UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Lindomar Luiz Della...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Lindomar Luiz Della Libera

A MAGNITUDE DA LESÃO COMO REQUISITO AUTORIZADOR DA

PRISÃO PREVENTIVA NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA

FINANCEIRO NACIONAL

CURITIBA

2011




FINANCEIRO NACIONAL

Monografia apresentada no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Néfi Cordeiro.

CURITIBA

2011



FINANCEIRO NACIONAL

CURITIBA

2011

TERMO DE APROVAÇÃO




FINANCEIRO NACIONAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2011.

___________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: _______________________________________

Prof. Dr. Néfi Cordeiro Universidade Tuiuti do Paraná – Curso de Direito _______________________________________ Prof.: Universidade Tuiuti do Paraná.- Curso de Direito _______________________________________ Prof.:

Universidade Tuiuti do Paraná – Curso de Direito

Dedico este trabalho a minha progenitora, Ilda Baldo, figura divina, batalhadora e dedicada, a qual sempre manifestou apoio incondicional aos meus estudos.

Agradeço a todos os mestres, familiares e amigos que de fato contribuíram ao longo desta caminhada rumo à graduação. Em especial, sou profundamente grato ao professor Néfi Cordeiro, sábio mestre, incansável e exemplar, o qual pronta e pacientemente sempre me atendeu sem o que seria impossível a realização do presente estudo.

É a vontade que faz o homem grande ou pequeno. Friedrich Schiller

RESUMO O objeto deste trabalho é a análise do conteúdo e aplicação da magnitude da lesão prevista no art. 30 da Lei n. 7.492/86 como circunstância autorizadora da prisão preventiva. Discute questões relacionadas ao significado da expressão “magnitude da lesão”, aos fins da Lei n. 7.492/86, a natureza jurídica da prisão preventiva, as principais posições doutrinárias, bem como realiza uma retrospectiva da aplicação do instituto pelos Tribunais Regionais Federais e Superiores. Como fontes, utiliza a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. O Estudo é relevante na medida em que analisa a legitimidade e cabimento da prisão, seja isoladamente, seja com a associação da magnitude da lesão à garantia da ordem pública ou da ordem econômica e demais circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal. Palavras-chave: processo penal; prisão preventiva; magnitude da lesão.

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SUMÁRIO .

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................. 7

2. A PRISÃO PREVENTIVA ..................................................................................... 10

2.1 REQUISITOS ORDINÁRIOS - FUMUS COMMISSI DELICTI ......................... 10

2.2 CIRCUNSTÂNCIAS ALTERNATIVAS - PERICULUM LIBERTATIS ............... 11

2.3 A PRISÃO PREVENTIVA COMO MEDIDA DE EXCEÇÃO ............................. 14

3. A MAGNITUDE DA LESÃO PREVISTA NO ARTIGO 30 DA LEI N . 7.492/86 .... 16

3.1 A REDAÇÃO INICIAL DO ARTIGO 30 DA LEI N. 7.492/86 E O VETO

PRESIDENCIAL .................................................................................................... 16

3.2 O SIGNIFICADO DO VERBETE MAGNITUDE ............................................... 17

3.3 A MAGNITUDE DA LESÃO E A ORDEM ECONÔMICA ................................. 18

3.4 A MAGNITUDE DA LESÃO E A ORDEM PÚBLICA ........................................ 22

4. A APARENTE IMPROPRIEDADE DA MAGNITUDE DA LESÃO A OS FINS DA

LEI N. 7.492/86 ......................................................................................................... 25

5. A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PAUTADA NA MAG NITUDE DA

LESÃO ...................................................................................................................... 30

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 50

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 53

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A prisão preventiva representa uma medida extrema no processo penal e

sempre foi alvo de larga discussão, tanto em doutrina quanto jurisprudência. Desde

a previsão inicial no art. 312, do Código de Processo Penal, houve enorme avanço

na interpretação do instituto em sí, quanto das suas circunstâncias autorizadoras,

quais sejam: garantia da ordem pública, aplicação da lei penal e conveniência para a

instrução criminal.

Contudo, o tema já polêmico, ganhou novo contorno em 1986, com o

advento da Lei n. 7.492/86, a Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.

Isto porque, o referido diploma introduziu no ordenamento, por meio do seu art. 30,

mais uma circunstância da prisão preventiva, a chamada “magnitude da lesão

causada”.

Nessa linha, toda a discussão que já reinava acerca das circunstâncias

primitivas da prisão preventiva previstas no artigo 312 foi então estendida à

magnitude da lesão causada. Ainda, a polêmica foi revivida com a introdução no art.

312 do Código de Processo Penal da “garantia da ordem econômica” pela Lei n.

8.884/94, a chamada Lei Antitruste.

Assim, passados mais de 20 anos do nascimento da Lei n. 7.492/86, ainda

hoje a magnitude da lesão causada e as demais circunstâncias do art. 312 do

Código de Processo Penal estão em evidência dada a hipótese excepcional de

segregação do acusado que representam.

Ademais, há que se reconhecer que a prisão preventiva é sempre uma

medida traumática para o acusado, especialmente sob a cognição precária em que

se funda, pois é da sua natureza a ausência de uma análise exauriente do julgador

sobre a pretensão acusatória formulada. Fator que implica a possibilidade de

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configuração de uma injustiça fundada na prisão de um inocente, ante o desenrolar

que pode ter o processo ao final.

Destarte, ante a necessidade de enfrentamento e compreensão deste mal

necessário, que é a prisão preventiva, o presente estudo almejou analisar sob

diversos aspectos a aplicação da magnitude da lesão causada no direito processual

penal.

Nesse sentido, embora não haja a pretensão de esgotar o tema e, muito

menos, de lançar um entendimento inquestionável sobre o mesmo. Existe sim, a

tentativa de colaborar na interpretação e aplicação da magnitude da lesão como

requisito autorizador da prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro

Nacional.

Outrossim, advirta-se desde já o caro leitor, que este não é o espaço para

conceituação e análise mais aprofundada do Sistema Financeiro propriamente dito,

dos tipos penais previstos na Lei n. 7.492/86, da integração com outros diplomas

legais, em especial com a Lei n. 8.137/90. Logo, apesar da relevância dos referidos

assuntos, o objeto é unicamente o aspecto processual da prisão preventiva pautada

na magnitude da lesão causada.

Deste modo, nesta humilde tentativa de compreensão da magnitude da

lesão prevista no art. 30 da Lei n. 7.492/86, ora se lançou mão do entendimento

jurisprudencial, da hermenêutica, da análise dos fins da lei dos crimes contra o

sistema financeiro, da natureza jurídica das prisões cautelares e, principalmente, da

opinião doutrinária.

Por fim, vale ressaltar que ante a necessidade de enfrentamento e

compreensão da prisão preventiva sob o viés da magnitude da lesão causada –

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conforme já ressaltado acima - o presente estudo é acima de tudo um convite para

uma reflexão do leitor sobre o tema.

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2. A PRISÃO PREVENTIVA

2.1 REQUISITOS ORDINÁRIOS - FUMUS COMMISSI DELICTI

A prisão preventiva encontra regulamentação nos artigos 311 à 316, do

Código de Processo Penal. Sendo que os seus pressupostos ou requisitos

ordinários são: a prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, os

quais estão previstos no art. 312, parte final, daquele diploma, confira-se:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Ao lado da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria, o

Código de Processo Penal exige a presença de, pelo menos, uma das seguintes

circunstâncias: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência

da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art.

312.

A prova da existência do crime é a certeza de que ocorreu uma infração

penal. Esta comprovação da materialidade pode ocorrer pelos mais variados meios,

sempre a depender do tipo penal em questão.

Os Indícios suficientes de autoria são elementos indicadores de que

determinado indivíduo cometeu uma infração penal, a respeito vale citar o

esclarecedor magistério de Guilherme de Souza Nucci:

O indício suficiente de autoria é a suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, feito como regra, muito antes do julgamento de mérito. (2008, p. 607).

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Nesse sentido, importa dizer que a prova da existência do crime e os

indícios suficientes de autoria são o fumus commissi delicti da prisão preventiva,

equivalente ao fumus boni iuris das cautelares em geral, representando as demais

circunstâncias o periculum libertatis do acusado. A respeito, é pertinente a lição de

Eugênio Pacelli de Oliveira:

Observa-se, primeiro, que os requisitos relativos à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delicti, ou a aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A aparência do delito deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória (ou cautelar) como verdadeiro pressuposto da decretação da medida acautelatória. (2009, p. 488).

Destarte, o fumus commissi delicti, correspondente a prova da existência do

crime e indícios suficientes de autoria são a base para a decretação da prisão

preventiva em qualquer caso, o que significa dizer que devem estar obrigatoriamente

presentes na hipótese fática.

2.2 CIRCUNSTÂNCIAS ALTERNATIVAS - PERICULUM LIBERTATIS

No que toca as circunstâncias alternativas da prisão preventiva, quais

sejam: garantia da ordem pública, da ordem econômica, necessidade de assegurar

a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, inicialmente, cada uma

delas merece especial análise para facilitar a compreensão da magnitude da lesão e

sua relação com as referidas.

A garantia da ordem pública sempre se mostrou como circunstância incerta

e de difícil definição, visto que é argumento vago e que pode ser interpretado sob

diversas formas. Em vista deste caráter genérico, o qual permite valoração por cada

intérprete, Fernando da Costa Tourinho Filho não poupa críticas:

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“Ordem pública” é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória. “Comoção social”, “perigosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pela rádio ou televisão”, “credibilidade da Justiça”, “idiossincrasia do Juiz por este ou aquele crime”, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se à expressão genérica “ordem pública”. (2009, p. 672).

Contudo, em que pese o aspecto indiscutivelmente genérico da expressão

“ordem pública”, a jurisprudência nacional tem interpretado a circunstância como o

risco ponderável da repetição da ação delituosa, conclusão endossada por Eugênio

Pacelli de Oliveira:

No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já dê sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado de exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão. (2009, p. 490).

A Ordem Econômica, segue a mesma sorte da ordem pública, dada a

impossibilidade de definição conceitual precisa e o aspecto de vasta abrangência

para aplicação. Assim, Guilherme de Souza Nucci defende inclusive que a ordem

econômica é espécie e, pertence ao gênero ordem pública, confira-se:

A garantia de ordem econômica é uma espécie do gênero anterior (garantia da ordem pública). Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir que o agente, causador de seriíssmo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área. (2008, p. 607).

Genérica ou não, é preciso lembrar que a circunstância da ordem

econômica foi incluída no art. 312, do Código de Processo Penal, pela Lei n. 8.884,

de 11 de junho de 1994, a chamada Lei Antitruste, que cuida de ilícitos

administrativos e civis, contrários à ordem econômica. A partir do seu nascimento já

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se mostrou de pouca utilidade e aplicabilidade ante sua desnecessidade, pois

visivelmente abrangida pela ordem pública.

Por conveniência da instrução criminal, nos termos do que preceitua o art.

312, do Código de Processo Penal, deve-se compreender qualquer atividade do

acusado tendente a turbar o desenvolvimento regular da colheita da prova, seja na

investigação, seja na instrução criminal. A respeito Fernando da Costa Tourinho

Filho é pontual:

Idêntica providência deverá ser tomada se ela for conveniente para a instrução criminal. Assim, se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que possam depor contra ele, se estiver subornando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando a vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, do contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal. (2009, p. 674).

Por fim, a garantia da aplicação da lei penal resta configurada quando

existam indícios sérios de que o acusado pretenda empreender fuga, ou qualquer

outra medida que ameace a aplicação da justiça. Sobre tal circunstância ainda

ressalta Guilherme de Souza Nucci, a sua função de preservar um fim útil ao

processo penal, vejamos:

A garantia de aplicação da lei penal significa assegurar a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o ajuizamento da ação, respeitando-se o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico. Não bastasse já ter ele cometido o delito, que abala a sociedade, volta-se, agora, contra o processo, tendo por finalidade evitar que o direito de punir se consolide. Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do País, demonstrando que não está nem um pouco interessado em colaborar com a justa aplicação da lei. (2008, p. 608).

Nesse sentido, também é de fundamental importância, o magistério de

Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual discorda do mito da aplicabilidade quase

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automática da prisão pela garantia da aplicação da lei penal em vista da situação

econômica do acusado, a qual não pode ser encarada como presunção de fuga, in

verbis:

A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não-aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação fundada na riqueza do réu. É claro que em tal situação, e a realidade tem mostrado isso, o risco é sempre maior, mas, ainda assim, não é suficiente, por si só, para a decretação da prisão. (2009, p. 489).

Deste modo, conclui-se que a garantia da ordem pública, da ordem

econômica, necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da

instrução criminal são o periculum libertatis da prisão preventiva, equivalente ao

periculum in mora das cautelares em geral e, a prova da existência do crime e os

indícios suficientes de autoria representam – conforme acima já examinado - o

fummus commissi delicti.

2.3 A PRISÃO PREVENTIVA COMO MEDIDA DE EXCEÇÃO

A prisão preventiva, hodiernamente, seja pelo advento da Constituição

Federal de 1988 e o relevo do princípio da presunção de inocência, seja pela

liberdade como regra durante o trâmite do processo, tem sido considerada medida

excepcional.

Deste modo, a primeira premissa que há de ser tomada e nortear a

compreensão do presente estudo é a característica excepcional da prisão

preventiva, a qual há muito pode ser aferida no Supremo Tribunal Federal e Superior

Tribunal de Justiça, valendo citar o primeiro:

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PRISÃO PREVENTIVA. EXCEPCIONALIDADE. EXIGÊNCIA DE BASE CONCRETA - A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, é providência excepcionalíssima e, por isso mesmo, só deve ser decretada nas hipóteses arroladas no artigo 312 do Código de Processo Penal, conjugadas com situações reais concretamente demonstradas, a justificarem a necessidade da medida extrema de segregação da liberdade ante tempus. MAGNITUDE DA LESÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO PASSÍVEIS DE IMPUGNAÇÃO - "A magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva." (Precedente). É incabível a remissão a autos de infração estranhos à ação penal; no caso, ainda passíveis de impugnação. ASSERTIVA DE REITERAÇÃO CRIMINAL COM FUNDAMENTO EM AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que "não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído". AMEAÇA À LIVRE CONCORRÊNCIA. ARTIFÍCIO RETÓRICO - A alusão à ameaça à livre concorrência não passa de artifício retórico, vez que o magistrado não disse no que ela consistiria. É relevante notar que todos os ativos e bens do paciente foram bloqueados e tornado indisponíveis, o que torna insubsistente a afirmação judicial. Ordem concedida. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 86620. Relator: Ministro Eros Roberto Grau. Julgado em 13/12/2005).

Em vista disso, antes de qualquer análise acerca da circunstância

“magnitude da lesão” para a decretação da prisão preventiva, há que se ter sempre

em mente a característica de exceção deste instituto de acordo com o entendimento

dos nossos tribunais e os preceitos de um processo penal que deve se pautar no

princípio da presunção de inocência.

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3. A MAGNITUDE DA LESÃO PREVISTA NO ARTIGO 30 DA LE I N. 7.492/86

3.1 A REDAÇÃO INICIAL DO ARTIGO 30 DA LEI N. 7.492/86 E O VETO

PRESIDENCIAL

Inicialmente, cumpre ressaltar que a redação da Lei n. 7.492/86 de maneira

geral, bem como especialmente a do seu artigo 30, padeceu de melhor técnica

jurídica e, em que pesem os mais de vinte anos de vigência do diploma legal,

hodiernamente doutrina e jurisprudência não economizam críticas.

Assim, ainda que com redação obscura, a magnitude da lesão está prevista

no art. 30, da Lei n. 7.492/86, o qual estatuí:

Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).

Contudo, o que nem todos observam é que a redação aprovada e constante

no artigo 30 da Lei n. 7.492/86 é diferente da proposta original encaminhada ao

Poder Executivo para sanção, pois inicialmente havia no final do dispositivo a

expressão: “ou do clamor público provocado”, confira-se:

Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada ou do clamor público provocado . (grifei).

Deste modo, constata-se que o texto original congregava duas hipóteses

autônomas para a prisão preventiva nos crimes contra o sistema financeiro, quais

sejam: a magnitude da lesão causada ou o clamor público provocado.

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Ocorre que, o então Presidente da República da época, José Sarney, na

mensagem de veto n.º 252, de 16 de junho de 1986, vetou a expressão: “ou do

clamor público provocado” sob o seguinte argumento:

No art. 30, a expressão "ou do clamor público provocado", porque a decretação de prisão preventiva é medida cautelar penal, com o objetivo de evitar que, da liberdade do acusado, possa resultar outros crimes ou, ainda, sua fuga ou interferência na colheita de provas, e não é jurídico que decisão de tamanha gravidade restritiva da liberdade individual, seja tomada em razão de circunstâncias emocionais. (1986, p. 01).

O veto presidencial, ao suprimir a expressão “ou do clamor público

provocado”, parece ter previsto uma série de polêmicas que seriam ocasionadas

pela redação do dispositivo, bem como contribuiu para a facilitação da compreensão

do já confuso artigo 30, da Lei n. 7.492/86.

Em suas razões, nada foi mais correto e constitucional do que o

afastamento de circunstâncias emocionais do rol de hipóteses autorizadoras de uma

prisão cautelar. Ficando ainda claro que não seria jurídico a adoção de uma medida

de extrema gravidade com base em circunstâncias emocionais e subjetivas

representadas pelo “clamor público provocado”.

Desta forma, em que pese vetado “o clamor público provocado”, a

magnitude da lesão permaneceu e, ao que tudo indica, tal fato se deve ao preliminar

reconhecimento pelo Poder Executivo da sua plausibilidade e relevância jurídica, do

contrário seguiria a mesma sorte da primeira.

3.2 O SIGNIFICADO DO VERBETE MAGNITUDE

Em primeira análise, a palavra magnitude aparenta ser imprecisa, bem

como não apresenta substancial significado jurídico, fato agravado em vista da

infeliz redação do art. 30, da Lei n. 7.492/86. Assim, a compreensão da aplicação e

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fundamentos da prisão preventiva nos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional

passa, necessariamente, pela análise inicial e elementar do significado e origens do

verbete magnitude.

Segundo o Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa, “magnitude” vem do

latim “magnitudine” e significa importância, grandeza (1999, pág. 1255).

Em razão disso, outra conclusão não há senão a que a inclusão da

magnitude pelo legislador foi realizada com a intenção de ressaltar a dimensão,

extensão, abrangência do prejuízo ocasionado em vista da prática criminosa. Tal

afirmação inclusive, tem sido considerada pela doutrina de Sebastião de Oliveira

Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima:

A expressão magnitude da lesão causada não foi definida pelo legislador, mas só pode significar a amplitude do dano causado ao Sistema Financeiro Nacional, tais como grande número de pessoas mediatamente atingidas, possibilidade de quebra de várias instituições financeiras, prejuízos de grande monta ao Sistema e a particulares, abalo do mercado financeiro e de capitais, etc. (2003, p. 160).

Por outro lado, inobstante a preocupação do legislador com o abalo e

dimensão dos prejuízos causados, é certo que magnitude possui uma enorme carga

valorativa, fato que implica em conclusões muito subjetivas do julgador, pois o que é

magno para alguns nem sempre será para outros. Logo, na compreensão da

intenção do legislador, reside mais um entrave para a decretação da prisão

preventiva pautada na magnitude da lesão, a qual sempre estará vulnerável, em

cada caso concreto, a um juízo particular do julgador.

3.3 A MAGNITUDE DA LESÃO E A ORDEM ECONÔMICA

A possibilidade e a necessidade da associação da garantia da ordem

econômica com a magnitude da lesão é uma prática frequentemente visualizada e,

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ao que tudo indica, a sua ocorrência se deve pela especial ligação daquela com o

bem jurídico tutelado nos delitos financeiros.

Em relação à ordem econômica é certo que até hoje não foi possível

justificar processualmente o sentido específico de sua inclusão no art. 312, do

Código de Processo Penal, pela Lei n. 8.884/94. Em especial, frente a sua

questionável natureza jurídica cautelar e destoante lógica processual incompatível

com as circunstâncias de conveniência para a instrução criminal e necessidade de

assegurar a aplicação da lei penal, também previstas no art. 312, do Código de

Processo Penal.

Nessa linha, é reinante que a prisão preventiva para a conveniência da

instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal possui caráter

instrumental, realmente servindo para tutelar e buscar o fim do processo penal. A

ordem econômica, por sua vez, está mais para antecipação da pena do que para

medida instrumental do processo, pois sua aplicação, de fato, não se mostra eficaz,

bem como não dá garantias de que a segregação do acusado realmente irá proteger

a ordem econômica.

Nesse sentido, há vozes em doutrina que consideram a garantia da ordem

econômica inadequada, senão vejamos o posicionamento de Fernando da Costa

Tourinho Filho:

A Lei Antitruste, Lei n. 8.884, de 11-6-1994, em seu art. 86, alterou a redação do art. 312 do CPP, para incluir, como circunstância autorizadora da prisão preventiva, a garantia da ordem econômica. Quer-nos parecer, contudo, à primeira vista, que tal circunstância é um tanto quanto esdrúxula. Sua esdruxularia repousa na circunstância de não ser ela a medida ideal para coibir os abusos contra a ordem econômica. Antes, tem acentuadas e inequívocas funções repressivas. Se a medida visa preservá-la, evitando a ganância, a auri sacra fames, o certo seria a adoção de sanções contra a empresa, p. ex., seu fechamento por determinado tempo, o confisco dos lucros indevidos, dos bens com aqueles adquiridos, a proibição de participar de licitações... Os resultados seriam bem melhores... Para o ganancioso, para o avaro, merter-lhe a mão no bolso é o castigo maior. (2009, p. 674).

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Outrossim, Eugênio Pacelli de Oliveira associa como fator determinante

para a criação da garantia da ordem econômica o fato da prévia existência da

magnitude da lesão causada no art. 30, da Lei n. 7.492/86, confira-se:

Na linha de tal raciocínio, que parece ter sido determinante na inclusão da prisão para a garantia da ordem econômica, já havia, no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que cuida dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei do Colarinho-Branco), a previsão de decretação de prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada. (2009, p. 489).

Ademais, partindo-se da conclusão de muitos de que a ordem econômica é

espécie do gênero ordem pública, não é de se estranhar que a magnitude da lesão,

circunstância bem mais específica e diretamente vinculada aos delitos da Lei nº

7.492/86, não pudesse passar em branco sem a sua direta vinculação com a ordem

econômica.

Isso significa dizer que é difícil ou mesmo pouco provável – e a

jurisprudência tem mostrado isso - que na decretação da prisão pautada na

magnitude da lesão não se reconheça a necessidade de tutelar a garantia da ordem

econômica. Isto porque, queira ou não, há uma correlação direta dos fins e, a ordem

econômica tem uma dimensão mais ampla que a magnitude da lesão, o que facilita

com que se amolde a praticamente qualquer situação ligada aos delitos contra o

sistema financeiro.

Nessa linha, é rica a jurisprudência que associa a magnitude da lesão com a

ordem econômica e, algumas vezes, também com a ordem pública. A respeito,

confira-se o HC n.º 40.818/RJ e o HC 100.315/SP, ambos oriundos pelo Superior

Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUADRILHA. OPERAÇÃO "FAROL DA COLINA". MAGNITUDE DA LESÃO. AUTORIA E INDÍCIOS

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DEMONSTRADOS. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO. REQUISITOS DA CUSTÓDIA ATENDIDOS. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA E DA INSTRUÇÃO. A prisão se mostra justificada quando o julgador demonstra os indícios e a autoria, bem assim, a necessidade de proteção da ordem pública e econômica, tendo em vis ta a magnitude da lesão ao sistema financeiro . O temor relativo à fuga deve receber, em certos casos que envolvem pessoas de considerável poder econômico, influência não só da ação direta do acusado, mas da experiência de outros casos e, principalmente, das dificuldades presentes em se fazer cumprir uma ordem de prisão em situações de grande vulto. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus n. 40.818/RJ. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 17/03/2005). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "GRANDES LAGOS". CRIMES DE SONEGAÇÃO FISCAL, FALSIDADE IDEOLÓGICA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, OCULTAÇÃO DE CAPITAIS E CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE SATISFATORIAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA ORDEM ECONÔMICA. COMPLEXIDADE DO FEITO. DIVERSIDADE DE RÉUS. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os autos informam que a Polícia Federal deflagrou a operação denominada "Grandes Lagos", desenvolvida desde 2001, visando investigar a suposta sonegação de impostos federais e a lavagem de dinheiro, inclusive com a utilização de "laranjas", envolvendo diversos frigoríficos da região dos Grandes Lagos, principalmente nos municípios de Jales e Fernandópolis, no Estado de São Paulo. 2. O Juízo do feito, ao decretar a prisão preventiva do ora Paciente, apresentou fundamentação idônea, com dados concretos do processo, para demonstrar a necessidade da segregação do acusado para se preservar a ordem pública e evitar, assim, a reiteração e a continuidade da atividade ilícita que, conforme se destacou, encontra-se estruturada para a prática de crimes. 3. Ressaltou, ainda, a magnitude da quantia sonegada e desviada pela quadrilha, estimada em apr oximadamente 1 (um) bilhão de reais, o que revela a periculosidade da organização criminosa, impondo ao Poder Judiciário pronta atuaç ão, para a cessação do prejuízo público e garantia da ordem ec onômica. 4. O prazo legalmente estabelecido para a conclusão da instrução criminal não é absoluto e o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. A complexidade do processo, consubstanciado no elevado número de réus, acusados da prática de diversos crimes, na âmbito de um grande esquema criminoso em várias Comarcas, justifica a atual situação do processo penal, aplicando-se, assim, o princípio da razoabilidade. 5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. Ordem denegada. Pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar julgado prejudicado. (Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 100.315/SP. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 08/05/2008). (grifei).

Diante do exposto, é apropriado concluir que a magnitude da lesão guarda

estreito vínculo com a garantia da ordem econômica, sendo indiscutível a

possibilidade da associação de ambas nos decretos prisionais. Assim, não é

prudente concluir que um dano elevado, vultoso, representado pela magnitude da

lesão não apresente risco contra a ordem econômica.

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Por fim, insta ressaltar que caberá sempre ao juiz, frente ao caso concreto,

a análise precisa e sensata acerca da pertinência e necessidade da associação da

magnitude da lesão e da garantia da ordem econômica para a tutela também desta

última ou para o reforço das razões da primeira.

3.4 A MAGNITUDE DA LESÃO E A ORDEM PÚBLICA

A magnitude da lesão, conforme visto, guarda estreita relação com a

garantia da ordem econômica. Em relação a garantida da ordem pública não poderia

ser diferente, eis que a mesma sorte é traçada devido as amplas possibilidades de

interpretação e aplicação desta última circunstância.

Em vista disso, em que pese já mencionado, é importante relembrar a

ausência de definição precisa da expressão ordem pública, sendo comum a sua

valoração e imposição fundamentada em cada caso concreto. Havendo porém,

conforme já mencionado anteriormente, o entendimento da sua configuração como o

justo receio de que o delito volte a se repetir no seio social.

Nesse passo, é sabido que a magnitude da lesão, por sua própria natureza,

está quase sempre associada a casos de considerável repercussão na mídia, os

quais envolvem cifras pecuniárias altíssimas e, por isso, de certa forma, exigem

reprimenda exemplar para o resguardo da ordem pública e algumas vezes até da

ordem econômica. Isto é possível principalmente na visão - questionável - daqueles

que associam a ordem pública ao resgate da credibilidade da justiça e do sistema

financeiro frente ao seio social, bem como dos que receiam que a prática criminosa

se reitere.

Desta forma, há algum tempo, a jurisprudência tem demonstrado a

associação da garantia da ordem pública e a magnitude da lesão, merecendo

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especial destaque o HC n. 14.270/SP, ainda do ano 2001 do Superior Tribunal de

Justiça, confira-se:

HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. FALTA. CONSEQÜÊNCIA. SÚMULA 394-STF. REVOGAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. MAGNITUDE DA LESÃO. FUGA. 1. Não induz nulidade a realização de julgamento de habeas corpus, sem sustentação oral, apesar do pedido de adiamento, se um dos procuradores do paciente encontra-se presente ao ato. De outro lado, a par do enunciado da súmula 431, do Supremo Tribunal Federal colocar a salvo o julgamento de habeas corpus sem prévia intimação ou publicação da pauta e, conseqüentemente, sem a produção de sustentação oral, o entendimento pretoriano, ministrando a inteligência do art. 664 do Código de Processo Penal, destaca o caráter facultativo daquele meio de defesa e afasta a eventual argüição de nulidade quando o defensor, mesmo no caso de força maior, deixa de comparecer. 2. A súmula 394 do STF, que dispunha acerca da prevalência da competência especial por prerrogativa de função, foi cancelada, firmando-se, em decorrência, a incompetência do STJ para o processo e julgamento do paciente, juiz aposentado do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, sendo indevida ou até mesmo extravagante a tese de sua possível ultra-atividade por ter sido o crime cometido durante o exercício funcional. 3. O desvio de vultosas quantias dos cofres públicos, causa repercussão negativa na opinião pública, até mesmo em função da publicidade opressiva envolvente do caso e invoca a garantia da ordem pública, aliada à magnitude da lesão, a justi ficar o decreto de prisão preventiva, com fundamento no art. 30, da Le i 7.492, de 1986, c/c o art. 312 do CPP. 4. Não merece censura o julgado local ao amparar-se, também, no fato objetivo da fuga, malgrado em recurso exclusivo da defesa, cabendo ponderar, diante da notoriedade dos acontecimentos, que o Judiciário não pode e nem deve ficar alheio a eles, levando-os, pelo contrário, na devida linha de conta em suas decisões, deixando de ser, na linguagem do Ministro FRANCISCO CAMPOS, "um espectador inerte". A fuga, na maioria das vezes, indica a intenção de se subtrair aos efeitos de eventual condenação. Se, por longo tempo, como é notório, o paciente esteve foragido, mesmo com todo aparelhamento do Estado à sua procura, escudado por um alvará judicial, pelo menos na atualidade, a presunção é de que, muito possivelmente, buscará evadir-se e com êxito. 5. Ordem negada. (Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 14.270/SP. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Julgado em 19 de março de 2001). (grifei).

Vale ainda lembrar que, ao longo dos anos, a garantia da ordem pública foi

associada com a magnitude da lesão em decisões de vários tribunais regionais

federais, mas sempre merecendo destaque especial a manutenção destas decisões

pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONTAS CC-5. MAGNITUDE DA LESÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. Tendo

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em vista a magnitude da lesão causada pela organização criminosa, bem assim pela garantia da ordem pública, mostra-se indispensável a segregação preventiva do acusado. Recurso provido. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 754.255/PR. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 25/10/2005). RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO.FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NECESSIDADE DE CONSTRIÇÃO CAUTELAR. MAGNITUDE DA LESÃO SOFRIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO NOS MOLDES LEGAIS. O alegado dissídio jurisprudencial não restou demonstrado conforme os moldes legais (art. 255, §§ 1º e 2º do RISTJ e art. 541 do CPC). Mostra-se a prisão cautelar necessária em razão da elevada periculosidade da agente, complexidade do esquema delituoso e da magnitude da lesão causada. "A exigência de prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência." (Súmula 9/STJ). Recurso parcialmente conhecido e, aí, desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 662.356/RS. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 04/08/2005).

Desta feita, pode-se advogar a estreita relação da ordem pública com a

magnitude da lesão, especialmente, em vista do reconhecimento constante destas

circunstâncias representativas do periculum libertatis nas decisões judiciais.

Outrossim, uma vez mais importa pontuar a fácil associação da ordem

pública com a magnitude da lesão dado a valoração, na maioria das vezes,

profundamente subjetiva da primeira. Ademais, não é forçoso reconhecer que um

dano de magnitude, altíssimo ao Sistema Financeiro Nacional, causa abalo a ordem

pública, a qual na maioria das vezes deve ser resguardada.

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4. A APARENTE IMPROPRIEDADE DA MAGNITUDE DA LESÃO A OS FINS DA LEI N. 7.492/86

Compreender os fins buscados pelo legislador quando inseriu a magnitude

da lesão no art. 30, da Lei n. 7.492/86, é tão importante quanto sua efetiva aplicação

nos decretos de prisão preventiva, seja como circunstância autônoma, seja

associada às demais representativas do periculum libertatis do art. 312 do Código de

Processo Penal.

A priori, o principal fim da magnitude da lesão, ao que tudo indica, é

resgatar a credibilidade do Sistema Financeiro frente a sociedade quando

determinada, nos seus moldes, a prisão preventiva do acusado.

Contudo, não é forçoso reconhecer que muitas vezes uma medida

assecuratória patrimonial se mostraria mais adequada ou quiçá indispensável na

persecução dos delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, dado o envolvimento

direto de valores e proveito econômico do acusado quase certo nestes delitos.

Ademais, se analisada a natureza jurídica dos dois institutos: preventiva

pautada na magnitude da lesão e as medidas assecuratórias patrimoniais

específicas, resta claro que os dois grupos guardam estreita preocupação

econômica. A primeira, na maioria das vezes, coage o acusado em virtude dos

benefícios patrimoniais auferidos; já a segunda, por sua vez, busca diretamente

alternativas de reparar os prejuízos. Logo, é de clareza solar o viés

hegemonicamente financeiro de ambos os grupos de medidas.

Assim, muito além de uma circunstância da prisão preventiva, em doutrina a

magnitude da lesão tem sido criticada e questionada frente às medidas de cunho

patrimonial previstas nos artigos 125 a 144, do Código de Processo Penal.

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Sobre este tema, Fernando da Costa Tourinho Filho sustenta a inadequação

e inutilidade da magnitude da lesão, pois a circunstância seria esdrúxula e não

apresenta utilidade ao processo, bem como não representa os verdadeiros fins da

prisão cautelar. Isto porque, o referido autor entende que esta circunstância da

preventiva, aparentemente, se transmuda e ocupada indevidamente o espaço de

uma medida de indisponibilidade de bens, a qual seria mais frutífera e útil aos

interesses do Sistema Financeiro Nacional, confira-se:

É de se observar que a Lei n. 7.492, de 16-6-1986, sobre o sistema financeiro, no seu art. 30 estabelece que, “sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal... a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada”. Criou-se, pois, mais uma circunstância autorizadora da medida odiosa. Circunstância também esdrúxula. E mais esdrúxula que a da “garantia da ordem econômica”. Se a preventiva, como toda prisão processual, é instrumento para a realização do processo ou para a garantia do seu resultado, e, por isso mesmo, é providência cautelar, qual seria o periculum libertatis não se decretando medida extrema, nesses crimes, quando houvesse “magnitude da lesão causada”? Obviamente nenhum. Se a finalidade da preventiva fosse restituir ao lesado o que lhe foi subtraído, a medida seria excelente, mas a toda evidência, não é nem pode ser. Para tanto a legislação apresenta uma gama de providências acauteladoras: bloqueio das contas bancárias, arresto ou indisponibilidade dos bens, dentre outras. A medida, aqui, objetiva apenas, retoricamente, satisfazer o delírio e o desvairamento do povo (ou do povão, como se costuma dizer) quando vê uma pessoa de certo prestígio social ser presa. Seu contentamento nesses casos torna-se indescritível, a cegueira popular atinge as raias de um regozijo imensurável. E há juízes (minoria, mas há) que se comprazem em tomar essas medidas esdrúxulas com o desejo de sair do obscurantismo. (2009, p. 676,677).

Na mesma trilha, Eugênio Pacelli de Oliveira, ao comentar a inclusão da

ordem econômica no art. 312, do Código de Processo Penal pela Lei n. 8.884/94,

apontou a dispensabilidade da magnitude da lesão frente às medidas próprias para

a indisponibilidade de bens e valores do acusado, vejamos:

Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada nem diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o seqüestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração. Parece-nos que é dessa maneira que

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se poderia melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre o risco de perdas econômicas generalizadas. Se, no entanto, o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar risco à ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de ampliação dos danos, a questão poderia facilmente se deslocar para a proteção da ordem pública, já prevista antes da Lei nº 8.884/94. Mesmo aqui, o seqüestro e a indisponibilidade de bens e valores dos responsáveis ainda nos pareceriam medidas mais eficientes, ao menos sob tal perspectiva (da proteção da ordem econômica). (2009, p. 489,490).

Destarte, se considerado como o verdadeiro fim que deve nortear a prisão

preventiva: a busca de um resultado útil para o processo – conveniência para a

instrução criminal - e guarda do seio social – garantia de aplicação da lei penal -

bem como se interpretados restritivamente os objetivos da Lei n. 7.492/86 realmente

poderá se concluir que a magnitude da lesão tem uma aparente inutilidade.

Outrossim, é certo que a indisponibilidade de bens representa uma série de

medidas apropriadas - sob o viés patrimonial - para o bloqueio e retomada do

patrimônio. Ainda, não há dúvida de que a prisão do acusado, singularmente em

virtude da magnitude da lesão causada não produz, por si só, nenhuma minoração

do prejuízo sofrido, visto que não propicia sequer a possibilidade de retomada dos

valores. Logo, a prisão nestas circunstâncias pode no máximo e, a depender do

caso concreto, conter o avanço dos prejuízos ao Sistema Financeiro Nacional.

Desta feita, verdade seja dita: a magnitude da lesão é inadequada como

cautelar e aparentemente inútil aos fins patrimoniais, visto que quando utilizada o

prejuízo já ocorreu e sua incidência singular, apesar de prender, deixa a desejar

para uma efetiva recomposição financeira. Assim, é pouco significativa a prisão ou

não de quem pilhou altas somas, ante a necessidade, ainda maior de imediatamente

recompor o desfalque patrimonial.

Contudo, nos parece que não foi a preocupação com a minoração do prejuízo

que motivou o legislador a incluir a magnitude da lesão no art. 30 da Lei n. 7.492/86,

mas sim e tão somente o rápido resgate da credibilidade do seio social no sistema

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financeiro. Isto porque, quando ocorre um prejuízo de magnitude existe por

consequência uma repercussão negativa e um abalo na solidez do Sistema

Financeiro, o qual indiretamente congrega um número maior de interesses lesados.

Então, como bem lembrou Fernando da Costa Tourinho Filho, a medida apresenta

um cunho, na maioria das vezes, essencialmente repressivo, o qual parece constituir

unicamente um meio de antecipação da pena com vistas a propiciar certa satisfação

aos populares.

Essa concepção “protetora” do interesse coletivo e de reafirmação da

credibilidade no Estado por meio da imposição da prisão preventiva em detrimento

da liberdade individual é responsável por uma releitura do art. 30, da Lei n. 7.492/86.

Sobre esta interpretação, apesar de não ser tema do presente estudo, é pertinente a

lição de Denílson Feitoza:

A perspectiva individual, na concepção dos fundamentos da prisão preventiva, não parece se adequar a algumas hipóteses de extrema gravidade, como terrorismo, tráfico de entorpecentes e crime organizado, além de situações que envolvem vultosas quantias em crimes de lavagem de dinheiro, crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes contra a ordem econômica e crimes contra a ordem tributária. A morte de três mil pessoas com uma única conduta, o desvio de um bilhão de dólares americanos ou o envenenamento de 100 mil pessoas desafiam a concepção individualista do processo penal. (2009 p. 856).

Pelo exposto, apesar da aparente vontade do legislador não ter aceitação

unânime, é preciso reconhecer que aquele tinha poder para adotá-la no art. 30.

Ademais, não é de hoje que circunstâncias de considerável subjetivismo valorativo

constam no ordenamento jurídico, senão relembre-se a garantia ordem pública e da

ordem econômica.

Enfim, a prisão imediata do acusado, com intuito pacificador do ânimo dos

dependentes do sistema financeiro, parece ter sido a vontade do legislador ao criar a

magnitude da lesão no art. 30. Desígnio que estava claro no mencionado trecho

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vetado: “ou clamor público provocado”, expressão que foi inserida diretamente sem

nenhum pudor ou hesitação, mas que felizmente não integrou o texto final

sancionado.

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5. A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PAUTADA NA MAG NITUDE DA LESÃO

Visto o significado da expressão magnitude e a sua associação com a

garantia da ordem pública e da ordem econômica, surge imperiosa necessidade da

sua análise singular dissociada de qualquer outra circunstância autônoma do

periculum libertatis prevista no artigo 312, do Código de Processo Penal.

Nessa trilha, é mister a interpretação do trecho inicial do artigo 30, da Lei n.

7.492/86, o qual estatuí: "Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de

Processo Penal ...".

Em análise do referido enunciado, a primeira conclusão unânime extraída,

tanto em doutrina quanto jurisprudência, é a qual para a decretação da prisão deve

existir indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, os quais -

conforme visto - são pressupostos essenciais de qualquer preventiva constituindo o

fumus commissi delicti do instituto.

Contudo, a grande questão surge na reflexão acerca da imprescindibilidade

ou não da associação da magnitude da lesão com mais alguma circunstância

autônoma da prisão Preventiva. Senão, mencione-se que o art. 30, da Lei n.

7.492/86, seja por sua redação deficiente, seja pela abstração da expressão

magnitude, não foi preciso acerca da obrigatoriedade ou não da junção da

magnitude com a garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da

instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Em torno deste dilema surgiram duas interpretações para o art. 30: a

primeira, defende da imprescindibilidade da associação da magnitude da lesão com,

no mínimo, uma das circunstâncias específicas e alternativas do periculum libertatis

previstas no art. 312, do Código de Processo Penal; já a segunda reconheceu a

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autonomia da magnitude, bem como a desnecessidade de sua associação com

qualquer daquelas circunstâncias.

Destarte, em torno destes entendimentos, tanto a doutrina quanto a

jurisprudência inicialmente muito debateram. Sendo que, a princípio existiram

decisões pautadas na segunda orientação, ou seja, considerando unicamente a

magnitude da lesão causada como suficiente para a decretação da prisão

preventiva. Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa do Tribunal Regional

Federal da 1ª Região do ano de 1994:

PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. LEI 7492/86, ART. 30. PROVA DA EXISTENCIA DE CRIME E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. MAGNITUDE DA LESÃO. GARANTIA DA ORDEM PUBLICA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. SEGUNDO O ART. 30 DA LEI 7492/86, A PRISÃO PREVENTIVA PODE SER DECRETADA EM RAZÃO DA MAGNITUDE DA LESÃO CAUSADA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. HIPOTESE ESPECIFICA DE GARANTIA DA ORDEM PUBLICA QUE, ALIADA A PROVA DA EXISTENCIA DE CRIME E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, AUTORIZA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. 2. DECRETO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO, COM BASE NA REPRESENTAÇÃO DO MINISTERIO PUBLICO. 3. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Habeas Corpus n. 94.01.14136-3. Relator: Desembargador Eustáquio Silveira. Julgado em 20/06/1994).

O mesmo entendimento era conferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª

Região, conforme ementa ainda do ano de 1996:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS - FRAUDE CAMBIAL - SUSPEITA DE AUTORIA INTELECTUAL DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO – PRISÃO PREVENTIVA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. I) EM HAVENDO SIDO IMPUTADA AO DENUNCIADO A PRÁTICA DE DELITOS CAMBIAIS DE ALTÍSSIMO VULTO, HAVENDO, INCLUSIVE, FORTES SUSPEITAS DE QUE TENHA SIDO ELE O AUTOR INTELECTUAL A TENTATIVA DE HOMICÍDIO PERPETRADA CONTRA ÁLVARO LOPES DE CARVALHO FILHO, JUSTIFICAM-SE AS MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS TOMADAS PELO JULGADOR MONOCRÁTICO. OS REITERADOS PEDIDOS DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO, TANTO A PROVISÓRIA QUANTO A PREVENTIVA, TÊM SIDO NEGADOS SEMPRE COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO SÓLIDA. É INACEITÁVEL O ARGUMENTO DE EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, REPARÁVEL POR VIA DE HABEAS CORPUS QUE, POR SUAS PRÓPRIAS CARACTERÍSTICAS, NÃO ADMITE O EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. II) A CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE ESTÁ TIPIFICADA

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NA LEI NO7492/86, QUE DEFINE OS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, LEI ESSA QUE AUTORIZA A DECRETAÇÃO DA PRISÃOPREVENTIVA CONSIDERANDO-SE A MAGNITUDE DA LESÃO CAUSADA. III) ORDEM QUE SE DENEGA. (Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Habeas Corpus n. 96.02.13407-0. Relatora: Desembargadora Maria Helena Cisne. Julgado em 05/06/1996).

Contudo, hodiernamente a primeira orientação tem se logrado dominante

em todo o país. O Supremo Tribunal Federal inclusive, após o julgamento do HC

80.717 em 2001, definitivamente considerou que a magnitude da lesão deveria estar

associada com pelo menos uma das circunstâncias do periculum libertatis do art.

312 do CPP, confira-se:

HABEAS CORPUS. JULGAMENTO. PEDIDO DE ADIAMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NA SESSÃO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PREVENÇÃO. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. SÚMULA/STF 394. CANCELAMENTO. CONEXÃO ENTRE TRÊS AÇÕES PENAIS. ALEGAÇÃO DE OBRIGATORIEDADE DE REUNIÃO DE PROCESSOS AFASTADA. CPP, ART. 80. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 30 DA LEI Nº 7.492/86. 1. Alegação de nulidade do julgamento de habeas corpus pelo TRF-3ª Região rejeitada, por não configurar a falta de sustentação oral violação ao princípio da ampla defesa, ante seu caráter facultativo. Ademais, encontrava-se presente à sessão outra advogada, igualmente constituída nos autos, com os mesmos poderes outorgados ao patrono ausente. 2. Prevento é o juízo da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo, por ter, antes de qualquer outro, despachado, determinando a quebra do sigilo bancário de co-réus em processo conexo anterior, o que impede a livre distribuição de denúncias posteriores. Excluída a competência originária do STJ para proceder à perquirição, em razão da prerrogativa de função do réu, ante o cancelamento da Súmula/STF 394. 3. Desde que submetidos ao mesmo juízo, pode o magistrado utilizar-se da faculdade de não reunir processos conexos, por força do que dispõe o art. 80 do CPP. 4. Verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (C PP, art. 312), coadjuvando-os ao disposto no art. 30 da Lei nº 7.4 92/86, que reforça os motivos de decretação da prisão preventiva em ra zão da magnitude da lesão causada, não há falar em revogaç ão da medida acautelatória. A necessidade de se resguardar a ordem pública reve la-se em conseqüência dos graves prejuízos causados à credibilidade das instituições públicas. 5. Habeas Corpus indeferido. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 80717. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Julgado em 13/06/2001). (grifei).

O entendimento expressado no HC 80.717/2001, acima mencionado, pode

ser minuciosamente visualizado e compreendido na transcrição do seguinte trecho

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do Voto da Excelentíssima Senhora Ministra Ellen Gracie, no qual ressaltada a

forma de interpretação do art. 30, da Lei n. 7.492/86:

Que a lesão aos cofres públicos ocorreu, nem o paciente contesta. Que seu vulto seja elevado, tampouco. Estão presentes fortes indícios que o apontam como um dos possíveis responsáveis pelo desvio. Aí estão, sem sofisma, os requisitos postos pelo art. 312 do Código de Processo Penal que o magistrado associa, coadjuvando-os, ao disposto pelo art. 30 da Lei n. 7.492/86. Foi apropriada a aplicação desse dispositivo, que em meus julgados perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região sempre apliquei conjugadamente, tal como o fez o juízo monocrático, com o disposto no art. 312 do CPP. Esta me parece ser a leitura adequada da cláusula “sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP”, inserida naquele dispositivo. Isso significa que a magnitude da lesão não é razão autônoma para decretação da preventiva, mas que essa dimensão deve ser considerada, quando presentes os pressupostos que a autorizam. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 80717. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Julgado em 13/06/2001).

A partir de então, o Supremo Tribunal Federal definitivamente firmou

orientação acerca da imprescindibilidade da associação da magnitude com alguma

das circunstâncias representativas do periculum libertatis contidas no art. 312, do

Código de Processo Penal. Fato que desconsiderou a capacidade singular da

magnitude da lesão para embasar uma prisão preventiva. Ainda, em julgamentos

posteriores concluiu que a magnitude é elemento do tipo penal e, portanto, neutra

para o fim da prisão por si só, vejamos:

PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE. Ante o princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção, cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos, especialmente aqueles prontos a colaborarem com o Estado na elucidação de crime. PRISÃO PREVENTIVA - LEI Nº 9034/95 - MAGNITUDE DA LESÃO - MEIO SOCIAL - CREDIBILIDADE DO JUDICIÁRIO - A magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva. O clamor social, na maioria das vezes a envolver visão apaixonada, não serve ao respaldo da custódia precária e efêmera, o mesmo devendo ser dito quanto ao prestígio do Judiciário, a quem incumbe, independentemente de fatores atécnicos, da capa do processo, da repercussão do crime, guardar a mais absoluta eqüidistância, decidindo à luz da ordem jurídica. (Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82909/PR. Relator: Ministro Marco Aurélio. Julgado em 05/08/2003). (grifei).

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PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTOS ACRESCIDOS AO DECRETO DE PRISÃO PELO ÓRGÃO AD QUEM - Não é permitido ao órgão ad quem suplementar os fundamentos do decreto de prisão preventiva, valorando decisivamente a fuga do paciente, que o juiz não considerou bastante, se vista isoladamente, para justificar a segregação cautelar. COMPATIBILIDADE DA ORDEM PÚBLICA COM A NECESSIDADE DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL - Tratando-se de conceitos distintos, que não guardam qualquer afinidade, um não pode ser sustentáculo do outro: ou bem se demonstra cabalmente a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, ou não se a afirma como justificadora da prisão preventiva, invocando fundamentos próprios de outra hipótese legal. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL - FUGA - Necessidade de analisá-la caso a caso (precedente). MAGNITUDE DA LESÃO - Sendo própria do tipo penal, não pode respaldar a prisão preventiva para garantia da ordem econômica (Precedente). ORDEM PÚBLICA - REITERAÇÃO CRIMINOSA - PRESUNÇÃO JUDICIAL - A presunção de não haver notícias de que a atividade delitiva tenha cessado não é suficiente ao embasamento da prisão cautelar como garantia da ordem pública. Ordem concedida. (Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85519/PR. Relator: Ministro Eros Grau. Julgado em 13/12/2005). (grifei).

A mesma orientação foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual

reiteradamente tem reconhecido a necessidade de alguma das circunstâncias do

periculum libertatis do art. 312, do Código de Processo Penal, acompanhar a

magnitude da lesão, valendo transcrever as seguintes ementas:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. I - A prisão preventiva deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - A simples referência ao art. 7º da Lei nº 9.034/95 não é justificativa idônea para a decretação da custódia cautelar (Precedentes). III - O art. 30 da Lei 7.492/86, ao mencionar a mag nitude da lesão supostamente causada pela prática, em tese, crimino sa, não dispensa, para a imposição da custódia cautelar, os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (Precedentes). Recu rso desprovido. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 772.504/PR. Relator: Ministro Felix Fischer. Julgado em 12/09/2006). (grifei).

CRIMINAL. HC. QUADRILHA. FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DOS DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBSUMIDAS NO TIPO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. MAGNITUDE DA LESÃO. FALTA DE VÍNCULO COM OS REQUISITOS CAUTELARES. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO

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DEMONSTRADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA. I. A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação. II. Cabe ao Julgador, ao avaliar a necessidade de decretação da custódia cautelar, interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo-se mister a configuração empírica dos referidos requisitos. III. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao paciente, bem como a existência de prova da autoria e materialidade dos crimes, não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto. IV. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva. V. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal. VI. O art. 30 da Lei 7.492/86, ao mencionar a magnitude da lesão supostamente causada pela prática, em tese, criminosa, não dispensa, para a imposição da custódia cautelar, os requisitos do art. 312 do Código de Pr ocesso Penal. VII. A existência de indícios de autoria e prova da materi alidade e a gravidade do crime não são dotadas de cautelaridade , motivo pelo qual não configuram o requisito “garantia da ordem pública”, como já anteriormente ressaltado. VIII. A magnitude da lesã o, por si só e sem vínculo com os requisitos do art. 312 da Lei Proces sual Adjetiva, não é capaz de respaldar a custódia cautelar. IX. Precedentes do STF e do STJ. X. Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, devem ser devidamente valoradas, quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional. XI. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como o decreto prisional, para revogar a prisão preventiva do paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta. XII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 47.712/RJ. Relator: Ministro Gilson Dipp. Julgado em 13/12/2005). (grifei).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, o tema assumiu idêntico

contorno, havendo reiteradas decisões em todas as regiões sustentando a primeira

orientação, qual seja: a imprescindibilidade de associação da magnitude da lesão

com alguma circunstância específica do art. 312 do Código de Processo Penal. A

respeito,são esclarecedoras as seguintes ementas oriundas dos Tribunais Regionais

Federais da Primeira, Terceira e Quarta Região, respectivamente:

PROCESSUAL PENAL - RECURSO CRIMINAL - DENÚNCIA: GESTÃO TEMERÁRIA ( LEI 7.492/86, ART. 4º) - BEMGE - PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA, FORMULADO EM RAZÃO DA MAGNITUDE DA LESÃO - ORDEM PÚBLICA - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO - ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - SECREGAÇÃO CAUTELAR: EXCEPCIONALIDADE - AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZATIVAS -

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DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STF - RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que: a) a "privação cautelar da liberdade individual - qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível) - não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada. É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar ("carcer ad custodiam"), que não se confunde com a prisão penal ("carcer ad poenam")"; b) a utilização "da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual, eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal"; c) a "gravidade em abstrato do crime não basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso"; d) a "natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado." (HC 96.219 MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, e-DJF1 de 07/10/2008, p. 233). II - Na hipótese vertente, o representante do MPF, oficiante no 1º grau, prete nde a decretação da prisão preventiva dos requeridos, acusados de ge stão temerária em instituição bancária ( Lei 7.492/92, art. 4º), a legando apenas a magnitude da lesão sofrida pelo Sistema Financeiro Nacional - SFN. Acontece que "a magnitude da lesão é elemento do ti po penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva" ( HC 8 6.620/PE, Rel. Min. Eros Grau, DJU/I de 17/02/2006, p. 59). No mesmo di apasão: HC 87.577-MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU/I de 04/08/ 2006, p. 77 e HC 86.758-PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU/I de 0 2/05/2006, p. 22. Portanto, não pode, isoladamente, respaldar a decis ão de decretação da prisão preventiva, como garantia da ordem econôm ica ( ordem pública), devendo ser conjugada, no mínimo, com os demais pressupostos do art. 312 da Lei Adjetiva Penal. III - Inocorrentes os pressupostos da prisão preventiva, irretocável a decisão que indeferiu o pedido de segregação cautelar dos acusados. IV - Recurso improvido. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Recurso em Sentido Estrito n. 2007.38.00.037373-4/MG. Relatora: Desembargadora Assusete Magalhães. Julgado em 25/11/2008). (grifei).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À ORDEM ECONÔMICA. QUADRO DE MERA POSSIBILIDADE. MAGNITUDE DA LESÃO. REVOGAÇÃO MANTIDA. 1. Para a decretação, a manutenção ou o restabelecimento da prisão preventiva, não basta a possibilidade de que, em liberdade, o réu ofenda bem jurídico tutelado pelo artigo 312 do Código de Processo Penal; é preciso que nos autos haja elementos concretos indicadores do efetivo risco, vale dizer, do fundado receio de que corram perigo a ordem econômica, a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 2. A magnitude da lesão resultante dos crimes descritos na denúncia não justifica a custódia cautelar. 3. Postos em liberdade os recorridos há vários meses e não havendo sinais de que tenham, nesse período, colocado em risco a ordem econômica, é de ser mantida a decisão de revogação da prisão preventiva outrora decretada com base em tal fundamento, mormente se o feito já se encontra com a instrução encerrada, encaminhando-se para o julgamento. 4. Recurso desprovido. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Recurso em Sentido Estrito n. 2008.61.81.000280-2/SP. Relator: Desembargador Nelton dos Santos. Julgado em 24/06/2008).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES FINANCEIROS. EVASÃO DE DIVISAS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCOMPETÊNCIA DO

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JUÍZO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. IMPROVÁVEL MANUTENÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA. INSUBSISTÊNCIA. 1. A competência foi firmada pela possível ligação entre agentes criminosos - doleiros - que atuavam conjuntamente em sucessivas operações de envio e recebimento ilegal de dinheiro para/do exterior, afigurando-se razoável a imputação de conexão intersubjetiva por concurso de vontades, na forma do artigo 76, I, segunda figura, do CPP. 2. No que toca à esfera federal o prazo consagrado, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, é de 101 (cento e um) dias, sendo este o prazo considerado como limite para o término da instrução criminal no caso de réu preso. 3. Embora a lei estabeleça prazos mínimos para a formação da culpa na hipótese de réu preso, tem-se, à luz do princípio da razoabilidade, que não se consubstancia constrangimento ilegal pelo tão simples ultrapassar do prazo, quando verificada a complexidade fática da causa, mormente quando desvelada a existência de organização criminosa, como na hipótese dos autos. 4. Comprovado o bloqueio das contas utilizadas para a prática do ilícito, e não havendo notícia de outras contas investigadas ou empresas constituídas através das q uais o paciente tivesse a oportunidade de reiterar a conduta, não m ais subsiste o requisito alternativo da garantia da ordem pública, sendo que a magnitude da lesão, por si só, não justifica a medi da extrema. (Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Habeas Corpus n. 2006.04.00.009070-2. Relator: Desembargador Néfi Cordeiro. Julgado em 25/04/2006). (grifei).

Noutro giro, existe orientação do Tribunal Regional da 4ª Região, o qual em

um passado não muito distante, adotava posicionamento mais flexível acerca da

presença das demais circunstâncias do art. 312, do Código de Processo Penal.

Segundo essa linha, a magnitude não autorizaria, por si só, a prisão, mas os demais

requisitos do artigo 312, os quais deveriam acompanhá-la, prescindiam de uma

higidez irrefutável. Logo, presente a magnitude da lesão e havendo indícios de

afronta a qualquer uma das circunstâncias do art. 312, havia possibilidade de

interpretação mais elástica da primeira, autorizando-se a preventiva, confira-se:

HABEAS CORPUS". CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. CUSTÓDIA PROVISÓRIA. APELAÇÃO. ARTIGO 30 DA LEI Nº 7.492/86 E ARTIGO 312 DO CPP. MAGNITUDE DA LESÃO E POSSIBILIDADE DE FUGA. ORDEM DENEGADA. 1. A interpretação que se deve dar ao artigo 30 da Lei nº 7.492/86 é a de que, nos crimes contra o sistema financeiro, havendo magnitude da lesão, a presença dos pressupostos previstos no artigo 312 do CPP constit ui uma exigência mais elástica. Assim, se for reconhecida a possibil idade mínima de perigo à ordem pública ou econômica, fuga do agente ou influência na prova, sendo grave a lesão ao sistema financeiro, e stará justificada a custódia provisória. 2. A acusação à paciente de fraude aos

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consumidores na atividade de administração de consórcio importa o reconhecimento de um vulto significativo de prejuízo. Exatamente por isso o clamor público na cidade de Caxias do Sul, quando descobertos os fatos imputados na ação penal. 3. Nos crimes de colarinho branco é comum que o produto integral do delito não seja encontrado, porque em geral abrigado em paraísos fiscais. A fuga, portanto, passa a constituir uma possibilidade. E a mínima existência de um dos requisitos da prisã o preventiva (art. 312 do CPP), quando aliada à magnitude da lesão, co mo no caso, possibilita a decretação da prisão provisória. 4. Ordem denegada. (Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Habeas Corpus n. 2001.04.01.075310-6. Relator: Desembargador Fábio Bittencourt da Rosa. Julgado em 13/11/2001). (grifei).

Em doutrina, tanto a redação do art. 30, da Lei n. 7.492/86, quanto à

expressão magnitude da lesão são alvo de críticas. Motivo pelo qual a primeira

orientação é defendida e seguida pela maior parte dos autores, entre eles, Fausto

Martin de Sanctis, para o qual: “A magnitude da lesão, por si só, não pode servir de

lastro a uma prisão preventiva, tendo em vista os seus limites restritos e

excepcionais, pois implica ceifar a liberdade antes mesmo de uma sentença

condenatória transitada em julgado.” (SANCTIS, 2003).

Semelhante orientação é pregada por José Carlos Tórtima, para o qual não

só o emprego da expressão magnitude da lesão foi infeliz, mas também a redação

do art. 30. Assim, segundo o referido autor, não há utilidade para a magnitude, visto

que deve estar associada a alguma das circunstâncias previstas no art. 312 do

Código de Processo Penal, vejamos:

Uma das modalidades de prisão processual, a preventiva há de ter caráter excepcional, eis que não decorre de juízo de reprovação da conduta, como acontece com a pena (resultado da sentença condenatória). Sendo processual, há que fundar-se em motivos estranhos ao mérito da acusação, não cabendo ao juiz indagar se o acusado é ou não culpado, se foi intensa a sua culpabilidade ou se foram graves as conseqüências do crime . Estas são questões a serem ponderadas e consideradas no julgamento do mérito da causa, para efeito de condenação (se for o caso) e fixação da pena (art. 59 do CP). O que se indaga, em matéria de prisão preventiva, é unicamente a sua efetiva e comprovada necessidade . Desse modo, eleger-se a magnitude da lesão causada como motivo ensejador da prisão cautelar parece-nos solução das mais infelizes. Como se não bastasse, a disposição é inócua, pois a exegese do ora comentado art. 30 não permite supor que a magnitude da lesão causada, por si só , justifique a prisão preventiva. Ao contrário, a disposição em causa afirma que ela é aplicável sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de

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Processo Penal , vale dizer, a decretação da custódia preventiva continuaria na dependência dos pressupostos (materialidade e indícios de autoria) e de uma das quatro circunstâncias ali elencadas (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal). Ora, se assim é, bastariam os referidos pressupostos e ainda uma das referidas circunstâncias para se adotar a medida excepcional, pouco importando o exótico requisito da magnitude da lesão. (grifos no original) (2000, p. 161,162).

No mesmo sentido, Paulo José da Costa Júnior, Maria Elizabeth Queijo e

Charles Marcildes Machado, não pouparam críticas ao artigo 30 da Lei em vista da

interpretação subjetiva da magnitude da lesão e a ausência de sua relevância, pois

só uma lesão patrimonial não pode permitir a imposição da prisão preventiva,

confira-se:

O art. 30 da Lei n. 7.492/86 estabelece que poderá ser decretada a prisão preventiva do acusado em razão da magnitude da lesão causada, sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, isto é, considerando-se os requisitos impostos pelo referido dispositivo legal já mencionados. A lesão causada referida pelo legislador é de ordem patrimonial. Contudo, a aferição da magnitude dessa lesão será sempre de cunho subjetivo, trazendo insegurança jurídica à interpretação do dispositivo. Por outro lado, não parece suficiente a lesão patrimonial, ainda que de grande monta, para fundamentar decreto de prisão preventiva. Somente se justificaria a medida extrema se a liberdade do acusado pusesse em risco a segurança ou a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, quando efetivamente houvesse necessidade de garantia da ordem pública. (2002, p. 174,175).

Por consequência, os referidos autores defendem a abrangência da

magnitude da lesão pela circunstância da ordem pública - fato que uma vez mais

denota a inutilidade do art. 30, da Lei n. 7.492/86 - bem como o dever de

observância do art. 312, do Código de Processo Penal, também nos delitos daquele

diploma, in verbis:

Critica-se na doutrina a adoção do mencionado requisito por que já estaria ele abrangido pela garantia da ordem pública, o que nos parece acertado. Mesmo porque a atual dicção do art. 312 do diploma processual reporta-se

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também à garantia da ordem econômica, que englobaria a magnitude da lesão causada. Em suma, os requisitos a serem observados pelo magistrado, na decretação da prisão preventiva, também em matéria de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, são aqueles do art. 312 anteriormente referidos. (2002, p. 174,175).

Paulo Cezar da Silva também advoga a presença de algum dos requisitos

do art. 312 para o cabimento da prisão preventiva, assim como defende a perda da

utilidade do art. 30, da Lei n. 7.492/86, após a inclusão da garantia da ordem

econômica no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei n. 8.884/94, confira-se:

A novidade introduzida pela Lei n.º 7.492/86 foi a menção da possibilidade de a prisão preventiva ser decretada em razão da magnitude da lesão causada. Essa possibilidade, por ter sido mal catalogada, uma vez que não prescindiu dos demais requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, teve pouca repercussão; todavia, há entendimento no sentido de que em “ocorrendo a magnitude da lesão, na forma do art. 30, Lei nº 7492/86, a necessidade da presença dos requisitos do art. 312, CPP, para decreto de prisão preventiva, deverão ser exigidos de forma menos rigorosa”. Respeitosamente, temos que tal previsão é inócua e desprovida de qualquer utilidade, uma vez que a prisão preventiva somente poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada, entendida esta como de ordem estritamente econômica, quando presentes os demais pressupostos previstos no art. 312 do CPP. Ademais, com o advento da Lei nº 8.884, de 11/06/1994, que acresceu ao artigo 312 do Código de Processo Penal a garantia da ordem econômica como requisito para decretação da prisão preventiva, ainda mais supérflua tornou-se a referência à magnitude da lesão causada pela Lei nº 7.492/86. (2006, p. 261,262).

Rodolfo Tigre Maia, ainda nos idos do ano de 1996, ao tecer suas

considerações sobre o art. 30, chamou a atenção para a interpretação do dispositivo

e pontuou a impossibilidade da magnitude da lesão, por si só, autorizar a prisão

preventiva, vejamos:

Tendo em vista a excepcionalidade que deve revestir a prisão cautelar estamos que a exegese deste artigo deverá ser restritiva, sendo o prejuízo causado, por maior que seja, insuficiente por si mesmo de ensejar a decretação da prisão preventiva, o que parece ter sido a mens legis ao não alterar a redação do citado art. 312 e, sim, determinar que este fosse considerado quando do sopesamento da magnitude da lesão. (1996, p. 168).

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No mesmo sentido, Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de

Lima ao comentarem o artigo 30, da Lei n. 7.492/86, afirmaram a necessidade de

observância das circunstâncias previstas no art. 312, do Código de Processo Penal,

senão:

Dissemos, linhas atrás, que o dispositivo legal em exame criou mais um caso que justifica a prisão preventiva, além dos já permitidos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal. Entretando, parece-nos que, para o decreto da prisão preventiva em razão da magnitude da lesão, devem ser observadas algumas das exigências do mencionado artigo 312 do Código de Processo Penal, que seriam uma espécie de condições gerais para a aplicação da custódia prissional. Primeiro, têm de estar presentes a prova da existência do crime e, pelo menos, indícios suficientes de sua autoria. Em segundo lugar, a prisão preventiva só pode ser decretada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, isto é, mesmo havendo uma lesão de grande magnitude, só se pode prender preventivamente o acusado se estiver ele, por exemplo, ameaçando testemunhas, destruindo provas, criando embaraços à atuação do Juiz ou do Ministério Público, ou quando houver indícios de que ele se evadirá, se for condenado. A entender-se de modo contrário, a prisão preventiva já estaria punindo o acusado sem que estivesse ele condenado, ou seja, será uma espécie de antecipação da sanção penal, o que é ilegal. (2003, p. 159).

Em sentido contrário, existem autorizadas vozes que advogam a

possibilidade da prisão preventiva observar unicamente a magnitude da lesão

causada, desde que haja prova da existência do crime e indícios suficientes de

autoria. Sobre tal orientação é esclarecedor o magistério de Luiz Carlos dos Santos

Gonçalves, ao interpretar o art. 30 da Lei n. 7.492/86, em cotejo com o HC n. 80.717

– acima já colacionado - do Supremo Tribunal Federal:

Não é este, porém, o teor do citado artigo 30 da Lei n. 7.492/86. Ele fala em “sem prejuízo do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal”, sugerindo-se tratar-se de nova e autônoma situação autorizadora da custódia cautelar. E a lei pode faze-lo, consoante o permissivo do artigo 5º, inciso LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Vale dizer: há um espaço legislativo para a previsão da prisão processual, embora a excepcionalidade desta seja alcançada por meio da presunção de inocência, constante também do artigo 5º, inciso LVII. Se o objeto jurídico da Lei n. 7.492/86 é, como sustentamos, a confiança das pessoas na higidez do sistema financeiro, a prisão preventiva, presentes a prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, apresenta-se como medida de defesa social necessária para o

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prosseguimento regular deste. Não é uma restrição baseada na culpabilidade do réu, mas também não as mencionadas figuras do artigo 312 do Código de Processo Penal. (2006, p. 14).

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves prossegue defendendo a possibilidade da

decretação preventiva não só quando haja necessidade de acautelar o processo,

bem como ressalta a autonomia da magnitude da lesão em vista dos próprios fins da

Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, senão:

Não comungamos com o ponto de vista de que a prisão cautelar só pode existir quando houver necessidade de acautelar o processo. A possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública bem demonstra, pois ela tem como objeto o processo, mas diretamente, a sociedade. A magnitude da lesão causada ao Sistema Financeiro Nacional, em especial a sua credibilidade, pode justificar autonomamente, portanto, a prisão preventiva, sem necessidade de incluir esta proteção na rubrica da “ordem pública” ou exigir risco de descrédito a outras instituições, que não as próprias do sistema financeiro nacional. (2006, p. 14).

Por fim, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves defende a constitucionalidade do

argumento da magnitude da lesão causada, conceituando a prisão como medida de

defesa da sociedade, a qual depende do Sistema Financeiro, confira-se:

Não cabe invocar a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução processual e a garantia da aplicação da lei penal como se fossem cláusulas pétreas enxertadas na legislação infraconstitucional. A prisão cautelar, exatamente por não ser antecipação de pena e por ser aplicada aos presumidos inocentes, é excepcional e, assim deve continuar. Caberá sempre ao juiz verificar se, no caso concreto, a magnitude da lesão causada expõe a risco a higidez do Sistema Financeiro Nacional, exigindo a prisão preventiva como contramedida de defesa social. Mas não encontramos vício de constitucionalidade nesta previsão legislativa. A propósito, e não se pode olvidar este aspecto, o próprio artigo 312 se refere à garantia da ordem econômica como hipótese autorizadora da prisão preventiva. (2006, p. 14,15).

Guiherme de Souza Nucci, por sua vez, parece ter seguido o caminho

acerca da utilidade da magnitude da lesão e, ao que tudo indica, ressalta a

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autonomia do requisito em vista da necessidade de manutenção da credibilidade da

justiça, confira-se:

Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador, igualmente tem apresentado termos em relação ao criminoso do colarinho branco. Note-se o disposto no art. 30 da Lei 7.492/86: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (...)” (grifamos), o que demonstra que, em delitos contra a ordem econômico-financeira, torna-se relevante o dano provocado pelo criminoso, que, efetivamente, causa repugnância ao resto da população. (2008, p. 607).

Visto o entendimento jurisprudencial e a discussão doutrinária acerca do

tema, é certo concluir que a análise da magnitude da lesão como circunstância

autônoma ou não da prisão preventiva é muito profunda. Isto porque,

necessariamente, uma série de fatores devem ser valorados, entre eles: a finalidade

da Lei n. 7.492/86; a interpretação do art. 30; a presunção de inocência e natureza

jurídica da prisão cautelar; a real necessidade da medida e a equidade de

interpretação com as demais hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, a priori extrair uma interpretação literal inquestionável do art.

30 é pouco provável em vista da sua redação deficiente – tantas vezes já atacada –

visto que, simplesmente dispôs: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de

Processo Penal (...).” Ficando claro que o texto não delimitou a amplitude do que

deveria ser observado no referido artigo.

Logo, o primeiro dilema originado consiste em saber se a interpretação do

dispositivo exigiria, além do fumus commissi delicti ordinário das cautelares, o

periculum libertatis constante nas circunstâncias específicas do art. 312, do Código

de Processo Penal.

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Em todo caso, é certo que a discussão não assumiria tamanho relevo se o

legislador tivesse optado por uma redação clara no início do dispositivo, como v. g.:

“Presente a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (...)”.

Contudo, o legislador, lamentavelmente, assim não procedeu.

Assim, ainda que com a redação deficiente, o art. 30, ao que tudo indica, só

requer a observância da prova da existência do crime e de indícios suficientes de

autoria, previstos no art. 312, os quais - repita-se – constituem o fummus commissi

delicti de qualquer prisão preventiva.

Tal conclusão decorre de uma interpretação sistemática da Lei n. 7.492/86 –

já que a literal é praticamente inútil – eis que, por meio daquela é possível sustentar

a prescindibilidade da magnitude da lesão estar acompanhada de qualquer das

circunstâncias específicas do periculum libertatis previstas no Código de Processo

Penal por uma razão simples. Inexistiria sentido do legislador implementar a

magnitude da lesão e condicionar a possibilidade da prisão preventiva, caso

existente aquela, à presença de alguma circunstância do periculum libertatis já

prevista na época no Código de Processo Penal.

Desta forma, é possível considerar, a partir da análise da Lei n. 7.492/86 em

conjunto com o art. 312 do Código de Processo Penal, que o art. 30 daquele

diploma, ao utilizar a expressão: “sem prejuízo”, manifestou a possibilidade e

viabilidade de associação da magnitude da lesão com alguma das outras

circunstâncias autônomas presentes no art. 312, mas não isto não significou

obrigatoriedade.

Ademais, tal argumento ganha força na medida em que as circunstâncias

representativas do periculum libertatis existentes da época: garantia da ordem

pública, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal,

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podem co-existir simultaneamente na hipótese fática, bem como interagir com a

magnitude da lesão. Ainda, a garantia da ordem pública e da ordem econômica -

está última após sua criação pela Lei n. 8.884/94 – dado o caráter genérico e

subjetivo de que estão investidas, guardam íntima relação com os bens jurídicos

tutelados pela Lei n 7.492/86, o que facilita uma vez mais a aplicação das referidas

circunstâncias.

Destarte, aparentemente, há que se reconhecer que o art. 30 da Lei n.

7.492/86 – ainda que com redação infeliz – tentou eleger a magnitude da lesão

como nova circunstância autônoma e específica do periculum libertatis para a

decretação da prisão preventiva.

Outrossim, se visualizada a própria amplitude do Sistema Financeiro e a

dependência coletiva em relação ao mesmo, este parece ter sido um dos pontos

determinantes para a criação da magnitude da lesão como circunstância da

preventiva. Isto significa dizer que a própria tutela da credibilidade no Sistema

Financeiro, a confiança das pessoas, a venda da credibilidade e higidez do sistema

são buscados como respaldo para a prisão do acusado pautada na referida

circunstância.

Por outro lado, se empregado um olhar mais garantista, é certo reconhecer

que a magnitude da lesão nem de longe é genuinamente uma medida cautelar e

sequer seu emprego serve para a tutela do processo, visto que representa uma

sórdida medida de antecipação da pena. Tal conclusão é extraída da sua própria

substância, a qual em hipótese alguma se assemelha com a conveniência da

instrução criminal e a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, previstas

no art. 312, do Código de Processo Penal. Acerca da natureza e constitucionalidade

das cautelares, é pertinente conferir a lição de Aury Lopes Jr.:

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(...) as medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado. É importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional. (2009, p. 115).

Diante deste quadro, em vista das características que deve revestir uma

prisão cautelar, se comparada a magnitude da lesão com as duas circunstâncias do

periculum libertatis genuinamente processuais previstas no art. 312 do Código de

Processo Penal, quais sejam: conveniência para a instrução criminal e necessidade

de assegurar a aplicação da lei penal é gritante a incompatibilidade dos fins

buscados.

A conveniência para a instrução criminal e a necessidade de assegurar a

aplicação da lei penal, cada uma a seu turno, procuram assegurar um resultado útil

ao processo penal, bem como tutelar a sua devida aplicação. Tais circunstâncias,

indene de dúvidas, se legitimam não como prisões por antecipação da pena, mas

sim como medidas indispensáveis e legítimas, seja a primeira por risco de

interferência do acusado nas provas, seja a segunda por risco de fuga.

Já a magnitude da lesão, por sua vez, nesse viés garantista acima

mencionado, nada mais é do que antecipação da pena, pois a prisão do acusado

não se legitima ante a ineficácia da medida para o processo penal. Fator este que

implica na sua crise de legitimidade. Em vista disso, tal bandeira, da ausência de

cautelaridade, tem sido amplamente levantada por aqueles que defendem a

impossibilidade da aplicação singular da magnitude da lesão. E claro, não há que se

negar que tal orientação tem propriedade e forte respaldo jurídico.

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Destarte, se é certo que a magnitude da lesão de cautelar nada tem mesmo,

relembre-se que, ao que tudo indica, a sua inclusão na Lei dos Crimes Contra o

Sistema Financeiro Nacional correspondeu mais ao aspecto do resgate da

credibilidade social, conforme acima já exposto.

Em todo caso, há necessidade de abertura de um parêntese para ressaltar

que a garantia da ordem pública e, principalmente, a garantia da ordem econômica

também não são argumentos dos mais legítimos para a tutela do processo e nem

mesmo genuinamente cautelares. Porém, mesmo assim embasam prisões, algumas

até por situações menos relevantes que a tutela do sistema financeiro.

Nesse passo, retomando a interpretação do art. 30 da Lei n. 7.492/86,

acima iniciada, se é certo que a redação do dispositivo é obscura e a ainda que por

meio de uma interpretação sistemática pode-se tentar sustentar a autonomia da

magnitude da lesão como circunstância da preventiva, também é certo que uma lei

na seara criminal deve ser clara por si mesma, dado a liberdade como bem jurídico.

Logo, se a lei claramente não estatuí, não cabe ao intérprete,

perigosamente, presumir que estatuiu. Isto significa dizer que uma circunstância

autônoma para a prisão preventiva sem nenhuma cautelaridade e de

constitucionalidade duvidosa tentou nascer, mas já nos primeiros respiros a infeliz e

deficiente redação do art. 30 da Lei n. 7.492/86 começou a asfixiá-la.

Destarte, ao intérprete restaram dois caminhos: o primeiro, ignorar por

completo a autonomia da magnitude da lesão pautado principalmente na redação do

art. 30 da Lei 7.492/86 e na ausência de cautelaridade; o segundo, conferir

autonomia para a magnitude respaldado na busca dos fins da Lei n. 7.492/86, na

necessidade de tutela coletiva e tudo aliado à existência da garantia da ordem

econômica e da ordem pública.

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Desta forma, em que pese à maioria dos Tribunais Regionais Federais, o

Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal sustentarem a

imprescindibilidade da magnitude da lesão estar acompanhada de alguma das

circunstâncias do periculum libertatis previstas no art. 312 do Código de Processo

Penal, o tema ainda proporciona críticas.

Conforme visto, é certo que a redação do artigo 30 é deficiente, que a

aparente vontade do legislador foi o resgate ou a manutenção da credibilidade do

sistema financeiro, que a magnitude da lesão não é motivo para uma prisão

genuinamente cautelar estando mais para antecipação da pena, entre outros.

Porém, com todas as vênias possíveis, o posicionamento jurisprudencial adotado foi

tímido. Isto porque, ao negar a autonomia da magnitude da lesão, é possível

sustentar, por justiça, a negativa de autonomia para a garantia da ordem pública e

da ordem econômica. Ademais, seja por impropriedade de delimitação ou por

ausência de cautelaridade, estas três circunstâncias são idênticas.

Nessa linha, é pouco significativa a exigência da presença de pelo menos

uma das circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal, caso a magnitude

venha associada com a garantia da ordem pública ou da ordem econômica. Tudo

porque, tal prática propicia o mesmo fim: a segregação do acusado por uma

circunstância de duvidosa cautelaridade.

Destarte, é possível concluir que a garantia da ordem pública e da ordem

econômica - inobstante estarem presentes no art. 312 do Código de Processo Penal

- também só poderiam dar azo à prisão preventiva caso estivessem acompanhadas

da necessidade de garantir a aplicação da lei penal ou por conveniência para a

instrução criminal. Portanto, data vênia, o Supremo Tribunal Federal ao considerar a

magnitude da lesão como elementar do tipo e neutra do conteúdo, exigindo a sua

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associação com alguma outra circunstância do periculum libertatis presente no art.

312, do Código de Processo Penal, não conferiu uma resposta imune a críticas.

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A magnitude da lesão representa - conforme exaustivamente ressaltado

linhas atrás - um ponto polêmico no já tormentoso instituto da prisão preventiva.

Logo, seja pela interpretação do art. 30 da Lei n. 7.492/86, seja em análise da

natureza jurídica das prisões cautelares, seja em observância dos fins da Lei n.

7.492/86 ou seja na possibilidade de reconhecimento da magnitude da lesão como

circunstância autônoma do periculum libertatis, a referida continuará sendo palco de

muitos debates.

Ademais, em que pesem os mais de 20 anos de vigência da Lei n. 7.492/86 e

o amadurecimento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, a magnitude da

lesão continua a desafiar uma releitura do processo penal frente a cada caso

concreto. Isto porque, inobstante a possibilidade de sua decretação associada ou

não as demais circunstâncias do art. 312 do Código de Processo Penal, em vista de

sua natural subjetividade sempre guardará relação com a garantia da ordem pública

e ordem econômica. Assim, nesse campo sempre tempestuoso das prisões

preventivas, a magnitude, de certo modo, sempre se fará presente em prisões

envolvendo a Lei n. 7.492/86.

Na mesma linha, ressalte-se que fora questionado a ausência de natureza

jurídica genuinamente cautelar da magnitude da lesão, bem como da garantia da

ordem pública e da ordem econômica, estas últimas previstas no art. 312 do Código

de Processo Penal. Tal significa dizer que, inobstante a aparente inutilidade

conferida à magnitude da lesão pelo entendimento jurisprudencial, o qual

sedimentou a necessidade de sua associação com pelo menos uma das

circunstâncias representativas do periculum libertatis do art. 312 do Código de

Processo Penal, o fantasma das prisões não genuínamente cautelares sempre

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persistirá. Tudo porque, é evidente e irrefutável a relação de idêntica subjetividade e

indefinição que guardam a magnitude da lesão, a garantia da ordem pública e a

ordem econômica.

Nesse contexto, é certo que a prisão sempre dependerá de uma

fundamentação mais precisa, tanto no requerimento quando em sua decisão, mas

poderá ser pleiteada e deferida com fulcro na garantia da ordem pública ou ordem

econômica, mesmo nas hipóteses de lesão aos bens jurídicos tutelados pela Lei n.

7.492/86. Os Tribunais, ao fecharem a “porta da frente” chamada magnitude da

lesão dada a sua previsão legal deficiente e ausência da cautelaridade, não

extirparam do ordenamento a “porta dos fundos” constituída na garantida da ordem

pública e ordem econômica. Ademais, nem mesmo é função, bem como seria exigir

um esforço heróico que os Tribunais corrigissem o ordenamento jurídico já tantas

vezes “contaminado” pela má técnica legislativa.

Destarte, é certo que a prisão do acusado em delitos previstos na Lei n.

7.492/86 não será obstada pelo reconhecimento da legitimidade ou não da

magnitude, pois restaram no ordenamento a garantia da ordem pública e da ordem

econômica, tão subjetivas, vagas e imprecisas que as tornam facilmente amoldáveis

a qualquer bem jurídico tutelado pelo sistema financeiro.

Logo, é provável que se formulada uma argumentação mais minuciosa no

requerimento a prisão terá grandes chances de restar consolidada. Assim, a vontade

do legislador ao criar o art. 30 da Lei n. 7.492/86 será atendida por vias inversas,

dado o emprego – na maior partes das vezes - de medidas tão carentes de

cautelaridade quanto a magnitude da lesão, quais sejam: garantia da ordem pública

e ordem econômica.

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Diante deste contexto, é quase que risível dizer que ao se negar –

acertadamente – autonomia para a magnitude da lesão restariam preservados os

fins da prisão preventiva e extirpada circunstância tão odiosa e visivelmente não

cautelar.

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