UNIVERSIDADE  FEDERAL  DO  RIO  GRANDE  DO  NORTE  CENTRO  DE  CIÊNCIAS  SOCIAIS  APLICADAS  

CURSO  DE  GRADUAÇÃO  EM  DIREITO            

ANA  BEATRIZ  NUNES  PAIVA  DO  AMARAL                

A  APLICAÇÃO  DA  COISA  JULGADA  SECUNDUM  EVENTUM  PROBATIONIS  NAS  LIDES  PREVIDENCIÁRIAS  

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 NATAL/RN  2017  

   

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ANA  BEATRIZ  NUNES  PAIVA  DO  AMARAL  

 

                       

A  APLICAÇÃO  DA  COISA  JULGADA  SECUNDUM  EVENTUM  PROBATIONIS  NAS  LIDES  PREVIDENCIÁRIAS  

                       

Trabalho   de  Conclusão   de  Curso   apresentado  como   pré-requisito   parcial   de   Conclusão   do  Curso  de  Direito  da  Universidade  Federal  do  Rio  Grande  do  Norte.    Orientador:   Professor   Mestre   Carlos   Wagner  Dias  Ferreira.                            NATAL/RN  2017  

   

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Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA

                             

Amaral, Ana Beatriz Nunes Paiva do. A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis nas lides

previdenciárias/ Ana Beatriz Nunes Paiva do Amaral. - Natal, RN, 2017. 89f. Orientador: Prof. Me. Carlos Wagner Dias Ferreira.

Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande

do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de Direito.

1. Direitos Fundamentais Sociais – Monografia. 2. Direito Processual Previdenciário - Monografia. 3. Dignidade da Pessoa Humana - Monografia. 4. Proteção Previdenciária - Monografia. 5. Coisa julgada - Secundum Eventum Probationis.- Monografia. I. Ferreira, Carlos Wagner Dias. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/BS/CCSA CDU 342.7

   

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AGRADECIMENTOS    A  conclusão  deste  trabalho  me  proporciona  uma  sensação  de  felicidade,  por  

estar  finalizando  mais  um  ciclo  da  minha  vida;;  de  orgulho,  por  ter  vivido  o  sonho  de  

cursar  Direito  na  Universidade  Federal  do  Rio  Grande  do  Norte;;  e  de  gratidão,  pelo  

apoio   de   tantas   pessoas   que   viveram   cada   conquista,   no   decorrer   desses   últimos  

cinco  anos,  ao  meu  lado.  

Gostaria  de  agradecer,  inicial  e  principalmente,  aos  meus  pais,  Airene  e  Sufia,  

que  além  de  grandes  incentivadores,  sempre  transbordaram  amor,  educação  e  bons  

exemplos  para  mim  e  meus  irmãos.  Agradeço  a  dedicação,  a  torcida  e  o  apoio  que  

me   deram   em   cada   objetivo   que   almejei,   bem   como   o   amparo   nos  momentos   de  

maiores  dificuldades.  O  alicerce  que  vocês  construíram  na  minha  educação,  ao  longo  

desses  meus  vinte  e  dois  anos,  talvez,  hoje,  tenha  o  maior  reflexo  e  retribuição  que  

eu  possa  lhes  dar,  a  minha  graduação.  Obrigada!  

Estendo  os  meus  agradecimentos  aos  meus  irmãos,  Felipe  e  Arthur,  que  me  

mostram  diariamente   o   significado  de   companheirismo,   de   doação  ao   próximo,   de  

amor  e  de  união.    

Sou  extremamente  grata  também  aos  meus  primos,  em  particular,  Diana  e  João  

Pedro,  e  aos  meus  tios,  principalmente,  Raimundo  e  Betânia,  por  terem  sonhado  e  

vivido  essa  graduação  ao  meu  lado,  por  terem  sido  refúgio  nas  dificuldades,  e  fortaleza  

diante  das  fragilidades.  Obrigada  pelo  amor  que  exala  em  nossa  família  e  que  nos  

sustenta  para  quaisquer  sonhos  que  queiramos  alcançar.  

Não  poderia  deixar  de  agradecer  aos  meus  amigos  por  dividirem  comigo  todos  

os   desafios   enfrentados   ao   longo   da   graduação.   Especialmente   direciono   minha  

gratidão  a  Bruna  e  Isabela,  presentes  em  cada  etapa  deste  trabalho,  acompanhando-

me  nos  momentos  de  pesquisa  e  produção.  

Agradeço,  ainda,  a  Victor,  que  esteve  comigo  nesses  quase  cinco  anos,  sendo  

companheiro,  compreensivo  e  grande  incentivador  dos  meus  objetivos.  

Reservo  um  agradecimento  especial  a  Deus,  que  me  concedeu  o  dom  da  vida  

e  que  rege,  guarda  e  guia  todos  os  meus  caminhos.  

Por  fim,  serei  eternamente  grata  e  levarei  sempre  comigo  as  grandes  amizades  

que   construí   neste   curso   e   os   bons   exemplos   de   mestres   que   tive   durante   a  

graduação,  dentre  os  quais  destaco  aqueles  que  compõem  a  banca  de  avaliação  do  

meu  trabalho,  os  professores  Zéu  Palmeira  Sobrinho,  Francisco  Barros  Dias  e  Carlos  

   

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Wagner  Dias  Ferreira.  Agradeço  a  este  último  não  apenas  pelo  excelente  exemplo  

que   passou   enquanto   docente,   mas   pela   dedicação   e   orientação   incansável   na  

elaboração  da  minha  pesquisa.  

A  todos  que  estiveram  ao  meu  lado  e  participaram  ativamente  deste  processo,  

o  meu  muito  obrigada.    

                                                                         

         

   

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   “Negar  ao  povo  trabalhador,  na  sua  grande  maioria  

pobre  e  sofrido,  a  oportunidade  de  valer-se  de  um  

mecanismo  processual  que  lhe  propicie  rever,  por  

meio   de   uma   nova   ação   judicial,   o   direito  

previdenciário   indevidamente   negado   em   um  

processo   precedente,   essencialmente   ficto,   é  

atribuir-lhe,  sem  compaixão  à  dignidade  da  pessoa  

humana,  mais  pobreza  e  sofrimento”.    

(João  Carlos  Barros  Roberti  Júnior)  

       

   

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RESUMO    A  proteção  previdenciária   consiste  em  um  direito   fundamental   social   de   relevância  ímpar,   posto   que   proporciona   aos   indivíduos   os   meios   necessários   para   uma  sobrevivência  digna.  Diante  disso,  o  Estado  Democrático  de  Direito  tem  o  dever  de  buscar,  sempre,  facilitar  a  concretização  deste  direito,   levando  em  consideração  os  valores   humanísticos   e   o   caráter   social   consagrados   pela  Constituição  Federal   de  1988.  Nessa   perspectiva,   o   direito   processual   previdenciário   detém   singularidades  que  clamam  por   técnicas  processuais  específicas  as  quais,  de   fato,   concretizem  o  acesso  à  justiça,  o  devido  processo  legal  e  o  referido  direito  social.  O  regime  geral  pro  et   conta   da   coisa   julgada,   estabelecido   pelo   processo   civil   tradicional,   não   se  apresenta  compatível   com  a  verdade   real  e  a   realidade  social  em  que  se   insere  o  processo   previdenciário.   Por   vezes,   a   imutabilidade   da   decisão   sacrifica   direitos  legalmente   garantidos   a   segurados   que,   por   falta   de   diligência   e   informação,   não  obtiveram  êxito  em  provar  na  ação  judicial.  A  eternização  de  decisões  nesse  sentido  não  é  condizente  com  uma  ordem  jurídica  que  protege  os  mais  necessitados,  prega  a  justiça  social  e  a  existência  digna  a  todos.  Diante  disso,  a  aplicação  da  coisa  julgada  secundum  eventum  probationis,  a  qual  impede  a  constituição  de  coisa  julgada  material  em   decisões   judiciais   improcedentes   por   insuficiência   de   provas,   é   a   técnica  processual  mais  legítima  para  as  demandas  previdenciárias.  E,  apesar  de  não  haver  previsão  legal  específica  para  tanto,  os  métodos  hermenêuticos  contemporâneos,  que  guiam  os  operados  do  direito  a  uma  interpretação  sistemática  do  ordenamento  jurídico  de  acordo  com  os  fins  constitucionais,  legitimam  uma  atuação  ativa  do  Judiciário  em  prol   da   concretização   dos   direitos   e   princípios   fundamentais,   tendo   como   sentido  prevalecente  a  dignidade  da  pessoa  humana,   fundamento  da  República  Federativa  do  Brasil.      Palavras-chave:  Direito  Processual  Previdenciário.  Direitos   Fundamentais  Sociais.  Dignidade  da  Pessoa  Humana.  Proteção  Previdenciária.  Coisa   Julgada  Secundum  Eventum  Probationis.    

                         

 

   

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ABSTRACT    

The  social  security  protection  is  a  fundamental  social  right  of  unique  relevance,  since  it  provides  individuals  with  the  necessary  means  for  a  dignified  survival.  In  view  of  this,  the  Democratic  State  of  Law  has  the  duty  to  always  seek  to  facilitate  the  realization  of  this  right,  assuming  that  the  humanistic  values  and  social  character  enshrined  in  the  Federal   Constitution   of   1988.   From   this   perspective,   the   procedural   law   on   social  security  holds  singularities  that  claim  by  specific  procedural  techniques  which,  in  fact,  give  access  to  justice,  due  process  of  law  and  fundamental  social  rights. The  general  scheme  of  the  res  judicata,  established  by  the  traditional  civil  process,  is  not  compatible  with  the  real  truth  and  the  social  reality  in  which  the  social  security  process  is  inserted.  Sometimes   the   immutability   of   the   decision   sacrifices   legally   guaranteed   rights   to  policyholders  who,  due  to  lack  of  diligence  and  information,  have  not  been  successful  in  proving  in  the  lawsuit.  The  eternalization  of  decisions  in  this  sense  is  not  consistent  with   a   legal   order   that   protects   the   needy,   preaches   social   justice   and   dignified  existence   to   everyone.   Therefore,   the   application   of   the   res   judicata   secundum  eventum  probationis,  which  prevents  the  constitution  of  res  judicata  material  in  judicial  decisions   that   are   unfounded   due   because   of   insufficient   evidence,   is   the   most  legitimate  procedural   technique  for  social  security  claims.  And,  although  there   is  no  specific  legal  provision  for  this,  contemporary  hermeneutical  methods  that  guide  jurists  to   a   systematic   interpretation   of   law   in   accordance   with   constitutional   purposes,  legitimize  an  active  action  of  the  Judiciary  in  the  realization  of  fundamental  rights  and  principles,  as  prevailing  sense  the  dignity  of  the  human  person,  the  foundation  of  the  Federative  Republic  of  Brazil.    Keywords:  The  Social  Security  Law.  Fundamental  Social  Rights.  Dignity  of  human  person.  Social  Security  Protection.  Res  Judicata  Secundum  Eventum  Probationis.      

                                       

 

   

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SUMÁRIO    

1  INTRODUÇÃO........................................................................................................  11  

2  DIREITOS  FUNDAMENTAIS:  EVOLUÇÃO  E  CONSTITUCIONALIZAÇÃO..........14  

2.1  CONTORNOS  E  ORIGEM  DOS  DIREITOS  FUNDAMENTAIS............................14  

2.2  OS  DIREITOS  FUNDAMENTAIS  NA  CONSTITUIÇÃO  FEDERAL  DE  1988........19  

2.3  O  DIREITO  FUNDAMENTAL  À  PROTEÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.........................22  

2.4   O   PAPEL   DO   PODER   JUDICIÁRIO   NA   EFETIVAÇÃO   DOS   DIREITOS  

SOCIAIS.....................................................................................................................27  

2.5  O  DIREITO  CONSTITUCIONAL  DO  ACESSO  À  JUSTIÇA..................................33  

3  O  INSTITUTO  DA  COISA  JULGADA......................................................................37  

3.1  FUNDAMENTOS  JURÍDICOS  DA  COISA  JULGADA...........................................37  

3.2  A  COISA  JULGADA  E  SUA  PROTEÇÃO  CONSTITUCIONAL.............................40  

3.3  DECISÃO  JUDICIAL  E  FORMAÇÃO  DA  COISA  JULGADA.................................44  

3.4  A  FLEXIBILIZAÇÃO  DA  COISA  JULGADA  SOB  O  ASPECTO  DOUTRINÁRIO  E  

JURISPRUDENCIAL..................................................................................................47  

3.5  A  MITIGAÇÃO  DA  COISA  JULGADA  E  SUA  DISCIPLINA  LEGAL.......................51  

4  A  COISA  JULGADA  NO  PROCESSO  PREVIDENCIÁRIO.....................................54  

4.1  A  SINGULARIDADE  DA  LIDE  PREVIDENCIÁRIA................................................54  

4.2  A  APLICAÇÃO  DA  COISA  JULGADA  SECUNDUM  EVENTUM  PROBATIONIS  NO  

DIREITO  PROCESSUAL  PREVIDENCIÁRIO  E  O  ENTENDIMENTO  DO  SUPERIOR  

TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA............................................................................................62  

4.3   O   AJUIZAMENTO   DA   AÇÃO   E   A   “PROVA   NOVA”   NO   PROCESSO  

PREVIDENCIÁRIO.....................................................................................................77  

5  CONSIDERAÇÕES  FINAIS....................................................................................  81  

6  REFERÊNCIAS  BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................83  

   

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1    INTRODUÇÃO       O  presente  estudo  versa  sobre  a  aplicação  da  coisa  julgada  previdenciária  na  ordem   jurídica   brasileira.   Aqui,   parte-se   da   indagação   se   a   técnica   adotada   pelo  

processo  civil  clássico  (Código  de  Processo  Civil  –  Lei  nº  13.105/15)  está  consonante  

com  as  peculiaridades  inerentes  ao  processo  previdenciário.  

  Inicialmente,  é  sabido  que,  quem  aciona  o  Poder  Judiciário  busca,  de  modo  

geral,   uma   solução   conclusiva   para   o   seu   litígio.   Em   decorrência   disso,   o   Direito  

ostenta  o  instituto  da  coisa  julgada,  o  qual  exsurge  quando  a  decisão  judicial  não  é  

mais   susceptível   de   modificação   através   de   insurgência   recursal,   tornando-se  

imutável  dentro  e  fora  do  processo.    Sendo  assim,  a  coisa  julgada  configura-se  óbice  

para  o  regular  andamento  de  novel  processo,  de  modo  que  não  pode  o  Estado-Juiz  

voltar   a   julgar   a   causa   e   as   partes   ficam   impedidas   de   reingressar   com   idêntica  

demanda.    

  A   formação   da   res   judicata   busca,   portanto,   assegurar   segurança   jurídica   à  

sociedade.   Todavia,   é   evidente   que   o   referido   instituto   pode   consolidar   situações  

incompatíveis   com   o   ordenamento   jurídico.   Diante   disso,   a   jurisprudência   vem  

permitindo   a   sua   relativização   no   próprio   caso   concreto,   em   casos   de   flagrante  

injustiça,   a   partir   de   uma   ponderação   de   princípios   constitucionais.   Ademais,  

buscando   não   sacrificar   direitos   de   relevância   incontestável,   a   legislação   ordinária  

prevê,   também,  a  mitigação  do  regime  geral  da  coisa   julgada  em  alguns  ramos  do  

direito,  tal  como  ocorre  nos  processos  penal  e  coletivo.  

  No  âmbito  do  processo  previdenciário,  contudo,  não  obstante  tratar  de  direitos  

eminentemente   fundamentais   e   humanos,   de   índole   alimentar   e   de   elevada  

magnitude,   o   legislativo   mostrou-se   omisso   em   proporcionar,   na   processualística,  

meios   diferenciados   adequados   com   a   realidade   material   dos   valores   humanos  

discutidos.  

Em   relação   à   coisa   julgada,   especialmente,   será   desenvolvida,   ao   logo   deste  

trabalho,   a   incoerência   do   regime   geral   pro   et   contra   –   adotado   pelo   Código   de  

Processo  Civil  –  com  o  processo  previdenciário,  levando  em  consideração  o  princípio  

constitucional   do  acesso  a  uma  ordem   jurídica   justa,   corolário  do  devido  processo  

legal,  bem  como  o  direito  social   fundamental  à  seguridade  social  que  se  persegue  

numa  ação  previdenciária.    

   

12  

Sobre  o  assunto,  a  doutrina  brasileira  apresenta  posicionamentos  diversificados,  

não   estando   a   temática   pacificada.   Nessa   toada,   o   estudo   revela-se   bastante  

pertinente,  sobretudo  no  direito  previdenciário,  guiado  por  princípios  que  favorecem  a  

solução  da  causa  de  modo  a  beneficiar  o  hipossuficiente  e  a  chancelar  situações  que  

melhor  representem  a  verdade  real.  

Além  disso,  a  temática  é  relevante  para  os  operadores  do  direito,  ao  passo  em  

que  pode  servir  como  catálogo  das  hipóteses  de  mitigação  da  coisa  julgada  as  quais  

vêm   sendo   adotadas   pelos   tribunais   brasileiros,   bem   como   base   para   novas  

interpretações  da  aplicação  do  mencionado  instituto.  

Para   atingir   o   escopo   do   trabalho,   foi   procedida   a   revisão   bibliográfica   e  

documental,   com   o   escopo   de   realizar   uma   investigação   jurídico-interpretativa.  

Destacaram-se   como   referenciais   teóricos   as   lições   de   José   Antônio   Savaris   e   a  

jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça.  Esclareça-se  que,  primeiramente,  fora  

realizada   uma   leitura   exploratória,   mediante   exame   das   introduções,   prefácios   e  

conclusões   dos  materiais   encontrados.  Depois,   uma   leitura   seletiva   definindo   qual  

material  mostrou-se  importante  para  o  trabalho,  seguida  de  uma  leitura  analítica  com  

base  nos  textos  já  selecionados.  Por  fim,  uma  leitura  interpretativa  com  finalidade  de  

relacionar  as  afirmações  dos  autores  com  a  proposta  de  estudo.  Com  este  aparato,  

utilizando-se   do   método   hipotético-dedutivo,   buscou-se   concluir   quais   seriam   as  

melhores   soluções   para   a   aplicação   da   coisa   julgada   na   processualística  

previdenciária.  

Os   resultados   da   pesquisa   foram,   então,   estruturados   em   três   capítulos.   O  

primeiro  tratará  dos  direitos  fundamentais  e  sua  evolução  histórico-constitucional,  com  

o   fito   de   ratificar   o   direito   à   previdência   social   como   um   legítimo   direito   social  

fundamental  e  humano.  Ademais,  serão  demonstradas  as  principais  características  

dos  direitos  e  princípios  fundamentais  previstos  na  Constituição  Federal  de  1988,  o  

caráter  social  adotado  pela  mesma  e  a  primazia  do  princípio  da  dignidade  da  pessoa  

humana  por  ela  enraizado.  Será  abordado,  ainda,  o  princípio  processual  fundamental  

do  acesso  à  justiça,  explicando  seu  real  conceito  e  seus  reflexos  no  direito  processual.  

Ao  final,  o  conteúdo  versará  sobre  a  importância  e  legitimação  da  atuação  ativa  do  

Poder  Judiciário  na  concretização  dos  direitos  fundamentais,  contemporaneamente,  

após  a  superação  do  positivismo  jurídico.    

O  segundo  capítulo  voltar-se-á  para  a  coisa  julgada.  Nessa  perspectiva,  explorar-

se-á   a   sua   natureza   e   seus   fundamentos   jurídicos,   evidenciando   o   instituto   como  

   

13  

opção  político-legislativa,  bem  como  será  explanado  como  se  dá  a  sua  formação,  de  

acordo   com   as   previsões   legais.   O   desfecho   do   capítulo   ficará   a   cargo   da  

demonstração  da  existência  da  mitigação  da  coisa   julgada   tanto  nas   leis,  como  na  

jurisprudência   brasileira,   destacando   a   cognição   secundum   eventum   probationis  

adotada  nas  ações  coletivas.    

  À  guisa  de  conclusão,  será  analisado,  no  terceiro  capítulo,  o  direito  processual  

previdenciário  e  suas  características  peculiares,  a  fim  de  demonstrar  a  necessidade  

de  técnicas  processuais  específicas  para  este  ramo.  Após,  o  foco  deste  trabalho  será  

abordado   através   da   defesa   da   aplicação   da   coisa   julgada   secundum   eventum  

probationis   nas   lides   previdenciárias.   Será   apresentado,   também,   como   a  

jurisprudência   brasileira   vem   entendendo   sobre   o   tema,   alvitrando   a   análise   do  

importante   precedente   do   Superior   Tribunal   de   Justiça   (Recurso   Especial   Nº  

1.352.721/SP).  Por  fim,  o  tema  será  concluído  com  o  esclarecimento  de  como  se  dará  

o   ajuizamento   de   nova   ação   e   do   que   se   trata   a   “nova   prova”   hábil   a   legitimar   a  

rediscussão  de  um  mérito   já  transitado  julgado,  porém,   improcedente  por  escassez  

probatória.    

 

   

 

                             

   

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2    DIREITOS  FUNDAMENTAIS:  EVOLUÇÃO  E  CONSTITUCIONALIZAÇÃO    

2.1  CONTORNOS  E  ORIGEM  DOS  DIREITOS  FUNDAMENTAIS  

 Os  direitos  fundamentais  constituem-se  base  e  fundamento  de  existência  dos  

ordenamentos   jurídicos   fundados   no   Estado   Democrático   de   Direito.   O   direito   à  

Previdência   Social   nasce   no   âmbito   desta   singular   classe   de   direitos   e,   portanto,  

incabível   seria   iniciar   a   abordagem   deste   trabalho   sem   trazer   a   lume   um   aparato  

reflexivo  sobre  a  dogmática  desses  direitos.    

A   vinculação   essencial   dos   direitos   fundamentais   aos   valores   histórico-

filosóficos  da  liberdade  e  dignidade  dos  indivíduos  os  faz  terem  como  característica  

basilar  a  universalidade,  pois  a  busca  por  esses  dois  fundamentos  é  indissociável  e  

ininterrupta  na  vida  das  pessoas,  principalmente,  nas  sociedades  ocidentais  calcadas  

no  Estado  de  direito.  Afinal,  é  sabido  que  os  seres  humanos  possuem  na  sua  trajetória  

histórica   um   cenário   de   lutas   por   melhores   condições   de   vida   e   instrumentos   de  

proteção   contra   o   Poder   Estatal,   sendo   esse   o   papel   precípuo   dos   direitos  

fundamentais.  

Aécio  Pereira  Júnior  alerta  que  não  se  pode  olvidar  que  os  direitos  e  garantias  

fundamentais,   por   conta   do   neoconstitucionalismo,   têm   adquirido   força   normativa  

suprema  de  mais  alto  grau,  como  o  caso  de  ordenamento  jurídico  constitucional  que  

qualifica  os  direitos  e  garantias   fundamentais   como  cláusulas   imutáveis,   dentre  os  

quais,  sem  dúvida,  incluem-se  os  direitos  sociais,  consoante  previsto  no  art.  60,  §4º,  

IV,  da  Constituição  Federal12.  

1   PEREIRA   JÚNIOR,   Aécio.   Evolução   histórica   da   Previdência   Social   e   os   direitos  fundamentais.   Revista   Jus   Navigandi,   ISSN   1518-4862,   Teresina,   ano   10,   n.   707,   12   jun.   2005.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  15  ago.  2017.  2  “Para  defender  os  direitos  sociais  como  cláusulas  pétreas,  é  necessária  uma  interpretação  sistemática  da  Constituição,   situação   que   nos   faz   perceber   que   existem   princípios   e   garantias   distribuídos   em  diferentes  passagens  do  corpo  constitucional,  portanto,  fora  do  rol  disposto  no  artigo  5º,  que  tratam  das  garantias   individuais,   mas   que   nem   por   isso   deixam   de   ser   disposições   constitucionais   protegidas  contra  a  interferência  tendente  a  aboli-las.  A  abrangência  das  cláusulas  pétreas  na  esfera  dos  direitos  fundamentais  vai  além  da  proteção  exclusiva  daqueles  individuais  elencados  no  artigo  5º,  sob  pena  de,  interpretando-se  literalmente  as  disposições  do  artigo  60,  §4º,  não  apenas  os  direitos  sociais  estariam  desabrigados  de  reformas  profundas,  mas  também  os  direitos  de  nacionalidade  e  os  direitos  políticos  também  estariam  excluídos  da  proteção  outorgada  pelo  Constituinte.  Ainda,   levando-se  ao  extremo  essa  forma  de  interpretação,  haveria  a  possibilidade  de  se  sustentar  que,  mesmo  dentre  os  direitos  e  garantias  catalogados  no  artigo  5º,  somente  aqueles  de  cunho  individual  estariam  protegidos,  donde  poderia   se   concluir   que   o  mandado   de   segurança   coletivo   não   encontraria   abrigo   contra   reformas  tendentes   a   aboli-lo,   enquanto   que   o   mandado   de   segurança   individual   estaria   protegido. Interpretando-se  restritivamente  o  artigo  60,  §4º,  IV,  da  CFRB/88,  poder-se-ia  dizer  que  a  expressão  “direitos  e  garantias  individuais”  deve  ser  encarada  de  tal  forma,  que  apenas  os  direitos  fundamentais  

   

15  

Ademais,  a   influência  da  Constituição  no  direito  público  e  privado  resulta  em  

uma   grande   evolução,   que   trata   de   compreender   os   direitos   fundamentais   como  

prioridade   do   sistema   jurídico,   constituindo-a   na   Lei   Fundamental  mais   eficaz,   em  

todos  os  segmentos  jurídicos3.  

Não  obstante  a  sua   importância  globalmente  afirmada,  dada  a  proteção  que  

guardam  aos  valores  mais  caros  à  sociedade,  faz-se  imprescindível  esclarecer  que  os  

direitos  fundamentais  não  foram  sempre  os  mesmos  e  nem  continuarão  a  ser  com  a  

evolução  social.  Tratam-se  de  direitos  eminentemente  ligados  ao  tipo  de  sociedade  à  

época,  os  quais  evoluem  e  se   transmitem   junto  a  ela,   conforme  vem  acontecendo  

desde  o  seu  surgimento.  

Nesse   sentido,   Paulo  Bonavides   contribui   afirmando   que,   do   ponto   de   vista  

material,   os   direitos   fundamentais   variam   conforme   a   ideologia,   a   modalidade   de  

Estado,  a  espécie  de  valores  e  princípios  que  a  Constituição  consagra.  Em  suma,  

cada  Estado  tem  seus  direitos  fundamentais  específicos4.  De  mais  a  mais,  é  substancial  diferenciar  os  direitos  fundamentais,  dos  direitos  

do  homem  e  dos  direitos  humanos.    

Os  direitos  do  homem  são  garantias  não  positivadas,  decorrentes  de  valores  

ético-políticos  considerados  hierarquicamente  superiores  ao  próprio  direito  positivo,  

por  corresponderem  a  verdadeiros  direitos  naturais.  Decorrem,  portanto,  de  um  ideal  

jusnaturalista,  baseado  na  crença  de  existência  de  direitos   inatos  a   todos  os  seres  

humanos.  

 Os  direitos  fundamentais  consistem  na  positivação  dos  direitos  do  homem  nos  

textos  das  Constituições  nacionais  de  cada  Estado.  E,  finalmente,  os  direitos  humanos  

são  valores  enraizados  no  âmbito  do  direito  internacional,  mediante  seus  tratados  e  

equiparáveis   aos   direitos   individuais   do   artigo   5º   poderiam   ser   considerados   cláusulas   pétreas.  Contudo,  mostra-se  de  complexa  dificuldade  diferenciar  direitos  individuais  e  os  não-individuais.  Aliás,  aqui,  se  faz  necessária  uma  indagação:  qual  o  direito  social  que  antes,  lá  na  origem,  não  é  individual?  Outra  relevante  colocação  é  que  o  princípio  da  proibição  do  retrocesso  social  impede  a  supressão  ou  restrição  de  direito  social  reconhecido  no  sistema  jurídico  e  definido  como  direito  fundamental.  José  Joaquim  Gomes  Canotilho,  nesse  sentido,  diz  que  o  princípio  da  proibição  do  retrocesso  social  é  aquele  segundo  o  qual  o  legislador,  uma  vez  reconhecido  um  direito  social,  não  pode  eliminá-lo  posteriormente  nem  retornar  sobre  seus  passos”.  GARCIA,  Nei  Comes.  Cláusulas  Pétreas  –  Direitos  Sociais.  Páginas  de   Direito:   Porto   Alegre,   2002.   Disponível   em:   .  Acesso  em:  16  nov.  2017.  3  BLANK,  Dionis  Mauro  Penning.  A  constitucionalização  do  direito  e  sua  evolução  na  matéria  ambiental.  Cad.  De  Pós-Graduação  em  Direito/UFRGS,  vol.  VIII,  n.  1,  2013.    4  BONAVIDES,  Paulo.  Curso  de  Direito  Constitucional.  28.  ed.  São  Paulo:  Malheiros,  2013.  p.  579.  

   

16  

convenções   internacionais,   jus   cogens   e   costumes   construídos   na   arena  

transfronteiriça.    

Nessa  acepção,  expõe  Ingo  Wolfgang  Sarlet:  

 “Direitos   fundamentais”   se   aplicam   para   aqueles   direitos   do   ser   humano  reconhecidos   e   positivados   na   esfera   do   direito   constitucional   positivo   de  determinado  Estado,  ao  passo  que  a  expressão  "direitos  humanos"  guardaria  relação  com  os  documentos  de  direito  internacional,  para  referir-se  àquelas  posições   jurídicas   que   se   reconhecem   ao   ser   humano   como   tal,  independentemente  de  sua  vinculação  com  determina  ordem  constitucional,  e  que,  portanto,  aspiram  à  validade  universal5.  

 

  No  dizer  de  José  Joaquim  Gomes  Canotilho,  os  direitos  fundamentais  cumprem  

a   função   de   direitos   de   defesa   dos   cidadãos   sob   uma   dupla   perspectiva.  

Primeiramente,   constituem,   no   plano   jurídico-objetivo,   normas   de   competência  

negativa  para  os  poderes  públicos,  proibindo  fundamentalmente  a  sua  ingerência  na  

esfera  jurídica  individual.  E,  em  segundo  plano,  no  âmbito  jurídico-subjetivo,  implicam  

o  poder  de  exercer  positivamente  direitos  fundamentais  (liberdade  positiva)  e  de  exigir  

omissões  dos  poderes  públicos,  de  modo  a  evitar  agressões   lesivas  por  parte  dos  

mesmos  (liberdade  negativa)6.  

  Mais  recentemente,  a  doutrina  passou  a  classificar  os  direitos  fundamentais  em  

primeira,  segunda  e  terceira  gerações,  baseando-se  no  critério  histórico-cronológico  

que   acabaram   por   ser   constitucionalmente   reconhecidos.   De   acordo   com   Celso  

Antônio  Bandeira  de  Mello,   os  direitos  de  primeira  geração   realçam  o  princípio  da  

liberdade   e   constituem   os   direitos   civis   e   políticos,   compreendendo   as   liberdades  

clássicas,  negativas  ou  formais.  Já  os  direitos  de  segunda  geração,  tidos  como  direito  

econômicos,   sociais   e   culturais,   identificam-se   com   a   liberdade   real,   positiva   e  

concreta,   acentuando   o   princípio   da   igualdade.   E,   por   fim,   os   direitos   de   terceira  

geração   materializam   poderes   de   titularidade   coletiva   atribuídos   genericamente   a  

todas  as  formações  sociais,  consagrando  o  princípio  da  solidariedade7.  

5   SARLET,   Ingo  Wolfgang.   A   Eficácia   dos  Direitos   Fundamentais   –   uma   Teoria  Geral   dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  p.  21.    6  CANOTILHO,  José  Joaquim  Gomes.  Direito  Constitucional.  6.  ed.  Coimbra:  Almedina,  1993.  p.  541.  7  Supremo  Tribunal  Federal.  Mandado  de  Segurança  nº  22164/SP.  Relator:    Ministro  Celso  de  Mello,  Pleno,  Diário  da  Justiça,  Seção  I,  17.  Nov.  1995.  p.  39206.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  10  set.  2017.  

   

17  

  Imperativo   ressaltar  que,  por  meio  de  uma  construção  doutrinária,   firmou-se  

que  os  direitos  fundamentais,  sob  o  aspecto  formal,  são  aqueles  que  possuem  como  

fonte  primária  a  Constituição  de  uma  nação,  pois  devem  dispor  de  valor  e  proteção  

especiais.  Senão,  pode-se  observar  as  palavras  de  Alexy:  “Segundo  as  definições  que  

acabam   de   ser   formuladas,   de   caráter   ainda   provisório,   são   normas   de   direito  

fundamental  somente  aquelas  normas  que  são  expressas  diretamente  por  enunciados  

da  Constituição  alemã  (disposições  de  direitos  fundamentais)”8.  

Em   compasso   com   a   tese   de   Leonardo   Martins,   o   surgimento   dos   direitos  

fundamentais  propriamente  ditos   somente   se   faz  possível   com  a  presença  de   três  

elementos:   Estado,   indivíduo   e   texto   regulamentador   da   relação   entre   Estado   e  

indivíduos9.  

Em  princípio,  põe-se  que  aqui  se  refere  a  um  Estado  como  "um  aparelho  de  

poder  que  possa  efetivamente  controlar  determinado  território  e  impor  suas  decisões  

por  meio  da  Administração  Pública,  dos  tribunais,  da  polícia  e  das  forças  armadas"10.  

Esse   requisito   justifica-se   na   medida   em   que,   sem   este   Estado,   os   direitos  

fundamentais   careceriam   de   aplicabilidade   prática,   pois   perderiam   sua   primordial  

função  de  limitar  o  poder  Estatal  em  face  do  indivíduo.    

Outrossim,   deve-se   haver   indivíduos,   na   concepção   de   “seres   morais,  

independentes  e  autônomos”,  diferentemente  das  sociedades  do  passado,  em  que  as  

pessoas   eram   consideradas   meramente   membros   de   pequenas   e   grandes  

coletividades,  não  detendo  direitos  e  vontades  próprios11.    

Por   fim,   quanto   ao   texto   regulamentador,   este   é   representado   pelas  

Constituições,  as  quais  possuem  o  papel  substancial  de  garantir  ao   indivíduo  seus  

direitos,   permitindo-o   conhecer   os   limites   de   sua   esfera   de   atuação,   bem   como  

delinear  até  que  ponto  o  Estado  possui  legitimidade  para  interferir  na  sua  vida  sem  

ultrapassar  garantias  da  liberdade  individual.    

Evidencie-se  que  esta  obrigação  negativa  do  Estado  em  abster-se  de  intervir  

na   autodeterminação   das   pessoas   representa   o   “status   negativo”   dos   direitos  

fundamentais.  Por  outro  lado,  a  possibilidade  de  o  indivíduo  cobrar  dos  governantes  

8  ALEXY,  Robert.  Teoria  dos  Direitos  Fundamentais.  Tradução  de  Virgílio  Afonso  da  Silva.  2.  ed.  São  Paulo:  Malheiros,  2012.  p.  69.  9  DIMOULIS,  Dimitri;;  MARTINS,  Leonardo.  Teoria  Geral  dos  Direitos  Fundamentais.  3.  ed.  São  Paulo:  Revista  dos  Tribunais,  2011.  p.  22-24.  10  Ibidem,  p.  22.  11  Ibidem,  p.  23.  

   

18  

meios  de  melhoria  de  condição  de  vida  através  de  políticas  públicas,  com  vistas  a  

assegurar-lhes   uma   vivência   digna,   representa   o   “status   positivo”   –   também  

denominado  de   “status   social”.   Tais   esclarecimentos   são   reflexões   decorrentes   da  

teoria  do  status,  idealizada  pelo  filósofo  do  direito  Georg  Jellinek12.  

O  desenvolvimento   histórico   dos  direitos   fundamentais   é   indispensável   para  

percepção  de  que  a  sua  evolução  é  diretamente   ligada  ao  surgimento  do  moderno  

Estado  Constitucional,  o  qual,   justamente,  possui  como  essência  e   razão  de  ser  o  

reconhecimento  e  o  esforço  pela  concretização  desses  direitos13.    

Distintamente  da  maioria  dos  autores,  os  quais  defendem  a  onipresença  dos  

direitos  fundamentais  desde  os  primórdios,  com  manifestações  no  direito  babilônico,  

na   Grécia   Antiga   e   na   Roma   Republicana,   conforme   assevera   Leonardo   Martins,  

reitere-se  a  defesa  do  surgimento  desta  classe  direitos  somente  com  a  existência  dos  

três  requisitos  anteriormente  apresentados:  Estado,  indivíduo  e  texto  regulamentador.  

Portanto,  o  que  existia,  nas  primeiras  civilizações  humanas,  tratavam-se  de  direitos  

dos  homens,  em  sua  concepção  jusnaturalista14.    

Sendo   assim,   as   condições  mencionadas   somente   se   reuniram   de  modo   a  

fulminarem  a  aparição  dos  direitos  fundamentais  constitucionalmente  garantidos  na  

segunda  metade  do  século  XVIII,  com  a  imposição  do  regime  capitalista1516.    

Nessa  época,  houve  a  proclamação  de  importantes  compilações  responsáveis  

por   brotarem,   definitivamente,   os   direitos   fundamentais   no   mundo   jurídico.   Entre  

essas,   inclui-se   a   Declaração   de   Direitos   da   Virgínia,   em   1776   –   no   ano   da  

independência   das   13   ex-colônias   da   Inglaterra   na   América   do   Norte   –   a   qual  

salvaguardou  direitos  como  a   liberdade,  a  autonomia,  a   igualdade  e  a  proteção  da  

vida  do  indivíduo.  

Não  menos  importante,  em  1789,  tem-se  a  edição  da  Declaração  dos  Direitos  

do  Homem  e  do  Cidadão  na  França,   inspirada  pelos   ideais   iluministas,   trazendo  a  

proteção  de  direitos  semelhantes  aos  da  Virgínia  e  introduzindo  outros  novos,  como  

12  DINIZ,  Bráulio  Gomes  Mendes.  Pedido  e  sentença  na  efetivação  judicial  dos  direitos  fundamentais:  a   importância   de   entender   a   classificação   geracional   e   conhecer   a   teoria   dos   status.   Revista   Jus  Navigandi,  Teresina,  ano  19,  n.  3914,  20  mar.  2014.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  21  ago.  2017.  13  SARLET,   Ingo  Wolfgang.  A  Eficácia  dos  Direitos  Fundamentais   –  uma  Teoria  Geral   dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  p.  36.    14  DIMOULIS,  Dimitri;;  MARTINS,  Leonardo.  Op.  Cit.,  p.  22.  15  DIMOULIS,  Dimitri;;  MARTINS,  Leonardo.  Op.  Cit.,  p.  24.  16  Não  se  pode  esquecer,  outrossim,  a  Revolução  Gloriosa,  ocorrida  na  Inglaterra  ainda  no  século  XVII  (entre  1688  e  1699),  que  culminou  com  a  instituição  do  Bill  Of  Rights.  

   

19  

garantias   contra   a   repressão   penal.   A   principal   distinção   entre   elas,   na   verdade,  

consistiu   no   afastamento   da   percepção   individualista   americana   e   uma   maior  

atribuição   de   responsabilidade   e   confiança   na   intervenção   do   legislador   como  

representante  do   interesse  geral  das  pessoas,  uma  vez  que  a  maioria  dos  direitos  

cominados  ficaram  subordinados  a  limites  que  o  legislador  deveria  estipular17.  

Diante   do   desenvolvimento   do   capitalismo   e   com   a   revolução   industrial,   o  

cenário  de  desigualdade  social  assentou-se  na  Europa  e,  posteriormente,  nos  demais  

continentes  ocidentais.  À  vista  disso,  os  direitos  fundamentais,  antes  possuidores  do  

papel   precípuo   de   limitar   a   interferência   estatal   na   autonomia   dos   indivíduos,  

passaram   a   abarcar,   em   muitas   normas   jurídicas,   uma   preocupação   social,  

requerendo  do  Estado  ações  positivas  a   fim  de  garantir  condições  de  vida  digna  a  

todos,  através  do  oferecimento  de  saúde,  educação,  alimentação,  trabalho,  moradia,  

dentre   outras   atuações   necessárias   para   assegurar   aos   indivíduos,   no   mínimo,   o  

substancial  para  se  ter  uma  vivência  com  dignidade.    

Nesse   passo   e,   após   as   inúmeras   situações   de   guerra   vivenciadas   pela  

humanidade  nos  últimos  séculos,  os  direitos  fundamentais  se  consolidaram,  dia  após  

dia,  nos  ordenamentos   jurídicos  nacionais.  No  direito  brasileiro,  a  maior  expressão  

dos   direitos   fundamentais,   os   quais,   no   aspecto  material,   são   detentores   de   forte  

conteúdo  ético-valorativo,  veio  a  se  enraizar  por  meio  da  Constituição  da  República  

Federativa  do  Brasil,  em  1988.    

 

2.2  OS  DIREITOS  FUNDAMENTAIS  NA  CONSTITUIÇÃO  FEDERAL  DE  1988  

 

A   Carta   Constitucional   de   1988   legitimou   inúmeros   direitos   e   garantias  

fundamentais,   outorgando-lhes   aplicabilidade   imediata   (CRFB/88,   art.   5º,   §1º)   e  

inalterabilidade  (CRFB/88,  art.  60,  §4º,  IV).  De  acordo  com  Sarlet,  é  possível  afirmar  

que,  pela  primeira  vez  na  história  do  constitucionalismo  pátrio,  a  matéria  foi  tratada  

com  a  merecida  relevância  e  com  o  status  jurídico  que  lhe  é  devida18.  

A  respeito  do  tema,  o  autor  cita  o  artigo  5º,  §1º,  como  inovação  mais  expressiva  

da   Lei   Magna,   mediante   os   quais   as   normas   definidoras   dos   direitos   e   garantias  

fundamentais   possuem   aplicabilidade   imediata,   excluindo   o   cunho   meramente  

17  DIMOULIS,  Dimitri;;  MARTINS,  Leonardo.  Op.  Cit.,  p.  25.    18  SARLET,  Ingo  Wolfgang.  A  Eficácia  dos  Direitos  Fundamentais  –  uma  Teoria  Geral  dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  p.  63.  

   

20  

programático  destes  preceitos,  conquanto  não  exista  consenso  a  respeito  do  alcance  

deste  dispositivo.  De  qualquer  modo,  afirma  que   ficou  consagrado  o  status   jurídico  

diferenciado  e  reforçado  dos  direitos  fundamentais  na  Constituição  vigente19.    

Ademais,  a  Constituição  Cidadã  foi  a  primeira  na  história  do  constitucionalismo  

pátrio  a  prever  um  título  próprio  destinado  aos  princípios  fundamentais,  localizado  na  

parte  inicial  do  texto,  após  o  preâmbulo  e  antes  dos  direitos  fundamentais.  Com  isso,  

o  Constituinte  deixou  transparecer  de  forma  inequívoca  a  sua  intenção  de  outorgar  

aos  princípios  fundamentais  a  qualidade  de  normas  embasadoras  e  informativas  de  

toda  a  ordem  constitucional,  inclusive  dos  direitos  fundamentais20.  

Igualmente   sem   precedentes   em   nossa   evolução   constitucional,   houve   o  

reconhecimento,  na  seara  do  direito  positivo,  do  princípio  fundamental  da  dignidade  

da   pessoa   humana   (art.   1º,   inciso   III).   Inclusive,   mesmo   fora   da   topografia   dos  

princípios  fundamentais,  o  valor  da  dignidade  da  pessoa  humana  recebeu  guarida  do  

Poder  Constituinte,   quando,   por   exemplo,   estabeleceu-se  que  a  ordem  econômica  

tem  por  fim  assegurar  a  todos  uma  existência  digna  (art.  170,  caput),  bem  como  no  

âmbito   da   ordem   social,   quando   fundou   o   planejamento   familiar   nos   princípios   da  

dignidade  da  pessoa  humana  e  da  paternidade  responsável  (art.  226,  parágrafo  6º)  e,  

também,   ao   assegurar   à   criança   e   ao   adolescente   o   direito   à   dignidade   (art.   227,  

caput)21.    

Com   esse   reconhecimento   expresso,   a   Constituição   Federal   identificou   o  

sentido,  a   finalidade  e  a   justificação  do  exercício  do  poder  estatal,  de  modo  que  o  

Estado   existe   em   função   da   pessoa   humana,   e   não   o   contrário,   já   que   o   homem  

constitui  a  finalidade  precípua,  e  não  meio  da  atividade  estatal.  Em  outras  palavras,  

segundo  os  ensinamentos  de  Jorge  Reis  Novais,  no  momento  em  que  a  dignidade  é  

guindada  à  condição  de  princípio  constitucional  estruturante  e  fundamento  do  Estado  

Democrático   de   Direito,   é   o   Estado   que   passa   a   servir   como   instrumento   para   a  

garantia   e   promoção   da   dignidade   das   pessoas   individual   e   coletivamente  

consideradas22.  

19  Ibidem,  p.  66.  20  Ibidem,  p.  96.  21  Ibidem,  p.  96.  22  NOVAIS,  Jorge  Reis.  Direitos  Fundamentais  –  Trunfos  Contra  a  Maioria.  Coimbra:  Coimbra,  2006  Apud  SARLET,  Ingo  Wolfgang.  A  Eficácia  dos  Direitos  Fundamentais  –  uma  Teoria  Geral  dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  98.  

   

21  

A  respeito  do  conceito  e  alcance  do  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana,  

Sarlet  conclui23:  

 Num  primeiro  momento,  a  qualificação  da  dignidade  da  pessoa  humana  como  princípio  fundamental  traduz  a  certeza  de  que  o  art.  1º,  inc.  III,  de  nossa  Lei  Fundamental  não  contém  apenas  uma  declaração  de  conteúdo  ético  e  moral  (que   ela,   em   última   análise,   não   deixa   de   ter),   mas   que   constitui   norma  jurídico-positiva   com   status   constitucional   e,   como   tal,   dotada   de   eficácia,  transformando-se  de  tal  sorte,  para  além  da  dimensão  ética  já  apontada,  em  valor   jurídico   fundamental   da   comunidade.   Importa   considerar,   neste  contexto,  que,  na  condição  de  princípio  fundamental,  a  dignidade  da  pessoa  humana  constitui  valor-guia  não  apenas  dos  direitos  fundamentais,  mas  de  toda  a  ordem  constitucional,  razão  pela  qual  se  justifica  plenamente  sua   caracterização   como   princípio   de   maior   hierarquia   axiológico-valorativa.  (grifos  nossos)    

    Acerca  dos  direitos  fundamentais  expressamente  previstos  na  Constituição,  o  

Poder   Constituinte   estabeleceu,   no   Título   II,   os   direitos   e   garantias   fundamentais,  

subdividindo-os  em  cinco  capítulos:  direitos   individuais  e  coletivos;;  direitos  sociais;;  

nacionalidade;;  direitos  políticos  e  partidos  políticos.  Assim,  pela  classificação  adotada,  

segundo  Alexandre  de  Moraes24,  o   legislador  constituinte   identificou  cinco  espécies  

do   gênero   direitos   e   garantias   fundamentais:   direitos   e   garantias   individuais   e  

coletivas;;   direitos   sociais;;   direitos   de   nacionalidade;;   direitos   políticos;;   e   direitos  

relacionados  à  existência,  organização  e  participação  em  partidos  políticos.  

  Esclareça-se  que  essa  listagem  é  exemplificativa,  não  exaurindo  o  catálogo  de  

direito  e  garantias  fundamentais,  conforme  a  própria  Carta  Magna  estabelece,  pois  os  

direitos   e   garantias   expressos   não   excluem   outros   decorrentes   do   regime   e   dos  

princípios   por   ela   adotados,   ou   dos   tratados   internacionais   em   que   a   República  

Federativa  do  Brasil  for  parte  (art.  5º,  inciso  II,  Constituição  Federal  de  1988).  

  Por  fim,  cumpre  esclarecer  que  esses  direitos  são,  em  regra,  relativos,  e  não  

absolutos.  Esse  é  o  posicionamento  do  Supremo  Tribunal  Federal,  o  qual,  embasado  

no  princípio  da  convivência  entre  liberdades,  concluiu  que  nenhuma  prerrogativa  pode  

ser  exercida  de  modo  danoso  à  ordem  pública  e  aos  direitos  e  garantias  fundamentais,  

as  quais  sofrem  limitações  de  ordem  ético-jurídicas.  Essas  limitações  visam,  de  um  

23  SARLET,   Ingo  Wolfgang.  A  Eficácia  dos  Direitos  Fundamentais   –  uma  Teoria  Geral   dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  p.  105.  24  MOARES,  Alexandre  de.  Direito  Constitucional.  32.  ed.  São  Paulo:  Atlas,  2016.  p.  91.    

   

22  

lado,  tutelar  a  integridade  do  interesse  social  e,  de  outro,  a  convivência  harmônica  das  

liberdades,  para  que  não  haja  colisões  ou  atritos  entre  elas25.  

  Dentre  direitos  e  garantias  fundamentais  expressos  na  Lei  Fundamental,  para  

o  presente  estudo,  destaca-se  os  direitos  fundamentais  sociais,  posto  que  neles  se  

insere  o  direito  à  proteção  previdenciária.  

 2.3  O  DIREITO  FUNDAMENTAL  À  PROTEÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  

 

  O   Brasil   firmou-se   como   um  Estado   Democrático   de   Direito,   estabelecendo  

diversos   direitos   fundamentais   de   ordem   social,   dentre   eles,   a   Previdência,   que  

solidificaram  ainda  mais  a  soberania  popular  e  prestigiaram  a  dignidade  da  pessoa  

humana,  elevando-a  a  princípio  vetor  da  nossa  República  (CRFB/88,  art.  1º,  III).  

  Os   direitos   sociais,   ditos   de   segunda   dimensão,   cujo   papel   principal   é   de  

prestação  social,  configuram-se,  primordialmente,  como  prestações  positivas  estatais,  

que  têm  por  premissas  a  justiça  e  o  bem-estar  social,  visando-se  à  isonomia  material  

e   aos   objetivos   fundamentais   da   República   brasileira,   insculpidos   no   art.   3º   da  

Constituição   Federal,   dentre   os   quais   são   citados   a   erradicação   da   pobreza   e   da  

marginalização,  e  a  promoção  do  bem  de  todos.    

  Nelson  Nery  Júnior  afirma  que,  na  passagem  do  Estado  Liberal  para  o  Estado  

de   Bem-Estar   Social,   nasceu   esta   classe   de   direitos,   tida   como   prestacional,   em  

defesa  de  uma  igualdade  em  sentido  material,  ou  seja,  na  busca  de  tratar  “igualmente  

os  iguais  e  desigualmente  os  desiguais,  na  exata  medida  de  suas  desigualdades”26.  

Nessa  época,  tem-se  mais  presente  uma  preocupação  com  a  coletividade,  em  

detrimento   dos   direitos   individuais   inicialmente   caucionados   pelas   primeiras  

manifestações  das  garantias  fundamentais.  Vê-se,  de  fato,  um  olhar  mais  atento  do  

Estado  para  aqueles  que  mais  precisavam  de  sua  proteção.  Diante  disso,  assentados  

no   ideário  da   isonomia  substancial,   os  direitos   fundamentais  passaram  a  exigir   de  

forma  mais  efetiva  ao  poder  público,  no  sentido  de  que  este  atue  em  favor  do  cidadão.  

25  Supremo  Tribunal  Federal.  Mandado  de  Segurança  nº  23.452/RJ.  Relator:  Ministro  Celso  de  Mello.  Data  de  Publicação:  DJ  12/05/2000.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  20  set.  2017.  26   NERY   JÚNIOR,  Nelson.   Princípios   do   processo   civil   na  Constituição   Federal.   5.   ed.   São   Paulo:  Revista  dos  Tribunais,  1999.  p.  25.  

   

23  

A  proteção  do  Estado  passou  a  se  preocupar,  sobretudo,  com  os  problemas  

individuais  de  natureza  social,  assim  entendidos  aqueles  que,  não  solucionados,  têm  

reflexos  diretos  sobre  os  demais  indivíduos  e,  em  última  análise,  sobre  a  sociedade.  

A  sociedade  então,  por   intermédio  de  seu  agente  natural,  o  Estado,  antecipa-se  a  

esses   problemas,   adotando   para   resolvê-los   principalmente   medidas   de   proteção  

social.  

Conforme  os  ensinamentos  de  Alexandre  de  Moraes,  os  direitos  sociais  são  

direitos   fundamentais   do   homem,   caracterizando-se   como   verdadeiras   liberdades  

positivas,   de   observância   obrigatória   em   um   Estado   Social   de   Direito,   tendo   por  

finalidade   a   melhoria   das   condições   de   vida   aos   hipossuficientes,   visando   à  

concretização   da   igualdade   social,   os   quais,   no   Brasil,   são   consagrados   como  

fundamentos  do  Estado  democrático,  pelo  art.  1º,  IV,  da  Carta  Política  de  198827.  

De   acordo   com   Uadi   Lâmmego   Bulos,   tratam-se   de   direitos   de   prestações  

positivas,  porque  revelam  um  fazer  por  parte  do  Estado,  que  devem  realizar  serviços  

para  concretizar  os  direitos  sociais.  São,  portanto,  direitos  de  crédito,  haja  vista  que  

envolvem  poderes  de  exigir  atuações  do  governo28.  

Para  Andreas  Joachim  Krell,  os  direitos  fundamentais  sociais  não  são  direitos  

contra  o  Estado,  mas  sim  direitos  através  do  Estado,  exigindo  do  poder  público  certas  

prestações  materiais.  São,  portanto,  os  direitos  fundamentais  do  homem  social  dentro  

de  um  modelo  de  Estado  que  tende  cada  vez  mais  a  ser  social,  dando  prevalência  

aos  interesses  coletivos  antes  que  aos  individuais29.    

No  âmbito  internacional,  os  direitos  sociais  são  assegurados  em  documentos  

como  a  Declaração  Universal  dos  Direitos  do  Homem  de  1948  e  o  Pacto  Internacional  

dos  Direitos  Econômicos,  Sociais  e  Culturais  de  1966,  elevando-os,  portanto,  ao  alto  

grau   de   direitos   humanos,   os   quais   devem   ser   reconhecidos   universalmente,  

independentemente  da  disposição  constitucional  do  país.    

  Na  Constituição  Federal  brasileira,  os  direitos  sociais  encontram-se  descritos  

no   artigo   6º,   o   qual   está   localizado   no   título   reservado   aos   direitos   e   garantias  

fundamentais:  

 

27  MORAES,  Alexandre  de.  Direito  constitucional.  32.  ed.  São  Paulo:  Atlas,  2016.  p.  202.    28  BULOS,  Uadi  Lammêgo.  Curso  de  direito  constitucional.  São  Paulo:  Saraiva,  2012,  p.  803.  29   KRELL,   Andreas   Joachim.   Direitos   sociais   e   controle   judicial   no   Brasil   e   na   Alemanha   –   os  (des)caminhos  de  um  direito  constitucional  comparado.  Porto  Alegre:  Fabris,  2002.  p.  19.  

   

24  

Art.  6º  São  direitos  sociais  a  educação,  a  saúde,  a  alimentação,  o  trabalho,  a  moradia,  o  transporte,  o  lazer,  a  segurança,  a  previdência  social,  a  proteção  à  maternidade  e  à  infância,  a  assistência  aos  desamparados,  na  forma  desta  Constituição.  (grifos  nossos)  

     

  Dentre  as  garantias  citadas,  destaca-se,  para  o  presente  estudo,  o  direito  à  

previdência  social.    

  No   tocante   à   sua   origem,   Gustavo   Amaral   refere   que   a   previdência   social  

nasceu  das  lutas  por  melhores  condições  de  trabalho,  que  resultaram  em  diferentes  

sistemas  protetivos,  de  acordo  com  as  situações  de  cada  país  envolvido,  onde  alguns  

limitaram   a   proteção   ao   necessário   à   sobrevivência,   enquanto   outros   buscaram  

implementar  até  a  substituição  plena  da   remuneração.  Tais  variações  colocam  em  

destaque   as   diferentes   estruturas   dos   sistemas   de   proteção.   Basicamente,   todos  

buscavam  uma  previdência  social  como  garantia,  ao  menos,  do  mínimo  vital,  de  modo  

viável  financeiramente30.  

  A  previdência  social  originou-se   junto  aos  direitos   fundamentais  de  segunda  

dimensão,  tendo  suas  maiores  expressões  ao  longo  do  fim  do  século  XIX  e  durante  

todo   o   século   XX,   com   o   crescimento   da   sociedade   industrial,   que   culminou   num  

avanço  considerável  em  matéria  de  proteção  social,  diante  do  reconhecimento  de  que  

a  sociedade,  no  seu  todo,  deveria  ser  solidária  com  seus  integrantes31.  

  Nesse   período,   houve   o   aumento   da   marginalização   social,   estimulando  

conflitos  sociais,  principalmente  dos  proletários  com  o  aparato  policial  do  Estado.  Tais  

convulsões   foram   grandes   responsáveis   para   o   despertar   do   Estado   para   a  

intervenção  e  regulamentação  na  vida  econômica  e  social  de  seu  território32.  

  Assim,  desenvolveu-se  aos  poucos  uma  ideia  de  proteção  estatal  às  pessoas  

vítimas  de   infortúnios,  engrenando  um  sistema   jurídico  assegurador  de  normas  de  

proteção  dos  trabalhadores  em  suas  relações  contratuais.  Inaugurou-se,  dessa  forma,  

uma  nova  política  social,  plantando-se  as  bases  da  Previdência  Social.    

  Nesse   ínterim,   pertinente   expor   que,   de   acordo   com  Paulo  Cruz,   há   quatro  

fases  de  evolução  histórica  da  proteção  social  ao  trabalhador:  a)  experimental;;  b)  de  

consolidação;;  c)  de  expansão;;  e  d)  de  redefinição,  a  qual  ainda  vigora33.  

30  AMARAL,  Gustavo.  Direito,  escassez  &  escolha.  Rio  de  Janeiro:  Renovar,  2001.  p.  52.  31  CASTRO,  Carlos  Alberto  Pereira  de;;  LAZZARI,  João  Batista.  Manual  de  Direito  Previdenciário.  16.  ed.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2014.  p.  7.    32  Ibidem,  p.  8.  33  CRUZ,  Paulo  Márcio.  Poder,  Política,   Ideologia,  e  Estado  Contemporâneo.  Florianópolis:  Diploma  Legal,  2001.  p.  219  et  seq.  

   

25  

O  primeiro  estágio   refere-se  ao  modelo  desenvolvido  por  Otto  Von  Bismark,  

que  possuía  caráter  securitário  e  era  voltado  para  a  atividade  industrial,  no  qual  os  

trabalhadores  e  seus  empregadores  aportavam  recursos  para  um  fundo  o  qual,  no  

futuro,  iria  retorná-los  na  proporção  do  que  cada  um  havia  pago.  Tratava-se,  dessarte,  

de  um  sistema  próximo  ao  de  capitalização,  que  não  visava  necessariamente  a  uma  

solidariedade  ampla34.  

Na   etapa   da   consolidação,   evidencia-se   a   constitucionalização   dos   direitos  

sociais,   tendo   como   significativos   marcos   a   Constituição   Mexicana   de   1917,   a  

Organização  Internacional  do  Trabalho,  no  mesmo  ano,  e  a  Constituição  de  Weimar  

de  1919.  Quanto  a  esta,  mister  apresentar  o  seu  art.  161:    

 O   império   promoverá   um   sistema   geral   de   segurança   social,   para  conservação   da   saúde   e   da   capacidade   para   o   trabalho,   proteção   da  maternidade  e  prevenção  de  riscos  de  idade,  da  invalidez  e  das  vicissitudes  da  vida35.  

 A  partir  daí,  o  Estado  passa  a  abandonar  o  seu  papel  absenteísta  para  se  tornar  

um  Estado  positivo,  que  busca  o  equilíbrio  das  forças  econômicas,  a  fim  de  mitigar  

suas  consequências  individualistas,  intervindo  no  mercado  de  mão  de  obra  com  novas  

convicções  de  "Estado  de  direito  e  de  bem  estar".  

Na  fase  de  expansão,  propagam-se,  após  a  Segunda  Guerra  Mundial,  as  ideias  

de  John  Mayard  Keynes,  o  qual  preconizava,  dentre  outras  propostas,  a  intervenção  

estatal   na   economia,   a   realização   de   ações   políticas   voltadas   ao   protecionismo  

econômico   e   à   tomada   de   medidas   estatais   que   visassem   à   garantia   do   pleno  

emprego,   a   ser   alcançado   com   o   equilíbrio   entre   demanda   e   capacidade   de  

produção36.  

Filiando  às  teses  de  Keynes,  Lorde  William  Henry  Beveridge  –  responsável  por  

analisar  o  sistema  previdenciário  na  Inglaterra,  em  meados  de  1941  –  introduziu  ao  

mundo  jurídico  o  regime  beveridgeano,  influenciador  das  normas  previdenciárias  de  

inúmeros  países,  inclusive,  as  do  Brasil,  inseridas  por  meio  da  Constituição  Federal  

de  198837.    

34  SOBRINHO,  Zéu  Palmeiras.  Aula  ministrada   na   disciplina   de  Direito  Previdenciário,   do   curso   de  Direito  da  Universidade  Federal  do  Rio  Grande  do  Norte,  no  dia  04  ago.  2017.  35  CASTRO,  Carlos  Alberto  Pereira  de;;  LAZZARI,  João  Batista.  Op.  Cit.,  p.  12.  36  CRUZ,  Paulo  Márcio.  Poder,  Política,   Ideologia,  e  Estado  Contemporâneo.  Florianópolis:  Diploma  Legal,  2001.  p.  219  et  seq.  37  Ibidem,  p.  220.    

   

26  

  Cuida-se  de  um  modelo  redistributivista  e  universal.  Baseado  no  solidarismo  

social   e   visando   a   redução   da   pobreza,   inclui-se   até   aqueles   que   não   podem  

contribuir,   de   modo   que   cada   indivíduo   recebe   de   acordo   com   sua   necessidade,  

diferentemente  do  sistema  bismarkiano,  o  qual  somente  era  composto  por  aqueles  

que  contribuíam  e  somente  recebiam  proporcionalmente  ao  que  fundeavam38.  

Perante  as  lastimosas  consequências  da  Segunda  Guerra  Mundial,  expandiu-

se  vigorosamente  o  modo  de  segurança  social,  materializando  a  universalização  dos  

direitos  sociais  através  do  seu  reconhecimento  como  direito  fundamental  em  inúmeros  

países.   Logo,   “depois   das   experiências   totalitárias,   nada   menos   que   cinquenta  

Estados  elaboraram  novas  constituições,  buscando  adaptação  às  novas  exigências  

políticas  e  sociais,  nas  quais  os  direitos  sociais  ocupam  um  lugar  de  destaque”39.  

Quanto  ao  cenário  atual  no  Brasil,  a  Previdência  Social,  inspirada  pelos  ideais  

beveridgeanos,   é   tratada   como   espécie   do   gênero   Seguridade   Social,   garantida  

constitucionalmente   pelo   nosso   Estado   Democrático   de   Direito   mediante   diversos  

artigos  da  Carta  Magna  de  1988.  Trata-se,  neste  sentido,  de  um  seguro  público  de  

índole   jusfundamentalista   destinado   compulsoriamente   a   todo   cidadão   brasileiro,  

como  forma  de  proteção  contra  diversos  riscos  econômicos  (por  exemplo,  a  perda  de  

rendimentos  devido  a  doença,  velhice  ou  desemprego),  buscando,  assim,  garantir  à  

sociedade  a  continuidade  de  sua  condição  de  subsistência.  Nesse  sentido  preceitua  

a  Lei  Maior,  em  sua  seção  destinada  à  previdência  social:  

 Art.  201.  A  previdência  social  será  organizada  sob  a  forma  de  regime  geral,  de   caráter   contributivo   e   de   filiação   obrigatória,   observados   critérios   que  preservem  o  equilíbrio  financeiro  e  atuarial,  e  atenderá,  nos  termos  da  lei,  a:      I  -  cobertura  dos  eventos  de  doença,  invalidez,  morte  e  idade  avançada;;    II  -  proteção  à  maternidade,  especialmente  à  gestante;;    III  -  proteção  ao  trabalhador  em  situação  de  desemprego  involuntário;;      IV  -  salário-família  e  auxílio-reclusão  para  os  dependentes  dos  segurados  de  baixa  renda;;      V   -   pensão   por   morte   do   segurado,   homem   ou   mulher,   ao   cônjuge   ou  companheiro  e  dependentes,  observado  o  disposto  no  §  2º.  

 

O   direito   à   previdência   social,   portanto,   detém   status   especial   de   direito  

fundamental,  concedido  expressamente  pela  Constituição  Federal.   Inclusive,  nesse  

mesmo  seguimento,  já  afirmou  o  Superior  Tribunal  de  Justiça:  

38  SOBRINHO,  Zéu  Palmeiras.  Aula  ministrada   na   disciplina   de  Direito  Previdenciário,   do   curso   de  Direito  da  Universidade  Federal  do  Rio  Grande  do  Norte,  no  dia  04  ago.  2017.  39  CASTRO,  Carlos  Alberto  Pereira  de;;  LAZZARI,  João  Batista.  Manual  de  Direito  Previdenciário.  16.  ed.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2014.  p.  15.  

   

27  

 Com   efeito,   a   Constituição   Federal   de   1988,   atenta   à   necessidade   de  proteção   do   trabalhador   nas   hipóteses   de   riscos   sociais   constitucional   e  legalmente  eleitos,  deu  primazia  à  função  social  do  RGPS,  erigindo  como  direito   fundamental   de   segunda   geração   o   acesso   à   Previdência   do  Regime  Geral40.  (grifos  nossos)  

 

Por   fim,   assevere-se   que   o   poder   constituinte   estabeleceu,   como   um   dos  

fundamentos  da  República  Federativa  do  Brasil,  a  dignidade  da  pessoa  humana  (art.  

1º,   III   da   CFRB/88),   a   qual,   como   já   dito,   constitui   fonte   material   dos   direitos  

fundamentais  sociais,  e,  por  conseguinte,  da  previdência  social.  À  vista  disso,  verifica-

se  que  foi  evidenciada  a  importância  da  proteção  social  aos  indivíduos,  legitimando  a  

Previdência  Social  como  um  direito  fundamental  dotado  de  força  normativa  vinculante  

e  de  reprodução  obrigatória  por  todos  os  entes  federativos.  

 

2.4   O   PAPEL   FUNDAMENTAL   DO   PODER   JUDICIÁRIO   NA   EFETIVAÇÃO   DOS  

DIREITOS  SOCIAIS  

 

Em   retrospectiva   à   expansão   dos   direitos   sociais,   pós   Segunda   Guerra  

Mundial,   desenvolveu-se   também,   nesta   época,   um   ideário   neoconstitucionalista,  

baseado   na   revalorização   das   Constituições   nos   sistemas   jurídicos,   o   qual   foi  

fielmente  abarcado  pela  maior  parte  da  doutrina  até  os  dias  atuais.  

Além   disso,   na   mesma   época,   houve   o   declínio   do   positivismo   jurídico  

kelseniano,   que   cede   espaço   ao   que   se   convencionou   nominar   “pós-positivismo  

jurídico”,  de  forma  que  o  aplicador  por  excelência  da  norma  jurídica,  órgão  jurisdicional  

estatal,  deixou  de  funcionar  como  um  mero  aplicador  do  texto  de  lei41.    

Assim,   a   acepção   Montesquiana,   em   que   o   juiz   era   um   verdadeiro   ser  

inanimado,  somente  sendo  a  boca  que  pronunciava  as  palavras  da  lei  (la  bouche  da  

la  loi)  sem  interpretá-la  nem  valorá-la,  é  superada,  passando  o  magistrado  a  ostentar  

a  condição  de  verdadeiro  copartícipe  na  criação  do  Direito.  

Isso  porque  se  tornou  perceptível  em  determinados  momentos  históricos  que  a  

prevalência  de  tal  lógica,  no  afã  de  equiparar  o  direito  à  lei,  terminava  por  subtrair  do  

40  Superior  Tribunal  de  Justiça.  Recurso  Especial  nº  1.352.721/SP.  Relator:  Ministro  Napoleão  Nunes  Maia  Filho,  Data  de  Publicação:  DJ  28/04/2016.  Disponível  em:    Acesso  em:  24  set.  2017.  41   LEAL,   Pedro   Henrique   Peixoto.   O   Supremo   Tribunal   Federal   e   o   ativismo   judicial   em   matéria  previdenciária:   análise   de   casos.   Revista   Jus   Navigandi,   ISSN   1518-4862,   Teresina,   ano   19,   n.  3938,  13  abr.  2014.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  10  set.  2017.  

   

28  

direito,  em  não  poucos  casos,  o  conteúdo  justo  que  lhe  deveria  ser  inerente.  Há,  pois,  

uma  reaproximação  do  conceito  de  direito  com  a  “moral”  e  com  a  “ética”,  voltando  a  

importar  o  chamado  “conteúdo  justo  do  direito”.  Ressalte-se  que  não  se  despreza  a  

importância   da   lei   escrita,   mas   se   avulta,   de   outra   banda,   a   normatividade   dos  

princípios   constitucionais   e   o   papel   do   intérprete   como   verdadeiro   integrante   na  

construção  da  norma  em  si42.  

Outro   não   é   o   entendimento   que   se   extrai   das   palavras   de   Luís   Roberto  

Barroso:  

 Em  busca  de  objetividade  científica,  o  positivismo  equiparou  o  Direito  à  lei,  afastou-o  da  filosofia  e  de  discussões  como  legitimidade  e  justiça  e  dominou  o  pensamento  jurídico  da  primeira  metade  do  século  XX.  Sua  decadência  é  emblematicamente  associada  à  derrota  do  fascismo  na  Itália  e  do  nazismo  na   Alemanha,   regimes   que   promoveram   a   barbárie   sob   a   proteção   da  legalidade.  Ao  fim  da  2ª  Guerra,  a  ética  e  os  valores  começam  a  retornar  ao  Direito43.  (grifos  nossos)    

 

Ainda   segundo   o   Ministro,   o   neoconstitucionalismo   e   o   pós-positivismo  

possuem   como   marco   teórico   o   conjunto   de   mudanças   que   incluíram   o  

reconhecimento   da   força   normativa   da   Constituição,   a   expansão   da   jurisdição  

constitucional   e   o   desenvolvimento   de   uma   nova   dogmática   de   interpretação  

constitucional.44  

 Desse   conjunto   de   fenômenos   resultou   um   processo   extenso   e   profundo   de  

constitucionalização  do  Direito,   o   qual   logrou   como   frutos  a   irradiação  dos   valores  

fundamentais   abrigados   nos   princípios   e   regras   da   Constituição   por   todo   o  

ordenamento   jurídico,   o   reconhecimento   da   inconstitucionalidade   das   normas  

incompatíveis  com  a  Carta  Constitucional  e,  sobretudo,  a  interpretação  das  normas  

infraconstitucionais  conforme  a  Constituição,  circunstância  que  irá  conformar-lhes  o  

seu  sentido  e  alcance.  Nessa  linha,  corroboram  J.  J.  Gomes  Canotilho  e  Vital  Moreira  

42   LEAL,   Pedro   Henrique   Peixoto.   O   Supremo   Tribunal   Federal   e   o   ativismo   judicial   em   matéria  previdenciária:   análise   de   casos.   Revista   Jus   Navigandi,   ISSN   1518-4862,   Teresina,   ano   19,   n.  3938,  13  abr.  2014.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  10  set.  2017.  43  BARROSO,  Luís  Roberto.  Neoconstitucionalismo  e  constitucionalização  do  Direito.  O  triunfo  tardio  do   Direito   Constitucional   no   Brasil.   Revista   Jus   Navigandi,   ISSN   1518-4862,   Teresina,   ano   10,   n.  851,  1  nov.  2005.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  11  set.  2017.  44  BARROSO,  Luís  Roberto.  Neoconstitucionalismo  e  constitucionalização  do  Direito.  O  triunfo  tardio  do   Direito   Constitucional   no   Brasil.   Revista   Jus   Navigandi,   ISSN   1518-4862,   Teresina,   ano   10,   n.  851,  1  nov.  2005.  Disponível  em:  .  Acesso  em:  11  set.  2017.  

   

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que:  “A  principal  manifestação  da  preeminência  normativa  da  Constituição  consiste  

em  que  toda  a  ordem  jurídica  deve  ser  lida  à  luz  dela  e  passada  pelo  seu  crivo”45.  

Logo,   este   novo   sistema   reestruturou   o   ordenamento   jurídico,   colocando   a  

Constituição  como  o  centro  de  atribuição  de  sua  validade,  a  qual  irradia  para  todos  os  

ramos   as   suas   prescrições   e   seus   critérios   axiológicos,   devendo   influenciar  

ininterruptamente   a   produção   e   aplicação   normativa   do   Estado.   E   não   só   isso,  

remodelou-se,   consequentemente,   o   papel   dos   magistrados,   os   quais   não   mais  

somente   subsumiam   as   leis   aos   casos   concretos   sem   uma   maior   análise,   mas  

passaram  a  interpretá-las  e  aplicá-las  através  de  uma  acepção  constitucional  –  e  tão  

somente   se   harmonizáveis   com   a   Constituição,   concebendo-se,   assim,   fonte   do  

direito,  por  meio  da  jurisprudência.    

Jorge  Miranda,  ao  tratar  do  tema,  deslinda  que  a  Constituição  passou  a  conferir  

uma  unidade  de  sentido  e  de  valor  de  concordância  prática  ao  sistema  dos  direitos  

fundamentais.  Ademais,  elucida  que  a  Lei  Maior  passa  a  ter  como  base  a  dignidade  

da  pessoa  humana,  de  maneira  que  "faz  a  pessoa  fundamento  e  fim  da  sociedade  e  

do  Estado"46.  

Nesse   diapasão,   os   direitos   fundamentais   auferem   relevância   tal   que   seu  

reconhecimento   prescinde   de   normatização   infraconstitucional.   Desse   modo,  

observa-se  a  perda  de  espaço  do  Poder  Legislativo  para  o  Poder  Judiciário,  no  tocante  

à  postura  ativa  na  busca  pela  concretização  dos  direitos  fundamentais  albergados  nas  

constituições  nacionais47.  

Diante  da  consciência  de  seus  direitos  por  parte  da  população,  a  luta  por  sua  

garantia   e   efetividade   torna-se   prioridade   nas   ações   dos  movimentos   populares   –  

principais  propulsores  das  mudanças  sociais  –  levando  ao  Judiciário,  continuamente,  

inúmeras   demandas   de   natureza   social,   com   destaque   nos   interesses   difusos   e  

coletivos.  Assim,  conforme  leciona  Lênio  Streck,  no  Estado  Democrático  de  Direito,  o  

maior  foco  de  tensão  encontra-se  no  Judiciário,  uma  vez  que  as  inércias  do  Executivo  

45   CANOTILHO,   José   Joaquim   Gomes;;   MOREIRA,   Vital.   Fundamentos   da   Constituição.   Coimbra:  Coimbra,  1991.  p.  45.  46  MIRANDA,  Jorge.  Manual  de  Direito  Constitucional.  9.  ed.  vol.  IV.  Coimbra:  Coimbra,  2012.  p.  180.    47   SOBRINHO,   Emílio   Gutierrez.   Aspectos   teóricos   do   movimento   neoconstitucional.   Revista   Jus  Navigandi,  Teresina,   ano  17,   n.   3319,  2  ago.  2012.  Disponível   em:  https://jus.com.br/artigos/22345/  Acesso  em:  21  ago.  2017.  

   

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e  do  Legislativo  passam  a  ser  suprida  por  este,  o  qual  deve  atuar  na  busca  da  máxima  

efetividades  das  normas  constitucionais48.  

Essas   ações   constantes   do   Poder   Judiciário   materializando   aos   indivíduos  

direitos  fundamentais,  várias  vezes,  negados  de  forma  comissiva  ou  omissiva  pelos  

outros  Poderes,   suscitam  uma  participação   eficaz   dos  magistrados,   principiando   o  

chamado  ativismo  judicial,  o  qual  seu  conceito  é   interligado  a  uma  ingerência  mais  

ampla  e  acentuada  do  Judiciário  no  cumprimento  dos  valores  e  fins  constitucionais,  

com  maior  intervenção  nas  esferas  dos  outros  Poderes.  

Barroso  observa  que,  dentre  as  condutas  que  manifestam  esse  fenômeno,  está  

a  aplicação  direta  da  Constituição  a  situações  não  explicitamente  presentes  em  sua  

redação,   mesmo   sem   a   manifestação   do   Legislativo;;   a   declaração   de  

inconstitucionalidade   de   atos   normativos;;   e   a   determinação   de   condutas   ou  

continências   ao  Estado,   principalmente   em  matéria   de   políticas   públicas,   a   fim   de  

cumprir  os  direitos  e  garantias  constitucionais  previstos  aos  cidadãos49.  

No  que  concerne  aos  efeitos  dos  direitos  fundamentais,  a  doutrina  é  pacífica  

no   sentido   de   que   todas   as   normas   constitucionais   são   dotadas   de   uma   eficácia  

mínima,   a   qual   varia   de   acordo   com   a   sua   densidade   normativa.   Nesse   aspecto,  

Garcia   de   Enterría,   partindo   de   uma   concepção   substancial   da   Constituição   e  

reconhecendo  o  caráter  vinculante  reforçado  e  geral  das  suas  normas,  explana  que  

na   Lei   Fundamental   não   existem   declarações   destituídas   de   conteúdo   normativo,  

ocorrendo  que  apenas  o  conteúdo  concreto  de  cada  norma  poderá  precisar,  em  cada  

caso,  qual  o  alcance  específico  de  sua  porção  de  eficácia50.    

Todavia,   alguns   doutrinadores   entendem   que   os   direitos   sociais,  

primordialmente,  não  teriam  aplicabilidade  imediata,  já  que  necessitariam  de  atuação  

do  legislador  para  sua  concretização,  pois,  por  consistirem  em  programas  e  diretrizes  

para  atuação  futura,  somente  orientariam  as  ações  dos  Poderes  Públicos.    

48  STRECK,  Lênio  Luiz.  Hermenêutica  jurídica  e(m)  crise:  uma  exploração  hermenêutica  da  construção  do  Direito.  7.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2007,  p.  54-55.  49  BARROSO,  Luis  Roberto.  Judicialização,  Ativismo  Judicial  e  Legitimidade  Democrática.  In:  Revista  Eletrônica   da   OAB.   Edição   Número   4   -   Janeiro/fevereiro   de   2009.   Disponível   em:  .   Acesso   em:   16  ago.  2017.  50  Enterría,  Garcia  de.  La  Constituición  como  Norma  y  el  Tribunal  Constitucional.  3.  ed.  Madrid:  Civitas,  1994  apud  SARLET,   Ingo  Wolfgang.  A  Eficácia  dos  Direitos  Fundamentais  –  uma  Teoria  Geral  dos  Direitos  Fundamentais  na  Perspectiva  Constitucional.  10.  ed.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2009.  p.  255.  

   

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No   entanto,   em   que   pese   as   normas   programáticas   necessitarem   de  

intervenção  legislativa,  a  discricionariedade  dos  parlamentares  e  dos  governantes  não  

é  absoluta,  pois,  se  assim  o   fosse,  não  haveria  que  se   falar  em   força  normativa  e  

vinculante  da  Constituição,  ou  ainda,  do  princípio