ORDEM DE CLASSIFICACAO. APELACAO CONHECIDA E

PROVIDA. (1ª Câmara Cível – DJ 368 de 03/07/2009 – Acórdão: 09/06/2009 –

Relator: Des. Luiz Eduardo de Sousa – Recurso: 133338-6/188 – apelação cível-

processo nº 200804175408)

Infelizmente, as contratações precárias que vem ocorrendo no

Município possuem natureza essencialmente política, e a omissão em não nomear os

aprovados representa uma afronta aos mínimos preceitos estabelecidos pelo Estado de

Direito que vivemos, pois não somente a moralidade, impessoalidade, como a

razoabilidade, a legalidade, a indisponibilidade e a supremacia do interesse público ficam

feridas diante desta conduta omissiva.

Logo, na hipótese em apreço, a necessidade do serviço e a

existência das vagas almejada restaram comprovados nos autos de modo inequívoco, vez

que, conforme anteriormente observado, houve contratação precária de servidores pela

Administração, em caráter precário, dentro do prazo de validade do certame.

IV – DA ILEGALIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS:

No caso em tela, o objeto da discussão é a existência de




Contratos Temporários e precários feitos pelo Município para prover as vagas no Serviço

Público Municipal e o direito subjetivo a nomeação dos aprovados e classificados dentro

do período de validade do concurso.

Após uma busca incansável pela verdade dos fatos ficou

devidamente comprovado no procedimento investigativo anexo aos autos, que o

Município de São Miguel do Araguaia/GO realizou contratações de servidores sem

concurso público, sendo que existem aprovados e classificados nas respectivas áreas

aguardando nomeação.

O prazo de validade do referido concurso público foi prorrogado

pelo próprio Município, mas mesmo assim, este ignora os padrões de legalidade, do

interesse público e da moralidade administrativa, pois ao invés de nomear os aprovados,

vem contratando temporariamente servidores não aprovados em concurso público.

A Constituição Federal pátria, estabelece os preceitos

fundamentais e indispensáveis num Estado Democrático e de Direito, no que tange a

organização da Administração Pública, em seu artigo 37 disciplina a estrutura de

princípios que o Administrador deve ter em suas condutas.

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,”

Sob o enfoque doutrinário, imprescindível a lição idealizada

pelo eminente doutrinador ALEXANDRE DE MORAES, em sua obra “Direito

Constitucional”, 13ª edição, 2003, ed. Atlas , São Paulo – SP, pg. 311, conceituando o

princípio da legalidade:

“O tradicional princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, II, da Constituição




Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração

Pública, porém de forma mais rigorosa e especial. Pois o administrador

público somente poderá fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera

particular, onde será permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse

princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do

direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade

imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica.”

A Constituição Federal em seu artigo 37, IX, dispõe sobre a

contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público, norma repetida pela Constituição do Estado de Goiás em

seu artigo 92, X, e pela Lei Orgânica Municipal, em seu art. 116.

Art. 37- IX- C.F. – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse

público.”

Desta forma, três são os requisitos a serem observados pela

Administração nas contratações por tempo determinado, sob pena de

inconstitucionalidade: o interesse público, a temporalidade da contratação e hipóteses

previstas em lei.

Por excepcional interesse público deve-se entender como

aquele revelador de uma situação de exceção, de excepcionalidade, que pode ou não

estar ligado à imperiosidade de um atendimento urgente.

Conclui-se que o traço marcante do excepcional interesse

público é o caráter eventual e emergencial da contratação por tempo determinado.

Nesse sentido, não há de se conceber contratação por tempo

determinado para o atendimento de atividades permanentes, rotineiras, para o provimento

de cargos típicos de carreiras, como é o caso do cargo de professor.




A jurisprudência brasileira é unânime ao censurar situações

análogas a aqui exposta, onde existem temporários em lugar de aprovados em concurso

público com o prazo de validade aberto, sendo assim :

Nesse sentido, confira-se o entendimento esposado pelos

tribunais pátrios:

EMENTA – TJSP - Demanda condenatória - Aprovação em concurso público;

dentro do número de vagas - Expiração do prazo de validade do concurso sem

efetivação da nomeação - Direito subjetivo à nomeação - Apelação e reexame

necessário parcialmente providos; APELAÇÃO CÍVEL N° 990.10.244493-7;

COMARCA: BANANAL; RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO; APELANTE:

PREFEITURA MUNICIPAL DE ARAPEI; APELADO: ROSEMEIRE MARIA

ARANTES CHANTAL; JUÍZA PROLATORA DA DECISÃO RECORRIDA: DRA.

MARIA ISABELLA CARVALHAL ESPOSITO.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2004.010332-8 Relator:

Luiz Cézar Medeiros Data da Decisão: 31/08/2004. EMENTA: ADMINISTRATIVO

- CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - PRETERIÇÃO -

CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO - EXISTÊNCIA DE

VAGAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO É certo que a aprovação

em concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação; todavia,

"a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento

em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal,

de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante

preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a

ocupar o mesmo cargo ou função" (RESP n. 476.234/SC, Min. Felix Fischer).

Em recente e elogiável decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça

do Estado de Minas Gerais, firmou entendimento idêntico ao que se busca por intermédio

desta ação civil pública:TJMG - EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO

EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. I




- Sem olvidar a regra de que, em princípio, candidato aprovado em concurso

público detém não mais que expectativa de direito à nomeação, a

jurisprudência recente do STJ tem orientado no sentido de que, quando

aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato possui

direito subjetivo à nomeação. II - Lado outro, demonstrada a necessidade de

preenchimento das vagas ante a celebração de contratos temporários, ainda

que com candidatos aprovados, a Administração tem por dever buscar, nos

candidatos excedentes, por ordem de classificação, aquele a ser nomeado. III -

Uma garantia-individual - daquele habilitado em certame frente ao cargo objeto

de contratação temporária - não se sobrepõe à outra, maior, mais ampla, que

rege, também, o provimento público, ligada à legitimidade preferencial dos

demais candidatos que hajam obtido melhor classificação. AGRAVO DE

INSTRUMENTO N° 1.0143.09.021990-6/001 - COMARCA DE CARMO DO

PARANAÍBA - AGRAVANTE(S): MUNICÍPIO CARMO PARANAIBA

REPRESENTADO(A)(S) POR MARCOS AURELIO COSTA LAGARES -

AGRAVADO(A)(S): ENI MARIA ALVES VELOSO - RELATOR: EXMO. SR. DES.

FERNANDO BOTELHO ; Relator: Des.(a) FERNANDO BOTELHO Relator do

Acórdão: Des.(a) FERNANDO BOTELHO Data do Julgamento: 23/09/2010 Data

da Publicação: 24/11/2010.

IV-A) No tocante as contratações precárias ao arrepio da ordem constitucional:

As contratações temporárias e precárias realizadas no âmbito

do Município de São Miguel do Araguaia-GO, não possuem caráter ocasional nem

emergencial.

Em verdade, no que tange a todas as aludidas contratações,

verifica-se que existe uma necessidade contínua do Município de São Miguel do

Araguaia-GO em contar com esse quadro de pessoal, já que as atividades possuem

natureza contínua, a saber, cargos de Professor, Médico, Enfermeiro, Psicólogo,

Fisioterapeuta, Auxiliar de Serviços Gerais, Auxiliar de Higiene e Alimentação, etc, razão

pela qual o Município deveria ter aproveitado os aprovados e classificados no Concurso

Público 01/2007, ao invés de recorrer aos malfadados contratos precários, conforme

determina o seguinte preceito constitucional:




“Art. 37 - II - a investidura em cargo ou emprego público

depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de

acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação

e exoneração”.

A respeito do tema, é oportuno trazer à baila a valorosa

doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 15º

edição, ano 2002, página 261):

“A Constituição Federal prevê que a lei (entende: federal, estadual, distrital ou

municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o

atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art.

37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências

que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas

provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento

reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o

regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em

apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a

ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é

temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo

quê não haverá cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária,

mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato

suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade

temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas

delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar”.

Discorrendo a respeito dos requisitos constitucionais

necessários para autorizar a contratação temporária, sem concurso público, de agente

público, o renomado José dos Santos Carvalho Filho leciona (Manual de Direito Administrativo,

Editora Lumen Juris, 19º edição, ano 2008, páginas 544 e 545):

“...O primeiro deles é a determinação temporal da contratação, ou seja, os




contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo

determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e

trabalhista, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de

trabalho. Constitui, porém evidente simulação a celebração de contratos de

locação de serviços como instrumento para recrutar servidores, ainda que

seja do interesse de empresas públicas e sociedades de economia mista .

“Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a

necessidade desses serviços deve ser sempre temporária.

Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento

através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de

servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal

ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será

inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas administrações, insensíveis

(para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações

temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a

regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objeto,

não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer alguns

apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que

caracteriza inegável desvio de finalidade .

“O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga

ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o

interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações

administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores.

Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público

corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.

Algumas vezes, o Poder Público, tal como sucede com o pressuposto anterior

e em regra com o mesmo desvio de poder, simula desconhecimento de que a

excepcionalidade do interesse público é requisito inafastável para o regime

especial.

“Sensível a esse tipo de evidente abuso – no mínimo ofensivo ao princípio da

moralidade administrativa, o STF julgou procedente ação direta e declarou a

inconstitucionalidade de lei estadual que permitia o recrutamento de

servidores pelo regime especial temporário, calcando-se em dois

fundamentos: 1º) falta de especificação das atividades de excepcional




interesse público; 2º) ausência de motivação quanto à real necessidade

temporária das funções a serem exercidas . A decisão é de todo louvável e

registra acertado controle sobre esse tipo de admissão de servidores em

desconformidade com o parâmetro constitucional.

“Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certas situações,

tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo.

Por intermédio desse regime, têm ocorrido contratações 'temporárias' com

inúmeras prorrogações, os que as torna verdadeiramente permanentes” .

Dessarte, à luz dos ensinamentos dos juristas

supramencionados, resta clarividente que as contratações em questão, travestidas sob a

máscara de “contratos temporários e precários”, configuram, em verdade, contratação

temporária de agentes públicos para o exercício de funções permanentes, as quais foram

realizadas sem concurso público, fora das hipóteses admitidas constitucionalmente, uma

vez que as contratações temporárias só são admitidas pela Carta Constitucional Brasileira

“para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX).

Impende argumentar que a conduta do gestor municipal que

efetua inconstitucionalmente contratações temporárias e precárias, além de configurarem

ofensa à Carta Constitucional, em virtude de caracterizarem transgressão aos princípios

da legalidade, da eficiência e da moralidade, as referidas contratações temporárias

caracterizam a prática do ato de improbidade administrativa previsto no caput do artigo 11

da Lei nº 8.429/92 .

A respeito do tema em questão, os Tribunais Pátrios sedimentaram o seguinte posicionamento:

TJMG - Ementa: ADMINISTRATIVO - AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE BERILO - LEI MUNICIPAL QUE

AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM CARÁTER TEMPORÁRIO -

HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO PREVISTA CONSTITUCIONALMENTE PARA

ATENDER SITUAÇÕES INCOMUNS, EXCEPCIONAIS E DE RELEVANTE

INTERESSE PÚBLICO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS




PRESSUPOSTOS LEGAIS INTRÍNSECOS - TEMPORARIEDADE E

EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADOS - DESVIRTUAMENTO DO

ALCANCE DA NORMA LEGAL NO CASO PRESENTE - ABUSO DAS

HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS ADMITIDAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA

REPRESENTAÇÃO. O sistema constitucional vigente prevê como regra que a

investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição

Federal). Entretanto, revelando-se verdadeira exceção à regra do concurso

público, tem-se a norma permissiva da contratação temporária, prevista no

artigo 37, inciso IX da Carta Federal que dispõe que a lei estabelecerá os casos

de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária

de excepcional interesse público. - No caso em exame, a Lei Municipal prevê,

em alguns de seus normativos, a contratação temporária de pessoal para a

realização de atribuições e funções comuns e permanentes, usualmente

desempenhadas pelos servidores públicos efetivos, em nada atendendo aos

pressupostos intrínsecos à legitimidade da contratação por tempo

determinado prevista no ordenamento pátrio vigente, quais sejam, a

determinação temporal, a temporariedade e a excepcionalidade da

contratação, revelando-se cogente a sua retirada do mundo jurídico, com o

consequente acolhimento desta representação. V.V.P”. “TJ/MG - Número do

processo: 1.0000.08.479112-8/000(1) - Numeração Única: 4791128-

77.2008.8.13.0000. Relator: ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL. Data do

Julgamento: 09/09/2009. Data da Publicação: 27/11/2009.

TJMG - Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO

TEMPORÁRIA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE.

A contratação temporária de servidores para funções permanentes sem a

observância dos seus requisitos e do caráter de excepcionalidade do interesse

público, é prática vedada pelo ordenamento pátrio”; - Número do processo:

1.0481.07.077671-3/001(1) - Numeração Única: 0776713-09.2007.8.13.0481.

Relator: BELIZÁRIO DE LACERDA; Data do Julgamento: 29/09/2009; Data da

Publicação: 16/10/2009.

TJRS - EMENTA: CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. SUCESSIVAS LEIS

ESTADUAIS E PRORROGAÇÃO, BEM COMO RENOVAÇÃO DE CONTRATOS

ASSIM ROTULADOS. ART. 19, IV, CE/89 E ART. 37, IX, CF/88. HIPÓTESES

ESTRANHAS À EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. BURLA AO COMPETITÓRIO

PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 20, CE/89, E 37, II, CF/88.

FIXAÇÃO DO MOMENTO DE EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE




INCONSTITUCIONALIDADE. Afigura-se inconstitucional a lei estadual, naquilo

em que ainda não está superada pelo decurso do prazo de vigência, ao reiterar

a renovação de supostas contratações emergenciais, quanto a hipóteses de

todo estranhas à excepcionalidade com que a Constituição Estadual, assim

como a Federal, admitem tal forma de ingresso no serviço público, terminando

por incidir em verdadeira burla à regra básica do competitório, fixando-se a

eficácia da declaração de inconstitucionalidade em consonância com o art. 27,

Lei n.º 9.868/99, para momento em que se evite o descalabro em serviços

essenciais. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70007502479, Tribunal

Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa,

Julgado em 10/05/2004).

EMENTA – TJSP - Visto. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Leis

Complementares n°s 13/94 e 127/03; artigo 4o,parágrafo único da Lei n°

6.103/02 e art. 2° da Lei n° 6.349/03, do Município de Araçatuba - Contratação

temporária de servidor público - Não se tratando de contratação em regime de

urgência, imprescindível a realização de concurso público, consoante

determina o art. 37, II, da Constituição Federal – Genéricas alterações

introduzidas na legislação municipal que acarretaram indevida ampliação do

leque de contratações temporárias, seja no que concerne às funções

apontadas, seja no que respeita ao excessivo tempo deferido para que os

contratados permanecessem no serviço público - Ofensa aos artigos 111 e 115,

X, da Constituição Estadual - Procedência da ação”.“TJ/SP - VOTO N° 23.953 -

ADIN N. 994.09.225514-3 (183.715-0/0), DE SÃO PAULO. COMARCA: SÃO

PAULO. REQUERENTE: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA. REQUERIDO:

PREFEITO MUNICIPAL DE ARAÇATUBA E OUTRO.

Ante o exposto, é possível concluir que as reiteradas

contratações precárias realizadas pelo Governo Municipal de São Miguel do Araguaia-GO

foram efetuadas em desconformidade com a Constituição Federal, em nítido propósito de

burlar o Princípio Constitucional do Concurso Público, insculpido no art. 37, II, da CF/88.

Logo, restou demonstrado que os aprovados e classificados

aos respectivos cargos oferecidos por intermédio do concurso público 01/2007, tem o

direito subjetivo à nomeação, pois ficou exaustivamente comprovado, que o Município




vem celebrando contratos temporários, preterindo o direito constitucional dos aprovados e

classificados à nomeação. A propósito, leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:

"No caso, entretanto, o direito a não ser preterido se liga ao direito de ser

nomeado, porque a preterição funciona como fato revelador da ocorrência de

fato anterior que é o que constitui o candidato aprovado no direito a ser

nomeado. A saber: a preterição revela de modo evidente que o Poder Público

considerou necessário o preenchimento do cargo (e, portanto, escolhido já o

momento de preenchê-lo). Ora, como o aprovado só não tinha o direito à

nomeação (de acordo com o próprio fundamento das decisões acertadas do

STF) porque competia ao Poder Público determinar o momento oportuno de

efetuá-la, desde o instante em que ele haja sido definido pelo Poder Público,

nasce o direito à nomeação. O Estado tem competência discricionária quanto

ao instante oportuno para preencher os cargos. Contudo, quando, de algum

modo, revela já ter efetuado sua escolha discricionária, exaure tal poder,

concretizando-o. E, ao concretizá-lo, passa-se do campo do discricionário para

o campo do vinculado" (in Regime dos Servidores da Administração Direta e

Indireta. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995) (g.n.).

E prossegue o autor:

"A admissão de pessoal a qualquer outro título ou a designação de outros

servidores, em desvio de função, para exercerem as correspondentes aos

cargos postos em concurso são outros tantos fatos demonstradores, e de

modo inequívoco, de que o Poder Público considerou necessário o

preenchimento daqueles cargos e, por isso mesmo, já definiu o momento de

provimento deles - ainda que se queira furtar a tal obrigação. Sempre que isto

suceda, há direito dos aprovados em concurso à obtenção de suas

nomeações"

V – Da eventual expiração do prazo do concurso e a permanência do interesse utilidade da presente ação e o seu consequente processamento e julgamento.

Sobre esse tópico, convém registrar, que a expiração do prazo




de validade do concurso público antes ou depois do ajuizamento da ação não tem o

condão de ensejar na extinção da ação por perda superveniente de objeto ou por falta de

interesse processual, sendo irrelevante para o processamento da demanda, o aspecto

temporal atinente ao prazo de vigência do concurso público 01/2007.

Nesse sentido, convém registrar, em razão da sua pertinência

temática, trecho do voto condutor do Ministro do Egrégio STJ - Superior Tribunal de

Justiça, Arnaldo Esteves Lima, no julgamento de RMS (mandado de segurança nº 13.823

– DF), cuja a ementa ficou assim definida:

EMENTA - ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA

DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. 1. O fato de ter-se

encerrado o prazo de validade antes da impetração do mandamus não enseja

falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo

decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso

público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados,

ocorridos enquanto válido o certame.

A SEGUIR, TRECHO DO VOTO DO EMINENTE RELATOR ARNALDO ESTEVES

LIMA:

De início, impõe-se ressaltar que o fato de ter-se encerrado o prazo de

validade antes da impetração do mandamus não enseja falta de interesse

processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e

vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos

diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto

válido o certame.

De fato, não se pretende, no caso, o refazimento de provas ou etapas de

concurso público, mas tão-somente o exame de possível preterição, em última

análise. Nesse cenário, persiste o interesse processual do impetrante,

considerando que o candidato aprovado não pode remanescer prejudicado

quanto ao exame de suposta violação a direito líquido e certo tão-somente

porque os atos questionados foram praticados na iminência de encerramento




do prazo de validade do certame.

A propósito, transcrevo a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA

PROVIMENTO DO CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. EDITAL

1/2004-MAPA. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. FALTA DE INTERESSE

PROCESSUAL. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. NÃO-OCORRÊNCIA.

INSURGÊNCIA CONTRA ATOS DE NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO, MAS

NÃO CLASSIFICADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

2. O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do

mandamus não enseja falta de interesse processual do impetrante, porquanto

ele não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente

relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame

e dentro do prazo decadencial; 6. Segurança denegada. (MS 11.090/DF, de

minha relatoria, Terceira Seção, DJ 23/10/03) (sem ênfases no original).

Na mesma linha de intelecção jurisprudencial:

EMENTA-STJ: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. INSURGENCIA

CONTRA ATO DE NOMEACAO após EXPIRACAO DO PRAZO DE VALIDADE.

FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRENCIA. Não caracteriza falta

de interesse processual o fato de a acäo ter sido intentada após expirado o

prazo de validade do concurso, nos casos em que nao se questionam os atos

da Administração relacionados a realização do concurso público, mas sim

atos referentes a nomeação dos demandantes. Precedentes. Agravo

regimental desprovido. (Processo: Agravo Regimental no Agravo 1039539 /

MG; Processo n. 2008/0080737-5; Relator(a) Ministro FELIX FISCHER; Orgão

Julgador: T5 - QUINTA TURMA; Data do Julgamento 16/12/2008; Data da

Publicação /Fonte Dje 02/03/2009). (g.n.).

Na esteira da jurisprudência do STJ, confira-se o entendimento

jurisprudencial firmado pelo TJGO em sede de Ação Civil Pública em caso semelhante ao

objeto desta ação:

EMENTA – TJGO - APELACAO CIVEL. ACAO CIVIL PUBLICA. CONCURSO

PUBLICO. AUSENCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. EXPIRACAO




DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NAO CONFIGURACAO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS NA RESERVA TECNICA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A

NOMEACAO. CONTRATACAO PRECARIA DE SERVIDORES EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO. ILEGALIDADE. DIREITO

SUBJETIVO A NOMEACAO E POSSE NO CONCURSO. I - O ESCOAR DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NAO TEM, POR SI SO, IMPLICACAO COM QUALQUER PRESSUPOSTO PROCESSUAL, NEM ESGOTA O INTERESSE DO AUTOR, QUANDO O OBJETIVO DO PLEITO PORTICO CINGE-SE AOS AUTOS RELACIONADOS A NOMEACAO DE SERVIDORES SUPOSTAMENTE PRETERIDOS. APELACAO CONHECIDA E PROVIDA. (1ª Câmara Cível – DJ 368

de 03/07/2009 – Acórdão: 09/06/2009 – Relator: Des. Luiz Eduardo de Sousa –

Recurso: 133338-6/188 – apelação cível- processo nº 200804175408)

Logo, mutatis mutandi, com base no forte entendimento

jurisprudencial mencionado em linhas recuadas, torna-se irrelevante para fins de

apreciação da questão ora posta a disposição do Poder Judiciário, eventual prazo de

expiração de validade do concurso público 01/2007, pois o Ministério Público ao intentar

a presente Ação Civil Pública, não se busca questionar os atos da Administração

relacionados a realização do concurso público, mas sim atos referentes a nomeação dos

candidatos aprovados e classificados, que estão sendo preteridos em sua nomeação por

contratação precárias em flagrante violação a ordem constitucional.

Assim, permanece presente o interesse processual e a

necessidade utilidade desta ação, legitimando a sua tramitação, apreciação e julgamento

por Vossa Excelência.

VI – DA LIMINAR

A Lei n.º 7.347/85 prevê expressamente no seu art. 12 a

possibilidade de concessão de liminar com ou sem justificação prévia para evitar dano

irreparável ou de difícil reparação, presentes, claro, os requisitos do fumus boni iuris e

do periculum in mora.




Para a concretização da providência jurisdicional pedida - a nomeação dos aprovados e classificados para os cargos que foram objeto de realização do Concurso Público 01/2007 - imperiosa a concessão de medida liminar no

sentido de nomear os aprovados e classificados, sob pena de perecimento do direito

subjetivo dos concursados à nomeação, pelos fatos e motivos expostos em linhas

recuadas.

Acerca do tema da liminar em Ação Civil Pública, leciona

Rodolfo de Camargo MANCUSO:

Em dois dispositivos trata a Lei nº 7.347/85 sobre a tutela cautelar dos

interesses difusos. Dá-lhes ação cautelar, propriamente dita, no art. 4.º e prevê

a possibilidade de concessão de mandado liminar, “com ou sem justificação

prévia”, no artigo 12.... Cabe ressaltar, desde logo, que o art. 4.º contém uma

particularidade: a cautela não apenas preventiva, como seria curial, mas pode

conter um comando, uma determinação para um non facere, ou mesmo para

um facere, tudo em ordem a “evitar o dano ao meio ambiente, ao

consumidor...” etc...Conjugando-se os arts. 4.º e 12.º da Lei nº 7.347/85, tem-se

que essa tutela de urgência há de ser obtida através de liminar que, tanto pode

ser pleiteada na ação cautelar (factível antes ou no curso da ação civil pública)

ou no bojo da própria ação civil pública, normalmente em tópico destacado da

petição inicial. Muitas vezes, mais prática será a segunda alternativa, já que se

obtém a segurança exigida pela situação de emergência, sem a necessidade

de ação cautelar propriamente dita (in Ação Civil Pública, 6.ª edição, Editora

Revista dos Tribunais, 1999).

E ainda:

“Não há necessidade de ajuizar-se ação cautelar, antecedente de

ação principal, para pleitear, com evidente desperdício de tempo e atividade jurisdicional. O

pedido de concessão de liminar pode ser cumulado na petição inicial de ACP de conhecimento

cautelar ou de execução” (JTJSP 113/312).




Explica José dos Santos CARVALHO FILHO, in Ação Civil

Pública, 6ª ed., Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007, pp. 344-345:

"Podemos, portanto, entender que o mandado liminar, a que se refere a lei,

tem o sentido de ato judicial de natureza cautelar, concedido logo ao início do

processo e documentado através de mandado, que tem por fim prevenir a

ocorrência de danos aos interesses difusos ou coletivos cuja proteção é

perseguida na ação civil. [...]. O mandado que expressa a concessão da

medida liminar pode ser emitido dentro da ação cautelar ou da ação civil

pública principal. [...]. Muitas controvérsias foram levantadas a respeito do

cabimento de medidas liminares contra atos do Poder Público, todas elas

fundadas no confronto entre dois princípios: o da salvaguarda aos direitos

subjetivos individuais ou coletivos, de um lado, e o da continuidade regular

dos atos do Poder Público, de outro. Sem dúvida, a questão da concessão de

liminares nesse caso só pode ser resolvida com um perfeito balanceamento

entre esses postulados. Nem se deve permitir que direitos continuem sendo

atingidos por atos públicos, sem que seus titulares tenham meio rápido para

fazer cessar a ofensa, sob pena de tornar-se irreversível o dano, nem se deve

admitir que, a todo momento, seja paralisada a atividade do Estado, criando

sérios gravames à coletividade. O assunto deve ser tratado como se houvesse

uma balança, a fim de que nela pudesse ser perseguido um perfeito equilíbrio

entre os interesses em jogo."

A concessão da medida liminar consistente na nomeação dos

aprovados e classificados no Concurso Público 01/2007, faz-se necessária, no presente

caso, para impedir, imediatamente, o perecimento do direito dos aprovados e

classificados à nomeação, conforme amplamente demonstrado na fundamentação. Caso

contrário, quando da sentença, ante a necessidade de resguardar o interesse público e

mediante a disponibilidade orçamentária e de vagas, o município de São Miguel do

Araguaia, continuará causando prejuízos ao erário, pois irá reiteradamente lançar mão

das contratações precárias, a margem do disposto no art. 37, II e V, da CF/88, sendo

incompreensível e inconcebível tal conduta, pois existe necessidade em convocar os

aprovados e classificados, porém, não se faz e lança mão de contratação precária.




No presente caso, mostra-se patente o fumus boni juris e o

periculum in mora. Sobre o tema tem-se:

“o fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no processo

principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente, um juízo

de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento

do direito.” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Ed.

Saraiva, 1986, v. 3, p. 154 e 158).

O primeiro requisito das medidas cautelares está no direito subjetivo à nomeação diante do surgimento de vagas durante o prazo de validade do

concurso, evidenciado, pois, pelas desistências dos cargos realizadas pelos candidatos

classificados dentro do número de vagas e pelas contratações precárias realizadas para o exercício de cargos públicos previsto no presente edital e desempenho de funções que guardam similitudes com as hora ofertadas no Concurso Público Nº 01/2007.

Isso também fica patente ao se verificar que alguns candidatos

foram aprovados e classificados para os respectivos cargos oferecidos no presente

Concurso Público, não foram convocados para a investidura em cargo público, porém

encontra-se exercendo funções idênticas aos cargos que foram ofertadas neste

Concurso, assim como pelo fato de haver majoração da carga horária do quadro de

profissionais que encontram-se no exercício efetivo do Magistério Público, que foram

aprovados para uma jornada de 20 (vinte) horas e atualmente vem cumprindo uma

jornada de 40 (quarenta) horas. Logo é óbvia a existência de cargos vagos apta à

convocação dos próximos aprovados e classificados. Ademais, a contratação exagerada

de temporários em afronta a própria moralidade pública, assegura a fumaça do bom

direito necessária à concessão da liminar. Nessa esteira:

EMENTA – STJ - RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ENSINO MÉDIO. APROVAÇÃO EM

PRIMEIRO LUGAR. RESERVA TÉCNICA DE VAGAS. PREENCHIMENTO DE




VAGAS ACIMA DO NÚMERO PREVISTO NO EDITAL A TÍTULO DE CADASTRO-

RESERVA. CONVOCAÇÃO REITERADA DE OUTRO PROFESSOR PARA

REGIME ESPECIAL DE TRABALHO. NECESSIDADE DO SERVIÇO

DEMONSTRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Tem direito líquido e certo à nomeação o candidato, aprovado dentro do

número inicial de vagas previstas a título de reserva técnica em edital de

concurso público, ante a ulterior nomeação de candidatos em número superior

ao previsto no edital, e a reiterada convocação de professor do quadro efetivo

para o exercício de carga horária adicional no cargo para o qual foi aprovado,

que demonstram a efetiva necessidade do serviço. 2. Recurso ordinário

provido. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.908 - RS

(2006/0222713-6)

De outra sorte, o interesse que justifica o pedido cautelar

consiste “no estado de perigo no qual se encontra o pedido principal, possibilidade ou a

certeza de que a atuação normal do direito chegaria tarde. Portanto, ‘o perigo na demora’

– periculum in mora – é que apresenta a nota característica das medidas cautelares,

prescindindo de uma indagação profunda do primeiro pressuposto, ou seja, admitindo

apenas a probabilidade da existência do direito acautelado, bastando, pois, a ‘fumaça do

bom direito’ (fumus boni juris)”.1.1 BARROS, Romeu Pires de Campos. Do processo

cautelar no CPC de 1973. Revista do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976,

n.º 1, p. 138.

Note-se que mesmo diante das reiteradas tentativas de

candidatos em formularem requerimento administrativo postulando a sua convocação em

razão do provável término do prazo de validade do concurso público em comento, 03 de janeiro de 2010, (pois até a presente data não houve nenhuma informação oficial

sobre eventual prorrogação do concurso) o MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO não se manifestou sobre a convocação do pessoal aprovado e

classificado, quedando-se inerte.

O Ministério Público e o Poder Judiciário não podem tolerar a




omissão da Administração Pública em não nomear o pessoal regularmente aprovado e

classificado para os cargos supracitados e, muito menos, ignorar a prática ilegal e

reiterada do Poder Público em contratar temporariamente servidores para prestação de

serviços de natureza permanente, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da

legalidade – que deve nortear todas as condutas do agente público.

Bem por isso, a medida liminar consistente na nomeação dos aprovados no concurso público realizado nos anos de 2007/2008 (edital 01/2007) para os cargos disponibilizados no aludido Concurso Público há que ser deferida inaudita altera pars, vez que, caso a tutela não seja prestada imediatamente,

quando do provimento final, os atos ilegais praticados pelo Município terão sido

perpetuados ou continuados, causando danos ao Estado Democrático de Direito, à

legalidade, ao erário e ao serviço público, que continuará tendo em seus quadros pessoas

de qualificação duvidosa, além de eventual medida judicial tardia revelar-se ineficaz e

frustrar o direito subjetivo dos aprovados e classificados aqui defendido pelo Ministério

Público.

Desse modo, inclusive, eventual alegação de incapacidade orçamentária do Município para a efetivação dos servidores cai por terra, pois ano após ano, são “contratados” servidores sob o abrigo de contratos precários, que obviamente recebem por isso. Logo, não há qualquer surpresa orçamentária por isso.

Por outro lado, também é necessário dar um basta nestas

admissões ilegais, proibindo-as, em respeito à moralidade administrativa e ao acesso

igualitário dos cidadãos aos cargos públicos e ao erário, abastecidos pela sociedade.

Outrossim, sobre a possibilidade do pedido, a jurisprudência já

se manifestou a respeito, senão vejamos:




“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LIMINAR CONCEDIDA

PARA SUSPENDER OS PROCESSOS SELETIVOS INSTAURADOS PARA

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – DECISÃO ACERTADA –

RECURSO DESPROVIDO – Nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição

Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em Lei.

Somente em casos excepcionais é que se admite a contratação de serviço

temporário.'' (TJPR – Ag Instr 0104810- 4 – (21073) – Reserva – 3ª C.Cív. – Relª

Desª Regina Afonso Portes – DJPR 25.02.2002)

Satisfeitos os requisitos autorizadores da concessão de medida

liminar em sede de Ação Civil Pública, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO a concessão de medida liminar inaudita altera pars determinando-se ao MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO que nomeie os aprovados e classificados no concurso público para os cargos regidos pelo Edital n.º01/2007, e com homologação publicada no Diário Oficial do Estado n.º 20.280, de 02 de janeiro de 2008, observando rigorosamente a ordem de classificação para os respectivos cargos, até o número das contratações precárias e designações realizadas para os cargos mencionado no referido edital, tomando-se como parâmetro o número de cargos ocupados por servidores contratados sem concurso, tendo em vista a gravidade do ferimento constitucional.

Estes argumentos importam, ainda, se rejeitada a liminar

prevista na Lei da Ação Civil Pública, na aceitação dos requisitos descritos no art. 273, do

Código de Processo Civil, relacionados com a antecipação de tutela, igualmente possível

neste caso.

VII – DOS PEDIDOS




Em face de todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS requer a Vossa Excelência:

1 - O recebimento da presente ação, sua autuação e

processamento na forma e rito ordinário, juntando, para tanto,

os documentos anexos;

2 - A concessão de medida liminar inaudita altera pars

determinando-se ao MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO que promova a imediata nomeação dos aprovados e classificados no concurso público, regidos

pelo Edital n.º01/2007, e com homologação publicada no

Diário Oficial do Estado n.º 20.280, de 02 de janeiro de 2008, observando rigorosamente a ordem de classificação para os respectivos cargos, até o número das contratações precárias e designações realizadas para os cargos mencionado no referido edital, tomando-se como parâmetro o número de cargos ocupados por servidores contratados sem concurso, tendo em vista a gravidade do

ferimento constitucional, sob o pena de multa diária de R$ 1000,00 ( um mil reais), a recair pessoalmente sobre o Gestor deste município, o Srº Ademir Cardoso dos Santos;

3 - A citação do MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO, na pessoa do atual Prefeito, o Sr. Ademir

Cardoso dos Santos, que pode ser encontrado na sede da

Prefeitura deste Município, situada no endereço mencionado

no preâmbulo desta inicial, sob pena de confissão quanto à

matéria de fato e sob os efeitos da revelia;




4 - A comunicação pessoal dos atos processuais a este

representante do Ministério Público, nos termos do art. 236, §

2º, do Código de Processo Civil, e do art. 41, IV, da Lei n.º

8.625/93;

5 - Ao final seja JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO para

confirmar a liminar pleiteada e declarar o direito subjetivo à

nomeação dos aprovados e classificados, com a consequente

determinação ao MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA/GO de proceder à nomeação dos candidatos

aprovados, e classificados no concurso público, regidos

pelo Edital n.º01/2007, e com homologação publicada no

Diário Oficial do Estado n.º 20.280, de 02 de janeiro de 2008, observando rigorosamente a ordem de classificação para os respectivos cargos, até o número das contratações precárias e designações realizadas para os cargos mencionado no referido edital, tomando-se como parâmetro o número de cargos ocupados por servidores contratados sem concurso, tendo em vista a gravidade do

ferimento constitucional;

6 - A fixação, na sentença, de multa diária, nos termos do art.

11, da Lei n.º 7.347/85, no valor de R$ 1000,00 (mil reais), a

recair sobre a pessoa do Prefeito do Município de São Miguel

do Araguaia-GO, o Senhor Ademir Cardoso dos Santos por ser

responsável pelo ato de nomeação dos aprovados e

classificados.




7 - A condenação do réu ao pagamento das custas,

emolumentos processuais e ônus de sucumbência;

8 - A produção de todas as provas legalmente admitidas,

inclusive testemunhais, periciais e especialmente documentais.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 1000,00 (um mil reais),

para efeitos legais.

Nestes Termos

Pede deferimento.

São Miguel do Araguaia/GO, 02 de fevereiro de 2011.

Cristina Emília França Malta Promotora de Justiça

Índice:1.0 – Às fls. 489/499 – edital do concurso público.

2.0 - Às fls. 648/649 - Termo de prorrogação do concurso.

3.0 - À fls. 82/328, 668/679, 769/773, 776/783, relação dos servidores contratados sem

concurso público, com especial ênfase para os cargos de Professor, Operador de

Serviços Gerais, Auxiliar de Serviços de Higiene e Alimentação e Enfermeiro.

4.0 - Às fls. 353/358 termo de homologação de Concurso Público, homologado no dia 21

de dezembro de 2007 e publicado no Diário Oficial do Estado Nº 20.280, em 02 de janeiro

de 2008.

5.0 – Às fls. 343/352, por intermédio do Edital Nº 08/2007, de 21 de Dezembro 2007, foi

divulgado a relação dos candidatos aprovados e classificados.

6.0 – Às fls. 722/723, 732/734, 743, Termos de declarações prestados por candidatos ao

mencionado concurso público que foram preteridos por contratações precárias.


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