UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

RICKYN LUÍS OLIVEIRA

PRISÃO APÓS DECISÃO CONDENATÓRIA DE SEGUNDO GRAU

CURITIBA

2016

RICKYN LUÍS OLIVEIRA

PRISÃO APÓS DECISÃO CONDENATÓRIA DE SEGUNDO GRAU

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof: Roberto Aurichio Junior

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

RICKYN LUÍS OLIVEIRA

PRISÃO APÓS DECISÃO CONDENATÓRIA DE SEGUNDO GRAU

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso

de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

____________________________________________________

Prof. Drº. PhD. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

____________________________________________________

Orientador Prof. Drº. Roberto Aurichio Junior Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

____________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

____________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Curitiba ____ de ______________________ de 2016

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus e minha família, em especial minha esposa, Fabiana

Maura, aos amigos Marcos Vieira Nihues, Rumi Rassi, Fernanda Vieira Doni, Juliana

Fernandes e Filipe Gaspar que sempre incentivaram meus projetos de maneira

incondicional, mais que metade desta conquista deve-se ao esforço de vocês.

Após estes cinco anos frequentando a faculdade de Direito, devo também agradecer

aos meus colegas de turma, todos aqueles com quem pude contar durante toda nossa

caminhada para conquistar o titulo de bacharel em Direito. Jamais teríamos conseguido

chegar ao fim se não tivéssemos apoiado um ao outro, seja nas atividades e trabalhos

ou nas revisões para avaliações, espero que nossa amizade continue após o término

da faculdade.

Parabenizo todos os professores que a mim lecionaram, todos com vasta experiência e

conhecimento em suas respectivas matérias, pela vontade de ensinar que ultrapassa

todas as barreiras sejam elas o cansaço seja a falta de reconhecimento, pela paciência

com os alunos e pela busca de sempre renovar e melhorar sua metodologia.

Congratulo aqui também meu professor orientador, Roberto Aurichio Junior, pelos

valiosos ensinamentos transmitidos em sala de aula, sou muito agradecido a faculdade

pela oportunidade de ter um orientador neste patamar, sendo também motivo de

orgulho para minha vida acadêmica.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos demais colegas

que, assim como eu, apaixonaram-se pela

Ciência Criminal, mais especificamente o

Processo Penal e que o aprendizado jamais

acabe.

RESUMO

O presente trabalho procurará abordar, os desdobramentos e conseqüências no âmbito do Processo Penal, da mudança de entendimento de nossa suprema corte, qual seja, Supremo Tribunal Federal, responsável pela guarda de nossa Constituição Federal. Busca-se também, fazer comparativos entre os demais tribunais, e seus entendimentos, uma vez que, abriu-se apenas um precedente e não repercussão geral, quando o Supremo decidiu ser possível o cumprimento provisório da pena quando decisão em segundo grau confirme a sentença condenatória, sendo assim, os tribunais não ficaram vinculados com a mudança do STF, tão apenas podem aplicar ou não o mesmo entendimento. Pelo ponto de vista prático, abordou-se também o aumento de presos em nosso sistema prisional, que de longa data já não cumpre com seu objetivo e cada vez mais aumenta-se a população carcerária. Visando complementar o introdutório estudo sobre o cerceamento da liberdade, foram analisadas cinco modalidades de prisão no direito pátrio. Foram abordados também os princípios que regem nosso Processo Penal, tendo como o principal deles a presunção de inocência, destaca-se também o principio do devido processo legal e ampla defesa. Isto posto, pode-se perceber, que deve ser garantido a todo aquela acusado em processo criminal a plenitude de defesa, bem como presumir-se inocente até que o Estado prove o contrário.

Palavras-chave: Presunção de inocência. Contraditório e ampla defesa. Plenitude de defesa. Estado Democrático.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 8

2 TEORIA DA PENA................................................................................. 9

2.1 SANÇÃO PENAL ENQUANTO GÊNERO.............................................. 9

2.2 FINALIDADE DA PENA.......................................................................... 9

3 ESPÉCIES DE PENA............................................................................ 11

3.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE........................................................ 11

4 CONCEITO DE PRISÃO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO..................................................................................................

12

4.1 PRISÃO PROCESSUAL........................................................................ 12

4.2 PRISÃO EM FLAGRANTE, CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES............ 13

4.3 PRISÃO PREVENTIVA.......................................................................... 16

4.4 DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA........................................... 17

4.5 PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA...................................... 17

4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA......................................................................... 18

5 AÇÃO PENAL, CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.... 20

6 DIREITO DE PUNIR............................................................................... 21

7 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO PROCESSO PENAL........................ 23

7.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS NO PROCESSO PENAL....................................................................................................

24

7.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.................................... 24

7.3 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................ 25

7.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA..................................................

26

7.5 PRINCIPIO DA PLENITUDE DE DEFESA............................................. 28

7.6 PRINCIPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO................................. 28

8 RECURSOS........................................................................................... 30

9 PRISÃO APÓS DECISÃO DE SEGUNDO GRAU NO DIREITO COMPARADO E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA....

32

10 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS............................................ 34

11 IMPACTOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA......................... 42

12 CONSEQUÊNCIAS DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA.... 44

12.1 AUMENTO DE POPULAÇÃO CARCERÁRIA....................................... 44

13 JULGAMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44.......................................................

48

14 CONCLUSÃO........................................................................................ 53

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 54

8

1 INTRODUÇÃO

A justiça criminal vem enfrentando uma série de problemas, devido a uma

grande demanda, e sofre com a morosidade da máquina pública, devido ao fato de

existir no processo penal, uma série de recursos, o que protela muitas vezes o

andamento processual.

Busca-se uma marcha processual mais célere, tendo em vista o grande rol de

recursos cabíveis pela lei processual penal. Pois é de comum conhecimento, que a

justiça criminal possui uma grande demanda, e isso só aumenta com o passar dos

tempos.

E diante do atual cenário processual, nossa Suprema Corte, alterou um antigo

entendimento, antes o réu poderia recorrer até último grau em liberdade, protelando

assim, seu inicio no cumprimento da pena de prisão, porém o Supremo Tribunal Federal

entende que não mais, o réu tendo sua sentença condenatória confirmada pelo

segundo grau de jurisdição, deverá recolher-se preso imediatamente, diante de tal feita,

questionamentos surgem se isso estaria ferindo princípios Constitucionais. Entende-se

que não se fere o princípio da presunção de inocência, pois mesmo preso o réu poderá

recorrer até as cortes superiores.

E com a condenação mantida em segundo grau, encerra-se a discussão quanto

a autoria e materialidade, somente as questões de direito é que serão remetidas ao

Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

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2 TEORIA DA PENA

2.1 SANÇÃO PENAL ENQUANTO GÊNERO

Primeiramente, insta observar que a pena não é a única resposta que o Estado,

através do seu direito de punir, pode impor aquele que infringe uma norma penal. É

certo que todo aquele que comete um crime ou contravenção deverá receber uma

sanção penal, gênero, da qual são espécies: as penas, aplicáveis aos indivíduos

imputáveis, e as medidas de segurança, aplicável aos inimputáveis por doença mental

ou até mesmo, aquele que oferece um elevado comportamento perigoso.

Isto posto, podemos definir como pena, a consequência jurídica da prática de

um crime, a qual impõe aos seus autores uma restrição à sua liberdade ou até mesmo

uma restrição patrimonial ou de direito, como forma de reprimenda pelo injusto

cometido e também com o intuito de que não se volte a praticar tais atos.

2.2 FINALIDADE DA PENA

Durante a história, a doutrina penal fez questão de firmar várias justificativas

para a existência e aplicação de uma pena. Neste anseio, nossos códigos e leis

produziram três teorias sobre o tema, a teoria absoluta, a relativa e a mista.

Teoria absoluta, introduziu a ideia de que a pena é um instrumento de

retribuição ao crime, ou seja, traduz a ideia de compensação do mal que é um crime

Teoria relativa, a pena serve como instrumento de prevenção delitiva. Tais

teorias buscam um sentido social para a pena, partindo do pressuposto que ela é um

instrumento de política-criminal destinado a atuar no mundo real. Assim, ela sempre

terá um fim maior a cumprir, a de prevenção criminal.

Dentro desta lógica, é possível conceber duas perspectivas distintas de

prevenção, a prevenção geral e a prevenção especial.

Prevenção geral: a pena é vista como instrumento destinado a atuar sobre a

generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através

da ameaça penal instituída pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da

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efetividade da sua execução.

Prevenção especial: a pena é vista como instrumento de atuação preventiva

sobre a pessoa do infrator propriamente dito, com o fim de evitar que ele, no futuro,

cometa novas infrações.

Teorias mistas: também conhecidas como unificadoras, buscam uma

conciliação entre as perspectivas anteriores, aduzindo que a pena serve para prevenir e

reprimir delitos, vale ressaltar, que esta teoria foi a adotada pela legislação penal

brasileira.

11

3 ESPÉCIES DE PENA

Nos termos do art. 32 do Código Penal e art. 5º, XLVI da Constituição Federal,

fala-se em três espécies de pena, as privativas de liberdade, restritivas de direito e a

pena de multa. Porém para o presente trabalho, abordaremos apenas a pena privativa

de liberdade.

3.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Delineada entre os artigos 33 a 42 e artigo 53 do Código Penal, bem como nos

artigos 87 a 95 e artigos 105 a 146 da Lei 7.210/84 Lei de Execução Penal, é aquela

que pressupõe a restrição da liberdade ambulatorial do indivíduo.

Segundo delimitação legislativa, existem três formas de privação de liberdade, a

reclusão, detenção e prisão simples.

12

4 CONCEITO DE PRISÃO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO

É a privação da liberdade, cerceando o direito de ir e vir, através do

recolhimento da pessoa humana ao cárcere. A prisão é um "castigo" imposto pelo

Estado ao condenado pela prática de infração penal, para que este possa se reabilitar

visando restabelecer a ordem jurídica violada.

Preceitua o art. 5º, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante

delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,

salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos

em lei”.

A regra na legislação pátria é de que, a prisão deve basear-se em

decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito,

ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do

povo a sua concretização.

Necessário também distinguirmos as espécies de prisão no direito

brasileiro, temos a prisão penal, cuja finalidade é repressiva, é a que ocorre após

o trânsito em julgado da sentença condenatória em que impõe pena privativa de

liberdade e a prisão processual, e vale uma observação, apenas abordaremos as

espécies de prisão que são de importância para o presente trabalho, também

chamada de provisória, assim sendo, prisão em flagrante, prisão temporária,

prisão preventiva.

4.1 PRISÃO PROCESSUAL

Todas as prisões ocorridas antes do advento do trânsito em julgado da decisão

penal condenatória, como visto, não têm natureza de pena, devendo ser dotadas de

cautelaridade. Edilson Mougenot Bontim (2015, p. 567) afirma que:

As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação do indivíduo. Daí falar em cautelaridade social, cujo escopo é proteger a sociedade de indivíduo perigoso, e cautelaridade processual, que

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garante o normal iter procedimental, fazendo com que o feito transcorra conforme a lei e que eventual sanção penal seja cumprida.

Para isso, a prisão estará condicionada à presença do fumus comissi delicti e

sob fundamento do periculum libertatis. O fumus comissi delicti assenta-se nas

fundadas suspeitas de autoria/participação do réu em fato delituoso, além da

comprovada existência material do crime. Em síntese, a prisão processual só será

materialmente constitucional, se for necessária e urgente para a garantia da paz social

e fundada num mínimo de prova sobre a autoria de crime. Do contrário, ela não será

admissível em nenhuma das suas formas, razão por que, se decretada, deverá ser

prontamente relaxada pelo juiz (Constituição Federal, artigo 5º, LXV).

4.2 PRISÃO EM FLAGRANTE, CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES

Inicialmente conceituaremos a palavra flagrante, Nucci (2014, p. 147) “[...]

flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode

observar no exato momento em que ocorre”. Neste sentido, prisão em flagrante é a

modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que

se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal;

Autoriza-se essa modalidade de prisão na Constituição Federal, em seu artigo

5º, inciso LXI, sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária. O

fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do

delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar

e provisória da prisão a análise de um juiz de direito. Assegurando-se a colheita de

provas de materialidade e da autoria. Para Nucci (2014, p. 148):

A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Assim, exige-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para a configuração do crime. É a tipicidade. É a tipicidade o fumus boni júris (fumaça do bom direito).

A prisão em flagrante é um ato administrativo, pois o auto de prisão em

flagrante, onde formaliza a detenção do suspeito, é realizado pela Policia Judiciária,

mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de

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relaxá-la, prefere \mantê-la, quando entende que a mesma encontra-se em sua

legalidade. De acordo com o art. 302 do Código de Processo Penal, caracteriza-se a

situação de flagrante delito, quando alguém está cometendo a infração penal, ou acaba

de cometê-la, também chamado pela doutrina de flagrante próprio; quando o indivíduo

é perseguido, logo após, pela polícia, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em

situação que faça presumir ser ele o autor da infração, chama-se flagrante impróprio;

quando a pessoa é encontrada, logo depois do ato, com instrumentos, armas, objetos

ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração, é o flagrante presumido. Há

também o flagrante forjado. O art. 301 do mesmo Código dispõe que qualquer pessoa

do povo pode realizar a prisão, nesses casos. É direito das pessoas, mas não dever. Já

para a polícia, é dever realizar a prisão em flagrante.

Deve-se ressaltar também a reforma que ocorreu quando a lei 12.403/2011

entrou em vigor, tornando obrigatório, para o magistrado, quando receber o auto de

prisão em flagrante, as seguintes medidas, relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em

flagrante em preventiva, desde que os pressupostos do artigo 312 do Código de

Processo Penal estejam devidamente preenchidos e se forem inadequadas ou

insuficientes as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo

Penal ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Portanto, não pode mais o magistrado, simplesmente manter a prisão em

flagrante, justificando-a como em ordem, ou deverá convertê-la em preventiva ou

determinar a soltura do indiciado, por meio de liberdade provisória.

Flagrante próprio, também chamado de flagrante perfeito, é a situação em que

o agente é surpreendido no instante em que está cometendo a infração, ou no

momento em que acabou de cometê-la.

Flagrante impróprio, imperfeito, ou quase flagrante, é o que decorre de situação

em que o agente é perseguido pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra

pessoa logo após a prática de fato delituoso, em situação que faça presumir ser autor

da infração.

Flagrante presumido, é a situação em que o suposto agente é encontrado, logo

depois da ocorrência de fato delituoso, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que

façam presumir ser ele o autor da infração. Ao contrário do flagrante impróprio, não

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exige a perseguição do agente, basta apenas ele ser encontrado nas situações

referidas, logo depois do crime.

Flagrante preparado, também chamado de preparado, ocorre quando a

autoridade instiga a prática de um crime, de maneira que este é cometido

preponderantemente em razão de sua atuação. Diante disso, o Supremo Tribunal

Federal editou a súmula 145, “não há crime quando a preparação do flagrante pela

polícia torna impossível a sua consumação”, ou seja, tal hipótese é de crime impossível

e não configura assim, o flagrante delito.

Um ponto que merece especial atenção, situação diversa se verifica quando um

traficante de drogas, procura vendê-las desconhecendo a condição de agente policial

do comprado. Nesse caso, embora o próprio policial tome parte do fato, o vendedor

será validamente preso em flagrante como incurso na conduta de trazer consigo ou ter

em depósito substância entorpecente, e não pela conduta de vender. Portanto, se o

traficante já estiver na posse do entorpecente e desde que a posse não tenha sido

induzida pelo policial, haverá crime e prisão em flagrante válida, pois a conduta

configura, por si só, o delito.

Flagrante esperado, diferentemente do flagrante preparado, o flagrante é válido

quando a polícia, informada da possibilidade de ocorrer um delito, dirige-se até o local,

aguardando sua execução. Iniciada esta, a pronta intervenção dos agentes policiais,

prendendo o autor, configura o flagrante.

Flagrante forjado, ocorre nas hipóteses em que a polícia ou terceiros forjam

elementos probatórios, dispondo-os de maneira a induzir a autoridade a autoridade em

erro, com o intuito de incriminar determinada pessoa, causando sua prisão. Aqui nem

podemos falar em flagrante, uma vez que este pressupõe um crime que, no caso, não

existe.

Flagrante retardado, conforme conceitua Guilherme de Souza Nucci (2014, p.

149) “[...] é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em

flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos

componentes e da atuação de uma organização criminosa”.

Para melhor compreensão, em regra, a autoridade policial está obrigada a

realizar a prisão em flagrante, entretanto, a prática cotidiana demonstrou que em certas

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ocasiões essa não é a melhor determinação, pois nem sempre o momento em que a

autoridade toma conhecimento da prática do delito é o mais oportuno para a

abordagem do agente, em específico, para os crimes que se prolongam no tempo.

Há também a previsão legal, da Lei 12.850/2013, na seção II, artigo 8º

Da Ação Controlada Art. 8

o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou

administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação § 2

o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter

informações que possam indicar a operação a ser efetuada. § 3

o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz,

ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações. § 4

o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da

ação controlada e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. § 1

o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente

comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

Outra hipótese de flagrante retardado, está diposto na Lei 11.343/2006,

Lei Antitóxicos, em seu artigo 53, II, ao permitir que se retarde a lavratura de um

flagrante em transportadores de droga, para, monitorando-os, segui-los,

buscando-se chegar ao destinatário final dela e, assim, flagrá-los, com maior

proveito da medida.

4.3 PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva, é a custódia do réu, antes do trânsito em julgado da

sentença. É a prisão processual cautelar, chamada de provisória no Código Penal em

seu artigo 42, vale ressaltar que a prisão em flagrante, prisão decorrente de pronúncia,

prisão resultante da sentença condenatória, a prisão temporária.

Nos ensinamentos de Edílson Mougenot (2015, p. 101):

Prisão preventiva é a modalidade de prisão provisória, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer das partes, por representação do delegado de polícia ou de ofício, em qualquer momento da persecução penal, para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou

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para assegurar a aplicação da lei penal.

É muito criticada a prisão preventiva, porém, ela sustenta-se no objetivo de

garantir a ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena.

Mas como ato de coação processual e, portanto, medida de extrema exceção, só se

justifica em situações específicas, em casos especiais. Jamais poderá configurar

antecipação de pena, por violação ao princípio constitucional da presunção de

inocência.

4.4 DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Conforme dispõe o artigo 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser

decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, em razão de

requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante

representação da autoridade policial. O magistrado poderá decretar a prisão preventiva

de ofício, desde que no curso da ação penal.

Com o advento da Lei 12.403/2011, trouxe a possibilidade, dentro da

legitimidade ativa do requerimento da prisão preventiva, que a vítima do crime, por meio

do assistente de acusação, o faça.

4.5 PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Poderá ser decretada a prisão preventiva, quando houver prova da existência

do crime e indícios suficientes da autoria, conforme preceitua o artigo 312 do Código de

Processo Penal, iremos abordar agora estas exigências.

A primeira exigência refere-se à materialidade do crime, vale dizer, trata-se da

prova de existência do crime. Toda infração penal, para produzir efeitos processuais

penais, deve ter a sua existência demonstrada. Alguns delitos deixam vestígios, que

são rastros visíveis de sua ocorrência; outros, não. Exemplo do primeiro é o homicídio;

do segundo, injúria. Disciplina o art. 158 do Código de Processo Penal ser obrigatória a

realização de exame pericial para a formação da materialidade no caso dos crimes que

deixam vestígios, jamais se podendo aceitar a confissão para substituí-lo. Vale ressaltar

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que, a confissão nunca deve ser utilizada para formar a materialidade, pois existem

várias confissões comprovadamente falsas. A prova testemunhal é possível e substitui o

exame pericial, quando o acusado destrói o vestígio ou ocorre motivo de força maior,

conforme disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.

A segunda exigência para se decretar a prisão preventiva é a existência de

indícios suficientes da autoria, para melhor compreender, será feito um breve conceito

sobre indícios. Na prova direta, por exemplo a perícia, o fato é revelado sem a

necessidade de qualquer processo lógico construtivo, a prova é a demonstração do fato

ou circunstância. Na prova indireta, a representação do fato a provar se faz através da

construção lógica, esta é a que revela o fato ou circunstância. Provas indiretas são os

indícios e presunções. Conforme definição legal de indício, no Código de Processo

Penal, em seu artigo 239 “considera-se indício a circunstância conhecida e provada,

que, tendo relação com fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou

outras circunstâncias”. Em outras palavras, são elementos probatórios menos robustos

que os necessários para a primeira exigência, materialidade do crime.

4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA

É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz

investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.

Tal modalidade está prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada para substituir, legalmente,

a antiga prisão para averiguação. A partir da Constituição Federal de 1988, que

expressamente condicionou a decretação de prisão a autoridade judiciária, não mais se

viu livre para a autoridade policial fazê-la.

Para decretar a prisão temporária, faz-se necessário o preenchimento dos

requisitos previstos no seu art. 1º, qual vejamos:

[...] Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

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b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986); p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Não se pode decretar a temporária somente orque o inciso I foi preenchido, pois

isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial

ofensivo, dsde que fosse imprencindivel para a investigação. Assim o correto é associar

os incisos I e II ao inciso III, viabilizando as hipóteses razoáveis para a custódia cautelar

de alguém.

O prazo da prisão temporária será, como regra, de cinco dias, podendo ser

prorrogado por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade. Quando

se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis

por mais 30. Findo o prazo estipulado pelo juiz, com ou sem prorrogação, deve o

indiciado ser imediatamente libertado, pela prórpria autoridade policial,

independentemente de expedição de alvará de soltura pelo juiz.

Única hipótese em que poderá ser mantida a prisão, é quando for decretada a

prisão preventiva, que passaria a vigorar após o término da temporária.

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5 AÇÃO PENAL, CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Iniciaremos com o conceito de Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 198) “[...] é

o direito do Estado acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a

prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao

caso concreto”.

É através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal, o Estado

consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Do crime nasce a pretensão

punitiva estatal, mas não o direito de ação, ou seja, não há possibilidade de haver

punição, no âmbito penal, sem o devido processo legal, sem que o Estado ou a parte

ofendida, exercitando o direito de ação, proporcione ao acusado o direito ao

contraditório e ampla defesa.

O acesso ao Poder Judiciário é direito fundamental, assim dispondo o artigo 5º,

XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito”, assegurando assim, que todos os indivíduos tenham a

possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir

ameaçado ou ofendido.

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6 DIREITO DE PUNIR

Podemos dizer que, uma das tarefas essenciais do Estado, é regular a conduta

dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria

praticamente impossível. Assim sendo, estabelecem-se regras que regulamentam

nossa vida em sociedade, e as relações do cidadão com o Estado, impondo deveres e

em contrapartida concedendo direitos.

Surge então, o direito objetivo e o direito subjetivo, o direito objetivo ocupa-se

com a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais num todo,

disso resulta no que é lícito ou não, qual comportamento está autorizado qual está

proibido. O comportamento autorizado constitui o direito subjetivo, como explica

Mirabete (1995, p. 23) “[...] faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a

satisfação de seus interesses tutelados por uma norma de direito objetivo”.

Como podemos extrair o direito objetivo além de ditar quais são as atividades

lícitas a sociedade, serve como limitador aos poderes e faculdades do cidadão, que

está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem

descumpre o imperativo das regras jurídicas fica submetido á coação do Estado, que é

o detentor do jus puniendi. Capez (2012, p. 47) explica que:

Surge, então um conflito de interesses, no qual o Estado tem a pretensão de punir o infrator, enquanto este, por imperativo constitucional, oferecerá resistência a essa pretensão, exercitando suas defesas técnica e pessoal. Esse conflito caracteriza a lide penal, que será solucionada por meio da atuação jurisdicional. No momento em que é cometida uma infração, esse poder, até então genérico, concretiza-se, transformando-se em uma pretensão individualizada, dirigida especificamente contra o transgressor. O Estado, que tinha um poder abstrato, genérico e impessoal, passa a ter uma pretensão concreta de punir determinada pessoa. Surge, então, um conflito de interesses, no qual o Estado tem a pretensão de punir o infrator, enquanto este, por imperativo constitucional, oferecerá resistência a essa pretensão, exercitando suas defesas Penal.

Qual seja, o direito de punir, onde mediante o devido processo legal, o Estado

pode impor sanções, privando a liberdade e também a reparação do dano causado. Por

vezes, as sanções mostram-se ineficazes para coibir determinados ilícitos.

Temos que ressaltar que o direito de punir do Estado, não é arbitrário, mas sim

delimitado pelo princípio da reserva legal, e em nossa Constituição Federal, encontra-

22

se no artigo 5º, inciso XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal”.

O Estado cria então o Direito Penal, que tem por função regulamentar o

exercício do poder punitivo estatal, estabelecendo as várias espécies de fatos puníveis

e suas respectivas sanções. Mirabete (1995, p. 25) assevera que:

E como os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, eminentemente públicos, sociais, impõe-se a atuação do Estado, não como simples faculdade de impor medidas penais, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem jurídica.

Podemos firmar então que o Direito Penal almeja uma dupla finalidade, além de

proteger bens jurídicos relevantes e também possui o dever de limitar o poder punitivo

estatal. E vale observar que é nossa própria Carta Magna que orienta a política crimina

do país nesse sentido, firmando uma série de princípios garantistas que sedimentam as

bases deste ramo.

23

7 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO PROCESSO PENAL

Primeiramente, vamos relembrar o conceito de processo penal.conforme os

ensinamentos de Julio Fabrini Mirabete (1995, p. 101).

Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de punir, que se exercita através do processo penal. Este é o conjunto de atos cronologicamente concatenados, submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Tendo como finalidade, a aplicação do direito penal objetivo.

Portanto, Direito Processual Penal é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade

é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-

se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao

caso concreto.

O processo penal lida com liberdades públicas, direitos indisponíveis, tutelando

a dignidade da pessoa humana e outros interesses dos quais não se pode dispor, como

a vida, a liberdade, a integridade física e moral.

Importante também, traçar uma ligação do Processo Penal com a Constituição

de 1988, considerando-se que no direito constitucional brasileiro, prevalece a meta de

cumprir e fazer cumprir os postulados do Estado democrático de Direito necessita-se

captar as principais características dos direitos e garantias humanas fundamentais,

aplicando-se cada uma das que se ligam à matéria processual penal ao direito

infraconstitucional, previsto no Código de Processo Penal, que, à luz da Constituição de

1988, deve necessariamente adaptar-se. Assim ensina Eugênio Pacelli de Oliveira

(2015, p. 23).

Depois de longa e sofrida vigência de uma codificação caduca em seus pontos estruturais – o CPP de 1941 – a Constituição de 1988 não poderia ser mais bem vinda. E, por todas as suas virtudes, na instituição de garantias individuais e no estabelecimento de uma ordem jurídica fundada na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, há de se manter bem viva. (Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais.

Em suma, temos o Direito Processual Penal, como corpo de normas jurídicas

cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos

24

constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão

punitiva no caso concreto,e, por outro lado, temos o que podemos chamar de Processo

Penal democrático, onde visualiza-se o processo penal a luz dos postulados

estabelecidos pela Constituição Federal, no contexto dos direitos e garantias

fundamentais.

7.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS NO PROCESSO PENAL

Nas palavras de Guilherme Souza Nucci (2014, p. 77) “Princípio, significa uma

base para a interpretação das normas e um horizonte a ser perseguido para a devida

realização dos fins de concretização de justiça”.

Vale dizer que em Direito, princípio jurídico quer dizer um postulado que se

irradia por todo o sistema de normas, fornece um padrão de interpretação, integração,

conhecimento e aplicação do direito positivo. Cada ramo do Direito possui princípios

próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos no

ordenamento jurídico ou ser implícitos, isto é, resultar da conjunção de vários

dispositivos legais, de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de

estudo de determinada matéria.

O processo penal não foge à regra, sustentando-se em princípios, que, por

vezes, suplantam a própria literalidade da lei. Na Constituição Federal, encontramos a

maioria dos princípios que governam o processo penal brasileiro.

Destaca-se também, que há princípios que dão origem a outros, bem como

alguns que constituem autênticas garantias fundamentais. Há uma profunda ligação e

interdependência entre os princípios do processo penal com os direitos e garantias

fundamentais. Exemplifica Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 78):

Sabemos que todo acusado tem direito à ampla defesa, embora seja esta uma garantia do devido processo legal, por sua vez, para que a defesa seja realmente efetiva, precisa da garantia do contraditório, que não deixa de ser um direito da parte na relação processual. Falamos, pois, em princípio da ampla defesa, sem esquecer que se trata de um direito e, simultaneamente, de uma garantia.

7.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

25

Em nosso ordenamento jurídico pátrio, a presunção de inocência está

consagrada no artigo 5º, da Constituição Federal, sendo o princípio reitor do processo

penal. Podemos afirmar, que tal princípio é um fruto da evolução civilizatória do

processo penal.

Surgiu como uma opção de proteger o indivíduo, mesmo que para tal,

equívocos possam acontecer, como por exemplo, julgar inocente alguém que não o era,

pois o principal escopo é proteger todos os inocentes, sem exceção.

O que se deve ter em mente, é que o preço a ser pago pela prisão prematura e

desnecessária de alguém inocente, pois não houve ainda uma sentença condenatória

definitiva, é altíssimo, ainda mais em nosso arcaico sistema prisional.

Resumidamente, a presunção de inocência gera um dever de tratamento para

com o réu, e faz presente em duas dimensões, interna ao processo e externa ao

processo. A interna ao processo, é a forma com que o juiz conduz o processo,

obviamente determinando que a prova seja de inteira responsabilidade do acusador,

pois que acusa tem que provar, e que surgindo dúvida quanto ao que foi alegado,

conduza para a absolvição do réu. Quanto a dimensão externa, de acordo com Aury

Lopes Junior (2015, p. 588) temos que:

A presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada côo verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.

Este princípio reconhece, assim, um estado transitório de não culpabilidade, na

medida em que o referido status processual permanece enquanto não houver o trânsito

em julgado de uma sentença condenatória.

Uma conseqüência do referido princípio é a impossibilidade de se

considerarem, para efeitos de dosimetria da pena, os inquéritos e processos criminais

em andamento do acusado, sem trânsito em julgado, conforme teor da Súmula 444 do

Superior Tribunal de Justiça “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações

penais em curso para agravar a pena-base”.

7.3 PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

26

Conforme Marcus Vinicius Bittencourt Correa (2008, p. 48) “Enquanto princípio

mais importante ao definir que a organização estatal deverá respeitar um conjunto

mínimo de direitos e garantias fundamentais que toda pessoa física merece ter”.

Podemos dividir tal princípio sobre dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo.

Objetivamente, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo

as suas necessidades básicas. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de

respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano.

A regulação dos conflitos sociais, por mais graves e incômodos, depende do

respeito aos vários direitos e garantias essenciais à formação do cenário ideal para a

punição equilibrada e adequada aos pressupostos do Estado Democrático de Direito,

valorizando-se a dignidade humana.

7.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA

DEFESA

É necessário respeitar os princípios da ampla defesa e do contraditório,

expressamente previstos na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV “aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral, são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O princípio do contraditório não significa apenas o direito de ser intimado dos

atos e fatos do processo, mas a garantia de plena reação a tais atos e fatos, neste

sentido, Marcus Vinicius Bittencourt Correa (2008, p. 91):

O princípio do contraditório significa que cada ato praticado durante o processo seja resultante da participação ativa das partes. origina-se do brocardo audiatur et altera pars. A aplicação do princípio, assim, não requer meramente que cada ato seja comunicado e cientificado às partes (contraditório formal). Relevante é que o juiz, antes de proferir cada decisão, ouça as partes, dando-lhes igual oportunidade para que se manifestem, apresentando argumentos e contra-argumentos. Destarte, o juiz, ao proferir a decisão, deve oferecer às partes oportunidade para que busquem, pela via da argumentação, ou juntando elementos de prova, se for o caso, influenciar a formação de sua convicção (contraditório material).

Esta ligada, essencialmente, à relação processual, servindo tanto à acusação

quanto à defesa. Já o princípio da ampla defesa exige direito à plena e perfeita ciência

27

do processo, com a possibilidade de opor defesas diretas e indiretas, produzir provas e

ser assistido por profissionais com competência técnica. De acordo com Edilson

Mougenot Bonfim (2015, p. 93):

O princípio da ampla defesa consubstancia-se no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível. Conecta-se, portanto, aos princípios da igualdade e do contraditório. Não supõe o princípio da ampla defesa uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, mas, ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas [...].

No mencionado princípio, surge então, o que os, operadores do direito,

chamamos de defesa técnica, que é aquela exercida em nome do acusado por

advogado habilitado, constituído ou nomeado, e garante a paridade de amas no

processo diante da acusação, que, em regra, é exercida pelo Ministério Público, diz-se

em regra, pois no âmbito penal admite-se a ação penal privada, entre querelante e

querelado. Caso o réu não possua recursos para constituir um advogado, o juiz deverá

nomear para sua defesa um advogado dativo ou, quando houver Defensoria Pública na

comarca, deverá determinar que um defensor público assuma sua defesa.

O exercício da ampla defesa prestigia, ainda, a possibilidade de o defensor

interpor recurso de apelação Cintra decisão exarada nos autos, ainda que o réu tenha

renunciado a esse direito, conforme Súmula 705 editada pelo Supremo Tribunal

Federal.

Vale salientar, que a defesa técnica reveste-se de suma importância no

processo penal, tanto que o legislador, na redação do artigo 396-A, §2º, do Código de

Processo Penal, exige a nomeação de defensor ao réu que não o tiver, sob pena de

nulidade absoluta.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. [...] § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. [...]

28

Existente a defesa técnica, é direito das partes a produção de provas que

demonstrem a ocorrência dos fatos alegados que tenham pertinência à causa. Em caso

de o juiz rejeitar a produção de uma prova que objetivamente seja necessária para a

apuração da ocorrência de determinado delito, configura-se o cerceamento de defesa,

configurando assim a nulidade.

Podemos concluir que os princípios supramencionados, são requisitos

obrigatórios para a concretização do princípio do devido processo legal previstos no

artigo 5º, LIV, da Constituição Federal “ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal”. Ademais o devido processo legal guarda suas

raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado

e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime,

cominando-lhe pena.

Esse conjunto de princípios constitucionais representa condição básica para

que em um processo, administrativo ou judicial, sejam analisados todos os elementos

necessários para uma decisão adequada pelo Poder Público, respeitando-se os direitos

fundamentais do cidadão.

7.5 PRINCIPIO DA PLENITUDE DE DEFESA

Tal princípio previsto em nossa Constituição Federal está ligado ao Tribunal do

Júri, porém vale explorá-lo no presente trabalho, com o intuito de reforçar a ideia de que

todo acusado da prática de fato tido como delituoso, possa ter sua garantia e seu direito

de defesa e todo o aparato permitido por nossa legislação pátria.

No Tribunal do Júri, busca-se garantir ao réu não somente uma defesa ampla,

mas plena, completa, a mais próxima possível do perfeito. Pois podemos extrair o

significado de pleno, como sendo, repleto, completo, absoluto,cabal, perfeito.

7.6 PRINCIPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O duplo grau de jurisdição garante a todos os jurisdicionados a reanálise de seu

processo, seja ele administrativo ou judicial, pela instância superior. Há que se destacar

29

os casos de Prerrogativa de Foro, quando a competência originária já cabe a máxima

instância, impossibilitando o duplo grau.

Tal princípio dá maior grau de certeza à aplicação do direito pelo reexame da

causa por órgão jurisdicional superior. O princípio é consagrado na própria Constituição

Federal, nos termos do artigo 5º, inciso LV “são assegurados o contraditório e a ampla

defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.

Encontra-se respaldo também na Convenção Americana dos Direitos Humanos,

por força de tratado internacional onde o Brasil, no ano de 1992, aprovou por decreto

legislativo 27/92 e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto número

678 de 6 de novembro de 1992, a acatar a seguinte norma, que se insere em nosso

ordenamento jurídico com status de norma constitucional “Art. 8º h – Direito de recorrer

da sentença a juiz ou tribunal superior”. Determinando assim a possibilidade de todo

condenado ter acesso a um recurso, reavaliando o caso. Tal medida no âmbito criminal,

é imperiosa, não se podendo impedir o réu de usufruir desse direito.

30

8 RECURSOS

Nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 133):

Trata-se de garantia individual do duplo grau de jurisdição, prevista implicitamente na Constituição Federal, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder judiciário não sejam únicas, mas submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.

É o direito que possui a parte, na relação processual, de se insurgir contra as

decisões judiciais, requerendo o seu revisão, total ou parcial, em instância superior. Por

isso o recurso deverá ser voluntário, ou seja, interposto por quem almeja a reforma da

decisão, tempestivo, apresentado no prazo previsto em lei, e taxativo, expressamente

previsto em lei.

A existência dos recursos tem sua base jurídica no próprio texto constitucional,

quando este organiza o Poder Judiciário em duplo grau com a atribuição

primordialmente recursal dos Tribunais. O princípio do duplo grau de jurisdição dá maior

certeza à aplicação do Direito, com a proteção ou restauração do direito porventura

violado. Um segundo exame da relação jurídica posta em litígio é necessário para uma

justa composição do conflito de interesses.

Podemos dizer então, que recurso é a manifestação natural de inconformismo

da parte com a decisão proferida pelo juiz, porém, temos que atentar para suas

características. Diz-se que o recurso é voluntário, ou seja, sua interposição depende,

exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida, conforme artigo

574, do Código de Processo Penal. Porém há exceções, pois tem os chamados

recursos de ofícios, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um

apelante ao corréu, desde que o beneficie, conforme disposto no artigo 580 do Código

de Processo Penal. Outra característica é a tempestividade, pois não é viável um

período de tempo indeterminado para que a parte que sentiu-se lesada possa reclamar

seu direito, para isso a legislação nos trouxe os prazos para que isso possa ocorrer. E

também são taxativos, ou seja, deve estar expressamente previsto em lei, para que a

parte interessada dele lance mão.

31

Um ponto que vale um certo destaque dentro dos recursos é a vedação da

reforma da decisão em prejuízo do réu, reformatio in pejus, quando somente a defesa

recorreu. Vale lembrar que o princípio da ampla defesa envolve os recursos a ela

inerentes, de modo que o acusado tem o direito de apresentar seu inconformismo à

instância superior sem que, com isso, tenha sua situação piorada.

32

9 PRISÃO APÓS DECISÃO DE SEGUNDO GRAU NO DIREITO COMPARADO E O

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência aparece em inúmeras normas de Direito Internacional

e, pode-se dizer, integraria o acervo hoje produzido pelo Constitucionalismo em geral.

Assim, o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão a prevê;

o art. 14.2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 menciona o

direito; o art. 6.2 da Convenção Européia de Direitos Humanos traz a norma; o art. 8º, n.

2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, também disciplina e garante a

presunção de inocência. Em todos esses dispositivos, as normas remetem à disciplina

legal para pormenorizar tal direito. Em termos comparados, inúmeras Constituições

estabelecem tal direito fundamental e, de seu turno, remetem para a regulamentação

legal.

Algumas Constituições associam presunção de inocência e coisa julgada. A

Constituição da Albânia de 1998 exige uma decisão final para colocar de lado a

presunção de inocência (art. 30); a Constituição de Angola de 2010 fixa a presunção de

inocência até que a decisão final seja alcançada pela res judicata (art. 67, n. 2); a

Constituição da Bulgária de 1991 (art. 31, n. 3), também exige decisão final; a

Constituição da Croácia de 1991, no art. 28, menciona o julgamento final como requisito

para afastar a presunção de inocência; também assim dispõe o art. 69, n. 3, da

Constituição da República Dominicana de 2010; igualmente, assim o fazem a

Constituição do Equador de 2008 (art. 76, n. 2); da Itália de 1947 (art. 27); da Polônia

de 1997 (art. 42, n. 3); de Portugal de 1976 (art. 32, n. 2); da Romênia de 1991 (art. 23,

n. 11); e, é claro, assim o dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 (art. 5º, inc. LVII), tratando-o como princípio da não-culpabilidade até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória.

No sistema jurídico estadunidense, a cláusula derivaria do sistema instituído

pela Constituição de 1787. Em 1895, a Suprema Corte estadunidense havia decidido e

dado conformação à presunção de inocência no sistema jurídico daquele país. Decorre

da decisão o famoso adágio de que o condenado só pode ser assim reconhecido “além

de qualquer dúvida razoável”: este seria um efeito da prova produzida no processo,

33

funcionando a presunção de inocência como obstáculo a ser superado e mesmo como

meio de prova.

É claro que há inúmeras questões contextuais a se analisar e que demandam a

verificação da prática dos tribunais e da legislação de inúmeros países. Entretanto, tais

dados parecem questionar o que fora defendido no voto da ministra Ellen Gracie no

julgamento do Habeas Corpus (HC) 85.866 (2005, p. 227), no sentido de que “Em

nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de

uma condenação fica suspensa, aguardando o referendo da Corte Suprema”. Parece

haver um grau maior de complexidade na questão não captado pelo referido voto.

Essa ordem de ideias serve para estabelecer um pano de fundo para a recente

decisão do Supremo Tribunal Federal. No dia 17 de fevereiro de 2016, o STF, em

decisão tomada pelo Plenário, julgou o Habeas Corpus (HC) 126.292. O entendimento

veiculado pela Corte foi no sentido de que a sentença penal condenatória confirmada

em segunda instância permite a execução provisória da pena aplicada. A análise de

fatos e provas estaria, com isto, encerrada e não haveria violação ao disposto no art. 5º,

inc. LVII, da Constituição de 1988 “ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória”.

Segundo o voto do relator ministro Teori Zavascki, a decisão de segunda

instância é suficiente para permitir a execução provisória; isto porque não haveria

possibilidade de rediscussão de fatos e provas na via recursal extraordinária, seja em

recurso extraordinário, Súmula 279 do STF, seja em recurso especial, Súmula 7 do

STJ. Alegou-se também que a LC 135/2010 estabeleceu inelegibilidade em caso de

sentença condenatória de segunda instância para determinados crimes.

34

10 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 por maioria de votos, o Plenário do

Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da

pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o

princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro

Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a

análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início

da execução da pena.

Porém deve-se fazer uma ressalva, pois, até o ano de 2009 o Supremo Tribunal

Federal entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena

confirmada em segunda instância. Tanto é assim que duas Súmulas da Corte, que se

encontram em plena vigência. Súmula 716 “Admite-se a progressão de regime de

cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela

determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. E Súmula 717

“Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não

transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

Segundo o ministro Teori Zavascki até a sentença penal, seja confirmada em

segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Pois, após esse momento, exaure-

se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de

segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas

matéria de direito.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no

julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da

condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva.

O habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça

(STJ) que indeferiu o pedido de liminar em HC lá apresentado. A defesa buscava

afastar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

(TJ-SP).

O caso envolve um ajudante-geral condenado a pena de 5 anos e 4 meses de

reclusão pelo crime de roubo qualificado. Depois da condenação em primeiro grau, a

35

defesa recorreu ao TJ-SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição

de mandado de prisão.

Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o

trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência do

Supremo e ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII, da

Constituição Federal).

No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra

Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país

nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de

uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

Sobre a possibilidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que

existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus.

Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos

extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de

matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando

os interesses das partes.

Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010,

conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de

inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. A

presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o

acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.

O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros

Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo

Lewandowski, presidente da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da

jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e

concediam o habeas corpus.

Em outro caso recente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, seguiu

a mesma linha do STF, aprovando a execução provisória da pena Trata-se da primeira

decisão da Corte Especial, formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ, a aplicar o

novo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da interpretação do

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artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, o desembargador Evandro Stábile, do

Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT). Ele foi condenado recentemente pelo STJ,

em ação originária, a seis anos de prisão em regime fechado pelo crime de corrupção

passiva (venda de sentença).

No entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região, eis que segue o

precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal, conforme vemos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Eliziane Cristina Maluf Martins e outro, em favor de MARCELO BOSQUIROLI LAZZARETTI e contra decisão do Juízo da 14ª VF de Curitiba/PR, que determinou a execução provisória da pena imposta ao paciente nos autos da ação penal nº 2006.70.00.006251-4/PR, cuja sentença condenatória ainda não transitou em julgado. Relata a parte impetrante que a condenação proferida pelo Juízo de 1º Grau foi parcialmente reformada por este Tribunal e que, atualmente, encontra-se pendente de julgamento o Recurso Especial interposto pela defesa. Argumenta que, ainda na sentença, constou expressamente, tanto a permissão para que os réus recorressem em liberdade, como a determinação para que, somente após o trânsito em julgado, fossem adotadas as medidas necessárias ao cumprimento de eventual pena. Diz que, não tendo a acusação recorrido da sentença, não haveria falar em execução provisória, porque tal ofenderia deliberações trazidas pela sentença e contra as quais não se insurgiu o órgão ministerial. Assevera que a execução provisória da pena, levada a efeito de ofício pelo juízo a quo, estaria submetendo o paciente a inequívoco constrangimento ilegal, que pode ainda ser agravado, pois é notória a falta de vagas no sistema prisional, especialmente quando se trata de instalações compatíveis com o regime semiaberto. Afirma que o precedente do Supremo Tribunal Federal que possibilitou o início da execução penal após o julgamento de 2ª instância (HC nº 126.292/SP), não possui efeito vinculante, não podendo, pois, ser aplicado indiscriminadamente a todos os casos. Cita precedente em sentido contrário. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão que determinou a execução provisória da pena. No mérito, pede seja concedida a ordem, garantindo-se ao paciente que aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória, caso esta venha a ser mantida. É o relatório. Decido. No caso, o paciente foi condenado, na sentença publicada em 10 de agosto de 2010, como incurso nas sanções do artigo 149 (redução a condição análoga à de escravo), à pena de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de 315 (trezentos e quinze) dias- multa, no valor unitário de 03 (três) salários mínimos vigentes em 05/2005, devidamente corrigidos. A 7ª Turma deste Tribunal, no julgamento das apelações interpostas, em 06-8-2013, decidiu dar parcial provimento aos recursos defensivos, tendo a pena do ora paciente MARCELO sido redimensionada para 04 anos 01 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de multa de 134 dias-multa, no valor unitário de 01 salário mínimo vigente em 05/2005, em valores a serem devidamente corrigidos. Em face do acórdão, as defesas interpuseram recursos especiais e extraordinário, os quais ainda aguardam julgamento. Em 29-6-2016, foi proferida a decisão ora impugnada, de lavra do MM. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, que determinou a imediata execução provisória das penas impostas a MARCELO BOSQUIROLI LAZZARETTI, bem assim aos corréus também condenados na ação penal já referida (fls. 13-17): "(...) Como é notório, o Plenário do Supremo

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Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, em 17/02/2016, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, revisou seu entendimento anterior para o fim de permitir a execução da pena criminal mesmo na pendência de recurso aos Tribunais Superiores sem efeito suspensivo. Não há, como decidiu aquela Corte, violação à presunção de inocência. Afinal, a presunção de inocência exige que uma condenação criminal seja amparada em prova acima de qualquer dúvida razoável da responsabilidade penal. A decisão da Suprema Corte em nada afeta esse princípio, já que a prisão opera após um julgamento condenatório e análise por um Tribunal de Apelação, no qual todas as provas foram consideradas e debatidas. A presunção de inocência também exige que a prisão antes do julgamento seja excepcional. Mas, no caso debatido e que conduziu à última conclusão do STF, se trata de prisão após o julgamento, ainda que não definitivo. O argumento de que o novo precedente viola a presunção de inocência não resiste à rápida análise do Direito Comparado. Nos Estados Unidos e na França, por exemplo, dois dos modernos berços históricos da presunção de inocência, a prisão ocorre, como regra, após a condenação na primeira instância, conforme Seção 3.143, b, do Título 18 do Código Penal Federal dos Estados Unidos, e art. 367 do Código de Procedimento Penal francês. Assim, dizer que a decisão do Supremo viola a presunção de inocência equivale, portanto, a afirmar que não existe esta presunção nos Estados Unidos ou na França, o que é argumento inconsistente. Embora se trate de julgado sem, formalmente, eficácia erga omnes e efeito vinculante, a autoridade jurídica e moral do Supremo Tribunal Federal impõe às demais instâncias o dever de seguir o novo precedente. Diga-se, aliás, que a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mesmo antes da revisão do julgado, já vinha decidindo no sentido da validade da prisão para execução da pena, mesmo na pendência de recursos aos Tribunais Superiores, isso em decorrência não só de robustos argumentos jurídicos, mas igualmente da pretérita sinalização do próprio Supremo Tribunal Federal de que reveria o precedente (v.g. ACR 5007326-98.2015.404.7000/PR, Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. - j. 17/12/2015). Tratando-se de interpretação de regra processual, a nova orientação aplica-se de imediato, não havendo falar em retroatividade de lei penal menos benéfica. Diante da novel orientação jurisprudencial, cabe aos Tribunais de Apelação, ao julgarem as apelações pendentes ou novas, determinarem o início da execução da pena. Tratando-se, porém, de caso já julgado pelo Tribunal de Apelação, considerando que o feito não mais tramitará naquele, cabe ao Juízo da instância ordinária determinar o início da execução provisória quando os autos perante ele se encontrarem, como é o presente caso. Rigorosamente, antes do advento do julgamento perante o STF do HC 84.078, a praxe, como previsto expressamente no art. 637 do CPP, já era a do Tribunal de Apelação remeter os autos à instância ordinária, dando-se início à execução provisória da pena, mesmo quando pendente recurso especial ou extraordinário (que eram remetidos por traslado), havendo ou não decisão nesse sentido da Corte de Apelação. Afinal, a execução provisória era a regra legal expressa do art. 637 do CPP. Voltou a ser após o novo precedente do HC 126.292 do Supremo Tribunal Federal. Agregue-se que não se trata de uma opção discricionária, uma vez que o recurso especial admitido e pendente de julgamento não suspende a execução do julgado e aguardar desnecessariamente o seu desfecho implica dar azo à prescrição. Evidentemente, cabe ao Tribunal Superior perante o qual tramita o recurso suspender a execução do julgado se nele vislumbrar plausibilidade. Jamais se entendeu, na praxe que vigorava antes do precedente revogado, que cabia à Corte Superior autorizar expressamente a execução do julgado. O que ocorre é o contrário: cabe a ela, se assim entender, determinar a suspensão da execução. Assim, é o caso de se determinar a execução da condenação exarada pelo Juízo de 1º grau, parcialmente reformada pelo Tribunal Regional

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Federal da 4ª Região. Observo que essa determinação não exige requerimento da Acusação, já que a execução do julgado é medida que se impõe de ofício, como dever do magistrado. A autoridade ou a execução das decisões judiciais não estão, no processo criminal, disponíveis às partes. 1. Cumpra-se o disposto no art. 335, a, da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região. 2. Após, expeçam-se as respectivas guias de execução provisória dos recorrentes MARCELO BOSQUIROLI LAZZARETTI, EDIMAR DANQUI MATTE, CELSO BERTOLLA BORGES, MANOEL FRANCISCO DA SILVA, CLAUDEMAR FAION, DANIEL CORREA, REVAIL DE JESUS ISIDORO e PAULO DE OLIVEIRA SANTOS, nos termos do artigo 2º da Resolução 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, e do artigo 335, b, da Consolidação Normativa da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região, encaminhando-a à 12ª Vara Federal para início da execução da pena. 3. Ciência ao Ministério Público Federal. 4. Intimem-se as defesas dos réus acerca desta decisão. Cumpra-se com urgência. (...)"Ora, consoante referido na decisão ora atacada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, alterou seu entendimento em relação ao tema de que ora se cuida, em sessão realizada dia 17-02-2016, como se vê da ementa daquele julgado: "CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado".Referida compreensão já foi acolhida em diversos precedentes neste Tribunal, por ambas as Turmas Criminais, bem como pela 4ª Seção, órgão que as congrega:"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. HC 126.292 DO STF. A execução provisória da pena, com base no HC 126.292 do STF, tem como desiderato garantir que, exaurida a discussão de fato, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado, eis que já de observado o duplo grau de jurisdição, despiciendo aguardar referendo da Suprema Corte. Desimporta, portanto, se a condenação pelo tribunal confirma a sentença de primeiro grau ou reforma a absolvição a quo". (TRF4, HC nº 5020481-85.2016.404.0000, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 16-5-2016) "PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF. DESCABIDA A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA ESTABELECIDO NO ACÓRDÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC n. 126.292/SP1, firmou entendimento no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. O regime inicial para cumprimento da pena deve ser aquele estabelecido pelo acórdão, no caso fechado, em razão da situação pessoal do condenado. 3. Denegada a ordem de habeas corpus". (HC nº 5020690-54.2016.404.0000, 8ª Turma, Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto, julgado em 25-5-2016)"PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. No

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julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal".(TRF4, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, j. 10-3-2016) Nesse contexto, conquanto relevantes os argumentos trazidos na presente impetração, diante da atual orientação desta Corte quanto à matéria, cabível o início da execução do julgado quanto à condenação imposta aos ora pacientes na ação penal nº 2006.70.00.006251-4/PR, ainda que pendentes de julgamento os recursos interpostos perante a instância superior. Por oportuno, ressalto, ainda, que a 7ª Turma vem, inclusive, entendendo pela possibilidade de expedição de ofício ao juízo de origem, para que se dê início à execução da pena, logo após o julgamento da apelação (EDs em ACR nº 0039530-09.2003.404.7000, Rel. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, D.E. 25-5-2016). Quanto à alegação de que inviável a prisão em caso de sentença condenatória não transitada em julgado, observa-se que, de fato, o STF não reconheceu inconstitucionalidade do ártico 283 do Código de Processo Penal. Entretanto, aquela corte suprema, expressamente, entendeu pela possibilidade de início da execução da pena, inclusive com a prisão do réu após a confirmação da sentença em grau de apelação. A questão da prisão antes do trânsito em julgado, aliás, foi amplamente debatida pelos Ministros quando daquele julgamento, do qual destaco o seguinte trecho retirado do voto proferido pelo Relator, verbis: "(...) A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias". Por oportuno, transcrevo também trecho do voto proferido pelo Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, verbis: "(...) 21. Pois bem. Não há dúvida de que a presunção de inocência ou de não-culpabilidade é um princípio, e não uma regra. Tanto é assim que se admite a prisão cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de prisão

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antes do trânsito em julgado. Enquanto princípio, tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional (desde que não se atinja o seu núcleo essencial), sendo necessário ponderá-la com os outros objetivos e interesses em jogo16. 22. Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art. 283 do Código de Processo Penal, que prevê que"ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". Note-se que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva, que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais (e.g.,"quando imprescindível para as investigações do inquérito policial"- Lei nº 9.760/89 - ou"por conveniência da instrução criminal"- CPP, art. 312). Naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau - quando já há certeza acerca da materialidade e autoria - por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante: interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário. (...)"Ademais, a adequação do artigo 283 do CPP à Constituição Federal de 1988 já é objeto de duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC 43 e 44), sendo que ambas as ações surgiram da controvérsia instaurada justamente em razão da decisão proferida pelo STF no Habeas Corpus nº 126292. Por fim, destaco que, embora o precedente adotado como fundamento pelo juízo de primeiro grau - e que ora vai prestigiado - não possua, por sua natureza, efeito vinculante, isso não significa que tal orientação não deva ser seguida pelas instâncias inferiores, quando estas entenderem que a argumentação daquele julgado seja aplicável aos casos que estiverem sob sua apreciação, tal como ocorre na hipótese trazida nos presentes autos. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Intime-se. Solicitem-se as informações ao Juízo de origem. Após, ao Ministério Público Federal, para parecer. (TRF-4 - HC: 8686720164040000 PR 0000868-67.2016.404.0000, Relator: MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Data de Julgamento: 31/08/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 08/09/2016).

Em contrapartida o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em um caso

curioso, diga-se de passagem, no âmbito da execução penal, teve o seguinte

entendimento:

DECISÃO: ACORDAM os Senhores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. REEDUCANDO CONDENADO EM TRÊS PROCESSOS PENAIS DISTINTOS.CONDENAÇÕES DEFINITIVAS E UMA PROVISÓRIA. POSTERIOR UNIFICAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 111 DA LEP.INSURGÊNCIA DA DEFESA. PENA PROVISÓRIA QUE NÃO DEVE SER OBJETO DE UNIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E NÃO CULPABILIDADE. ACOLHIMENTO.IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO DE UMA DELAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E, PROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. "A decisão impugnada, na prática, projeta uma futura unificação de penas, ainda não consolidadas no presente, não transitadas em julgado, e, portanto, não susceptíveis de execução, sob pena de

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violação do princípio constitucional da presunção de inocência. (...)" (STJ, 5ª Turma, HC nº 141926/MA, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 11/10/2011, DJe 19/10/2011). (TJPR - 5ª C.Criminal - RA - 1352264-4 - Cascavel - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - - J. 30.07.2015) (TJ-PR - EP: 13522644 PR 1352264-4 (Acórdão), Relator: José Laurindo de Souza Netto, Data de Julgamento: 30/07/2015, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1628 14/08/2015).

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11 IMPACTOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

A mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal, vem gerando uma

série de debates entre as demais instituições garantidoras de direito. Resta aqui

demonstrar o quão impactante foi tal mudança.

Uma das instituições que manifestou sua total inconformidade com o assunto foi

a Defensoria Pública da União, pois segundo o Órgão, a decisão do Supremo Tribunal

Federal de permitir o início da execução da pena já após decisão de segunda

instância atinge diretamente os réus economicamente menos favorecidos. Pois em que

pese, aos acusados que possuem maiores recursos financeiros, poderá constituir

advogados renomados, arcar com custas processuais, assim postergando a pretensão

e o direito punitivo do Estado, diferentemente do pessoal menos abastado, uma vez

que dependeram de assistência Jurídica Integral e Gratuita, conforme prevista em

nossa Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV, como dever Estado aos que comprovem

Insuficiência de recursos. Assim sendo, é de notório saber público que número de

pessoas humildes e carentes no Brasil só aumenta com o passar dos anos, gerando

assim uma maior demanda, que por sua vez acaba congestionando o atendimento a

estas pessoas.

O posicionamento da Defensoria Pública da União está em conformidade com

os pedidos feitos nas Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, que pedem a

declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual

trata de forma clara o tema, como podemos ver:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Reconhecendo assim a legitimidade constitucional da opção do legislador de

condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação.

Também assinam a nota de apoio a Pastoral Carcerária e o Instituto Terra, Trabalho e

Cidadania (ITTC).

Conforme a nota de apoio, caso prevaleça o entendimento de que é possível a

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execução da pena antes do trânsito em julgado, "despontarão inúmeros casos em que

os réus menos favorecidos submeter-se-ão a um excesso de execução, se não vierem

a ser absolvidos posteriormente". Pois tendo em vista o que fora abordado

anteriormente, o acusado em processo penal, menos abastado, sofrerá mais punição

do que o acusado mais rico A nota lembra que há inúmeros casos em que condenação

em segunda instância é revista no Superior Tribunal de Justiça, especialmente pela

aplicação do princípio da insignificância.

Além disso, a nota ressalta que o atual panorama do sistema carcerário

brasileiro pode ser agravado se prevalecer o entendimento do STF no HC 126.292, no

qual a corte permitiu a prisão sem o trânsito em julgado. Segundo as entidades, embora

seja necessário reduzir o número de presos no país, "[...] a decisão proferida no HC

126.292 fornece um impulso extra para encaminhar mais pessoas ao já superlotado

sistema penitenciário brasileiro".

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12 CONSEQUÊNCIAS DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA

12.1 AUMENTO DE POPULAÇÃO CARCERÁRIA

Estima-se que com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, poderá

mandar para a cadeia milhares de pessoas. A corte decidiu que, quem fora condenado

em segunda instância começará a cumprir pena, mesmo podendo ser declarado

inocente depois. A julgar pela quantidade de pedidos de Habeas Corpus recebidos

pelas cortes máximas em Brasília, o número de atingidos é da ordem de 50 mil pessoas

por ano, que passariam a ter de aguardar presas a análise dos seus recursos. O

número de réus condenados em segundo grau que hoje aguardam em liberdade o

julgamento de recursos no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça é incerto, mas se

todos os impetrantes de Habeas Corpus nessas cortes hoje estivessem nessa situação,

os estados teriam de arcar com R$ 1,1 bilhão a mais, anualmente, com o custeio de

presos. Com as Ações de Constitucionalidade 43 e 44, ajuizadas, pelo Partido

Ecológico Nacional e pela Ordem dos Advogados do Brasil, tentou-se proteger um

princípio constitucional, a cláusula pétrea que determina com clareza que “ninguém

será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Com o indeferimento dos pedidos, os tribunais de segunda instância, ao

condenar, já poderão mandar os réus para a prisão. Os prejudicados terão de apelar

presos mesmo que inocentes, que tenham tido condenação acima do permitido pela

lei ou, ainda, que tenham sido submetidos a regime desproporcional. Hoje, esses casos

são julgados pelo STJ e pelo STF nos mais de 50 mil pedidos de Habeas Corpus e

Recursos em Habeas Corpus ajuizados anualmente.

Conforme a defensora pública-geral de Minas Gerais Christiane Procópio, o

sistema carcerário sentirá imediatamente os efeitos de uma autorização do Supremo

para a execução antecipada de penas. “Há perigo de agravamento do já caótico quadro

de superlotação carcerária, especialmente em Minas Gerais, onde o déficit é de mais de

30 mil vagas nos presídios”, alerta. Ela conta que, depois que o Supremo concordou

com a execução provisória de pena de um condenado em fevereiro, ao julgar o HC

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126.292, muitos juízes já têm aplicado o raciocínio a seus casos, mesmo tendo a

decisão do Supremo se referido a um caso específico. “Alguns juízes estão

determinando a prisão de pessoas que aguardavam em liberdade o julgamento de

recurso nos tribunais superiores. Tem-se notícia de casos em que a pessoa

compareceu ao fórum para solicitar informações sobre o andamento processual, como

já fazia há algum tempo, e acabou recebendo voz de prisão”.

Do total de HCs e RHCs impetrados no STJ, 9,4% são mineiros, a maior parte

envolvendo tráfico de drogas. O estado tinha 61.286 de presos até 2014, segundo

dados do relatório Infopen, do Ministério da Justiça. É a segunda maior população

carcerária do país.

Dados da Defensoria Pública do estado de São Paulo, responsável por um

quinto de todos os HC ajuizados no STJ e no STF, mostram que, nos últimos cinco

anos, a média de pedidos deferidos pelos ministros é de 50%. São situações de

excesso de pena, crimes de bagatela, considerados atípicos, ou regime fechado para

réus primários com penas inferiores a oito anos. Distorções como essas ainda

dependem de correção pelas cortes máximas porque, não raro, tribunais de segundo

grau ignoram a jurisprudência, explica Rafael Muneratti, responsável pela

representação em Brasília da Defensoria paulista. “O índice de concessões de HCs no

STF e no STJ mostra como a segunda instância erra. Os tribunais de Justiça dos

estados julgam muito mal. Como se vai confiar neles para prender as pessoas?”,

questiona.

Até abril deste ano, a Defensoria de São Paulo ajuizou 2.610 pedidos de HC no

STJ e no STF. As cortes concederam 1.008, o equivalente a 49% das solicitações. Em

2015, foram 8.580 pedidos, e 3.181 concessões, uma proporção de 48%. Em 2014, o

índice de HCs providos foi de 45%: 7.259 pedidos, 2.395 deferidos.

Os números servem como amostragem, já que as cortes não têm

levantamentos sobre a quantidade de HCs providos, só de pedidos recebidos e

julgados. No STJ, foram ajuizados 44.871 HCs e Recursos em HC em 2015. E julgados

44.138. No Supremo, o total de ajuizamentos foi de 6.085, e 6.453 o de julgados.

O custo de cada preso para o Estado varia conforme o ente da federação.

Presos dos presídios federais custam ainda mais, mas são de alta periculosidade e

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exigem maior vigilância. As secretarias de administração penitenciária de São Paulo,

Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná e Rio Grande do Sul informam despesa mensal

entre R$ 1,6 mil e R$ 3 mil reais. Por isso, uma possível virada na jurisprudência do

Supremo pode garantir R$ 1,1 bilhão em despesas. Vale lembrar que os estados

negociam dívidas com o governo federal, e conseguiram acordo para deixar de pagar

R$ 50 bilhões até 2018. O acordo foi exigência do próprio Supremo Tribunal Federal,

para encerrar disputas judiciais entre a União e as unidades da Federação.

Para a Defensoria Pública da União, responsável pela defesa de réus acusados

de crimes federais ou que sejam de estados sem defensoria estadual representada em

Brasília, os números da população carcerária precisam ser reduzidos, e não

aumentados. “A população prisional do Brasil já alcançou o número 622.202, sendo de

se ressaltar que, apenas nos últimos 14 anos, houve um incremento da ordem de

267%, bem superior ao crescimento populacional”, diz nota assinada pelo órgão em

conjunto com a Pastoral Carcerária e o Instituto Terra, Trabalho e Cidadania.

O Brasil ocupa o 4º lugar no ranking de países com maior população prisional, exibindo 358 pessoas presas para cada 100.000 habitantes e, embora os números demonstrem a premente necessidade de redução desse contingente, a decisão proferida no bojo do HC 126.292 fornece um impulso extra para encaminhar mais pessoas ao já superlotado sistema penitenciário brasileiro

Conclui a nota, que faz menção a julgamento de fevereiro do Supremo.

De acordo com relatório do Departamento Penitenciário Nacional, só o

investimento do governo federal na construção de presídios superou R$ 1,1 bilhão até

2014. Em dezembro daquele ano, quando foi feito o último levantamento, o total de

presos no país era 622.202, a quarta maior população carcerária do mundo. E faltavam

250.318 vagas para essa multidão.

Informações de 2015 do Ministério da Justiça mostram também que o aumento

da taxa de encarceramento no Brasil vai na contramão da tendência de países com as

maiores populações carcerárias do mundo. Enquanto a taxa aumentou 33% entre 2008

e 2013 no país, a dos Estados Unidos caiu 8%, a da China caiu 9% e a da Rússia,

24%. Na Holanda, 19 presídios foram fechados até o ano passado por falta de

prisioneiros. Na Suécia foram 4, graças ao uso de penas alternativas. A economia anual

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é de cerca de R$ 200 mil por preso.

O alto índice de Habeas Corpus e de Recursos Especiais concedidos em

Brasília é fruto de falhas da Justiça estadual principalmente na dosimetria das penas,

segundo a defensora pública Alessa Pagan Veiga, de Minas Gerais. “Erros de

dosimetria alteram o regime inicial da pena e fazem com que a pessoa fique presa mais

tempo do que o necessário, gerando um alto custo para o Estado”, explica.

No caso de São Paulo, que abriga mais de 150 mil presos, falhas na dosimetria

das penas estão em 90% dos pedidos feitos pela Defensoria contra decisões do

Tribunal de Justiça. São corriqueiras também condenações pelos chamados “crimes de

bagatela”, que envolvem furtos de bens de pequeno valor que, por isso, são

considerados atípicos, ou seja, na prática, não são puníveis.

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13 JULGAMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43

E 44

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu que o artigo

283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após

condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações

Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.

O Partido Nacional Ecológico e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil, autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender

a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda

instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus 126292, em fevereiro deste

ano, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu possível a execução provisória da

pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio

constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante,

tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma

série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o

relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade

do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada. Contudo, com a retomada do

julgamento na sessão de quarta-feira, 5 de outubro de 2016, prevaleceu o

entendimento de que a norma não veda o início do cumprimento da pena após

esgotadas as instâncias ordinárias.

O primeiro a votar, foi o ministro Edson Fachin, que abriu divergência em

relação ao relator e votou pelo indeferimento da medida cautelar, dando ao artigo 283

do Código de Processo Penal interpretação conforme a Constituição que afaste aquela

segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as

instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a

Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo

quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores.

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma

terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se

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conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias

visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de

uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito

infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC

126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas

pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade

do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se

aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.

Seguindo a divergência, o ministro defendeu a legitimidade da execução

provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a

efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados. No seu entendimento,

a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser

ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura,

em suas palavras:

A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas.

Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o

entendimento anterior do STF sobre a matéria não era garantista, mas, grosseiramente

injusto, e produziu consequências negativas. Entre elas, incentivou à interposição

sucessiva de recursos para postergar o trânsito em julgado, acentuou a seletividade do

sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça, o

que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade.

Ao acompanhar a divergência, o ministro Teori Zavascki reafirmou

entendimento já manifestado no julgamento do HC 126292, onde fora o relator,

afirmando que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da

pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009. Onde

afirmou:

A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema

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criminal do país”, afirmou. Se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. O processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social

Outro argumento citado pelo ministro foi o de que o julgamento da apelação

encerra o exame de fatos e provas.

A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator, entendendo que o artigo

283 do Código de Processo Penal espelha o disposto nos incisos LVII e LXI do artigo 5º

da Constituição Federal, que tratam justamente dos direitos e garantias individuais.

Para Rosa Weber, a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não

culpabilidade ou da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado,

nas palavras da ministra “não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa”.

O ministro Luiz Fux seguiu a divergência, observando que tanto o Superior

Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal admitem a possibilidade de

suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais,

havendo, assim, uma forma de controle sobre as condenações em segunda instância

que contrariem a lei ou a Constituição. Segundo seu entendimento, o constituinte não

teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau na redação do

inciso LVII do artigo 5º da Constituição. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI, que

trata das hipóteses de prisão”, afirmou. O ministro ressaltou ainda a necessidade de se

dar efetividade à Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do

acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a

prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, concluiu.

O ministro Dias Toffoli, acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo

sua posição subsidiária, no sentido de que a execução da pena fica suspensa com a

pendência de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, mas não de recurso

extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. Como fundamento, sustentou que a

instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso

extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e

não de natureza geral, ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais

comuns de conflito de entendimento entre tribunais. Segundo Toffoli, a Constituição

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Federal exige que haja a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não só sua

probabilidade, e qualquer abuso do poder de recorrer pode ser coibido pelos tribunais

superiores. Para isso, cita entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal que

admite a baixa imediata dos autos independentemente da publicação do julgado, a fim

de evitar a prescrição ou obstar tentativa de protelar o trânsito em julgado e a execução

da pena.

O ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que o artigo 5º, inciso LVII da

Constituição Federal é muito claro quando estabelece que a presunção de inocência

permanece até trânsito em julgado, conforme argumenta “não vejo como fazer uma

interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”. Para ele, a presunção de

inocência e a necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão

são motivos suficientes para deferir a medida cautelar e declarar a constitucionalidade

integral do artigo do 283 do CPP. Assim, ele acompanhou integralmente o relator,

ministro Marco Aurélio.

Gilmar Mendes votou com a divergência, avaliando que a execução da pena

com decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da

presunção de inocência. Ele ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão

condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a

defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com

pedido de efeito suspensivo.

Ele ressaltou que o sistema estabelece um progressivo enfraquecimento da

ideia da presunção de inocência com o prosseguimento do processo criminal, em suas

palavras “há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em

segundo grau”. Segundo Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos

com os direitos fundamentais aceitam a idéia da prisão com decisão de segundo grau.

Por sua vez, o ministro Celso de Mello, acompanhou o relator, sendo enfático

ao defender a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito

fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e

pela lei penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos

cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história

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nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à

dignidade da pessoa humana.

Para o decano do STF, a posição da maioria da Corte no sentido de rever sua

jurisprudência fixada em 2009 “reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole

regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço

de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais”. “Que se

reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal,

mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma

república”, afirmou.

A presidente do STF ministra Cármen Lúcia, negou o pedido de cautelar nos

pedidos. Ela relembrou, em seu voto, posicionamento proferido em 2010 sobre o

mesmo tema, quando acentuou que, quando a Constituição Federal estabelece que

ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a

possibilidade de ter início a execução da pena, posição na linha de outros julgados do

STF. Para a presidente, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações,

a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de

inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua

confiabilidade, que é a base das instituições democráticas, assim arguindo “a

comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do

processo”.

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14 CONCLUSÃO

Diante do exposto no presente trabalho, concluo que, a execução provisória da

pena fere sim o principio da presunção de inocência, pois imperioso é o mandamento

previsto em nossa Carta Magna, e tal mudança de entendimento é um retrocesso sob o

ponto de vista que, o judiciário está sujeito a erros, e assim sendo, pessoas inocentes

poderão ter sua liberdade cerceada de maneira injusta e por conseqüência esta pessoa

sofrerá com o estigma de “ex preso”.

Ademais, conforme fundamentado pela suprema corte, de que discute-se as

provas e materialidade até a segunda instância e que os recursos para STJ e STF

apenas discutem matéria de direito, justo é que assim continuasse, tendo em vista que

é um direito previsto na Constituição Federal que a pessoa seja presumida inocente até

sentença penal condenatória transitada em julgado. Aqui vale uma breve critica, já que

é pra se alterar o sentido da norma prevista, que faça então por Proposta de Emenda a

Constituição.

Insta ressaltar que além de ferir o principio da presunção de inocência, nosso

sistema prisional não está apto a atender a presente demanda de recolher as pessoas

que assim forem condenadas em segunda instância.

Tal medida apenas visou atender ao reclame popular de que houvesse mais

punição e menos postergação da justiça. E aqui faço outra critica, pois é de notório

conhecimento, o chamado, jeitinho brasileiro, já que deve-se punir a todos aqueles

condenados em segunda instância, os crimes de colarinho branco, grandes

empresários e políticos que por ventura forem condenados, deverão desde logo ser

recolhidos presos, e não somente o cidadão “comum” qual seja, o trabalhador honesto.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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