UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Luciano da Silva Oliveira

A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO DE MENORES E A EFETIVAÇÃO DOS 20 ANOS DAS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS DO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

CURITIBA

2010

A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO DE MENORES E A EFETIVAÇÃO DOS 20 ANOS DAS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS DO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

CURITIBA

2010

Luciano da Silva Oliveira

A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO DE MENORES E A EFETIVAÇÃO DOS 20

ANOS DAS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profª. Dra. Sílvia Fráguas

CURITIBA

2010

TERMO DE APROVAÇÃO

Luciano da Silva Oliveira

A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO DE MENORES E A EFETIVAÇÃO DOS 20 ANOS DAS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS DO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito no curso da Faculdade de Ciências Jurídicas do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba _____ de __________ de 2010.

______________________________

Curso de Direito.

Universidade Tuiuti do Paraná.

________________________

Orientadora: Profª Dra. Sílvia Fráguas

________________________

Prof.

_________________________

Prof.

DEDICATÓRIA

A meu pai e minha mãe, pelo incentivo e esforço por minha

formação escolar e acadêmica.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pela saúde e família.

As escolas são laboratórios da humanidade, fazendo com que

os homens se tornem verdadeiramente homens.

Comérius, Didatica.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 8

2 HISTÓRICO DO DIREITO DO MENOR NO BRASIL 9

2.1 O DIREITO PENAL DO MENOR NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS 9 2.2 O DIREITO DO MENOR NO CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO 11 2.3 O DIREITO DO MENOR NO CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS

UNIDOS DO BRASIL 13

2.4 O DIRETO DO MENOR NO CÓDIGO DE MELLO MATTOS 16 2.5 O DIREITO DO MENOR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 24 2.6 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 26 3 ATO INFRACIONAL 30

3.1 CONCEITO 30

3.2 ATO INFRACIONAL COMETIDO POR CRIANÇA 31 3.3 ATO INFRACIONAL COMETIDO POR ADOLESCENTE 33 3.3.1 Direitos Individuais do Adolescente 34

3.3.2 Garantias Processuais 36 4 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E SUA EFETIVIDADE 39

4.1 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA 40 4.2 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE OBRIGAÇÃO DE

REPARAR DANO 42 4.3 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇO À COMUNIDADE 43 4.4 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA 45

4.5 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE REGIME DE SEMILIBERDADE 47 4.6 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO 49 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 54 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55

8

1 INTRODUÇÃO

A parte inicial deste trabalho demonstrará a evolução histórica e jurídica do

direito da criança e do adolescente desde o período em que o Brasil era colônia de

Portugal, regido pelas Ordenações Filipinas.

Posteriormente se estudarão as normas que determinavam o direito do menor

no período em que o Brasil proclamou sua independência, passando a ser regido

por uma Constituição própria.

No momento seguinte, tratar-se-á do período Republicano, dos eventos

históricos que influenciaram o tratamento do menor em conflito com a justiça, bem

como das medidas cabíveis. O ponto crucial dessa fase do estudo se fará sobre o

Código de Mello Mattos, sua importância como a primeira codificação latino

americana voltada, exclusivamente, ao cuidado com os menores em situação de

abandono e delinqüência.

Não se poderá deixar de mencionar a importância da Constituição Federal de

1988, que, pela primeira vez, tratou de forma verticalizada dos direitos a todas as

crianças e adolescentes.

A primeira parte será encerrada com um estudo do Estatuto da Criança e do

Adolescente, Lei nº 8.096/1990, que trata de forma detalhada dos direito voltado à

camada infanto-juvenil e que este ano completou 20 anos.

Ao se tratar das medidas socioeducativas, mister se faz delinear sobre o ato

infracional de forma conceitual, as diferenças do cometimento por criança e por

adolescente, e as garantias processuais.

Na derradeira parte, trabalhar-se-á com as medidas socioeducativas e suas

particularidades, analisadas individualmente e acostadas, em sua fundamentação,

doutrinas e jurisprudência para o melhor esclarecimento e exemplificação das idéias

consignadas neste trabalho de conclusão de curso.

9

2 HISTÓRICO DO DIREITO DO MENOR NO BRASIL

Ao se estudar o direito da criança e do adolescente, faz-se necessário lastrear

e se ter melhor entendimento, de toda sua evolução histórica, pois, o avanço que se

tem na atualidade é reflexo de trabalhos desenvolvidos há muito tempo.

Entre as tentativas e o êxito, foram longos anos e muitos erros, contudo os

acertos se fizeram presente.

Conforme esclarece Amin et al, O avanço para nossa sociedade foi imenso. Contudo não podemos olvidar que o presente é produto da soma de erros e acertos vividos no passado. Conhecê-lo é um importante instrumento para melhor compreendermos o presente e construirmos o futuro. (2010, p. 3).

Destarte, se trás a lume a evolução do direito na idade antiga e média para

melhor se entender os aspectos que norteiam, hoje, a base do direito voltado a

proteção da criança e do adolescente.

2.1 O DIREITO PENAL DO MENOR NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS

No período em que o Brasil encontrava-se sob o controle de Portugal, ou seja,

era colônia do país europeu, a família era mantida sob o controle paterno. O pai

então, considerado como a figura máxima da ordem familiar, tinha sobre a prole total

controle e autoridade.

Como aponta Amin et al que “No Brasil-Colônia as Ordenações do Reino

tiveram larga aplicação. Mantinha-se o respeito ao pai como autoridade máxima no

seio familiar.” (2010, p. 4).

Para que a Coroa portuguesa mantivesse o controle sobre sua colônia,

utilizou-se dos jesuítas para catequizar e iniciar o processo de normatização do que

era socialmente adequado, isso, dentro dos parâmetros da Igreja Católica.

Deste modo assinala Ardigó, A monarquia portuguesa e a Igreja Católica Apostólica Romana, através dos jesuítas que para cá foram trazidos desde os primeiros anos da colonização, determinavam os comportamentos que deveriam ser socialmente aceitos, com base em leis divinas. (2009, p. 47).

Embora com forte influência da Igreja Católica através da catequização dos

jesuítas, manteve-se a hierarquia paterna. Mesmo no entendimento jesuítico em que

10

a criança era, em pureza, próxima a do menino Jesus. Nas palavras de Priori “[...] foi

expandida a visão da criança mística, a criança que imita Jesus.” (1998, p. 11).

Contudo, o pai ainda exercia total controle, sendo inclusive isento de culpa, se

ao exercer sua função educadora viesse a causar o óbito ou aleijão ao filho.

No período colonial destacam-se a severidade das penas aplicadas, nivelada

em crueldade e desumanidade, tais penas eram, também, empregada aos menores.

O quinto livro, título CXXXV, das Ordenações Filipinas estabelecia quando os

menores seriam punidos pelos delitos que vierem a cometer, e deste modo

determinava, Quando os menores serão punidos por delictos, que fizerem. Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos, cometter qualquer delicto, dar-se-lhe-há a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se fôr de idade de dezassete annos até vinte, ficará em arbítrio dos Julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E em este caso olhara o Julgador o modo, com que o delicto foi commettido, e as circunstâncias delle, e a pessoa do menor; e se o achar em tanta malicia, que lhe pareça que merece total pena, dar-lhe-há, postoque seja de morte natural. E parecendo-lhe que não merece, poder-lha-há diminuir, segundo a qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delicto foi commettido. E quando o delinqüente for menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do Julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se ganhará a disposição do Direito Commum. (Portugal, 1603).

A imputabilidade penal, nessa fase, tinha início aos sete anos de idade.

Na faixa etária compreendida entre os sete anos de idade e os dezessete

anos de idade, a pena aplicada aos infratores assemelhava-se a aplicada aos

adultos, contudo tinha alguma atenuação.

Quando a faixa etária estivesse compreendida entre os dezessete e vinte e

um anos, a doutrina vigente os considerava como jovens adultos, onde inclusive

poderiam vir a sofrer a pena capital.

Sobre as Ordenações Filipinas Tavares esclarece, Durante a fase imperial tem início a preocupação com os infratores, menores ou maiores, e a política repressiva era fundada no temor da crueldade das penas. Vigentes as Ordenações Filipinas, a imputabilidade penal era alcançada aos sete anos de idade. Dos sete aos dezessete anos o tratamento era similar ao do adulto com certa atenuação na aplicação da pena. Dos dezessete aos vinte e um anos de idade, eram considerados jovens adultos e, por tanto, já poderiam sofrer a pena de morte natural (por enforcamento). A exceção era o crime de falsificação de moeda, para o qual se autorizava a pena de morte natural para maiores de quatorze anos. (2002, p. 51).

11

As Ordenações Filipinas caracterizavam-se pela barbaridade de suas penas

aplicadas, inclusive aos menores. Eram penas desumanas, podendo em algumas

ocasiões, os menores serem condenados a pena de morte.

2.2 O DIREITO DO MENOR NO CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO

O Brasil assumiu a condição de Império mediante a Proclamação da

Independência, em 7 de setembro de 1822.

Diante da condição de Império independente, se fez necessário a elaboração

da Constituição do Império que ocorreu em 25 de março de 1824, quando o então

Imperador D. Pedro I, mediante Decreto Imperial, outorgou a Constituição Política do

Império do Brasil.

Em 16 de dezembro de 1830, foi posto em prática o Código Criminal do

Império do Brasil, que passou a vigorar e alterou a responsabilidade penal para

quatorze anos de idade.

Sobre o Código Criminal de 1830, Ardigó menciona, No código criminal de 1830, a base que estruturou todo o ordenamento jurídico brasileiro, o limite de responsabilidade penal foi legalizado a partir de quatorze anos de idade. Com o mesmo rigorismo, puniam-se os adultos e os infanto-juvenis. Foram abolidas as severidades punitivas elencadas nas Ordenações da Metrópole portuguesa. Foi quando os infanto-juvenis passaram a ser recolhidos nas casas de Correção, e não mais cumpririam penas criminais no cárcere junto aos adultos. (2009, p. 51).

Os menores de 14 anos de idade passaram a ser considerados inimputáveis,

conforme o contido no Código Criminal do Império do Brazil que em seu artigo 10

rezava “Também não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze annos.

[...].” (Brasil, 1830).

Contudo, havendo discernimento por parte do menor de 14 anos de idade

acerca do ato praticado, poderia este ser encaminhado para casa de correção.

Menciona-se o Código Criminal do Império do Brazil, que determinava em seu

artigo 13, Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos. (Brasil, 1830).

Embora o Código Criminal do Império tenha limitado a imputabilidade penal

para quatorze anos, em alguns casos, onde o menor infrator demonstra-se ter

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discernimento adequado quanto ao crime cometido, poderia o juiz determinar que o

menor de quatorze anos fosse recolhido para instituição correcional.

Sobre o tema aponta Amin et al, Houve uma pequena alteração do quadro com o Código Penal do Império, de 1830, que introduziu o exame da capacidade de discernimento para a aplicação da pena. Menores de quatorze anos eram inimputáveis. Contudo se houvesse discernimento para os compreendidos na faixa dos sete aos quatorze anos, poderiam ser encaminhados para casas de correção, onde poderiam permanecer até os dezessete anos de idade. (2010, p. 5).

Em seu capítulo III, o Código tratava das circunstâncias agravantes e

atenuantes dos delitos, e, no artigo 18, § 10, o Código Criminal rezava que, Art. 18. São circumstancias attenuantes dos crimes: [...] 10. Ser o delinquente menor de vinte e um annos. Quando o réo fôr menor de dezasete annos, e maior de quatorze, poderá o Juiz, parecendo-lhe justo, impôr-lhe as penas da complicidade. (Brasil, 1830).

Além de considerar como um atenuante da pena ser o autor do delito menor

de vinte e um anos de idade, o Código Imperial assentava que o réu, quando maior

de quatorze anos de idade e menor de dezessete anos de idade, a ele seria

imputado a pena de cumplicidade.

Em seu artigo 34, o Código Imperial, prescrevia que “A tentativa, á que não

estiver imposta pena especial, será punida com as mesmas penas do crime, menos

a terça parte em cada um dos gráos.” (Brasil, 1830).

Tem-se no caso a aplicação da pena de tentativa equivalente a dois terços da

pena do delito consumado.

Isso importa, pois, o artigo seguinte trata da cumplicidade, que era a

imputação destinada ao menor com idade entre, quatorze e dezessete anos.

Desta forma reporta-se ao artigo 35 do Código Penal vigente à época do

Império que estabelecia “A cumplicidade será punida com as penas da tentativa; e a

cumplicidade da tentativa com as mesmas penas desta, menos a terça parte,

conforme a regra estabelecida no artigo antecedente.” (Brasil, 1830).

Acerca da relativização da pena do menor de dezessete anos, esclarece Amin

et al que “Até dezessete anos seriam apenados com 2/3 da pena do adulto.” (2010,

p. 5).

Deste modo, conclui-se, que sendo o apenado condenado como cúmplice, a

pena aplicada era a de tentativa, e, a tentativa era punida com dois terços da pena,

logo, quando o infrator tiver idade que compreenda dos quatorze aos dezessete

13

anos de idade, tenha atribuído a si a pena de cumplicidade, desencadeia-se que

nessa faixa etária a pena aplicada será de dois terços da pena normal.

Ainda nesse aspecto Pereira esclarece de forma detalhada, Adotando a “teoria do discernimento”, determinava que os menores de 14 anos, que tivessem agido com discernimento, seriam recolhidos à Casa de Correção pelo tempo que o Juiz julgasse necessário e não podia passar dos 17 anos. Entre 14 e 17 anos estariam os menores sujeitos às penas de cumplicidade (2/3 do que cabia ao adulto), e os maiores de 17 e menores de 21 anos gozariam de atenuante de menoridade. (1996, p. 15).

No final da década de 1880, a monarquia brasileira encontrava-se em grande

crise. Tratava-se de uma forma de governo que não mais atendia as mudanças

sociais, políticas e econômicas.

A fase imperial chegava ao seu fim. Nesse caso, o fim do Brasil Império era o

nascimento do Brasil República.

2.3 O DIREITO DO MENOR NO CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO

BRASIL

Em 15 de novembro de 1889, apoiado pelos republicanos, o Marechal

Deodoro da Fonseca, proclamou a República no Brasil e instalou o governo

provisório.

O contexto histórico da época teve forte influência pela questão abolicionista

que se consolidou pela Lei Áurea, em 13 de maio de 1888.

A grande gama de libertos e suas famílias numerosas migraram para a

capital, na época o Rio de Janeiro, em busca de melhores condições de vida.

Além desse fator diretamente relacionado com a abolição da escravatura,

agregou-se o dos imigrantes europeus, que chegavam como uma alternativa de mão

de obra.

Isso fez com que inúmeras famílias, com uma grande quantidade de filhos,

somando ao desemprego, o elevado índice de doenças, bem como o analfabetismo

e a situação beirando a miserabilidade, fez com que o índice de menores infratores

fosse elevado a um patamar que exigiu medidas reguladoras por parte da elite

social.

14

Sobre essa fase, Ardigó aponta, A libertação dos escravos, seguida pela vinda de imigrantes europeus, transformou o quadro urbano nas principais cidades brasileiras, notadamente a capital do país, Rio de Janeiro. A população de baixa renda aumentou consideravelmente, o que incluía também o aumento da população infantil, todos sujeitos a condições subumanas de vida que despertavam nas elites sentimentos ambivalentes de pena e repulsa, paternalismo e repúdio. (2009, p. 53).

A medida efetuada pelo governo provisório da República, para tentar

amenizar os efeitos dos infratores, foi reduzir a imputabilidade penal de quatorze

para nove anos de idade. Isto se deu pelo Decreto n.º 847 de 11 de outubro de

1890, que instituiu o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, e, através do artigo

27, caput e §§ 1º e 2º, que estabelecia Art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 annos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento; [...]. (Brasil, 1890).

Nesse ponto, constata-se um retrocesso com relação a idade penal, que

visava nitidamente a segregação de grande parte da população de menores da

camada miserável da sociedade que viessem a cometer algum tipo de ilícito

codificado na época.

O Repúdio social a elevada quantidade de miseráveis e delinqüentes,

conseqüência da imigração de europeus e da libertação dos escravos, que resultou

em medidas relacionadas redução da imputabilidade penal, esclarece Ardigó que

“Este repúdio concretizou-se através do Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890,

que rebaixava a idade penal de 14 (quatorze) para 9 (nove) anos. [...].” (2009, p. 53).

Conforme o Código Penal de 1890, se tinha que a cumplicidade seria punida

da seguinte maneira, “Art. 64. A cumplicidade será punida com as penas da tentativa e a cumplicidade da tentativa com as penas desta, menos a terça parte. Quando, porém, a lei impuzer á tentativa pena especial, será applicada integralmente essa pena á cumplicidade.” (Brasil, 1890).

A punibilidade do menor, artigo seguinte, que rezava, “Art. 65. Quando o

delinqüente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe a applicará as penas da

cumplicidade.” (Brasil, 1890).

Esclarecendo este ponto Amin et al menciona, O primeiro Código Penal dos Estados Unidos do Brasil manteve a mesma linha do código anterior com pequenas modificações. Menores de nove anos eram inimputáveis. A verificação do discernimento foi mantida para os adolescentes entre nove e quatorze anos de idade. Até dezessete anos seriam apenados com 2/3 da pena do adulto. (2010, p. 5).

15

Ainda sobre o Código Penal de 1890, Pereira discorre, O Código Penal de 1890, o primeiro da República, dentro da mesma linha do anterior, declarou a “irresponsabilidade de plebo direito” dos menores de 9 anos; ordenou que os menores de 9 a 14 anos que “agissem com discernimento” fossem recolhidos a estabelecimento disciplinar industrial por tempo que o juiz determinasse, não podendo exceder à idade de 17 anos; tornou obrigatório e não apenas facultativo que se impusessem ao maior de 14 e menor de 17 anos as penas de cumplicidade; manteve a atenuante da menoridade. (1996, p. 15).

Com a finalidade de consolidar a República, buscou-se regularizar a questão

dos menores delinqüentes através do controle do judiciário, e deste modo, foram

criadas entidades de assistência para auxiliar na recuperação de delinqüentes.

Já na presidência de Rodrigues Alves, com o condão de melhorar a estrutura

penal do Estado, a Lei n.º 947, de 29 de dezembro de 1902, autorizou, conforme seu

parágrafo 1º ao Poder Executivo, Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado: [...] IV. A crear uma ou mais colonias correccionaes para rehabilitação, pelo trabalho e instrucção, dos mendigos validos, vagabundos ou vadios, capoeiras e menores viciosos que forem encontrados e como taes julgados no Districto Federal, comprehendidos nessas classes os definidos no Codigo Penal e no decreto n. 145, de 12 de julho de 1892. [...] Art. 7 Além dos individuos de que trata o n. IV, do art. 1º, serão recolhidos ás colonias correccionaes: I. Os menores de 14 annos, maiores de 9, inculpados criminalmente que forem julgados como tendo agido sem discernimento, nos termos dos arts. 30 e 49 do Codigo Penal. II. Os menores abandonados de 14 annos, maiores de 9 que, por serem orphãos ou por negligencia ou vicios, ou enfermidades dos paes, tutores, parentes ou pessoas em cujo poder, guarda ou companhia, vivam, ou por outras causas, forem encontrados habitualmente sós na via publica, entregues a si mesmos e privados de educação. Art. 8º Os menores abandonados serão remettidos administrativamente pelos pretores ou juizes de orphãos. § 1º Essa remessa será precedida de um processo administrativo sobre o comportamento e os habitos do menor, o caracter, a moralidade, a situação e os meios de vida do pae, tutor, parente ou pessoa sob cujo poder ou guarda se ache, ou em cuja companhia viva, o que se será compellido a dar necessarias informações. § 2º Os menores assim recolhidos á colonia permanecerão nesta até a idade de 17 annos completos, salvo decisão em contrario do respectivo juiz. (Brasil, 1902).

A lei supramencionada autorizava o Executivo a criar colônias com função

correcional e de reabilitação pelo trabalho, onde eram encaminhados, também, os

menores infratores.

Adotando o critério do discernimento, as colônias abrigavam os maiores de

nove anos e menores de quatorze anos de idade, que moravam em ruas e ficavam

longe das instituições educacionais. Também eram encaminhados os menores

16

compreendidos nessa faixa etária que fossem condenados pelos critérios do Código

Penal.

De forma esclarecedora, Ardigó sintetiza as modificações, São inimputáveis menores de nove anos. Determina o recolhimento em estabelecimento disciplinar industrial, pelo tempo que o juiz julgar adequado, para os maiores de nove anos e menores de quatorze anos que tenham agido com discernimento. Maiores de quatorze anos e menores de dezessete anos são punidos por cumplicidade. Atenuante por menoridade para infratores entre dezessete e vinte anos. (2009, p. 53).

O período de reabilitação, para os menores, não poderia ser superior até que

estes completassem dezessete anos de idade, salvo entendimento contrário por

parte do magistrado.

A Lei n.º 6.664 de 1908 foi criada para dar maior funcionalidade no

cumprimento de penas, em casos onde menores estivessem envolvidos em delitos

penalmente tipificados.

Dessa forma a Lei n.º 6.664/1908 estabelecia, Art. 51. A internação na Colonia é estabelecida para os vadios, mendigos validos, capoeiras e desordeiros. Art.52. são comprehendidos nessa classe: [...] §5º. Os maiores de 14 annos e menores de 21 condenados nos termos dos arts. 48 e 399, §2º do Codigo Penal; §6º. Os menores de 14 annos não serão recolhidos á Colonia e sim a estabelecimentos industriaes ou de regeneração, mantidos pelo Estado ou pela iniciativa privada (Lei cit. N. 947, art. 7º e 8º; decreto n. 4780, de 2 de Março de 1903, art. 2.º); [...]. (Brasil, 1908).

Em 1912 o então Deputado João Chaves delineia o projeto de lei que

passaria a tratar de forma mais adequada à criança e ao adolescente, através da

constituição de um setor do judiciário que tratasse de forma específica o menor.

2.4 O DIREITO DO MENOR NO CÓDIGO DE MELLO MATTOS

Por determinação do então Presidente da República Washington Luis, o

magistrado José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, em 1921, ficou encarregado

da nobre função de elaborar o Código de Menores.

17

O primeiro passo, para que o Brasil tratasse do menor mediante legislação

específica, se deu pela Lei n.º 4.242 de 5 de janeiro de 1921, que em seu artigo 3º,

inciso I, alínea “a”, estabelecia, Art. 3. Fica o Governo autorizado: I . A organizar o serviço de assistência e proteção á infância abandonada e delinquente, observadas as bases seguintes: construir um abrigo para o recolhimento provisório dos menores de ambos os sexos que forem encontrados abandonados ou que tenham comettido qualquer crime ou contravenção; [...]. (Brasil, 1921).

Além de instituir o serviço de assistência e proteção a infância abandonada e

delinqüente, a Lei n.º 4.242/1921, nos seus parágrafos 16, 17, 18, 20 e 21, do artigo

3º, estabeleceu, §16º. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de nenhuma especie; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e sua autoria, o estado physico, mental e moral do menor, e a sua situação social, moral e economica dos paes, ou tutor, ou pessoa sob cuja guarda viva. §17º. Si o menor for abandonado ou moralmente pervertido, ou estiver em perigo de o ser, a autoridade competente proverá a sua collocação em asylo, casa de educação, escola de preservação, ou o confiará a pessoa idonea, por todo o tempo necessario á sua educação, comtanto que não ultrapasse a idade de 21 annos. §18º. Si o estado do menor exigir um tratamento especial, si, notavelmente, elle sofrer de qualquer fórma de alienação ou deficiência mental, fôr epileptico, surdo-mudo ou cego, a autoridade ordenará seja submetido ao tratamento apropriado ao seu estado. [...] §20º. O menor indigitado autor de crime ou contravenção, que contar mais de 14 annos e menos de 18, será submetido a processo especial, tomando ao mesmo tempo, a autoridade competente, as precisas informações, a respeito do estado physico, mental e moral delle, e da situação social, moral e economica dos paes, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda. §21º. Si o menor for abandonado moralmente pervertido, ou estiver em perigo de o ser, a autoridade o internará em uma escola de reforma, por todo o tempo necessario á sua educação, que poderá ser de tres annos, no minimo, e de sete annos, no maximo. [...]. (Brasil, 1921).

Determinava a lei que o menor de 14 anos não seria submetido a processo

algum. Assegurou ainda, ao menor em abandono, a colocação em instituição

educacional até a idade de 21 anos, e, no caso em que o menor sofresse de alguma

forma de alienação ou mazela mental deverá ser o menor encaminhado a

tratamento adequado.

Estabeleceu um tratamento diferenciado ao menor entre 14 e 18 anos de

idade, sendo submetido a processo especial, e quando o menor necessitar de

18

recuperação, deverá ser direcionado a casa de reforma para sua educação, pelo

período mínimo de 3 e máximo de 7 anos.

O menor era tratado mediante políticas sociais de segregação da família e da

sociedade, devendo ficar recluso em instituição de recuperação e educação.

Sobre a classe do menor Rizzini menciona que “A construção social da

categoria “menor” é destinada a designar a criança objeto da Justiça e da

Assistência, tornando-se o alvo das políticas de internação, afastada do seio familiar

e com privação de liberdade.” (2004, p. 17).

Posteriormente o Decreto n.º 22.213, de 14 de dezembro de 1922, conhecido

como Consolidação das Leis Penais, reafirma, em seu art. 27, § 1º, que não são

criminosos os menores de 14 anos.

Na data de 20 de dezembro de 1923, através do Decreto n.º 16.272, o menor

passou a ser tratado de forma assistencial, conforme consta em seu artigo 1º “O

menor, de qualquer sexo, abandonado ou delinquente, será submetido pela

autoridade competente ás medidas de assistência instituída neste regulamento.”

(Brasil, 1923).

Houve uma institucionalização mais efetiva, na forma legal, sobre a

assistência que o menor abandonado deve ser submetido.

Contudo, a assistência prevista era voltada a retirar o menor do convívio

familiar e deixá-lo na condição de enclausurado sob a tutela do Estado.

O Decreto supra mencionado em seu artigo 37 reza “É creado no Districto

federal um Juiz de Menores para assistencia, proteção, defesa, processo e

julgamento dos menores abandonados e delinquentes.” (Brasil, 1923).

O ponto crucial do Decreto n.º 16.272/1923 foi a criação de juízo especial

para tratar dos assuntos voltados ao menor abandonado e delinqüente.

No apontamento de Ardigó “[...] o Decreto nº 16.272 cria o primeiro Juizado

Privativo de Menores do Brasil, sediado na Capital do Brasil, o Rio de Janeiro, e

aprova o regulamento de Assistência e Proteção aos Menores Abandonados e

Delinquentes.” (2009, p. 60).

O Decreto n.º 5.083 de 1º de dezembro de 1926 foi a primeira

regulamentação no Brasil dedicada ao menor de forma um pouco mais específica,

cuidando dos menores abandonados e delinqüentes.

19

Conforme o artigo 1º do Decreto nº 5.083/1926 o objetivo deste era, Art. 1º O Governo consolidará as leis de assistencia e protecção aos menores, adicionando-lhes os dispositivos constantes desta lei, adoptando as demais medidas necessarias á guarda, tutela, vigilancia, educação, preservação e reforma dos abandonados ou delinquentes, dando redacção harmonica e adequada a essa consolidação, que será decretada como o Codigo dos Menores. (Brasil, 1926).

O Decreto supra mencionado foi devidamente consolidado no dia 12 de

outubro de 1926 através do Decreto n.º 17.943-A que veio a substituí-lo. A nova

norma também ficou conhecida como Código de Mello Mattos.

O Código de Menores do Brasil foi a primeira codificação da América Latina

que tinha a função de tratar, de forma exclusiva e especifica, sobre o menor.

Com isso passou-se a considerar como uma das responsabilidades do Estado

a assistência dos menores.

Tal função está elencada no artigo 1º do Código de Mello Mattos que diz o

seguinte “O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver

menos de 18 annos de idade, será submettido pela autoridade competente ás

medidas de assistencia e protecção contidas neste Codigo.” (Brasil, 1926).

Sobre a responsabilidade do Estado face ao menor, Ardigó afirma, Através deste código, o Estado é oficialmente responsável pela assistência aos menores desassistidos, passando a intervir diretamente nas relações familiares, quando o pátrio poder do pai, absoluto como no direito romano, passa a sofrer a intervenção estatal. (2009, p. 61)

Foi por meio do Código de Mello Mattos, que se tratou o menor com juízo

diferenciado.

Este Código passou a trabalhar os temas referentes aos menores, de forma

mais adequada e justa.

Majorou a idade de responsabilização do menor para 14 anos, o que,

posteriormente, fora adequado ao Código Penal de 1942, delimitando a maioridade

penal em 18 anos de idade.

O Código de Menores estabeleceu no artigo 68 que, O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de, especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva. (Grifo-se). (Brasil, 1926).

A função em relação ao menor, pelo menos em tese, não tinha o condão de

exclusão social, mas sim de proteção, onde o menor seria submetido a local

20

adequado e que tinha função de zelar por sua educação e proteção. Essa condição

se aplicava ao menor delinqüente que, se menor de 14, deveria ser recolhido a

entidade de educação e preservação, conforme artigo 79 que mencionava, Art. 79. No caso de menor de idade inferior a 14 annos indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, si das circumstancias da infracção e condições pessoaes de agente ou de seus paes, tutor ou guarda tornar-se perigoso deixal-o a cargo destes, o juiz ou tribunal ordenará sua collocação em asylo, casa de educação, escola de preservação, ou o confiara a pessoa idonea, até que complete 18 annos de idade. A restituição aos paes, tutor ou guarda poderá antecipar-se, mediante resolução judiciaria, e prévia justificação do bom procedimento do menor e daquelles. (Brasil, 1926).

A preservação do menor visava sua segurança e proteção, desta forma não

foi permitido que menores de 18 anos de idade ficassem juntos com delinqüentes

adultos.

Pelo Código de Mello Mattos os menores não mais seriam recolhidos a prisão

comum. O artigo 86 estabelecia que “Nenhum menor de 18 annos, preso por

qualquer motivo ou apprechendido, será recolhido a prisão commum.” (Brasil, 1926).

A ótica era preventiva, e tentava restaurar a dignidade do menor e protegê-lo

das desigualdades através da regulamentação legal que o ampara-se.

Substanciando sobre o menor infrator e as medidas de prevenção, Vieira e

Veronese apontam, Visava-se o atendimento da população infanto-juvenil que já havia sido abandonada ou que já cometera alguma infração; não existia a preocupação com o estabelecimento de políticas públicas preventivas que pudessem evitar – ou ao menos suavizar – os efeitos maléficos da desigualdade oriunda da implantação do modo de produção capitalista-industrial. Daí porque se afirmar que o Código de Menores de 1927 buscava combater os efeitos e não as causas dos problemas que afetavam a vida de crianças e adolescentes. (2006, p. 24).

Mediante o artigo 146, foi estabelecido um Juízo especial para tratar

exclusivamente das questões ligadas ao menor.

Ainda, foi estabelecido um processo adequado para tal situação, onde os

menores tinham tratamento especifico a sua condição.

Os infantes e adolescentes passaram e ter um abrigo específico e adequado

a suas necessidades, onde ficariam provisoriamente até que se fosse determinado

sua situação definitiva.

21

Os artigos que seguem determinavam, Art. 189. Subordinado ao Juiz de Menores haverá um Abrigo, destinado a receber provisoriamente, até que tenham destino definitivo, os menores abandonados e delinquentes. Art. 190. O Abrigo compor-se-ha de duas divisões, uma masculina e outra feminina; ambas .subdividir-se-hão em secções de abandonados e delinquentes; e os menores serão distribuidos em turmas, conforme o motivo do recolhimento, sua, idade e gráo de perversão. Art. 191. Os menores se occuparão em exercicios de leitura, escripta o contas, lições de cousas e desenho, em trabalhos manuaes, gyinnastica e jogos desportivos. (Brasil, 1926).

Sobre o modelo idealizado pelo Estado e as obrigações familiares, Amin et al

esclarece que, A família, independente da situação econômica, tinha o dever de suprir adequadamente as necessidades básicas das crianças e jovens, de acordo com o modelo idealizado pelo Estado. Medidas assistenciais e preventivas foram previstas com o objetivo de minimizar a infância de rua. (2010, p. 5).

Mello Mattos teve o cuidado de criar o Conselho de Assistência e Proteção

dos Menores, sendo constituído em forma de associação com utilidade pública.

Conforme o artigo 222 e seu inciso I, determinava Art. 222. É creado no Districto Federal, o Conselho de Assistencia e Protecção aos Menores, para os fins de: I, vigiar, proteger e collocar os menores egressos de qualquer escola de preservação ou reforma, os que estejam em liberdade vigiada, e os que forem designados pelo respectivo juiz; (Brasil, 1926).

Insta mencionar, que esta Codificação buscou outras medidas para amparar o

menor de forma mais adequada, como, por exemplo, a instituição de processo

especial que tratava mais adequadamente os menores em situação de abandono, a

limitação da idade para iniciar o labor, a regulamentação de horário para o trabalho e

a criação de entidade assistencial e proteção ao menor.

Acerca da importância do Código de Mello Mattos, Pereira ilustra “[...]

representou a abertura significativa do tratamento à criança para a época,

preocupado em que fosse considerado o estado físico, moral e mental da criança, e

ainda, a situação social, moral e econômica dos pais.” (1996, p. 16).

Mello Mattos criou um Código que tornou-se um grande marco jurídico no

Brasil, e, conforme Veronese, o Código de Menores, [...] institucionalizou a obrigação estatal em assistir as crianças e os adolescentes que, devido ao estado de carência de suas famílias, dependiam do auxílio ou mesmo da proteção do Estado para terem condições de se desenvolver, ou, no mínimo, sobreviver. A autora também ensina que a legislação tinha fins corretivos: era necessário disciplinar física, moral e civicamente as crianças provenientes da orfandade ou de famílias desestruturadas. O Código, assim, tratava, na realidade, da criança em situação irregular (órfãos ou os chamados "pequenos delinqüentes");

22

considerava que a situação de dependência não advinha de fatores estruturais, mas do acidente da orfandade e da incompetência familiar; culpabilizava quase que exclusivamente o desajuste das famílias. (1999, p. 28).

Posteriormente, mediante o Decreto-Lei n.º 525, de 1° de julho de 1938, foi

criado o Conselho Nacional de Serviço Social, onde através dos serviços públicos

instaurados por este, tinham função de amenizar a camada sofredora da população

vitimada pela pobreza, miséria e doenças.

Com o mesmo condão, o Decreto-Lei n.º 3.799, de 5 de novembro de 1941,

criou o Serviço de Assistência ao Menor (SAM), com a função de atuar junto aos

menores desvalidos e delinqüentes.

Uma idéia grandiosa, porém emperrada em seu viés prático, conforme

salienta Pereira “O SAM ficou marcado por seus métodos inadequados e pela

repressão institucional à criança e ao jovem.” (1996, p. 18).

Saraiva, acerca do Serviço de Assistência ao Menor – SAM, explica, [...] um órgão de Ministério da Justiça que funcionava como um equivalente do Sistema Penitenciário para a população menor de idade. A orientação do SAM é, antes de tudo, correicional-repressiva, e seu sistema baseava-se em internatos (reformatórios e casas de correção) para adolescentes autores de infração penal e de patronatos agrícolas e escolas de aprendizagem de ofícios urbanos para os menores carentes e abandonados. (2003, p. 38).

Embora, em tese, o SAM fosse voltado a ajudar o menor, na prática passou a

não conseguir cumprir com seu honroso papel perante a sociedade e principalmente

ante o menor.

Essa fase foi marcada pela vinculação do menor a instituições do Estado,

onde o comportamento daquele, era ajustado pelo ditame deste.

Caracterizou-se pela quebra da preocupação afetiva e pela institucionalização

correcional.

Posteriormente, em 7 de dezembro de 1942 do Decreto-Lei n.º 2.848

estabeleceu a maioridade penal para os 18 anos.

O artigo 23 do Código citado mencionava que “Os menores de dezoito anos

são penalmente irresponsáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na

legislação especial.” (Brasil, 1942).

Através da Lei n.º 4.513 de 1º de dezembro de 1964, criou-se, na função de

substituir o SAM, a FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, a

23

função teórica desta era cuidar do bem-estar do menor, contudo na prática não

exercia seu papel.

Amin et al esclarece, A atuação da nova entidade era baseada na PNBEM (Política Nacional do Bem-Estar do Menor) com gestão centralizadora e verticalizada. Nítida a contradição entre o técnico e a prática. Legalmente a FUNABEM apresentava uma proposta pedagógica-assistencial progressista. Na prática, era mais um instrumento de controle do regime político autoritário exercido pelos militares. Em nome da segurança nacional buscava-se reduzir ou anular ameaças ou pressões antagônicas de qualquer origem, mesmo se tratando de menores, elevados, naquele momento histórico, à categoria de “problema de segurança nacional”. (2010, p. 7).

Diante do quadro histórico da época, a Fundação Nacional do Bem-Estar do

Menor passou a ter sua função desvirtuada da finalidade educacional. Passou a

adotar um regime de segregação carcerária do menor em internatos, que de nada

ajudava em sua melhora e educação.

No período da ditadura militar, no ano de 1967, foi sancionada a Lei n.º 5.258

que determinava, em relação ao menor, o seguinte, Art. 1º Os menores de 14 anos que praticam fatos definidos como infrações penais como sujeitos a medidas de proteção, assistência, vigilância e redução de acôrdo com sua personalidade e a natureza, os motivos e as circunstâncias do fato (art. 4º). Art. 2º Os menores de 18 anos e maiores de 14, pela prática de fatos definidos como infrações penais, ficam sujeitos às seguintes medidas, sem prejuízo das referidas no artigo 1º: Se o menor pratica fato definido em lei como infração penal a que não seja cominada pena de reclusão e fôr moralmente abandonado, pervertido ou se achar em perigo de o ser, o Juiz poderá, tendo em conta os elementos mencionados no § 1º, 2ª parte, dêste artigo: a) 1) interná-lo em estabelecimento apropriado para a sua reeducação, pelo menos por seis meses e até no máximo, atingir idade de 21 anos, provendo sôbre as condições da internação observado o disposto nos §§ 3º, 4º, 1ª parte 8º e 10º dêste artigo. 2) entregá-lo à sua família ou a uma outra idônea, mediante as condições que determinar, ressalvada a internação se a medida se mostrar insuficiente. b) Se o menor praticar fato definido em lei como infração penal a que seja cominada pena de reclusão, o Juiz mandará interná-lo em estabelecimento apropriado para a sua reeducação, pelo tempo e nas condições constantes dos parágrafos seguintes: [...]. (Brasil, 1967).

Constatou-se retrocesso ao que vinha sendo feito no que tange a menoridade

penal.

A Lei n.º 5.258/1967 regulamentou que os menores entre 14 e 18 anos de

idade deveriam se internados em estabelecimento apropriado, quando tivessem

cometido delito estipulado como infração penal.

24

Tal determinação, de certo modo, enquadra o menor em imputabilidade

penal.

Preleciona Amin et al sobre o fato No auge do regime militar, em franco retrocesso, a Lei nº 5.258, de 1967, reduziu a responsabilidade penal para dezesseis anos de idade, sendo que entre dezesseis e dezoito anos de idade, seria utilizado o critério subjetivo da capacidade de discernimento, Felizmente, em 1968, retorna-se ao regime anterior com imputabilidade aos 18 anos de idade. (2010, p. 7)

O período ditatorial dos militares convergiu em fraquíssimo assistencialismo

ao menor, para não se mencionar o quanto se demonstrou retrogrado.

Em 10 de outubro de 1979 foi publicada a Lei n.º 6.697, que passou a ser

conhecida como o Novo Código de Menores, contudo não teve um condão inovador.

Amin aponta “Em 10 de outubro de 1979 foi publicada a Lei nº 6.697, novo

Código de Menores, que sem pretender surpreender ou verdadeiramente inovar,

consolidou a doutrina da Situação Irregular.” (2010, p. 7)

O entendimento dessa doutrina era que todos os menores que não estavam

inseridos nos moldes estabelecidos pela sociedade, ou seja, o considerado como

normal, seriam enquadrados como delinqüentes, e desse grupo faziam parte os

menores vítima de abandono, maus-tratos e infratores.

Saraiva, assim menciona sobre o Código “[...] como sendo aquela em que os

menores passam a ser objeto da norma quando se encontram em estado de

patologia social [...].” (2003, p. 49).

2.5 O DIREITO DO MENOR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Foi a partir da Constituição Federal de 1988 que se consolidou, de forma

ampla e consistente, uma das principais funções da família, do Estado e da

sociedade, qual seja, a proteção ao menor.

Nessa ótica o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, de acordo com a

nova redação dada através pela Emenda Constitucional 65/2010 estabelece, É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Brasil, 1988)

25

Verifica-se que o artigo constitucional passa a substituir a palavra menor por

criança e adolescente.

A substituição do termo dá um aspecto mais humano e até mesmo um melhor

valor ao infante, visto que “menor” encontrava-se ligado de forma estigmatizada à

delinqüência e desamparo.

O artigo 228 da Constituição de 1988 foi importantíssimo, pois, determinou,

em lastro constitucional, que os menores de 18 anos de idade são penalmente

inimputáveis, sujeitando-se a norma especial.

Com perfil social, a atual Constituição Federal ficou intimamente ligada à

questão da criança e do adolescente.

Elucida Amin et al, Do ponto de vista político, houve uma necessidade de reafirmar valores caros que foram ceifados durante o regime militar. No campo das relações privadas se fazia imprescindível atender aos anseios de uma sociedade mais justa e fraterna, menos patrimonialista e liberal. Movimentos europeus pós-guerra influenciaram o legislador constituinte na busca de um direito funcional, pró-sociedade. De um sistema normativo garantidor do patrimônio do indivíduo, passamos para um novo modelo que prima pelo resguardo da dignidade da pessoa humana. O binômio individual/patrimonial é substituído pelo coletivo/social. (2010, p. 7).

Nesse condão verifica-se que a criança e o adolescente passaram ser

tratados, de forma concreta, como sujeitos de direito na atual Constituição, e pelo

fato de pertencerem a uma condição peculiarmente especial deveriam ser

amparados pela família, sociedade e Estado.

Ao fazer um comparativo entre a atual Constituição e sua antecessora,

Tavares menciona, A Constituição de 1988 foi a mais afirmativa e abrangente, dispondo em favor da infância e da juventude em geral: aprendizagem, trabalho e profissionalização: art. 7°, XXXIII, combinado com art. 227, § 3º, incisos I, II e III; capacidade eleitoral ativa: art. 14, § 1°, II, c; assistência social, seguridade e educação: arts. 195, 203, 208, I, IV, e art. 7º, XXV; programação de rádio e televisão: art. 220, § 3º, I e II; proteção como munus público: art. 227, caput; como dever do Estado: art. 227, § 1°, I e II; prerrogativas democráticas processuais: art. 227, IV e V; incentivo à guarda: art. 227, VI; prevenção contra entorpecentes: art. 227, VII; defesa contra abuso sexual: art. 227, § 4°; estímulo à adoção: art. 227, § 5°; e conquista maior, que se faz equânime às pessoas de todas as idades: a isonomia filial, no art. 227, § 6°. (2002, p. 14).

Constatou-se que a Carta Constitucional não se limitou a tratar

exclusivamente dos menores delinqüentes e abandonados, mas sim da criança e do

adolescente dentro de um perfil social como um todo, adotando a doutrina da

proteção integral.

26

Nos dizeres de Costa “A adoção da Doutrina da Proteção Integral constitui

uma verdadeira revolução copernicana na área da infância e adolescência.” (1990,

p. 38).

Todavia, a regulamentação detalhada dos princípios constitucionais trazidos

pelo artigo 227, deu-se, apenas, em 1990 quando foi promulgado o Estatuto da

Criança e do Adolescente, que detalhou e assegurou as formas de proteção do

menor, em seu aspecto social, familiar e perante o Estado.

2.6 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar dos direitos diretamente

voltados a criança e ao adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA foi sancionado pelo

Presidente da República e tornou-se a Lei n.º 8.069 de 13 de julho de 1990.

Foi mediante o Estatuto da Criança e do Adolescente, que a criança e o

adolescente passaram a ser considerados sujeitos de direito, e com isso deixaram a

estigmatizada condição do menor, da doutrina da situação irregular.

Isso se constata conforme o enunciado do artigo 3.º que estabelece, A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (Brasil, 1990).

A criança e o adolescente encontram-se amparado pelo Estatuto da Criança e

do Adolescente, que é constituído de dois livros. O primeiro, a parte geral,

regulamenta os direitos fundamentais. O segundo livro, a parte especial, contempla

as políticas de atendimento, as medidas de proteção, a prática do ato infracional, a

responsabilidade por parte dos pais ou responsáveis e o Conselho Tutelar.

Ao ser constituído, o Estatuto da Criança e do Adolescente utiliza de três

norteadores, harmônicos entre si, voltados ao amparo da criança e do adolescente,

sendo a Política Pública, as medidas protetivas e as medidas sócio-educativas.

Conforme elucida Saraiva, O ECA se estrutura a partir de três grandes sistemas de garantia, harmônicos entre si: a) o Sistema Primário, que dá conta das Políticas Públicas de Atendimento a crianças e adolescentes (especialmente os arts. 4° e 85/87); b) o Sistema Secundário que trata das Medidas de Proteção dirigidas a

27

crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social, não autores de atos infracionais, de natureza preventiva, ou seja, crianças e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (especialmente os arts. 98 e 101) c) o Sistema Terciário, que trata das Medidas Sócio-educativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam à condição de vitimizadores (especialmente os arts. 103 e 112). (2003, p. 62)

As políticas básicas constituem direitos a vida, saúde, alimentação, educação,

lazer, esporte, profissionalização, respeito, dignidade, liberdade e cultura.

As medidas de proteção assistenciais aplicáveis quando a criança e o

adolescente tiverem os direitos, dispostos pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente, ameaçado ou violados, por ação ou omissão dos pais, sociedade ou

Estado, bem como por razão de sua conduta.

Já as medidas sócio-educativas, lidam com as crianças e adolescentes que

encontram-se em conflito com a lei, e necessitem, face sua conduta, de cuidados

especiais.

Além disso, o Estatuto visa uma proteção familiar, social, educacional e contra

qualquer tipo de abuso em face do menor. Não se trata, exclusivamente, de

segregar crianças e adolescentes, mas sim, lidar com eles de forma humana,

buscando sua melhoria e evolução sócio-educacional.

Conforme o contido no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, se

tem “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.” (Brasil,

1990).

Ao mencionar que a Lei trata da proteção integral da criança e do

adolescente, constitui-se uma maneira inovadora de raciocinar tangenciando a

efetividade de direitos fundamentais, abrangendo todas as crianças e adolescentes

em primazia absoluta.

Nos dizeres de Ishida, Segundo a doutrina, o Estatuto da Criança e do Adolescente perfilha a “doutrina da proteção integral”, baseada no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescente (v. art. 3º). Foi anteriormente prevista no texto constitucional, no art. 227, instituindo a chamada prioridade absoluta. (2010, p. 1).

Os menores de 18 anos de idade passaram a ser tratados de forma especial

e adequada a sua condição de indivíduo, que necessita de amparo à sua situação

de desenvolvimento psicológico e físico.

28

O Estatuto da Criança e do Adolescente cuidou em diferenciar a criança e o

adolescente utilizando o critério da idade.

Conforme o artigo 2º que diz “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei,

a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e

dezoito anos de idade.” (Brasil, 1990).

E arremata em seu parágrafo único “Nos casos expressos em lei, aplica-se

excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de

idade.” (Brasil, 1990).

Quando se conjuga o artigo 1º e 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente,

se tem uma perfeita harmonia entre, as prioridades e tratamento, levando-se em

conta o tipo de situação em que se encontra e qual medida será tomada.

Neste condão esclarece Veronense, [...] significa que seus princípios se aplicam ao universo da infância e da adolescência brasileira, da seguinte maneira: 1 – Entre 0 e 18 anos – art. 70: medidas de prevenção; 2 – Entre 0 e 18 anos, que tiveram seus direitos ameaçados ou violados – art. 98: medidas de proteção; 3 – Entre 0 e 18 anos, no caso de prática de Ato Infracional: medidas específicas de proteção; 4 – Entre 18 e 21 anos – art. 2°, parágrafo único: medida excepcional; 5 – Medidas pertinentes aos pais ou responsável – art. 129. (1999, p. 83).

A Política Pública que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente

proporcionou mudanças nessa esfera, através da qual, adotou-se uma política

descentralizada, e isso proporcionou a criação dos Conselhos Tutelares.

No limiar jurídico, o juiz passa a ter um papel estritamente jurisdicional.

Culturalmente o progresso foi, principalmente, no fato dos anteriormente

denominados menores, passaram a ser reconhecidos como pessoas de pleno direito

e não somente um objeto.

Para Liberati não usar o termo menor “visa evitar a rotulação daquele em

situação irregular, não permitindo a marginalização, a marca, o estigma [...].” (1995,

p. 15).

Vislumbra-se, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, que seu

sistema visa garantir e assegurar a realização efetiva de todas as necessidades das

pessoas até os 18 anos de idade.

Trata-se de ótica que não aponta somente o aspecto penal, mas traz a lume

itens relacionados à vida, saúde, educação, família, liberdade entre outros.

29

No apontamento de Schmidt “O ECA surge nesse movimento de consolidação

da Constituição Federal, rompendo com a lógica do antigo Código de Menores.”

(2009, p. 26).

O Estatuto da Criança e do adolescente prevê a proteção integral destes,

delineando, inclusive, sobre os direitos fundamentais a serem protegidos e

efetivados.

30

3 ATO INFRACIONAL

Quanto se trata de medidas socioeducativas, importante é salientar, que as

medidas são conseqüências aplicadas à criança e ao adolescente que venham a

cometer conduta infracionária.

Deste modo, para se ter um melhor entendimento sobre as medidas

socioeducativas, vale se embasar sobre questões ligadas ao ato infracional.

3.1 CONCEITO

Acerca de ato infracional o Estatuto da Criança e do Adolescente menciona

em seu artigo 103, que reza “Considera-se ato infracional a conduta descrita como

crime ou contravenção penal.” (Brasil, 1990).

Quando a Lei n.º 8.069/1990 tratou exclusivamente da criança e do

adolescente, cuidou das medidas de proteção, bem como das medidas pertinentes

quando os menores cometerem algum ato tipificado em lei ou contravenção penal.

Para que se possa entender de forma mais clara o ato infracional, necessário

se faz, se entender o que seja crime.

Crime é o fato típico, antijurídico e culpável.

No entendimento de crime, Marques menciona que, Para que o fato típico constitua crime não basta que seja antijurídico. O agente que praticou o fato lesivo de um bem jurídico, só terá cometido um crime se procedeu culposamente. A culpabilidade é inquestionavelmente um dos elementos do crime, e precisamente “aquele elemento como diz Bettiol, que exprime, mais que qualquer outro a base humana e moral em que o delito tem suas raízes. (1997, p. 201).

A condição de crime praticado pela criança e o adolescente, não preenchem o

requisito da culpabilidade, pois a imputabilidade penal só tem início aos dezoito anos

de idade.

Na questão da culpabilidade do menor Ishida aponta, A criança e o adolescente podem vir a cometer crime, mas não se preenchem o requisito da culpabilidade, pressuposto de aplicação de pena. Aplica-se ao mesmo, a presunção absoluta da incapacidade de entender e determinar-se, adotando-se o critério biológico. (2010, p. 187).

Ante ao fato da criança e do adolescente serem penalmente inimputáveis,

pois a culpabilidade só se inicia aos dezoitos anos de idade, ao cometerem uma

conduta de lastro delituoso, seja na forma de crime ou contravenção penal, serão

31

sujeitos a aplicação de medidas socioeducativa, pois seus atos não são crimes, e

sim, considerado ato infracional.

Ishida aponta sobre o tema, diz, Isso porque a imputabilidade penal inicia-se somente aos 18 (dezoito) anos, ficando o adolescente que cometera a infração penal sujeito à aplicação de medida socioeducativa por meio de sindicância. Dessa forma, a conduta delituosa da criança e do adolescente é denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto crime como a contravenção. (2010, p. 187).

Após breve elucidação acerca de crime e culpabilidade voltada a criança e ao

adolescente, se volta a questão conceitual de ato infracional.

Amin et al conceitua ato infracional como “a ação violadora das normas que

definem os crimes ou as contravenções. É o comportamento típico, previamente

descrito na lei penal, quando praticado por crianças e adolescente.” (2010, p. 795).

Quando o menor de dezoito anos pratica algum ato que estão relacionados

como delito no Código Penal, se considera como ato infracional.

Sobre ato infracional, Liberati assevera, “Assim, se o ato praticado por

crianças e adolescentes estiver adequado ao tipo penal então terão praticado um ato

descrito como crime ou contravenção penal ou, como preferiu o Estatuto, um Ato

Infracional.” (2002, p. 92).

Portanto, entende-se ser o ato infracional como uma conduta ilícita, praticado

por criança e adolescente, que esteja elencada no Código Penal Brasileiro como

contravenção ou crime.

3.2 ATO INFRACIONAL COMETIDO POR CRIANÇA

Pelo Estatuto, criança é a pessoa menor de doze anos de idade e

adolescente é a pessoa entre doze anos e até dezoito anos incompletos.

Estabelece o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente que

“Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade

incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.” (Brasil,

1990).

Quando a criança venha a cometer ato infracional, a ela não se aplicam as

medidas socioeducativas, mas sim as medidas de proteção elencadas no artigo 101

da Lei n.º 8.069/90. Tal previsão, consta no artigo 105 do Estatuto da Criança e do

32

Adolescente reza que “Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as

medidas previstas no art. 101.” (Brasil, 1990).

A respeito de ato infracional praticado pela criança, nos critérios determinados

pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Amin et al esclarece, Com relação às crianças, ou seja, às pessoas de até doze anos de idade incompletos, que cometem infrações análogas às penais, o Estatuto da Criança e do Adolescente as excluí da aplicação de medida socioeducativa, determinando, no seu art. 105, que ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas de proteção previstas no art. 101, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 99, ECA). (2010, p. 801).

Desta forma entende-se aplicar as crianças somente as medidas de proteção,

independentemente do ato infracional pratica por elas, ficando, num primeiro

momento, isentas de aplicação de medidas socioeducativas.

As medidas de proteção encontram-se relacionadas no artigo 101 do Estatuto

da Criança e do Adolescente que determina, Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – abrigo em entidade; VIII – colocação em família substituta. [...]. (Brasil, 1990).

Destarte, as medidas socioeducativas são somente aplicadas aos

adolescentes que venham a cometer ato infracional.

Acerca da aplicação somente das medidas de proteção ao ato infracional

cometido por criança, Elias esclarece que “Assim sendo, à criança, seja qual for o

ato cometido e independente de sua gravidade, somente poderão ser aplicadas as

denominadas “medidas específicas de proteção”. A regra é absoluta e não admite

qualquer exceção.” (1994, p. 83).

Ao Conselho Tutelar compete a aplicação da medida de proteção a criança

que venha a cometer ato infracional.

33

A criança não pode receber medida socioeducativa, somente medida de

proteção, nesse sentido a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, PROCESSUAL PENAL. CRIANÇA. ATO INFRACIONAL. HABEAS-CORPUS. MEDIDA DE PROTEÇÃO (LEI N. 8.069/90) E NÃO PROCEDIMENTO FORMAL PARA SUA APURAÇÃO. VIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS-CORPUS. RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - CRIANÇA DE 9 ANOS, SOB A ACUSAÇÃO DE TER CAUSADO, COM REVOLVER DE BRINQUEDO, LESOES CORPORAIS EM MENINA DA MESMA IDADE, FOI FORMALMENTE "INTIMADO" PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS EM "AUDIENCIA" PERANTE JUIZ. [...]. II - O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N. 6.069/90), EM SEU ART. 2., DISTINGUE A "CRIANÇA" (MENOR DE 12 ANOS) DO "ADOLESCENTE" (ENTRE 12 E 18 ANOS). SOMENTE PARA ESSE ULTIMO E QUE PREVE "GARANTIAS PROCESSUAIS" (ART. 110). PARA A CRIANÇA, SO FALA EM "MEDIDAS DE PROTEÇÃO" (ARTS. 99 A 102, 105). LOGO, ABUSIVA FOI A "INTIMAÇÃO" DO JUIZ PARA QUE A CRIANÇA VIESSE FORMALMENTE A JUIZO E PERANTE ELE E ADVOGADOS PRESTASSE DECLARAÇOES, ASSINANDO O RESPECTIVO TERMO. TAL ATITUDE, QUE DEMONSTRA INSENSIBILIDADE, FOI ABUSIVA E PODIA SER CORRIGIDA PELA VIA DO HABEAS-CORPUS. [...]. (Brasil, 1994)

O entendimento jurisprudencial no caso envolvendo crianças como infratoras,

são cabíveis, somente, medidas de proteção, sendo portanto, inaplicáveis medidas

socioeducativas.

3.3 ATO INFRACIONAL COMETIDO POR ADOLESCENTE

Adolescente é o menor que tem idade entre doze anos e dezoito anos

incompletos.

Ao adolescente, que comete ato infracional, são aplicadas as medidas

socioeducativas contidas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Salienta-se que até o procedimento de aplicação das medidas

socioeducativas, existem direitos individuais, contidos nos artigos 106 a 109 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, e garantias processuais, artigos 111 e 112,

que devem ser respeitadas.

34

3.3.1 Direitos Individuais do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura ao adolescente a liberdade,

salvo em flagrante ato infracional ou por ordem judiciária competente. Reza o artigo

106 que, Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Parágrafo único: O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos. (Brasil, 1990).

Ao praticar ato infracional, o adolescente encontra-se em conflito com a

norma legal, onde passa, após devida apuração, a receber do Estado as medidas

socioeducativas.

Em se tratando do direito a liberdade e apreensão em flagrante ou mediante

ordem judicial, Ishida esclarece, Praticado um ato infracional, surge o direito de reeducar e punir em concreto pelo Estado. Mas antes de colocar em prática esse direito de punir, esse mesmo Estado deve se colocar em confronto com os direitos de liberdade. Portanto, ao mesmo tempo que existe um direito subjetivo do Estado de reeducar e de punir através de medida socioeducativa, existe, em contrapartida, um direito subjetivo de liberdade compatível em Estado Democrático de Direito. (2010, p. 198).

Com a apreensão do adolescente, conforme o parágrafo único do artigo 106,

deve ser feita a comunicação de sua apreensão aos responsáveis, ou quem o

adolescente infrator queira indicar.

Quando o adolescente for recolhido, deve ser feita, imediatamente, a

comunicação a autoridade judiciária e a família sobre o acontecido e onde o menor

encontra-se.

O artigo 107 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou a pessoa por ele indicada. Parágrafo único Examinar-se-á desde logo e sob pena de responsabilidade de liberação imediata. (Brasil, 1990).

Entende-se que os direitos individuais do menor devem ser respeitados e a

regulamentação estabelecida na Lei n.º 8.069/90 cumprida a risca e de forma

imediata.

35

Sobre a comunicação do adolescente apreendido, Amin et al menciona, Por sua vez, imediatamente a família do adolescente ou pessoa por este indicada deve ter ciência da apreensão, bem como se fazendo necessária a comunicação do flagrante do ato infracional ao juiz da Vara da Infância, da Juventude ou ao juiz de Plantão, nos finais de semana e feriados, sob pena de ser considerada ilegal a prisão (art. 107, ECA c/c art. 5º, LXII, da CF). (2010, p. 801).

A entrega do jovem aos pais ou responsáveis é feita mediante termo de

compromisso de apresentação ao Ministério Público, salvo os casos onde o ato

infracional seja passivo de medida socioeducativa restritiva de liberdade em sede

provisória.

O artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente reza que, Art. 108 A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. (Brasil, 1990).

Quando o adolescente for apreendido, e pelo ato infracional cometido for

possível a aplicação de medida socioeducativa que venha a restringir a liberdade, o

menor poderá ficar, no máximo, quarenta e cinco dias apreendido.

Quanto ao prazo determinado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,

Ishida esclarece que “O ECA, ao estipular o prazo máximo de quarenta e cinco dias

para a internação provisória, dimensionou o prazo de finalização do procedimento

(sindicância) para a aplicação da medida socioeducativa.” (2010, p. 200).

O prazo da custódia cautelar deve ser respeitado sob pena de

constrangimento ilegal. Ainda configura crime com pena de detenção de seis meses

a dois anos, conforme artigo 235 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com esse entendimento se tem a Jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça, HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO MENOR. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Consoante o disposto no art. 108, parágrafo único, da Lei nº 8.069/90, a internação preventiva somente pode perdurar pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo que o seu elastério constitui, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, constrangimento ilegal, pois "em jogo a liberdade de locomoção daqueles a quem a Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (artigos 227 e 228 da Constituição Federal)" (STF - HC 93.784/PI, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 23/10/2009). 2. Evidenciada a impossibilidade da permanência da internação preventiva no caso, em que o adolescente encontra-se provisoriamente internado por lapso temporal superior ao legalmente permitido, sem que ter sido julgado.

36

3. "O excesso verificado – porque irrazoável – revela-se inaceitável [...] 4. Recurso provido, para que seja assegurado ao Paciente o direito de permanecer em liberdade até a eventual prolação de sentença que determine a aplicação de medida sócio-educativa. (Brasil, 2010).

Salienta-se que a custódia cautelar deve ser devidamente fundamentada.

Amin et al esclarece sobre o prazo e a fundamentação da medida, Outro direito que o Estatuto conferiu ao adolescente em conflito com a lei foi o de que o prazo de sua internação, até que seja proferida a sentença, não pode ultrapassar 45 (quarenta e cinco) dias. [...]. Segundo o determinado no parágrafo único do art. 108, deve a autoridade judiciária, para o decreto de internação provisória, basear-se na necessidade imperiosa da medida e na presença de indícios mínimos de autoria e materialidade do ato infracional. (2010, p. 803).

O artigo 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, quando

devidamente identificado, o adolescente não poderá ser sujeitado a identificação

compulsória, exceto em caso de dúvida fundamentada.

Assim reza o artigo 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente que, “O

adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória

pelos órgão policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação,

havendo dúvida fundada.” (Brasil, 1990).

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio a seguir a orientação da

Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVIII, no que tange a identificação do

adolescente que esteja civilmente identificado.

Nessa vertente, Amin et al elucida, Finalmente, no Capítulo dos Direitos Individuais, o art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em consonância com o art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, que o adolescente civilmente identificado não será submetido à identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, ressalvando a hipótese de necessidade de confrontação dos dados, havendo dúvida fundada. (2010, p. 803).

Deste modo, constata-se que o direito à liberdade, a comunicação da

apreensão à família ou responsável indicado pelo adolescente e o direito, caso

esteja civilmente identificado, a não ser submetido a identificação compulsória estão

assegurados no Estatuto da Criança e do Adolescente.

3.3.2 Garantias Processuais

Pelo estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo

110, o adolescente não será tolhido de sua liberdade sem ser submetido ao devido

37

processo legal. Tal dispositivo encontra-se reza, “Art. 110. Nenhum adolescente será

privado de sua liberdade sem o devido processo legal.” (Brasil, 1990).

Desta forma o Estatuto da Criança e do Adolescente garante ao adolescente

o direito do due process of Law, em respeito ao artigo 5º, LIV da Constituição

Federal, que determina ao réu o devido processo legal.

Sobre o due process of Law, Greco Filho esclarece, A garantia do due process of Law é dupla. O processo, em primeiro lugar, é indispensável à aplicação de qualquer pena, conforme a regra nulla poena sine judicio, significando o devido processo como o processo necessário. Em segundo lugar o devido processo legal significa o adequado processo, ou seja, o processo que assegure a igualdade de partes, o contraditório e a ampla defesa. (1996, p. 54).

Ao se aplicar a medida socioeducativa que tenha por conseqüência a

privação da liberdade, faz-se necessário que o adolescente seja submetido ao

procedimento especial, para que se venha assegurar o devido processo legal, bem

como sejam respeitados as garantias elencadas no artigo 111 do Estatuto da

Criança e do Adolescente.

As garantias processuais encontram-se arroladas no artigo 111 do Estatuto

da Criança e do Adolescente que são: Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III – defesa técnica por advogado; IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. (Brasil, 1990).

Ao adolescente infrator será garantido o conhecimento pleno do que lhe for

imputado, a paridade de armas, bem como, a defesa por profissional devidamente

qualificado e habilitado.

Ao se estudar o referido artigo, Saraiva esclarece, Como as demais garantias processuais explicitadas no art. 111 do ECA, esta se faz corolário do princípio constitucional da observância do devido processo legal. A citação, mais do que uma garantia processual, se constitui em uma garantia constitucional, na medida em que ninguém poderá ser processado sem ser ouvido a propósito da imputação que contra si é feita. De resto, esta norma está expressamente contida no art. 227, § 3º, inc. IV, da CF. (2003, p. 68).

38

Faz-se necessário que o infrator tenha consciência, atribuída formalmente, do

fato sobre o qual está sendo citado, da igualdade de possibilidades das partes

envolvidas e quem direito a produção de provas para sua melhor defesa.

Para que a sua defesa seja efetuada nos parâmetros ditados pelo Estatuto,

ao infrator adolescente é garantida a defesa.

Neste condão assevera Amin et al, Todo adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, independentemente da gravidade de sua conduta, tem direito à defesa. Desta forma, se não tiver Defensor, ser-lhe-á nomeado um pelo Juiz (art. 207 e § 1º, ECA), em observância a garantia processual da assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados (art. 111, IV, ECA). (2010, p. 804).

Salienta-se que além das garantias processuais já mencionadas, o

adolescente infrator tem, também, o direito de solicitar a presença de seus pais ou

responsáveis durante o processo, em qualquer fase deste, para que tenha apoio

familiar nessa fase.

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4 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E SUA EFETIVIDADE

As medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente que comete ato

infracional, encontram-se elencadas nos incisos do artigo 112 do Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Consiste em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços

a comunidade, liberdade assistida, inserção de regime de semiliberdade e

internação em estabelecimento educacional.

Conforme o artigo 112 e incisos, do Estatuto da Criança e do Adolescente, as

medidas socioeducativas são Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços á comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma prevista no art. 101, I a VI; § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. (Brasil, 1990).

As medidas socioeducativas tem lastro pedagógico para o adolescente

infrator que recebe como pena uma das medidas.

Salienta-se que além da questão educacional, as medidas socioeducativas

visam a reintegração do adolescente ao convívio social, inibir que venha a cometer

novamente ato infracional e, também, como uma resposta a sociedade.

Acerca das medidas socioeducativas Liberati esclarece, A medida socioeducativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja a aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com finalidade pedagógica-educativa. Tem caráter impositivo, porque a medida é aplicada independentemente da vontade do infrator – com exceção daquelas aplicadas em sede de remissão, que tem finalidade transacional. Além de impositiva, as medidas socioeducativas têm cunho sancionatório, porque, com sua ação ou omissão, o infrator quebrou a regra de convivência dirigida a todos. E, por fim, ela pode ser considerada uma medida de natureza retributiva, na medida em que é uma resposta do Estado à prática do ato infracional praticado. (1995, p. 120).

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Além das medidas elencadas no artigo 112 que devem ser adotadas, o

parágrafo primeiro determina critérios para aplicação da medida socioeducativa.

Nesse propósito elucida Amin et al, O § 1º do art. 112 e o art. 113 do ECA explicitaram os critérios a serem observados para a aplicação das medidas socioeducativas, que são: a capacidade para cumpri-las, as circunstâncias e conseqüências do fato, a gravidade da infração, bem como as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. (2010, p. 830).

À luz do previsto Constitucionalmente em seu artigo 5º, XLVII, letra “c”, o

Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe como forma de medida socioeducativa

a prestação de trabalho forçado, de acordo com o § 2º do artigo 112 do Estatuto.

O parágrafo terceiro trata do caso do adolescente que cometa ato infracional

seja portador de doença mental ou de deficiência, que deve receber tratamento

especializado e individualizado.

Nesse tema elucida Ishida, No caso de menor portador de doença ou deficiência, aplicar-se-á medida individualizada. Não há previsão da medida de segurança para o adolescente portador de deficiência mental (que é uma sanção). Nessa hipótese, cabe a aplicação de tratamento especializado e individual. (2010, p. 200).

Se buscou, nessa parte, tratar as medidas socioeducativas em plano geral,

onde se delineou as medidas a serem aplicadas de modo geral, a plena proibição de

trabalho forçado e o tratamento diferenciado ao adolescente infrator que seja

portador de deficiência ou doença mental.

4.1 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA

A medida socioeducativa de advertência encontra-se no artigo 115 do

Estatuto da Criança e do Adolescente e estabelece que “A advertência consistirá em

admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.” (Brasil, 1990).

Segundo Ferreira advertência é “[Do lat. advertentia.] S. f. 1. Ato ou efeito de

advertir. 2. Admoestação, aviso, adversão.” (1999, p. 58).

A medida de advertência é a mais leve de todas as medidas socioeducativas.

Trata-se de uma advertência, uma reprimenda, uma observação de crítica com

condão de censura.

41

Por se branda, a função é advertir ao adolescente e seus pais acerca do ato

infracional cometido, que se finaliza com a advertência verbal e sua redução a

termo.

Liberati esclarece sobre a medida de advertência, O termo “advertência” deriva do latim advertentia, do verbo advertere, com o significado de admoestação, aviso, repreensão, observação, ato de advertir. Desses sinônimos, o Estatuto preferiu o de “admoestação”, ao consagrar, no art. 115, que “a advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada”. Com o significado de admoestação, a advertência representa uma modalidade de sanção penal, aplicada a quem praticou uma infração penal. [...]. (1995, p. 102).

A medida de advertência é aplicada em casos onde o adolescente cometa

infrações leves, como lesão leve em outro, e isso deve ser o delito inicial.

Nesse sentido a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo que entende ser adequada a medida de admoestação, Menor – Medida socioeducativa – semiliberdade – inadmissibilidade – Adolescente que tem passado aceitável – Família bem estruturada socioeconomicamente – Medida de advertência que se apresenta como a mais compatível – Recurso parcialmente provido. (Brasil, 1994).

A medida de admoestação por sua aparente simplicidade, por vezes, é

menosprezada. Insta mencionar que a medida de advertência produz efeitos

jurídicos para o infrator constando em seu registro de antecedentes, e caso este

volte a cometer ato infracional, pesará em seu desfavor tal medida.

Elias menciona sobre a medida de advertência, A admoestação em questão deve ser esclarecedora, ressaltando, com respeito ao adolescente, as conseqüências que poderão advir se porventura for reincidente na prática de atos infracionais. No que tange aos pais ou responsável, deve-se esclarecê-los quanto à possibilidade de perderem o pátrio poder ou serem destituídos da tutela ou da guarda. (1994, p. 98).

A intenção da medida é levar, pais e adolescente, a profunda reflexão para

que entenda o teor de seu ato e as conseqüências em caso de tornar a repeti-lo.

Nesse mesmo condão assevera Ishida, Prevê o ECA a medida de advertência consistindo em admoestação, ou seja, a leitura do ato cometido e o comprometimento de que a situação não se repetirá. Assim, atos infracionais como de adolescente que cometa, pela primeira vez, lesões leves em outro ou vias de fato, podem levar à aplicação desta medida. (2010, p. 202).

Embora seja medida aparentemente singela, alertará o adolescente sobre o

fato ocorrido e suas conseqüências para si, deste modo contribuindo para sua

reflexão, educação e amadurecimento.

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4.2 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE OBRIGAÇÃO DE REPARAR DANO

Segundo a definição de Ferreira, dano é “1. Mal ou ofensa pessoal; prejuízo

moral. 2. Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de

seus bens. 3. Estrago, deterioração, danificação. Dano emergente. Jur. Prejuízo

efetivo, concreto, provado.” (1999, p. 604).

A medida socioeducativa que obriga a reparação do dano encontra-se

descrita no artigo 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente que reza, Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada. (Brasil, 1990).

A medida de reparar dano visa em primeiro plano reparar o dano sofrido por

terceiro, visa a compensação do dano quando possível. Em segundo plano, porém

não menos importante, visa educar o adolescente infrator para que passe a ter

responsabilidade sócio-econômica relacionado a bem que não lhe pertence.

O dano, conforme Torrinha, vem do latim damnum, e etimologicamente

significa “1. Prejuízo; dano; perda. 2. Multa; castigo. 3. Pl. Prodigalidades.” (1937, p.

225).

Liberati explica sobre o tema, A reparação do dano consiste na restituição ou ressarcimento do dano causado pela prática do Ato Infracional. Portanto, tem caráter sancionatório-punitivo, pela prática de um ato indesejável pela sociedade e considerado ilícito penal pela ordem jurídica. (1995, 105).

Ishida ilustra bem a função da medida de reparar dano, A obrigação de reparar dano, como medida socioeducativa, deve ser suficiente para despertar no adolescente o senso de responsabilidade social e econômica em face do bem alheio. A medida deve buscar a reparação do dano causado à vítima tendo sempre em vista a orientação educativa a que se presa. (2010, p. 218).

Reparar o dano, quando for possível, reflete o caráter patrimonial da medida,

contudo não se limita somente a esse aspecto, existe o aspecto pedagógico que faz

com que o adolescente venha a deixar o bem ao status quo ante.

Conforme esclarece Américo Luís da Silva, A reparação nada mais é do que isto: fazer reparo no que foi danificado, fazer conserto, fazer restauração, etc. A reparação constitui o ato pelo qual alguém está obrigado a restabelecer o status quo ante; é restabelecer as coisas conforme o seu estado original (restitutio in integro – restituição integral – dever de quem lesa a outrem de reparar o dano). (2002, p. 308).

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Quando o dano causado puder ser reparado em sua integralidade, assim o

deve ser feito, na impossibilidade de reparar ao estado anterior, deve ser feito

mediante compensação financeira.

Sobre este condão Liberati menciona, [...] as partes envolvidas – adolescente e vítima – farão um acordo, para substituí-la por soma em dinheiro, de preferência com recursos do próprio adolescente. O Referido acordo deverá ser homologado pelo Juiz, adquirindo força de título executivo. (1995, p. 106).

Quando, a reparação ao estado anterior não for possível e havendo, de forma

manifestada por parte do infrator, a impossibilidade de compensação financeira,

deve o juiz substituir a medida socioeducativa por outra equivalente.

4.3 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE

A prestação de serviço à comunidade é medida socioeducativa contida no

artigo 117 do Estatuto da Criança e do Adolescente que reza, Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou governamentais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante a jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou a jornada normal de trabalho. (Brasil, 1990).

O serviço prestado será realizado através da execução de tarefas sem

remuneração e que tenha relevante interesse geral.

A realização da tarefa será feita em entidades que tenham cunho assistencial

como escolas, hospitais, creches, centros de recreação, e afins.

Cavalcante menciona sobre a prestação de serviço à comunidade e sua

efetividade, Inserida num contexto social abrangente (entidades assistenciais, hospitais, escolas, programas comunitários, governamentais, etc.), a medida possibilita o alargamento da própria visão do bem público e do valor da relação comunitária, cujo contexto deve estar inserido numa verdadeira práxis, onde os valores de dignidade, cidadania, trabalho, escola, relação comunitária e justiça social não para alguns, mas para todos, sejam cultivados durante sua aplicação. Porém, há necessidade não só da cultivação de tais valores, mas também da inserção e exercício prático da cidadania, aqui entendida como efetivação de todos os direitos e garantias inerentes à pessoa e elencados na lei e na Constituição. (2002, p. 387).

44

A efetividade dessa medida se mostra de grande valia, pois ocupa, com algo

útil e valioso, o tempo do adolescente infrator, e traz uma resposta social

relacionada a conduta delituosa praticada.

O resultado positivo dessa medida é mencionado por Amin et al, Tem-se observado, por exemplo, que o índice de reincidência dos jovens que cumprem prestação de serviços comunitários é baixíssimo, o que só prova a importância da sua implementação nas comarcas. Operacionalizando-se o cumprimento de tal medida, evita-se não só a desnecessária aplicação de outra mais gravosa, mas também, o deslocamento do adolescente e sua família para outras localidades, em violação ao disposto no art. 88, I, do ECA. (2010, p. 840).

A execução dessa medida é feita mediante a celebração de convênios entre o

judiciário e as entidades, sejam elas governamentais, não governamentais,

comunitárias, entre outras, para que o adolescente infrator possa desempenhar a

atividade social.

A parceria entre, a entidade que determina a execução da tarefa, e a entidade

onde será executada, devem ter uma unidade para melhor efetivação da medida.

Liberati aponta nesse entendimento “[...] será mais efetiva na medida em que

houver o adequado acompanhamento do adolescente pelo órgão executor, o apoio

da entidade que lhe recebe a utilidade real do trabalho realizado.” (1995, p. 108).

A medida de prestação de serviços a comunidade em lastro Jurisprudencial

do Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO SIMPLES TENTADO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ACÓRDÃO PROLATADO POR MAIORIA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 207/STJ. PRESCRIÇÃO. CRITÉRIOS. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (Brasil, 2008).

Mediante de acompanhamento adequado, levando-se em consideração o

disposto no parágrafo único do artigo 117 do Estatuto da Criança e do Adolescente,

que faz menção entre a atividade desempenhada pelo adolescente e sua aptidão

para tal.

A aptidão do jovem deve ser levado em conta para que este possa

desempenhar a atividade de maneira adequada, afinal encaminhar um jovem que

tenha fobia a ambiente hospitalar, para prestar o serviço em hospital seria

inadequado e certamente não resultaria no objetivo almejado.

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As aptidões devem ser observadas, bem como os horários para que não

venham a comprometer eventual atividade laboral do adolescente e, principalmente,

suas atividades estudantis.

Nesse sentido Elias aponta, Além de ser observadas as aptidões de cada adolescente, a referida prestação de serviço, obrigatoriamente, deve restringir-se a oito horas semanais. Por outro lado, deve-se escolher horários que não prejudiquem a freqüência à escola e, se por acaso ele trabalhar, sua jornada normal de trabalho. (1994, p. 126).

Salienta-se que a medida de prestação de serviço à comunidade tem caráter

diretamente ligado a reflexão e avaliação sobre a natureza do ato infracional

cometido e sua extensão, fazendo com que o jovem não venha a ser reincidente em

outro ato infracional.

Deste modo assegura-se o caráter pedagógico para o infrator sem abrir mão

da questão social.

4.4 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA

A liberdade assistida como medida socioeducativa encontra-se embasada nos

artigos 118 e 119 do Estatuto da Criança e do Adolescente que rezam, Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. § 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; IV - apresentar relatório do caso. (Brasil, 1990).

A medida deve ser aplicada quando constatado que, o jovem que cometer ato

infracional, tenha a necessidade de receber acompanhamento, auxílio ou orientação.

A parte designada para fazer o acompanhamento do adolescente deve ser

qualificada para desempenhar a função, e o período mínimo da aplicação da medida

são de seis meses.

46

Pereira menciona sobre a liberdade assistida, Considerada a melhor medida para a recuperação do adolescente infrator, sobretudo se ele puder permanecer com a própria família. [...] A medida tem como finalidade acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, promovendo sua recuperação e reinserção na sociedade. [...] Assim, a aplicação desta medida só será pertinente quando o adolescente integrar um grupo familiar que lhe sirva de referência. Deverá o jovem residir na Comarca onde será executada a medida. (1996, p. 135).

Nesse sentido aponta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APLICAÇÃO DE LIBERDADE ASSISTIDA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. I - As medidas sócio-educativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade devem ser adotadas quando forem mais adequadas à proteção integral do adolescente. [...]. (Brasil, 2009)

Atentando-se a proteção integral do adolescente infrator, sem no entanto,

retirá-lo do seio familiar, a medida de semiliberdade busca a orientação e melhor

adequação do menor junto a sociedade.

Nesse entendimento Liberati menciona que “A medida tem ampla

abrangência na linha de acompanhamento, auxílio e orientação ao adolescente,

visando à sua perfeita integração familiar e comunitária.” (1995, p. 111).

Liberati menciona que a natureza jurídica da medida de liberdade assistida é

“sancionatório-punitiva, apesar de também ter conteúdo pedagógico, que lhe é

inerente.” (1995, p. 110). O artigo 119 trata da função pertinente ao orientador que além de ser apto

para desempenhar a função, deve orientar socialmente o adolescente, a família,

acompanhar a freqüência escolar, bem como seu rendimento, e ainda, encaminha e

orienta no que tange a sua profissionalização.

Nesse condão aponta Amin et al que, Cabe ao orientador, ainda, reunir elementos por intermédio de relatório do caso, para subsidiar a análise judicial acerca da necessidade de manutenção, revogação ou substituição da liberdade assistida por outra medida que venha a se afigurar mais adequada. (2010, p. 841).

Salienta-se que o trabalho destinado ao orientador não se limita a mera

função burocrática em escritório ou meramente formal. Faz-se necessário o

acompanhamento adequado por parte deste para a devida efetivação da medida e,

com isso, alcançar o resultado almejado.

47

Saraiva elucida sobre o tema, Impõe-se que a liberdade assistida realmente oportunize condições de acompanhamento, orientação e apoio ao adolescente inserido no programa, com designação de um orientador judiciário que não se limite a receber o jovem de vez em quando em um gabinete, mas que de fato participe de sua vida, com visitas domiciliares, verificação de sua condição de escolaridade e de trabalho, funcionando como uma espécie de “sombra”, de referencial positivo, capaz de lhe impor limite, noção de autoridade e afeto, oferecendo-lhe alternativas frente aos obstáculos próprios de sua realidade social, familiar e econômica. (2003, p. 73).

As medidas de liberdade assistida são aplicadas a adolescente infrator que

venham a cometer, como por exemplo, o porte de entorpecentes para seu uso,

lesões leves e em casos de reincidência de ato infracional leve.

Elias esclarece, Normalmente se aplica a liberdade assistida a menores reincidentes em infrações mais leves, como pequenos furtos, agressões leves ou porte de entorpecentes para uso próprio. Por vezes, aplica-se àqueles que cometeram infrações mais graves, onde, porém, efetuado o estudo social, verifica-se que é melhor deixá-los com sua família, para sua reintegração à sociedade. Outras vezes, aplica-se àqueles que, anteriormente, estavam colocados em regime de semiliberdade ou de internação, quando se verifica que os mesmos já se recuperaram em parte e não representam um perigo à sociedade. (1994, p. 127).

Insta mencionar que a liberdade assistida tem prazo mínimo de seis meses de

duração e que pode ser prorrogada, revogada ou substituída, dependendo do

entendimento do orientador, do Ministério Público e do Defensor.

4.5 MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE REGIME DE SEMILIBERDADE

A medida socioeducativa de semiliberdade encontra-se disciplinada na Lei n.º

8.069/90, em seu artigo 120 e parágrafos que reza, Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial. § 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. § 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação. (Brasil, 1990).

Aplica-se essa medida ao adolescente infrator quando encontra-se em

transição para o meio aberto ou na fase inicial de sua imputação.

Na ilustração de Amin et al, A semiliberdade é medida socioeducativa que pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição para o meio aberto, podendo ser realizadas atividades externas, independentemente de autorização judicial,

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sendo obrigatória a escolarização e a profissionalização do jovem em conflito com a lei (art. 120 e § 1º do ECA). (2010, p. 841).

Ao se aplicar a medida de semiliberdade, leva-se em conta o ato infracional

cometido, bem como se o adolescente exerce atividade laboral e escolar. Trata-se

de medida que permite ao adolescente estudar e se profissionalizar durante o dia e

retornar a entidade especializada no período noturno.

Liberati esclarece que “Por semiliberdade, como regime e política de

atendimento, entende-se aquela medida socioeducativa destinada a adolescentes

infratores, que trabalham e estudam durante o dia e à noite recolhem-se a uma

entidade especializada.” (1995, p. 112).

A medida de semiliberdade visa limitar a liberdade do autor do ato infracional,

fazendo com que ele tenha a ocupação diurna e no período da noite, retornar ao

estabelecimento adequado. Salienta-se que a ocupação diurna é voltada a atividade

escolar e formação profissional.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido da medida

socioeducativa de semiliberdade quando aplicada na sua fase inicial HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. SEMILIBERDADE. [...] II - Destarte, não se verifica constrangimento ilegal na imposição da medida sócio-educativa de semiliberdade, se aplicada em observância ao disposto no art. 112, § 1º, da Lei nº 8.069/90 e atentando para as peculiaridades do caso concreto. II - In casu, o magistrado, ao impor a medida sócio-educativa de semiliberdade, atentou-se para as peculiaridades do caso concreto, quais sejam, além de outras passagens do adolescente pela Vara da Infância e da Juventude, o fato de ter cometido ato infracional mediante grave ameaça à pessoa. (Brasil, 2010).

Quando o adolescente infrator encontra-se em regime de internação e por

decisão judicial for beneficiado com a regressão, aplica-se o regime de

semiliberdade, onde o adolescente passará a ter parte de sua liberdade concedida,

devendo estudar e se profissionalizar durante o dia e retornar a noite.

Nesse sentido menciona Elias, Pode ser, ademais, aplicada como forma de transição para o meio aberto, isto no caso do adolescente que sofreu medida de internação. Se este deixou de representar um perigo à sociedade, deve passar para um regime mais ameno, em que possa visitar os familiares e freqüentar escolas externas ou trabalhar. (1994, p. 127).

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No sentido de progressão do regime de internação para o regime de

semiliberdade a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO. INTERNAÇÃO. PROGRESSÃO PARA SEMILIBERDADE. ATIVIDADES EXTERNAS. VISITAS PERIÓDICAS À FAMÍLIA. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO JUÍZO. POSSIBILIDADE. Na linha dos precedentes desta Corte, admite-se que o magistrado, visando a reintegração progressiva do adolescente e atentando para as circunstâncias do caso, imponha restrições às atividades externas a serem realizadas durante o cumprimento da medida sócio-educativa de semiliberdade, tais como saídas para visita à família em finais de semana. (Brasil, 2007).

Com essa medida, além da função pedagógica, o adolescente infrator passa

a ter a consciência de seu ato e sua extensão.

A limitação da liberdade e o foco diurno a realizar atividades estudantis,

complementam e afetividade dessa medida.

4.6 MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO

A medida de internação encontra-se elencada no artigo 121 do Estatuto da

Criança e do Adolescente e determina, Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. § 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. § 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. § 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. § 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. (Brasil, 1990).

Das medidas socioeducativas disposta no Estatuto da Criança e do

Adolescente, a de internação consiste na mais severa de todas, pois priva

totalmente a liberdade e requer autorização judicial para a saída.

A extensão da medida de internação nada mais é que um reflexo da

gravidade do ato infracional ou de reincidência de outros atos em que medidas mais

brandas foram aplicadas e não surtiram o efeito desejado.

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Com esse entendimento esclarece Liberati que “A privação da liberdade –

embora seja a mais gravosa e de aplicação excepcional – é a medida que supõe a

gravidade do ato ilícito praticado, e não pode ser considerada senão como uma

retribuição ao Ato Infracional praticado pelo adolescente.” (1994, p. 114).

O caput do artigo 121 menciona os três pilares a serem observados nessa

medida, sendo a breviedade, a excepcionalidade e o respeito a condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento.

Nesse sentido esclarece Ishida, O ECA, visando garantir os direitos do adolescente, contudo, condicionou-a a três princípios mestres: (1) o da breviedade, no sentido de que a medida deve perdurar tão somente para a necessidade de readaptação do adolescente; (2) o da excepcionalidade, no sentido de que deve ser a última medida a ser aplicada pelo juiz quando da ineficácia de outras; e (3) o do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, visando manter condições gerais para o desenvolvimento do adolescente, por exemplo, garantindo o ensino e profissionalização. Em obediência á breviedade, estipula a lei menorista o prazo máximo de 3 (três) anos (§ 3º) e a liberação compulsória ao 21 (vinte e um) anos (§ 5º). (2010, p. 228).

A breviedade se relaciona ao menor período em que o adolescente deva

permanecer em função de não comprometer parte de sua fase de amadurecimento.

A adolescência esta compreendida dos doze aos dezoito anos de idade, e buscou o

legislador tentar amenizar ao máximo essa passagem, porém se comprometer a

função social-pedagógica da medida.

A excepcionalidade se justifica que somente será aplicado quando sua

necessidade for realmente justificada, ou seja, não havendo outra alternativa para

solucionar a questão.

A condição peculiar de pessoa em desenvolvimento é inerente a própria

adolescência, trata-se de fase de intensa mudança física, biológica e química do

organismo. Salienta-se que é fase grande questionamento e busca emocional, de

muitas dúvidas e poucas respostas. Trata-se de grande manifestação psíquica.

Acerca do tema, Costa esclarece, Três são os princípios que condicionam a aplicação da medida privativa de liberdade: o princípio da brevidade enquanto limite cronológico; o princípio da excepcionalidade, enquanto limite lógico no processo decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a ser considerado na decisão e na implementação da medida. (1990, p. 401).

O parágrafo primeiro trata da excepcional situação onde o jovem infrator pode

realizar atividades externas, e para isso depende a autorização judicial.

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Insta mencionar que o legislador não estipulou um prazo mínimo para

duração da internação, contudo, estabeleceu o máximo de três anos. Quando atingir

o prazo máximo deverá ser encaminhado ao regime progressivo ou liberado.

Salienta-se que aos vinte e um anos de idade o adolescente deverá ser

liberado compulsoriamente.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tratando da medida

socioeducativa de internação, HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. COMETIMENTO DE TRÊS ATOS INFRACIONAIS DE NATUREZA GRAVE. MEDIDA JUSTIFICADA. ART. 122, II, DO ECA. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é autorizada a internação nas hipóteses de reiteração no cometimento de infrações graves, que se configura, segundo entendimento desta Corte Superior de Justiça, com a prática de três atos infracionais de natureza grave. 2. Tratando-se do terceiro ato infracional correspondente a tráfico de drogas, que é de natureza grave, sendo inclusive equiparado a hediondo, revela-se justificada a aplicação da medida de internação. 3. A gravidade do ato infracional correspondente ao tráfico de drogas não serve, por si só, para justificar a imposição da medida gravosa com fundamento no art. 122, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Contudo, em casos de reiteração na prática da mesma conduta, incide o disposto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Brasil, 2008).

As situações em que a medida de internação poderá ser aplicada encontram-

se dispostas no artigo 122 e parágrafos do Estatuto da Criança e do Adolescente

que reza, Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses. § 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. (Brasil, 1990).

A medida se aplica quando o jovem comete ato infracional com grave

violência ou ameaça, pela reiteração de outras infrações de nível grave e por

descumprimento sem justificativa de outra medida socioeducativa.

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Sobre as hipóteses de aplicação da medida de internação discorridas no

artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Elias esclarece, Diferentemente do que ocorria no revogado Código de Menores, quando a medida de internação poderia ser aplicada no caso de cometimento de qualquer infração penal ou até por desvio de conduta, atualmente somente o será em caso de Ato Infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou, então, por reiteração de outras infrações graves, podendo-se destacar, entre estas, os crimes contra o patrimônio, em que não há violência ou ameaça a pessoa, como são os casos de furto, apropriação indébita e estelionato. Pode, também, ser aplicada por descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. (1994, p. 135).

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a medida de

internação determinada por conseqüência de ato infracional cometido com grave

ameaça ou violência, HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS CRIMES DE AMEAÇA E DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA. ART. 122, INCISO I, DO ECA. MEDIDA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO, SEM POSSIBILIDADE DE VISITAS EXTERNAS. ADOLESCENTE DEPENDENTE QUÍMICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Caracterizada uma das hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 122 da Lei nº 8.069/90, é possível a aplicação da medida socioeducativa de internação. 2. O ato infracional equiparado ao delito de roubo é praticado com violência ou grave ameaça, o que autoriza a aplicação da medida extrema. 3. Muito embora o princípio da insignificância incida sobre a seara menorista em hipóteses particulares, os aspectos do caso concreto impedem sua aplicação, tendo em vista que o adolescente, além de ser dependente químico, já praticou 18 (dezoito) atos infracionais, tendo sido ineficazes outras medidas socioeducativas mais brandas anteriormente aplicadas. Além disso, apresenta traços de agressividade e provém de um núcleo familiar desestruturado. 4. A medida socioeducativa de internação sem possibilidade de atividades externas, com expediente protetivo contra a drogadição, é conveniente ao caso, não merecendo reforma o acórdão impugnado. (Brasil, 2010).

A medida de internação tem seu caráter mais rigoroso a fim de tentar coibir o

adolescente de cometer outro ato infracional e ter uma efetividade pedagógica para

seu restabelecimento ao retornar a sociedade.

No que tange a efetividade Liberati menciona, Ela terá eficácia, no entanto, se for um meio para tratar o adolescente, e nunca um fim em si mesma, adotando um critério rígido de triagem para permitir o tratamento tutelar somente daqueles que dele necessitam. Disso decorre que a internação deve ser cumprida em estabelecimento especializado, de preferência de pequeno porte e contar com pessoal altamente especializado nas áreas terapêutica e pedagógica e com conhecimentos de criminologia. (1995, p. 120).

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Embora seja a mais severa das medidas socioeducativas, sabe-se que

existem critérios que devem ser vistos e respeitados, para então aplicar a mais

privativa de todas, a medida de internação.

Insta mencionar que mesmo diante de tanta rigidez, ela não perdeu o seu

caráter pedagógico para ressocialização do adolescente infrator.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estatuto da Criança e do Adolescente, na ótica jurídica, apresenta um

grande marco para a proteção da criança e do adolescente.

Atendendo uma visão jurídica moderna e humana, visa assegurar ao máximo,

de forma plena e firme, os direitos de todas as crianças, adolescente e jovens, não

somente os que se encontram a margem da lei ou da sociedade.

Diferente das legislações anteriores, o Estatuto da Criança e do Adolescente

tem função sócio-pedagógica, onde protege os menores de todas as esferas sociais

contra os abusos cometidos pela família, sociedade e omissões do Estado.

Vale salientar que quando o menor encontra-se em descompasso com lei, o

estatuto determina que deva ser tratado de maneira digna, como sujeito de direito, e

que seja encaminhado à orientação pedagógica adequada ao seu ato e que tenha

condão de orientá-lo para não mais repetir o erro.

Contudo, existe um grande abismo entre a legislação infanto-juvenil e sua

aplicação prática por parte das entidades pedagógicas, judiciário e familiar.

O judiciário, como já se tem ciência, encontra-se sobrecarregado e fazendo

com que a situação do adolescente e da criança seja mais crítica quando necessita

de amparo.

Outro gravíssimo problema são as entidades voltadas à educação do menor

infrator que em grande parte, seja por negligência, seja por falta de material, pessoal

qualificado, entre outros, não cumpre seu papel efetivo de amparo ao menor

necessitado.

Não posso deixar de mencionar que infelizmente, um número elevado de

famílias encontram-se em completa desestrutura, e dentro desse viés, a prole vem a

sofrer toda a conseqüência dessa situação.

A legislação encontra-se em bom viés teórico, mas os responsáveis pelo

amparo ao menor, seja a família, a sociedade ou o Estado, por vezes, não

desempenham seu papel de forma adequada.

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