UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO

Amaro Braz da Silva Junior

COTAS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

São Paulo

2011

Amaro Braz da Silva Junior

RA: 003.200.600.384

COTAS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à

Coordenação do Curso de Direito da

Universidade São Francisco, como requisito

parcial para obtenção do Título de Bacharel

em Direito orientado pela professora Maria

Lumena Sampaio Ribeiro.

São Paulo

2011

347.633 Júnior, Amaro Braz da Silva.

V555a Constitucionalidade das Cotas Nas Universidades

Públicas.

São Paulo, 2011. 57 p.

Monografia (graduação) - Universidade São

Francisco.

Orientação de: Maria Lumena de Sampaio

Ribeiro.

1. Ações Afirmativas. 2. Implementação das ações no

. Brasil 3.Princípio da Isonomia

4.Legislação Jurídica Basilar.

Juliana de Sousa Veloso

RA: 003.200.600.384

CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS NAS UNIVERSIDADES

PÚBLICAS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

no Curso de Direito, da Universidade São

Francisco, como requisito parcial para a

obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Data de aprovação 10/06/2011

Banca Examinadora:

................................................................................................................

Professora Orientadora Graduada. Maria Lumena de Sampaio Ribeiro

Universidade São Francisco

................................................................................................................

Professora Examinadora Graduada. Ceile Ione de Carvalho Mavropoulos

Universidade São Francisco

................................................................................................................

Professor Especialista Examinador. Jaime dos Santos Penteado

Universidade São Francisco

Agradeço primeiramente a Deus, por ter me

dado forças para executar este trabalho.

Agradeço ainda minha esposa Cátia e meu

filho Gabriel, e toda minha família.

Agradeço também aos professores do curso de

Direito da USF, a quem devo pelos

ensinamentos auferidos durante a graduação,

que ajudaram a tornar possível a realização

deste trabalho.

RESUMO

A presente monografia tem como foco principal analisar as disposições legais, jurisprudências

e normas que regulamentem a Constitucionalidade das Cotas nas Universidades Públicas.

Diante da crescente demanda que vem despertando esse tema. O estudo pormenorizado se faz

pelo relevante interesse público e social, tendo em vista que sua principal afetação, diz

respeito à garantia do serviço público gratuito, que deve ser dado de forma isonômica e

impessoal, e caso seja aprovado as cotas, existirá uma série de entraves jurídicos que serão

questionados por parte dos indivíduos que venham se sentir prejudicados pela reserva de

vagas a um grupo determinado.

Portanto o foco principal desse trabalho é trazermos fundamentos jurídicos e sociais que

tutelem tais inovações legais.

Palavras - chave: Cotas, Isonomia,Escravidão ,Constitucionalidade.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 08

SEÇÃO 1 AÇÕES AFIRMATIVAS ..................................................................................... 11

1.1 Origem das politicas de ações afirmativas ........................................................................ 12

1.2 Processo americano de Ações Afirmativa ......................................................................... 13

1.3 Origem do significado desta expressão ............................................................................. 14

1.4 Definições de ações afirmativas posicionamento favorável ............................................. 15

1.5 Corrente contrária .............................................................................................................. 17

1.6 Natureza Júridica ............................................................................................................... 18

SEÇÃO 2 IMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL ................ 20

2.1 Contexto histórico da situação do negro no Brasil ............................................................ 23

2.2 Começo das pesquisas da temática do negro e a formação do ―Mito da Democracia Racial

................................................................................................................................................. 26

2.3 Autores contradizem o ―Mito da Democracia Racial‖ ...................................................... 28

2.4 A escola Unicampista ........................................................................................................ 29

2.5 Da Escola Paulista e a Lei 10.639/2006 ............................................................................ 32

SEÇÃO 3 PRÍNCIPIO DA ISONOMIA ............................................................................. 34

3.1 Definições do princípio da Isonomia ................................................................................. 35

3.2 Limites do principio da Isonomia e a atuação do Estado .................................................. 37

3.3 Limites das políticas de igualação ..................................................................................... 39

3.4 O que são minorias, sob a ótica jurídico constitucional .................................................... 42

SEÇÃO 4 LEGISLAÇÃO JÚRIDICA BASILAR .............................................................. 44

4.1 Legislação Brasileira de ações Afirmativas e cotas.......................................................... 45

4.2 Os programas de inclusão no Brasil .................................................................................. 48

4.3 A meritocracia e a legitimidade do sistema de cotas ......................................................... 50

CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 53

REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 55

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INTRODUÇÃO

Constituição Federal 1988

Art. 2º - Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades

estabelecidas nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de

raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem

nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

É com esse artigo da Constituição Federal de 1988, que começaremos o nosso estudo

sobre um dos temas mais palpitantes e atuais do nosso ordenamento jurídico, esse artigo nos

traz a reflexão do que há de mais belo e constitucional, que são os direitos e garantias

individuais dos cidadãos e o poder protetivo e garantidor do estado, na legitimação material e

formal desses direitos.

Apesar da beleza desse texto e de todos os pactos que o Brasil é signatário, onde se

compromete a praticar essa premissa básica constitucional, que é a proteção da dignidade da

pessoa humana, ou seja, o comprometimento para que não haja nenhuma forma de exclusão,

discriminação ou privilégio. Na Prática, pouco têm se formulado em ações de políticas

público-privado para efetiva diminuição dessas desigualdades.

Dentre os direitos constitucionais, existem alguns que são essenciais para a dignidade da

pessoa humana, não existindo o que o direito salvaguarda como essencial, ora não há de se

falar em direitos individuais e nem muito menos em dignidade da pessoa humana, entre eles

citamos o acesso a Educação de qualidade.

Mas o direito formal, ainda está longe de ser uma harmonia com o direito material,

porque os índices de exclusão dos negros em relação aos brancos, sobretudo no que diz

respeito no acesso ao ensino superior público no País ainda são alarmantes. Vejamos os

seguintes dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a pesquisa tem

como base o interregno de tempo entre 1999 e 2009.

Enquanto 62,6% dos estudantes brancos de 18 a 24 anos cursavam o nível superior em

2009, o porcentual era de 28,2% para os pretos e 31,8% para os pardos, de acordo com a

terminologia usada pelo instituto. Os dados apontam, entretanto, que houve forte expansão

nesse indicador para todos os grupos. Em 1999, esses porcentuais eram de 33,4% para

brancos, de 7,5% para pretos e de 8% entre os pardos.

Em relação à população de 25 anos ou mais com ensino superior concluído, houve

crescimento na proporção de pretos (subiu de 2,3% em 1999 para 4,7% no ano passado) e

pardos (passou de 2,3% para 5,3%). No mesmo período, o porcentual de brancos com

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diploma passou de 9,8% para 15%. Apesar de todos os avanços nos índices quantitativo de

pessoas que acessaram as universidades brasileiras nos últimos anos, esses dados, no entanto

são ínfimos se considerarmos apenas o acesso em Universidade Pública. Na verdade, o

aumento no número de alunos negros nas universidades tem mais haver com a melhoria de

renda da população em geral nos últimos anos, cominado com os programas de acesso as

universidades particulares por intermédio de bolsas de estudos via Pro Uni e FIES.

Mas, essa dura realidade mostra o que toda sociedade não quer ver, ou não

está preparada para fazer a discussão das Cotas Raciais nas Universidades

Públicas, que é a quase total exclusão da população negra nas Univesidades

Públicas , País afora, sob a máxima do discursso reticente da Merítocracia,

que é o acesso universal as vagas via sistema de seleção, que ainda prevalece

o vestibular. (http://www.estadao.com.br/noticias/geral,ibge-diminui-

desigualdade-racial-no-acesso-a-educacao,611305,0.htm).

Sabemos que o Estado Brasileiro em vários momentos da sua história, tanto na

monarquia,como na república e até os dias atuais,nunca fez uma política voltada a garantir a

melhoria efetiva nas condições de vida da população negra e indígena, e sobretudo no que

concerne no acesso ao ensino de qualidade em todos os níveis.

Esse mesmo Estado em vários momentos legislou, medidas que iam de encontro as

pretenssões da população africana do Brasil e seus remanescentes, sendo que a maioria desses

decretos tinham caráter geral, ou seja, tinha ideía racista introjetada, apesar de passarem uma

ideía de proteção aos demais cidadãos,podemos contextualizar a Lei Complementar à

Constituição de 1824, que preconiza:

Por este presente ato, fica proibido que negros e seus descendentes

frequentem escolas, tendo em vista que os mesmo são portadores de

moléstias contagiosas, e devem se manter afastados dos sadios. Portanto

constituí crime mantê-los em instituições de ensino, sendo apenas permitida

a sua catequização. (www.educafro.org.br)

Como é de se notar, diferente do que se pensa, quando se fala em criar uma legislação

de reparação e algumas pessoas entendem que apenas nos Estados Unidos, foi a política racial

uma política de Estado, enquanto que no Brasil teoricamente não aconteceu da mesma forma,.

Mas podemos perceber que tal afirmação trata-se na verdade de uma falácia, porque aqui no

Brasil em diversos momentos da nossa história, praticamos as mesmas políticas raciais

americana, só que sob o manto da falsa ―Democracia Racial‖.

Esse termo ―Democracia Racial‖ é necessário que se faça um parêntese, antes de

10

proceguirmos dissertando sobre qualquer outro tema ligado a essa questão, pelo fato de que

nos Estados Unidos o Estado criava leis diretas de segregação, aqui no Brasil sempre erigiu à

máxima da liberdade, fraternidade e igualdade, advinda do pensamento Burguês da Revolução

Francesa.

Que camuflava uma revolta da aristrocracia francesa em nome de uma pseudo-

revolução liberal e igualitária, que num certo momento junta-se aos camponeses, com o

intuíto de fortalecer-se apenas númericamente, para fazer frente ao forte aparato do gonverno

absolutista francês, governado pelo então Rei-Sol Luis XVI.

Não lutavam pela implementação de políticas sociais liberais e igualitárias,

mas na verdade lutavam pela liberdade da classe burguesa frente ao poder

opressivo dos impostos e privilégios das monarquias constitucionais, clero e

nobreza.Fato este comprovado por diversas passagens históricas desse

contexto, que demonstram que a igualdade era meramente formal, como

podemos resaltar o fato de apenas a Burguesia ter direitos políticos tendo

apenas 15% da população, sendo que os camponese representavam mais de

80% , após a revolução francesa de 1789, ou seja essas medidas procuravam

manter o ―status quo‖, mas arrefecendo os anseios das massas por meio de

legislações liberais. (ARRUDA, 1994, 188 à 197)

O escritor francês Anatole France, no seu livro ―false liberté‖ faz uma crítica a esse

sistema de leis, dizendo: ―A lei, na sua majestosa igualdade, proíbe ao rico e ao pobre de

furtarem pão e dormirem embaixo da ponte, e permite a ambos se hospedarem no Hotel Ritz‖.

Foram com medidas pontuais e de caráter geral, que a maioria das leis brasileiras de

segregação foram sendo construídas e introjetadas no imaginário popular brasileiro e mais,

não se tratou de uma política pontual em um determinado momento, foi na verdade, prática

sitemática do governo brasileiro, e isso está comprovado em diversos documentos que

exporemos adiante.

Portanto esse trabalho tem como motivo fazer uma ánalise crítica e conteporizada sobre

as Cotas Raciais, e como principal objetivo propor o debate sobre essa realidade brasileira.

11

SEÇÃO 1 AÇÕES AFIRMATIVAS

O termo Ações Afirmativas é relativamente novo no Brasil, são medidas pontuais e

temporárias que visam reparar situação de desigualdade de grupos historicamente

desfavorecidos através de políticas compensatórias. Cabe aqui ressaltar o que causa muitas

discussões e controvérsias, é a diferenciação entre Ações Afirmativas e Cotas, antes que

aprofundemos mais a explicação sobre esses dois conceitos cabe aqui a primeira diferenciação

técnica: As Ações Afirmativas são o gênero, e as cotas são espécies, ou seja, falar de ações

afirmativas é falar em todas as políticas compensatórias que vão desde o reconhecimento da

capoeira como esporte nacional, a devolução de terras quilombolas, dia da consciência negra,

etc.

Enquanto cotas, é uma espécie de ação afirmativa, que seu principal instrumento é a

reserva de vagas para um determinado grupo com características similares, em situações

pontuais, como exemplo: assentos preferências nos ônibus. Existe um conjunto de lugares e

uma parte destes são reservados para as pessoas que se enquadram naquela situação. Podemos

ainda tomar a exposição do Professor Athaíde Moreira Gonçalves que no seu livro ‖A

Formação Jurídica Inclusiva‖, e o mestre Lobato Silva Santos, fazem as seguintes

conceituações:

Atualmente no Brasil existe uma confusão entre o conceito de ações

afirmativas e de cotas raciais ou sociais. Ações afirmativas podem ser

compreendidas como ações públicas ou privadas, ou ainda, como programas

que buscam prover oportunidades ou outros benefícios para pessoas

pertencentes a grupos específicos, alvo de discriminação. Tais ações têm

como objetivo garantir o acesso a recursos, visando remediar uma situação

de desigualdade considerada socialmente indesejável. Para isso, instituem

um tratamento preferencial que pode ter diferentes perfis. A instituição de

metas ou cotas é um dos recursos de correção ou compensação aos

mecanismos de discriminação. Nesse sentido, ações afirmativas no ensino

superior correspondem ao estabelecimento de dispositivos que promovam o

acesso e a manutenção, nas universidades, de estudantes pertencentes a

grupos sociais que historicamente têm sido objeto de discriminação. Tais

ações têm se desenvolvido por meio de diferentes instrumentos, organizados

ou não pelo sistema de cotas. (MOREIRA, p. 39)

Ou ainda o segundo conceito:

As Ações Afirmativas e as cotas são apenas dois dos principais meios que

podem ser utilizados como instrumentos capazes de propiciar mobilidade

social aos afro-descendentes, a fim de integrá-los economicamente e

socialmente aos demais membros da sociedade inclusiva, sem olvidar outras

formas fecundas de obter justiça social. Porém, é importante enfatizar que

essas propostas deverão vir acompanhadas de outras medidas de cunho

12

social, universalistas, tais como: melhorias na qualidade de ensino público;

políticas de redistribuição de renda; aumentos e reajustes reais de salários e

vencimentos; reforma tributária, reforma agrária e etc. (SANTOS, 1993,

p.72).

1.1 Origem das politicas de ações afirmativas

Segundo Paulo Lucena, as ações afirmativas não tiveram início nos Estados Unidos, na

verdade, ela é originária da Índia quando nos anos 60 foi instituída cotas para dalits

(intocáveis). Essa política foi criada por B.R.Ambedkar, que foi um dos fundadores do Estado

indiano juntamente com Nehru e Gandhi, tendo sido também um dos relatores da Constituição

daquele País, quando foi introduzida na própria constituição cotas para dalits, mas outros

Países também criaram legislações especiais que visam combater a desigualdade de grupos

minoritários, como podemos citar o caso da Austrália que decretou cotas para os maoris, a

Austrália não foi diferente criou uma lei de inclusão por intermédio de cotas para os

aborígenes e no Canadá tivemos o caso foi decretada cotas nas Universidades e no congresso

para os inuits e na África do Sul com o fim do apartheid foi instituída política de ações

afirmativas em prol dos negros. Mas uma vês é mister destacar que ao contrário dos outros

casos que os grupos assistidos eram minorias quantitativas, nesse caso da África do Sul, assim

como no Brasil, a apenas de ser falar de minorias no sentido analítico, ou seja, no que tange a

tutela dos seus direitos fundamentais.

Mas sem dúvidas, que devido ao poderio econômico mundial, o caso que causa mais

comparação é o caso Americano, ainda mais por tratar de uma realidade muito mais próxima a

nossa que é o caso da população negra advinda de ambos os casos do processo de escravidão.

As ações Afirmativas tiveram inicio no Estados Unidos, com a promulgação da Carta dos

Direitos Civis em 1964, após uma série de manifestações e protesto em prol do

reconhecimento dos direitos civis dos negros americanos, liderada entre outros por Martin

Luter King e Malcon X.

Os ideais das lutas raciais nos EUA foram disseminados para todo o restante

do mundo, de forma sempre a buscar a igualdade das classes (SILVA

CARDOSO, 2009, p.04). No ano de 1968, a ONU sob a ratificação de 157

países – inclusive o Brasil que a ratificou em 1969 por meio do Decreto-Lei

n° 65.810 –, aprovou a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação Racial. Desde então a ONU vem se esforçado no sentido de

abolir qualquer forma de racismo, ou práticas xenófobas – tão comuns nos

países europeus. (WWW. jusdireito.com.br acesso em 20/05/2011).

13

1.2 Processo americano de Ações Afirmativa

Quando falamos de Ações Afirmativas e sistema de cotas para negros, nos remete aos

Estados Unidos da América, que na década de 60 no auge das ações de direitos civis

(Affirmative Action). Esse complexo de lei tinha como principal pretensão, a proteção de

grupos marginalizados historicamente pelo sistema vigente, sobretudo, no caso americano,

foram os negros.

Como é mister lembrar, que apesar do banimento da escravidão nos Estados Unidos ter

ocorrido em 1865 e ocorreu nos moldes da brasileira, não tendo havido nenhuma política

compensatória para os afro-americanos, mas do contrário até o ano de 1967 vigia no estado da

Virginia a lei que proibia o casamento entre negros e brancos, os chamados casamentos inter-

raciais, onde observamos nesse dado que sem uma efetiva intervenção estatal a comunidade

americana foi incapaz de reconhecer os direitos dessa população .

Como vimos a simples abolição da escravidão não foi capaz de incluir de forma digna

uma população negra, que nos Estados Unidos corresponde a cerca de 11% do total, enquanto

que no Brasil essa parcela chega a 51% se contabilizarmos, negros e pardos, segundo dados

do IBGE em 2010.

As Ações Afirmativas tiveram origem na premissa básica inicial: Propunham medidas

que visavam acabar com a discriminação que os negros sofriam, para que estes pudessem

concorrer de forma igual com os brancos no mercado de trabalho. (CRUZ, 2006, p.143).

Essa ideia de igualdade entre os homens, tendo após evoluído para um conceito mais

pontual e aparentemente contraditório que são as ações afirmativas americanas , está

embasada na vasta literatura Iluminista sobretudo advinda de Rousseau, Locke entre outros,

no caso desse segundo autor podemos citar a obra, Segundo tratado do Governo Civil, onde

ele escreve a seguinte afirmação: ―A ordem social não deve ser assentar-se em grupos,

entidades, ou aglomerações, mas em indivíduos autônomos e independentes, que são os

verdadeiros responsáveis pelo próprio destino e os únicos capazes de buscar a felicidade‖

(Rousseau, 2006, 174.).

No caso concreto as ações afirmativas americanas propunham acabar com a

discriminação contra a população negra, no que tange os direitos políticos, jurídicos e

econômicos, ou seja, tinham como objetivo principal, não a proteção individual de uma ente

determinado, mas tinham uma natureza resolutiva muito mais ampla, pois tinha como objetivo

a tutela de uma grupo de indeterminado de pessoas, desde que, pertencentes ao grupo em

questão.

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Portanto vemos aqui, que apesar de a constituição americana ter como base os

princípios iluministas, que apregoava a ideologia do ―Faça você mesmo‖, onde privilegiava a

tutela individual de cada pessoa. No caso das ações afirmativas foi demonstrada a real

necessidade do Estado intervir com uma política não mas voltada para um indivíduo em

questão, mas para que cada medida no caso concreto, tivesse aplicabilidade e abrangência

para todos as pessoas pertencentes aquela situação concreta.

1.3 Origem do significado desta expressão

O termo Ações Afirmativas (Afirmative Action), foi usada a primeira vez, em uma

ordem expedida pelo presidente Kennedy, no ano de 1961. Mas foi no governo do presidente

Lyndon Johnson, entre os anos de 1963 a 1969 que ganharam forças as leis antidiscriminação,

também denominada de discriminação positiva, em favor dos negros e das demais minorias

étnicas americana.(Prudente. Wilson,2009,p.83)

Citamos aqui um trecho de um dos mais famosos discursos do presidente Lyndon

Johnson, que defendia a necessidade de reparação da população negra americana, discurso

esse realizado no ano de 1965:

Você não pega uma pessoa que durante anos foi tolhida por correntes e a

liberta, a põe na linha de partida de uma corrida e então diz – ‗você está livre

para competir com os outros‘ – e ainda acredita que está sendo totalmente

imparcial. Não é justo o bastante, neste caso, abrir as portas, ou

oportunidades. Todos os cidadãos devem estar dispostos a trabalhar para que

essa igualdade funcione... Nós buscamos a completa igualdade, não como

um direito ou uma teoria, mas como um fato um resultado.

Entre as diversas medidas compensatórias ali introduzidas, como acesso ao mercado de

trabalho, preferência de empresas administradas por negros em licitações, junto aos órgão

públicos, mas as que ganharam mais destaques diz respeito Cotas nas Universidades.

Mas como sabemos nos Estados Unidos vigio o sistema de escravidão até o ano de

1865, quando foi assinado o tratado de paz da guerra civil americana(secessão), onde o

presidente Abraham Lincoln decretou também a libertação dos escravos, que já estava

proibida mas não havia sido amparada pela Constituição no ato da independência dos Estados

Unidos da Inglaterra no ano de 1783.

Um dos motivos da não contemplação da abolição da escravatura no texto

constitucional, tem a ver com a amarração política que se fez necessária, para que fosse

15

contemplado todos os anseios das classes econômicas americanas, tendo em vista, que

enquanto os estados do norte eram altamente industrializados, os estados do sul eram

totalmente dependentes da mão- de - obra escrava, assim como o Brasil

Daí surge a problemática, porque apesar de a constituição norte-americana nada falar a

cerca da abolição da escravatura, as base intelectual e filosófica para essa independência

adivinham o ideário francês, que eram sustentado pelo seguinte trinômio:, liberdade,

igualdade e fraternidade, ou seja teoria que demonstrava ser totalmente contrária a existência

de um Estado escravocrata. Ao contrário do que se apregoa, sobre a passividade dos negros,

na verdade isso não é totalmente verdadeiros, tendo em vista inúmeras revoltas em todos os

lugares que havia escravidão e o elevado número de leis e aparato humano que tinham como

objetivo ,manter esses escravos subjugados nas fazendas e isso ocorreu tanto nos Estados

Unidos, quanto aqui no Brasil.

1.4 Definições de ações afirmativas posicionamento favorável

Alguns autores fazem uma descrição do termos Ações Afirmativas , de forma muito

pontual e isenta buscando tão somente conceituar a abrangência de tais medidas, Entre eles:

O Ministro Joaquim Barbosa, em sua obra Ação Afirmativa e princípio constitucional

da igualdade, conceitua as ações afirmativas como:

Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de

políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou

voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de

gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da

discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do

ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e

emprego. (BARBOSA, 2001, p. 137).

Luiza Cristina Fonseca Frischeisen conceitua ação afirmativa da seguinte forma:

Entendemos as ações afirmativas como um conjunto de ações públicas, que

pode ser diretamente implementadas pela legislação ou incentivado a partir

de um programa estabelecido e que visam o rompimento de desigualdades

históricas ou sociais no acesso ao efetivo exercício de direitos, bens e

serviços considerados essenciais para uma vida digna. Desigualdades que

não conseguem ser rompidas com os mecanismos tradicionais de inclusão

social, como a expansão do mercado de trabalho ou o acesso universal à

saúde e á educação. É importante destacar que iniciativas no âmbito das

empresas privadas também podem ser classificadas como ações afirmativas,

por exemplo, uma instituição financeira que adote um programa de

responsabilidade social baseado na concessão de bolsas somente para

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meninas em local no qual as mulheres tenham dificuldade no acesso à

educação ou somente para jovens afrodescendentes em um país no qual estes

sejam sub-representados nas universidades públicas em relação ao

percentual que representam na população como um todo. (FRISCHEISEN,

2007, p.59).

Lima Junior delimita o conceito de ação afirmativa:

A Ação Afirmativa tem a finalidade justamente de possibilitar, por meios

mais ágeis, a igualação formalmente pretendida pela Constituição. Tratar

desigualmente os desiguais, enquanto durar a desigualdade, é a fórmula para

chegar a uma igualação prática sem para isso ser preciso esperar séculos de

desenvolvimento social e cultural. (JUNIOR, 2001, p.139).

Com o mesmo entendimento o jurista, Paulo Lucena de Menezes traz o seu conceito:

Ação afirmativa, nos dias correntes, é um termo de amplo alcance que

designa o conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas que visam

favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores

condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte

das vezes, da prática de discriminações negativas, sejam elas presentes ou

passadas. Colocando-se de outra forma, pode-se asseverar que são medidas

especiais que buscam eliminar os desequilíbrios existentes entre

determinadas categorias sociais até que eles sejam neutralizados, o que se

realiza por meio de providências efetivas em favor das categorias que se

encontram em posições desvantajosas. (MENEZES, 2001, p.27).

Álvaro Ricardo Souza Cruz entende as ações afirmativas como sendo:

Medidas públicas e privadas, coercitivas ou voluntárias, implementadas na

promoção/integração de indivíduos e grupos sociais tradicionalmente

discriminados em função de sua origem, raça, sexo, opção sexual, idade,

religião, patogenia físico-psicológica, etc. (CRUZ, 2005, p.143).

Lobato Silva Santos destaca, em sua obra:

As Ações Afirmativas e as cotas são apenas dois dos principais meios que

podem ser utilizados como instrumentos capazes de propiciar mobilidade

social aos afrodescendentes, a fim de integrá-los economicamente e

socialmente aos demais membros da sociedade inclusiva, sem olvidar outras

formas fecundas de obter justiça social. Porém, é importante enfatizar que

essas propostas deverão vir acompanhadas de outras medidas de cunho

social, universalistas, tais como: melhorias na qualidade de ensino público;

políticas de redistribuição de renda; aumentos e reajustes reais de salários e

vencimentos; reforma tributária, reforma agrária. (SANTOS; LOBATO,

2003, p.72).

Outra corrente de pensadores que são contrários as cotas no Brasil, via de regra,

17

defendem essa posição por entenderem que vivemos em um País mestiço e que diante de tal

fato, será impossível delimitarmos a abrangência dessa norma, caso viesse a ser

implementada, ou ainda defendem que a meritocracia universitária deve ser o principal meio

de seleção dos alunos, independente de qualquer outro critério.

1.5 Corrente contrária

Entre esse pensadores citamos:

Raças biologicamente falando não existem, não houve escravidão contra o

negro, o que houve na verdade foi um sistema econômico que necessitava de

uma mão- de - obra, e por acaso foi o negro. Mas poderia ser qualquer outro,

portanto não a de se falar em reparação advinda das cotas raciais, ao

contrário do que se espera, vai criar privilégios para os negros que os demais

... E de alguma forma eles mesmos (os pobres) são culpados dessa situação...

(...) Alguns justificam as cotas dizendo que temos uma ―dívida‖ com os

negros, por tudo o que fizemos com eles no passado. Bom, eis o argumento

que nos traz as guerras de Israel x Palestina, Índia x Paquistão e as infinitas

guerras civis africanas: lutar em nome de uma antiga dívida não paga, seja

ela de ordem moral ou mesmo financeira. Porque, então, não cobramos de

Portugal todo o ouro e recursos minerais que eles extraíram daqui? Aliás,

porque não culpá-los de vez pela situação dos negros de hoje, já que foram

eles os colonizadores escravistas? Não culpamos porque não adianta. Morreu

aquela sociedade que via no negro um escravo, embora haja resquícios deste

racismo ainda hoje. Os brancos não têm culpa de nascerem brancos e serem

forçados a pagar a culpa que seus antepassados têm para com os negros. Os

mortos já não podem nem se defender e nem se desculpar. Se um branco de

hoje nada tem a ver com as atitudes daquele de outrora, então por que (ou

por quem), estamos pagando uma dívida do passado em que estamos

moralmente desconectados?. (MAGNOLI, 2009,pág 78,167).

Roberta Fragoso Kauffmann apregoa na sua defesa a inconstitucionalidade das cotas

interposta no STF.

O que se discute é se a implementação de um Estado Racializado, ou, em

outras palavras, se o Racismo Institucionalizado, nos moldes em que

praticado nos Estados Unidos, em Ruanda e na África do Sul, será a medida

mais adequada, conveniente, exigível e ponderada, no Brasil, para a

finalidade à que se propõe: a construção de uma sociedade mais justa, igual e

solidária. Para termos uma ideia, segundo dados do PNUD, no Norte, os

negros são 78,8% dos pobres, e os brancos, 21%. Já na região Sul, 73,6%

dos pobres são brancos e 25,9% negros. É com base nisso que podemos dizer

que a cota para negros não funciona nem no princípio e nem na prática.

Imagine uma pessoa pobre perdendo a vaga para um rico abastado pelo fato

deste último ser negro. Este cenário por si só já é improvável, uma vez que o

pobre dificilmente chegará em condições de igualdade educacional com um

rico. Ainda assim, pode acontecer e, assim sendo, a injustiça estará feita.

18

Afinal, qual a culpa de uma pessoa em ter nascido com uma cor ou com

outra. (KAUFFMANN, Adin 3.330/2009).

A historiadora Ivone Maggie, no seu livro O perigo das cotas raciais, faz o seu

comentário a cerca do tema.

A implantação das cotas raciais não promove a inclusão nem resolve as

desigualdades que existem no país: "A sociedade é dividida em classes e é aí

que reside a fonte de toda a desigualdade. O Brasil optou por um sistema

econômico altamente concentrador de renda. Sem lutar contra isso, sem lutar

pela igualdade de direitos e pelos direitos universais não há como construir

uma sociedade mais igualitária e justa,...projetos como esses devem ser

considerados inconstitucionais,... pois dividem a sociedade brasileira — para

efeito de distribuição de direitos — em brancos e negros. (MAGGIE, p. 81).

1.6 Natureza Júridica

Após a leitura a pesquisa de inúmeros doutrinadores, podemos humildemente concluir,

sob a ótica da corrente entende pela constitucionalidade das cotas raciais que:

Ações Afirmativas são medidas temporárias e pontuais, que tem natureza jurídica

reparadora de caráter constitutivo de eficácia coletiva, porem permite demandas individuais

de objetivo coletivo, desde que o individuo pertença ao grupo reparado em questão. Nesse

passo, podemos ainda afirmar que as ações afirmativas têm como fundamentação jurídica,

uma decisão de caráter resolutivo, mas que tem eficácia jurídica constitutiva de direitos, a

eficácia de sua decisão passa a ser ―Erga Omines‖ , por se tratar de direito pessoal, que diz

respeito a direitos subjetivos do individuo. O presente trabalho cita as cotas nas Universidades

Públicas, como constitutivas de direito ou reparadoras, como foi o caso da reintegração de

terras Quilombolas na Favela do Sabão, no Rio de Janeiro.

Cabe ainda demonstrar que não há de se falar em privilégio, tendo em vista que esses

grupos marginalizados, não possuem força econômica nem muito menos política para

exigirem os seus direitos, sendo as ações afirmativas no caso concreto, o meio mais eficaz e

pontual de diminuir essa mazela social.

Portanto as ações afirmativas tem demonstrado ao longo dos anos, ser uma medida

eficaz que pontual que visa reparar grupos historicamente excluídos, buscando através dessas

políticas compensatórias a efetivação dos seus direitos. Mas do que isso segundo dados do

IPEA (Instituto de Políticas Econômicas Aplicadas), sem uma medida governamental que

contemple um recorte étnico, serão necessários 32 anos para que negros se igualem aos

salários dos brancos.

19

Portanto diante de tais dados, vesse a urgente necessidade da implantação de políticas

reparadoras que visem a igualdade material de condições entre negros e brancos no País.

20

SEÇÃO 2 IMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL

O subjugamento pela força não foi tão pacífico como apregoa alguns livros de história

principal forma de exteriorização dos movimentos negros rebeldes contra a escravização, nos

cerca de quatro séculos em que a mesma perdurou no país (1549-1888), foi a quilombagem.

Na definição de Moura:

Entendemos por quilombagem o movimento de rebeldia permanente

organizado e dirigido pelos próprios escravos que se verificou durante o

escravismo brasileiro em todo o território nacional. Movimento de mudança

social provocado, ele foi uma força de desgaste significativa ao sistema

escravista, solapou as suas bases em diversos níveis – econômico, social e

militar – e influiu poderosamente para que esse tipo de trabalho entrasse em

crise e fosse substituído pelo trabalho livre. (MOURA, 1989 p. 22)

Que segundo o autor foi o embrião de todos os grupos negros organizados que surgiram

em seguidas, e podemos aqui afirmar que foram os primeiros movimentos de Ações

Afirmativas no Brasil, que tinham como intuito principal a igualdade no direito a terras, que

havia sido Barrada com a promulgação da Lei de terras 601/1850 que promulgava ―A partir

dessa data todas as terras pertencem a União e só poderão ser usada se compradas ou se

devidamente documentada a sua posse por seus usufrutuários.‖ Outros movimentos surgiram

logo após como, a guarda negra fundada por José do Patrocínio, a revolta dos Alfaiates na

Bahia, que tinha como principal reivindicação a libertação dos escravos, canudos que teve

uma participação numerosa de negros libertos e a Revolta da chibata no ano de 1910,

capitaneada por João Cândido, o ―Almirante Negro‖, que mesmo mais de doze anos após o

fim da escravidão, continuavam os negros sofrendo castigo de chibatas nos porões dos navios

da Marinha Brasileira.

Na década de 30 surge a Frente Negra Brasileira, grupo formado por vários intelectuais

que tinha como missão que tinha como objetivo principal o ingresso de negros nas forças

pública de São Paulo. Obtiveram certa repercussão em suas demandas que usando o mesmo

nome fundaram um partido no ano de 1936, que veio a ser considerado ilegal no de 1937 com

o advento do Estado Novo.

A população negra brasileira ao contrário do que muitos dizem, nunca foi omissa, no

que tange a incessante busca por espaços dignos na sociedade brasileira, e isso se vê desde a

formação dos quilombos, no período da escravatura a formação da Frente Negra de Combate

ao Racismo, na década de 40, essa formação de grupos de direitos dos negros, foram

21

perseguidos de forma violenta pelo regime ditatorial, tendo em vista que os mesmo eram

considerados subversivos e inimigos do Estado. Em 1944 Abdias do Nascimento funda o

Teatro Experimental Negro, que viria a ser depois eleito deputado e senador pela República.

Essa luta ficou arrefecida, até meados da década de 60, quando novamente o movimento

negros toma força e volta a fazer o trabalho de base que dá origem a diversos grupos de luta

contra o preconceito, como ONGs, sindicatos, centros culturais e etc.

Com o término do período ditatorial no Brasil em 1985, surge uma corrente que visava

transformar o País em uma democracia plena, onde o todos os cidadãos seriam contemplados

com os bons ventos do período pós ditadura e que as desigualdades até então existentes

sanariam com a promulgação da nova carta constitucional, que foi promulgada no ano de

1988, sendo chamada de a Constituição Cidadã. O principal objetivo dessa constituição era

modernizar o sistema econômico, para que o País pudesse dar um salto de desenvolvimento

que havia sido estagnado desde a posse dos militares no poder.

Outra função que se buscou com essa nova carta, era a garantia de todos os

direitos básicos de cidadãos, onde pela primeira vez na história do País, a

constituição tinha como função principal tutelar direitos individuais, em

detrimento do coletivo, ou seja, cada indivíduo seria protegido nos seus

direitos e garantias individuas e o Estado teria a função de propiciar os meios

adequado para tutelar esses direitos.. Todavia, tal avanço não se fez

acompanhar nas áreas da educação e acesso ao mercado de trabalho, tendo

mais uma vez o Poder Público renegado a questão da desigualdade racial foi

relegada à segundo plano, e mantendo a margem do avanço econômico e

institucional os grupos menos favorecidos economicamente, que em sua

maioria são compostos pelos negros e pardos (LUZ , 2009, p.23).

Diante de tais perspectivas em que mais uma vez a questão do negro tinha um caráter

secundário nas pautas de todas as instâncias de poderes do País, grupos do movimento negro

começaram um trabalho de fomentação de lideranças, que tinham como objetivo no primeiro

momento, pressionar o Estado para que fosse colocado em pauta as questões ligadas ao negro

no País, como a questão da baixa escolaridade, violência policial, moradia e outros.

Como demonstra Guimarães:

A partir de 1996, no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, foi

organizado um seminário internacional sediado em Brasília, que discutiu o

racismo no Brasil e o papel das ações afirmativas, sendo convidados

pesquisadores brasileiros e norte-americanos, bem como várias lideranças

negras nacionais. Tudo culminou com a participação brasileira, em 2001, na

III Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia

22

e Intolerância Correlatas, realizada em Durban na África do Sul. O Brasil

participou desta conferência e assinou uma plataforma de compromissos, e

de adoção de políticas de redução das desigualdades perante uma audiência

global. Assim sendo, como resta demonstrado pelo histórico das ações

afirmativas, houveram várias lutas para que os grupos socialmente

marginalizados pudessem de fato ser inseridos no círculo social a que

pertencem. No Brasil, esta luta ainda está em sua fase inicial, sendo que o

Poder Público começa a elaborar políticas de inserção destes grupos – as

chamadas ações afirmativas. (GUIMARAES, 2003, p.252; 254; 256)

Após anos de tramitação nas diversas casas do poder legislativo, no dia 20 de junho de

2010, foi sancionada pelo então Presidente da República, Luis Inácio ‖LULA‖ da Silva a Lei

12.288 que é conhecido como o Estatuto da Igualdade Racial, que pela primeira vez no Brasil,

mesmo de forma tímida contempla a palavra Ações Afirmativas em uma lei nacional. Entre os

diversos parágrafos dessa Lei, transcreveremos alguns mais pontuais:

Art. 3º Além das normas constitucionais relativas aos princípios

fundamentais, aos direitos e garantias fundamentas e aos direitos sociais,

econômicos e culturais, o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz

político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a

valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional

brasileira.

Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de

oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do país será

promovida, prioritariamente, por meio de:

I – inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;

II – adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;

III – modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado

enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do

preconceito e da discriminação étnica;

IV – promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à

discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas

manifestações individuais, institucionais e estruturais;

V – eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que

impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada;

VI – estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade

civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate

às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de Série

Legislação 10 incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no

acesso aos recursos públicos;

VII – implementação de programas de ação afirmativa destinados ao

enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura,

esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação

de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros.

Parágrafo único. Os programas de ação afirmativa constituirse-ão em

políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e

demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada,

durante o processo de formação social do país.

Art. 5º Para a consecução dos objetivos desta lei, é instituído o Sistema

Nacional de Promoção da Igualdade Racial (Sinapir), conforme estabelecido

no Título III.

23

Como é de se notar questões polêmicas como cotas raciais e demarcação de terras de

remanescentes quilombolas foram tiradas do texto da Lei, mas isso não impede que seja

normatizado, via STF, tendo em vista que tramita nessa casa uma ADIN 3197 que condena as

cotas nas universidades públicas e será julgada possivelmente ainda este ano.

Segundo dados recentes da Universidade Federal de Brasília, das 94 universidades

públicas, ai se inclui as estaduais e federais, 70 adotam ações afirmativas para minorias

vinculadas ao sistema de cotas e mais de 150 instituições de ensino, incluindo técnico

adotaram alguma forma de ações afirmativas, mostrando que a decisão do STF, não mudará

em nada o que silenciosamente já vem ocorrendo no País.

Com o término do período ditatorial no Brasil em 1985, surge uma corrente que visava

transformar o País em uma democracia plena, onde o todos os cidadãos seriam contemplados

com os bons ventos do período pós ditadura e que as desigualdades até então existentes

sanariam com a promulgação da nova carta constitucional, que foi promulgada no ano de

1988, sendo chamada de a Constituição Cidadã. O principal objetivo dessa constituição era

modernizar o sistema econômico, para que o País pudesse dar um salto de desenvolvimento

que havia sido estagnado desde a posse dos militares no poder.

Outra função que se buscou com essa nova carta, era a garantia de todos os

direitos básicos de cidadãos, onde pela primeira vez na história do País, a

constituição tinha como função principal tutelar direitos individuais, em

detrimento do coletivo, ou seja, cada indivíduo seria protegido nos seus

direitos e garantias individuas e o Estado teria a função de propiciar os meios

adequado para tutelar esses direitos.. Todavia, tal avanço não se fez

acompanhar nas áreas da educação e acesso ao mercado de trabalho, tendo

mais uma vez o Poder Público renegado a questão da desigualdade racial foi

relegada à segundo plano, e mantendo a margem do avanço econômico e

institucional os grupos menos favorecidos economicamente, que em sua

maioria são compostos pelos negros e pardos (LUZ , 2009, p.23).

Diante de tais perspectivas em que mais uma vez a questão do negro tinha um caráter

secundário nas pautas de todas as instâncias de poderes do País, grupos do movimento negro

começaram um trabalho de fomentação de lideranças, que tinham como objetivo no primeiro

momento, pressionar o Estado para que fosse colocado em pauta as questões ligadas ao negro

no País, como a questão da baixa escolaridade, violência policial, moradia e outros.

2.1 Contexto histórico da situação do negro no Brasil

24

Para falarmos de ações afirmativas ou qualquer outro tema que vise a reparação ou

inclusão da comunidade negra, sobretudo no Brasil, é necessário que façamos um breve relato

histórico, social, e jurídico sobre a situação do negro no Brasil, desde a sua chegada até os

dias atuais.

Calcula-se que vieram cerca de três milhões de negros para o Brasil, sem contar com os

que morreram no trajeto insalubre entre a África e o Brasil. Mas esse número chega a ser

irrelevante se pensarmos no montante de mais de 50 milhões de negros que foram retirados de

suas terras para serem escravos em diversos Países como Inglaterra, Portugal, Espanha,

França, Holanda e suas colônias.

Documenta-se que a presença dos negros no País, tem o seu primeiro relato no ano de

1550, e em menos de 300 anos depois de cada três brasileiros um era escravo africano ou

descendente de africano.(Prudente.Wilson,2009,p.166)

O africano não era considerado ser humano conforme vemos no código penal do

império advindo do código Português, salvo quando eram agente ativo do fato delituoso...

Equipara-se os escravos para efeitos deste código a animais e coisas....(Titulo LXII das

Leis Filipinas), ou seja caso um escravo tivesse um braço quebrado o senhor responderia a

crime de dano e não lesão corporal, e caso este fosse sequestrado o autor responderia a crime

de furto, tendo em vista que ele equiparava-se a coisa.

Com base nesse pensamento desumanizante e mercantil, os negros eram exposto e

vendidos em praça pública, sem que houvesse uma preocupação de manter a unidade familiar,

diferentes pessoas podiam comprar separadamente membros de uma mesma família. Após a

compra os senhores de engenho os levavam para as fazendas onde viviam em um local

fechado e sem janela para coibir as fugas e facilitar a segurança.

Quando se aborda a questão racial no Brasil comparativamente com os Estados Unidos

da América, muitos autores e doutrinadores dizem que são realidades distintas as formas que

foram abordadas as questões raciais no Brasil e a forma Americana. Dizem inclusive que aqui

nunca houve uma política de Estado, voltada para marginalizar e excluir os negros e manter

os privilégios do brancos, que o que vigio no País sobretudo foi a questão econômica.

Mas como veremos a seguir esses dois textos demonstram que ao contrário do que se

fala, foi prática do governo brasileiro criar leis que cerceava os direitos dos negros brasileiros,

nos moldes do que estava sendo feito nos Estados Unidos.

Lei Complementar à Constituição de 1824, que preconiza:

Por este presente ato, fica proibido que negros e seus descedentes

25

frequentem escolas, tendo em vista que os mesmo são portadores de

moléstias contagiosas, e devem se manter afastados dos sadíos. Portanto

constituí crime mante-los em instituições de ensino, sendo apenas permitida

a sua catequisação.

Código penal do estado da Geórgia (1833)

Considera-se crime ensinar a qualquer escravo negro, ou pessoa de cor livre

a ler tantos caracteres escritos quanto impressos.

Código Penal do Estado da Carolina do Sul (1800)

É ilegal qualquer número de negros escravos ou livres, mulatos, mulatos ou

mestiços, mesmo em companhia de pessoas brancas, reunir-se com o

propósito de obter instrução intelectual ou religiosa, mesmo que tal ato

aconteça antes do sol nascer ou depois que o sol se

pôs.(Prudente.Wilson,2009,p.137)

Portanto como vimos os legisladores de ambos Estados, em dado momento da história

legislaram mediadas restritivas de direitos aos cidadãos negros dos seus Países e, sobretudo

no que tange a questão do acesso a educação, fazendo com que anos depois os Estados

Unidos, ao contrário do Brasil, reconheceram que estas medidas foram pontuais mas decisivas

para a desencadear à exclusão histórica no que tange o acesso dos negros nos postos de poder

econômico, social e político, e adotaram as ações afirmativas.

As ferramentas jurídicas para se obter esse controle e evitar que os negros fugissem ou

fossem auxiliados foram os seguintes artigos da mesma Lei.

LXIII_ Serão punidos todos aqueles que auxiliarem a fuga de escravo, como

também aqueles que o acolher.

LXVIII_ É crime pedir esmola, como também viver sem ocupação regular

continua.

E ainda Lei de 15 de outubro de 1827,

Fica determinada a destruição de todos os quilombos, e dá-se a expressa

autorização para providenciar os meios necessários de da criação de outros

E o decreto 3609, de 17 de fevereiro de 1886, que determinava a prisão de

escravos localizados nas ruas após as 22:00 horas sem a autorização dos

senhores. (Piovesan.Flávia,2005,p.443)

Como vimos existiam várias leis que tutelavam os deveres dos escravos, mas em

momento algum o estado criou leis que determinassem uma melhor qualidade de vida aos

escravos, tendo em vista que devido a precariedade das condições de higiene, saúde,

alimentação e segurança a média de vida útil de um escravo não ultrapassava dez anos. Mas

eram automaticamente substituídos por seus filhos ou por outros negros.

Essas medidas visam desestabilizar a condição dos negros de reagirem as agressões,

tendo em vista que eram separados do seu convívio familiar e social, e muitas das vezes eram

colocados juntos com negros de outras etnias e línguas diferentes, para que não pudessem ter

26

uma comunicação clara e viessem a se rebelar, como revela o livro do ―As histórias de um

povo sem pátria‖ do autor Thomas Bieguedon, que narra a seguinte passagem:

As diferentes formas de amordaçamento e violações que sofreram os povos

africanos nas Américas, foram concretamente uma das maiores atrocidades

históricas, no que concerne ao total aparato do Estado membros da

comunidade escravista, em violarem todos os direitos possíveis dos povos

africanos.

Não a de se falar que o contexto econômico era singular e que a questão

racial não predominou de forma decisiva na forma de tratamento cruel,

desumano e degradante que foram e ainda são tratados os africanos pelas

potências Europeias, porque se fizermos uma leitura de todos os povos

subjugados ao longo dos anos e não pertencem a comunidade Africana,

veremos que outros Países tiveram um tratamento diferenciado, ou no

mínimo de apoio de outras nações, quando se encontraram em situação de

dominação por potências econômicas. (BIEGUEDON, ANO, PAG).

2.2 Começo das pesquisas da temática do negro e a formação do “Mito da Democracia

Racial

Os estudos sobre a questão negra no Brasil ganha força no final dos anos 20, mas esse

tema ganha força e relevância acadêmica, sobretudo, nos anos 30, quando grandes

pesquisadores começaram a dissertar sobre o contexto histórico, sociológico e econômico do

negro no Brasil colonial, e suas consequências, esses estudos perduram até meados dos anos

80, é nesse interregno de tempo que se constata o grande número de publicações acadêmica

que abordam a temática da escravidão, ou do negro no Brasil. Falamos de negro e escravidão

muitas vezes como coisas separadas, porque parte desses estudiosos, delimitam a escravidão a

uma espécie de opção negra e não como um processo de subjugamento pela força dos

africanos no Brasil.

Como havíamos falado, diversos autores abordaram o tema do negro brasileiro, sobre

diversas óticas distintas, de acordo com a sua ideologia de econômica, política e social, por

exemplo o autor Gilberto Freyre com o livro ―Casa Grande & Senzala‖, ele descreve sob a

ótica do senhor de engenho, como se dá a relação entre negros e brancos, escravizados e

escravizadores no contexto dos engenhos de açúcar, ou seja, ele faz um estudo da relação

fraterna entre a senzala e a casa grande. Como sabemos essa relação era de dominação e não

de cooperação, mas a teoria de Gilberto Freyre lança a base teórica para o que viria ser

conhecido posteriormente como, o ―Mito da Democracia Racial‖, onde em sua obra ele afirma

que viviam como uma grande família e que se enriqueceram mutuamente com experiência e

valores diversos, formando uma sociedade multicultural, onde o negro manteve as suas raízes

27

e agregou o conhecimento do europeu e vice-versa.‖escravos domésticos eram tratados como

familiares, pessoas da casa, parentes pobres; sentavam-se à mesa, passeavam com os

senhores‖. Analisa a presença negra na história do Brasil, como esteio indispensável para a

colonização portuguesa.

Os escravos vindos das áreas de cultura negra mais adiantada foram um

elemento ativo, criador, e quase que se pode acrescentar nobre na

colonização do Brasil; degradados apenas pela sua condição de escravos.

Longe de terem sido apenas animais de tração e operários de enxada, a

serviço da agricultura, desempenharam uma função civilizadora. Foram a

mão direita da formação agrária brasileira, os índios, e sob certo ponto de

vista, os portugueses, a mão esquerda.

Os ensinamentos de Gilberto Freyre foram logo absolvidos pelo governo de Getúlio

Vargas criador do Estado Novo, e membro da família Vargas, um grupo de aristocratas

gaúchos, que com o final da escravidão buscavam o forma de não indenizarem os negros que

haviam sido escravos em suas fazendas e se apoderaram dessa teoria para o que conhecemos

como sendo a democracia racial. A um passo que o mesmo governo decreta em 18/09/1945 a

Lei 7.967 que tem como objetivo principal:

―atender-se-á, admissão dos imigrantes Europeu, a necessidade de preservar e

desenvolver, na composição étnica da população, as características mais convenientes da sua

ascendência européia, assim como a defesa do trabalhador nacional.‖.

Uma lei anterior já havia sido promulgada, foi a Lei das Emigrações de 28 de junho

1890, que dizia:

Pelo presente dispositivo, fica decretada como condição determinante para à

entrada de estrangeiros oriundos de Países Asiáticos ou Africanos, com

prévia autorização do congresso nacional, que emitirá a autorização de

permanência, segundo lhe achar conveniente, obedecendo os preceitos

legais.

A tese de Gilberto Freyre, serviu de base para fundamentação de todos aqueles que

fossem cobrados, por uma política de reparação para população negra do País, e foi usado

pelo Estado Novo como propaganda para o mundo, que a mistura de raças no Brasil não

atravancou o seu desenvolvimento, pelo contrário, essa mistura de raças serviu para que o

Brasil fosse um País multicultural e que havia oportunidades em todos os espaços da

sociedade para todas as raças.

28

Uma das partes mais importantes do debate diz respeito também à inovação da

metodologia de Freyre que passou a frequentar todas as áreas da casa para descrever a vida

cotidiana do brasileiro.

A ideia de escravidão patriarcal foi modernizada pelo historiador americano, Eugene

Genovese, que faz um estudo sobre a ―coisas‖, daí a denominação ―teoria do escravo-coisa‖.

2.3 Autores contradizem o “Mito da Democracia Racial”

Mas para autores como Florestan Fernandes, essa teoria culturalista defendida por

Freyre, na verdade é a fonte de todas as injustiças que viriam a ser praticadas dentro desse

contexto da ―democracia Racial‖ e que apesar da aparente liberalidade que o Estado Brasileiro

tratou a questão do negro, logo após o fim da escravatura, tendo inclusive aceitado as suas

músicas, sua dança, sua culinária, e as diversas manifestações culturais absorvidas pala

sociedade brasileira, serviram na verdade para camuflar o grande fosso que existia entre os

negros e brancos, no que tange ao acesso aos meio de poder como política, educação, justiça

e bens.

Segundo analisa o próprio Florestan Fernandes,

Todo brasileiro traz na alma, quando não no corpo também, a influência do

africano na ternura, na música e na culinária, - contribuíam para camuflar a

desintegração social do negro brasileiro que, em meio à evolução da

sociedade e seus ciclos econômicos, ficara excluído do novo sistema de

relações de trabalho e destituído de quaisquer iniciativas de ressocialização à

nova ordem social baseada no trabalho livre. (FERNANDES, 1973, 204).

Na década de 60, alguns autores revisionistas buscaram entender o contexto da

escravidão, e a forma que o próprio negro se via nas relações sociais da época, os autores

perceberam, que apenas para os grupos que usaram a força como arma de auto afirmação,

foram capazes de gozarem de um certo respeito como cidadão e se tornaram protagonista e

narradores das histórias de resistência contra as atrocidades cometidas pelo sistema

escravocrata, entre eles citamos: Manoel Congo, Zumbi, Dandara, entre outros. Para Clóvis

Moura, ―só os escravos que fugiam e participavam de quilombos, eram escravos que

combatiam o regime escravista. Por outro lado, aqueles que permaneciam no trabalho, que

não fugiam para os quilombos, que não se insurgiam, consolidaram o regime escravista‖.

O mito da democracia racial, foi fonte de estudo de vários historiadores entre eles

Emília Viotti, afirma que:

29

Os brancos beneficiaram-se com o mito, mas também é verdade que os

negros beneficiaram-se igualmente, embora de uma maneira mais limitada e

contraditória. A negação do preconceito; a crença no processo de

branqueamento; a identificação do mulato como uma categoria especial; a

aceitação de indivíduos negros entre as camadas da elite branca tornou mais

difícil para o negro desenvolver um senso de identidade como grupo. Por

outro lado, criaram oportunidades para alguns negros ou mulatos

ascenderem na escala social. Embora socialmente móveis, os negros tinham,

entretanto, de pagar um preço pela sua mobilidade. Tinham que fingir que

eram brancos. Negros de alma branca. (VIOTTI, 1984, 437).

Ela não houve mobilidade social devido a esse contexto, e os poucos negros que

conseguiram tal feito, isso só foi possível, devido ao processo de clientelismo e patronato que

se instalou no Brasil.

Outro grande teórico a cerca da condição da existência do negro no Brasil foi o

sociólogo Fernando Henrique Cardoso, que escreveu não sob o prisma da existência

meramente física e biológica, mas sobre o prisma da condição social do negro, a forma que

ele era visto pela sociedade da época, na qual o autor descreve de forma pontual que para a

sociedade escravocrata e pós escravocrata, o negro era considerado como mera ferramenta de

trabalho, não um sujeito ativo da relação, mas um ser inferior de consciência de consciência

subalterna.

Segundo Fernando Henrique Cardoso, o processo de transição do escravismo que era a

formação da sociedade patriarcal hereditária, onde o escravo compunha esse acervo

patrimonial, para uma sociedade de classes, tendo em vista que com o término da escravidão,

esse escravo teoricamente, seria um cidadão livre e portanto dotado de direitos e deveres, não

foi percebida pelo negros livres, tendo em vista que a estrutura econômica pré-existente não

foi capaz de absolver essa mão de obra livre, nem o Estado foi capaz de tutela os seus direitos

fundamentais, como falou Fernando Henrique Cardoso:‖ O escravo era testemunha muda da

história‖.( Fernando Henrique Cardoso apud VIOTTI, 1984, 433)

2.4 A escola unicampista

Com o advento dos cem anos do término da escravatura, a década de 80 foi um período

em que vários estudiosos começaram um estudo contemporizado e profundo sobre a condição

do negro no Brasil e no mundo, entre os vários grupos de estudos destaca-se a Escola

Unicampista, que faz uma abordagem crítica, sobre tudo que havia sido estudado até então de

forma empírica sobre esse tema. Esse grupo rechaço a forma romântica que muitas vezes

30

eram retratados os negros, como também o heroísmo exacerbado que alguns autores os

retratavam.

Entre os historiadores citamos: João José Reis e Eduardo Silva, os estudos desses

autores trazem á tona as negociações cotidianas, que muitas vezes partiam dos cativos que de

alguma forma entendiam a situação a qual estavam integrados na sociedade e a sua

importância no contexto social escravocrata, e muitas vezes usavam dessa condição para

barganharem algo em seu favor de forma pacífica, como em outras vezes usavam da força

para conseguirem lograr êxito nesse objetivo, fato esse que para esses historiadores não os

transformavam nem em heróis, nem muito menos vilões, mas meros agentes de circunstância,

Mas como relata os autores, a violência sempre foi algo corriqueiro no sistema escravocrata

brasileiro, sendo esta praticada na maioria das vezes como forma de controle e subjugação do

escravo. Na introdução do livro ―Liberdade por um fio‖, João Reis declara:

Onde houve escravidão houve resistência. E de vários tipos. Mesmo sob a

ameaça do chicote, o escravo negociava espaços de autonomia com os

senhores ou fazia corpo mole no trabalho, quebrava ferramentas, incendiava

plantações, agredia senhores e feitores, rebelava-se individual e

coletivamente, de alguma forma as relações senzala e casa-grande, sempre

foi marcada pelo choque de dominadores e dominados. (REIS, 1987,p.35).

Em Negociação e Conflito, João Reis e Eduardo Silva (Reis, 1987 p.472) concentram

seus esforços na recuperação dos escravos, que na medida de suas possibilidades, resistiram a

se tornar meros objetos de um sistema que lhes era exterior. Dessa forma, estes sujeitos

inventaram o seu viver, seja através da negociação mais imediata, corriqueira e mesmo

pacífica; seja através do conflito individual ou coletivo, que se corporificava nas insurreições

e quilombos.

Mas a Escola Unicampista recebeu várias críticas de diversos autores, sobretudo no

início dos anos 90, quando um grupo de historiadores, liderado pelo autor Jacob Gorender,

que em seu livro ―A Escravidão Reabilitada‖, faz uma série de questionamento aos autores

unicampistas e acusa-os de reinventarem o mito da democracia racial de forma acadêmica,

quando segundo o autor, eles mostram os negros como sujeitos protagonistas no processo da

escravidão, que tinham uma certa autonomia pela sua liberdade e condição de vida, o que para

Gorender, é uma forma incoerente de retratar a escravidão, mascarando-a como um sistema

permissivo e acusa os historiadores de usarem a academia para imporem um pensamento

ideológico, pertencente a classe não descendente de escravos.

31

Recentemente, no início da década de 90, surge no cenário da historiografia brasileira, o

polêmico historiador.

Para Gorender não devemos tomar como base para conceituarmos a relação entre senhor

e escravo, como sendo uma relação pacífica e benevolente, o que torna a relação de

escravidão uma relação quase familiar, o que não condiz com o caráter repressor e dominador

da escravidão. Ele afirma ainda que em alguns casos os escravos gozaram de certa ―regalias‖

para o contexto escravocrata, como é o caso de algumas fazendas que era proibido o açoite de

negros sem justa causa, ou ainda em alguns casos que havia liberdade religiosa para os negros

de certas fazendas.

Mas apesar de certas liberalidades, em nenhum dos contextos que seja o mais repressor

ao mais benevolente, tiraram a condição do escravo ser visto, como mera mercadoria ou da

possibilidade de ascensão social, tendo em vista que no sistema escravista colonial a

diplomacia era exceção, enquanto que a violência era regra e as oportunidades para a

comunidade negra eram inexistentes, dentro do contexto escravocrata social. Todavia, admite

Gorender:

O escravo não aceitava a escravidão. Era obrigado a adaptar-se a ela.

Demonstração disso era não só as fugas para os quilombos, das insurreições,

mas também na vida cotidiana, como mau trabalhador, como sabotador do

trabalho, exigindo assim, um alto custo de vigilância. ―O escravo era um

sujeito, tinha subjetividade, podia reagir ao senhor, seja pela insubordinação,

pela astúcia, ou pela violência, ou mesmo em alguns casos – pela

negociação. Isso não deixava de fazer com que, então socialmente, ele fosse

uma coisa‖. (GORENDER, ANO E PÁG).

Levando em conta todas as fontes de estudos, que retrataram a vida do escravo

brasileiro, no contexto da escravidão é de fácil percepção que esses estudos caminharam

sempre por dois pólos opostos na forma de retratar o comportamento do negro no contexto da

escravidão e de alguma forma eram sempre retratados não como agentes e sim como objetos

do contexto dos que se propunham a estudá-los, sendo horas considerados meras vítimas, ou

seja objeto do sistema feudal, quando são retratados de forma vitimizada e precária, outras

vezes retratados como heróis, quando se insurgiam contra o sistema escravocrata, ai nesse

caso eles eram retratados como objeto das circunstâncias

.Mas observem que em ambos os casos o escravo não aparece como autor de sua

história e sim como mero objeto do sistema ao qual estava inserido, mas na verdade a nova

história da escravidão se propõe a mostrar que em muitos casos os negros tinham consciência

que eles representavam, para o senhor de engenho, um mero componente para a engrenagem

32

escravista e que se rebelavam ou acomodavam-se cientes dessa dura situação e não apenas

como meros objetos, e sim como senhores de sua decisões, mesmo que com alcance limitado

em suas atuações, devido ao contesto da escravidão.

Os estudos do Gorender, são alicerçados pelos estudos do pensamento marxista,

advindos da revolução russa, que se contrapõe ao pensamento burguês, onde encara as

relações econômica, como relações de poder entra dominadores e dominados. Um dos

expoentes desse pensamento foi o autor italiano Antonio Gramsci, ―que definia essa aparente

aceitação da classe dominada em subordinar-se a classe dominante se dava pelo poderio

econômico dos dominadores sobre as classes subalternas, no caso do Brasil isso se deu pelo

poder econômico, religioso, que permitia uma margem de negociação entra senhores e

escravos, nos moldes de qualquer sistema econômico, que permitem pequenas vantagens para

os subalternos, com o intuito de mantê-los sob controle.

2.5 Da Escola Paulista e a Lei 10.639/2006

Uma outra escola de pensadores do tema da escravidão que se consolidou no início dos

anos 60, foi o que ficou conhecida como Escola Paulista, que rechaçaram a teoria da

democracia racial, advindo do pensamento Freyriano, entre esses pensadores destacam

Florestan Fernandes, Fernando Henrique Cardoso, Octavio Ianni, Emília Viotti da Costa e

outros, esses pensadores se contrapuseram a visão benevolente e amigável retratadas na teoria

do Gilberto Freyre, mostrando que ao contrário do que retratava essa teoria, a vida do negro

no período da escravidão e posterior a esse, foi caracterizada pela total ausência de aparatos

que possibilitassem uma vida digna dessa população no nosso País. As condições de vida do

negro no período escravista, foram cruciais no que tange as oportunidades da comunidade

negra no Brasil, tendo esses inclusive introjetado a idéia de inferioridade advinda do

pensamento escravista fazendo com que esses grupos não se reconhecessem como pessoas,

mas como coisas, meros objetos. Esse pensamento perdurou até os nossos dias, tendo em

vista, que muitos negros não se vê como negros e portanto não absolveram a ideia de grupo.

Cabe aqui relembrar que o fim da escravidão no nosso País, foi uma imposição do

poderio econômico inglês que decretou no ano de 1845 a Lei Bill Aberdeen, que decretou que

seria preso qualquer navio que fosse pego traficando escravos, e caso o ato continuasse a

ocorre o Brasil pagaria multa a Inglaterra e teria os seus navios afundados. O que ia

completamente contra os planos da burguesia brasileira, porque como disse Raymundo Faoro:

33

Ao contrário do que se apregoa ou possa pensar, a formação econômica do

Brasil e o acumulo de capital, não são determinadas pelo ciclo do café, ouro,

algodão e nenhum outro meio, foi tão decisivo e essencial quanto o trabalho

escravo dos negros no Brasil. (FAORO, 1988, p. 278)

Mas ao contrário do que disse Raymundo Faoro, com embasamento histórico da real

situação do negro e sua importância no processo de formação do Estado Brasileiro a

sociedade Brasileira relegou a situação histórica do negro a um mero ―ser‖ no sistema

colonial, sendo acusado pela vasta literatura nacional como um cidadão inferior e quando

ocupavam um papel de destaque em algum contexto histórico, eram sumariamente relegados

a condição de revoltosos como é o caso de Zumbí e tantos outros negros protagonistas da

nossa história. A falta de acesso a história de personagens negros brasileiro, sobretudo no

ensino fundamental e médio., levando essa realidade até as universidades, como foi relatado

acima os estudos embrionários da temática do negro e suas contradições, devido a falta de

pesquisas da temática do negro, fazendo que grupos de pesquisadores tendenciosos

realizassem trabalhos de pesquisas que eram mera extensão da ignorância acadêmica sobre o

tema. Essa realidade começa a ser mudada no ano de 2003, quando foi sancionada pelo então

presidente Luis Inácio ―lula‖ da Silva a Lei 10.639, que obriga as escolas públicas e

particulares a contarem a história da África nos seus currículos escolares. Transcrevemos um

trecho dessa Lei:

Art. 1o A Lei n

o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescida

dos seguintes arts. 26-A, 79-A e 79-B:

"Art. 26-A. Nos estabelecimentos de ensino fundamental e médio, oficiais e

particulares, torna-se obrigatório o ensino sobre História e Cultura Afro-

Brasileira.

§ 1o O conteúdo programático a que se refere o caput deste artigo incluirá o

estudo da História da África e dos Africanos, a luta dos negros no Brasil, a

cultura negra brasileira e o negro na formação da sociedade nacional,

resgatando a contribuição do povo negro nas áreas social, econômica e

política pertinentes à História do Brasil.

§ 2o Os conteúdos referentes à História e Cultura Afro-Brasileira serão

ministrados no âmbito de todo o currículo escolar, em especial nas áreas de

Educação Artística e de Literatura e História Brasileiras

"Art. 79-B. O calendário escolar incluirá o dia 20 de novembro como ‗Dia

Nacional da Consciência Negra‘."

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(WWW.senado.gov.br)

Mas infelizmente essa Lei continua sendo desrespeitada pela grande maioria das escolas

de todo País, fazendo com que outra geração de brasileiros cresçam sem conhecer a história

dos seus antepassados.

34

SEÇÃO 3 PRÍNCIPIO DA ISONOMIA

Os princípios de igualdade figuraram pela primeira vez na Constituição Norte-

Americana no ano de 1776. É considerado o documento embrionário do que posteriormente

viria a ser a Declaração de Direitos, no século XVIII, que antecede a Declaração dos Direitos

dos Homens e do Cidadão, no ano de 1789, advindo do ideário da Revolução Francesa, onde

em seu artigo 1º, dispunha a inovadora e atual determinação elementar no que tange aos

anseios dos direitos e garantias fundamentais das minorias:...‖ Os homens nascem e são livres

e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum‖...

Se observarmos de forma mais analítica, o termo ―as distinções sociais só podem

fundamentar-se na utilidade comum‖, inserido na Declaração dos Direitos Humanos e do

Cidadão, veremos que apesar de redigido há quase 300 anos atrás, esse trecho vislumbra a

possibilidade do que viria a ser chamada posteriormente de discriminação positiva ou ações

afirmativas.

Tendo em vista que, ele permite uma discricionariedade nos atos, em distinguir, (cabe

aqui um grifo nosso), ricos e pobres, negros e brancos, mulheres e homens, quando o Estado

tiver que tutelar direitos, ou cominar deveres e penalidades, ele terá a discricionariedade de

agir visando o bem comum.

Aqui no caso o legislador abre mão de ser tratado de forma igualitária, e é cabível a

distinção, não como arma de empoderamento ou manutenção de poder de um povo ou classe

dominante, mas como ferramenta da justiça distributiva, igualitária e reparadora de direitos e

garantias.

No caso do nosso ordenamento jurídico não é diferente do que preconizava a

Constituição Americana e os Tratados da Revolução Francesa, mas se olharmos de forma

desprecavida, podemos julgar que tais inovações legais ferem de forma frontal, um dos

preceitos máximos da Constituição Federal que é o principio da isonomia. Em verdade a

função principal dos textos constitucionais, é para servirem de base jurídica, para que possam

dirimir no caso concreto desavenças e tutela direitos de quem deles necessite, sobretudo,

àqueles entes hipossuficientes juridicamente na relação. Vejamos a cerca desse principio

constitucional: artigo. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 ―todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza‖.

Também está disperso por vários outros dispositivos constitucionais, tendo em vista a

preocupação da Carta Magna em concretizar o direito a igualdade. Cabe citar os mais

importantes:

35

a) igualdade racial (art. 4º, VIII);

b) igualdade entre os sexos (art. 5º, I);

c) igualdade de credo religioso (art. 5º, VIII);

d) igualdade jurisdicional.... (art. 5º, XXXVII).

Alguns autores contrários as cotas, tomam esse texto constitucional como base jurídica

da sua rejeição a essas medidas jurídicas, por entenderem que tais medidas ferem o princípio

da isonomia, mas como veremos esse princípio não se sobrepõe aos demais princípios

constitucionais como o da equidade e razoabilidade.

3.1 Definições do princípio da Isonomia

Como vimos o princípio da isonomia, está elencado no artigo supra citado, abarca as

condições da promoção da igualdade de direitos entre os cidadãos tutelados pela Carta

Constitucional. É claro que essa previsão legal deixa de forma cristalina, que todos devem ser

tratados de forma similar. O que se discute na verdade não é a objetividade da lei em sua letra

fria, mas a sua aplicabilidade cotidiana e sua abrangência legal. Sabemos ainda que tal

delimitação de sua subjetividade e abrangência se torna mais delicada e complexa, quando se

trata de cotas raciais, por ser um liame tênue entra a justiça distributiva e reparadora de

direitos, indo de encontro com os direitos e garantias adquirida.

Pondera Celso Bastos que a exata definição, têm se constituído como algo difícil.

É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. Isto

em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito

e elementos metajurídicos. A almejada igualdade entre os cidadãos constitui

na realidade, uma ficção jurídica, visto que estes não são semelhantes no

sentido biológico, social e econômico, nem nunca o serão. O princípio busca

justamente dar oportunidades materiais de igualação das diferenças que

surgem entre as pessoas‖. (BASTOS, 1999, p.149).

O Autor muito bem conceitua a definição de igualdade como sendo uma ficção jurídica,

tendo em vista que se analisarmos os homens apenas no sentido objetivo como camada social,

País de origem, sexo e etc., veremos que existem diferenças imanentes a condição humana. O

que esse princípio se propõe é na verdade garantir a equiparação de oportunidade entre todas

as classes, tendo em vista que os seres humanos nunca foram e nem serão iguais

Cabe ressaltar que a nossa Constituição elenca ao longo do seu texto, várias passagens a

cerca da igualdade, textos esses que dizem respeito a uma série de considerações

36

constitucionais sobre esse tema, e em diversos campos e formas de abordagem. Mas não cabe

por ora transcrevermos todos esses textos, iremos apenas citarmos quais artigos e incisos

ponderam sobre o tema: o inciso I do artigo 5º, o inciso XXX do artigo 7º, o parágrafo 2º do

artigo 12, o inciso II do artigo 19, o inciso II do artigo 150, os parágrafos 1º, inciso II, e 2º do

artigo 173, o parágrafo 5º do artigo 226 e o parágrafo 6º do artigo 421.

Vários juristas fazem ponderações e considerações sobre esse tema, cabe aqui uma

delimitação da natureza jurídica da Igualdade, constatada pelo jurista Agenor Magalhaes:

A isonomia, como um superprincípio jurídico, tem o condão de criar e dar

forma a outros princípios constitucionais, vinculando sua interpretação, de

forma que estes não podem dispor de forma contrária à famigerada

isonomia. Observe-se que a aplicação do princípio da isonomia é

omnidimensional, ou seja, deve ser aplicada ―o tanto quanto possível na

totalidade do espaço e do tempo‖. A isonomia também não deve ser

ponderada, já que é fundamento dos outros princípios; e configura-se como

um valor jurídico, devendo ser, portanto, protegido de aplicação.‖

(MAGALHAES, 2007, p.581).

A promoção da igualdade é de importância fundamental para o Estado Brasileiro, é

defendido pelo artigo 3°,IV, da nossa Constituição Federal como sendo de prioridade

fundamental a contemplação desses objetivos, que entre eles subscrevemos ―promover o bem

de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação".

O grande dilema desse princípio e que possamos efetivamente, transformar o texto

Constitucional positivado, em direito constitucional material, ou seja, buscar que a letra fria

da Lei se transforme em um provimento efetivo de equiparação e justiça. Cabe ao Estado

buscar a contemplação total de tais princípios, ele que precisa ter o papel principal na garantia

das tutelas, e não ter uma postura muitas vezes omissa na garantia desses direitos positivados

relegando a este uma mera ferramenta de apontamento e estudos constitucionais, sem

efetivamente promover as ferramentas proporcionadora da justiça distributiva.

Tais atalhos são denominados de princípios constitucionais impositivos,

impondo aos órgãos públicos e, principalmente ao legislador, a realização de

fins e a execução de tarefas‖. O principio da isonomia tem como principal

função a equiparação de direitos e garantias constitucionais, sem isso não a

de se falar em isonomia. Por ser o ente público responsável pela tutela de

direitos no que tange a coletividade e faz parte do poder constituído do

Estado, onde os poderes públicos divididos entre o Poder Legislativo, que

tem a obrigação constitucional de fomentar leis que busquem essa

equiparação dos direitos entre os cidadãos, o Poder Judiciário, que quando

provocado tem a missão de proporcionar a efetivação material desse direito,

37

e o Poder Executivo, que tem o poder de formular de forma transversal essas

políticas, como forma de igualar esses direitos. (CANOTILHO, 1993, p.

173).

Outra que disserta sobre esse tema é a procuradora da República Luiza Cristina Fonseca

Frischeisen (2007, p.31), define o princípio da igualdade como ―o conjunto de bens e direitos

aos quais todas as pessoas têm que ter acesso através de política de reparação da

desigualdade.‖.

Analisa Luis Roberto Barroso, a respeito do princípio da isonomia que:

É de praxe invocar-se a máxima aristotélica de que o princípio consiste em

tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que

eles se desigualam. A beleza filosófica de tal asserto não contribui, contudo,

para desvendar o cerne da questão: saber quem são os iguais e os desiguais e

definir em que circunstâncias é constitucionalmente legítimo tratamento

desigual. (BARROSO, 1999, p. 165).

3.2 Limites do principio da Isonomia e a atuação do Estado

Sabemos que é função do Estado tutelar e garantir todas as formas de acesso a uma

efetiva isonomia e promoção de direitos e garantias constitucionais, mas quando falamos em

―todas as formas‖ é bom que deixemos claro que essa expressão aqui elencada, precisa ter o

crivo da legalidade e constitucionalidade, tendo em vista que vivemos em um País

Democrático e de direitos, sendo isso considerado como norma essencial para o

funcionamento do Estado, não cabe nenhuma forma de violação a esse princípio, mesmo que

se tenha em mente a intenção de equiparação de direitos.

O Estado Democrático e de direitos não pode desconsiderar uma norma constitucional

em prol de direitos que contradigam essas normas, porque a função principal do Estado é

proteger o direitos constituídos, direitos esses que diz respeito a coletividade ou como falam

alguns doutrinadores, são os direitos universais. O Estado poderá tutelar demandas legítimas

de grupos ou pessoas, desde que essas não afrontem o direito da coletividade, portanto caso

haja alguma dúvida sobre a legitimidade do pedido, deverá desconsiderá-lo como um todo.

Outro que nos traz uma visão sobre esse tema é o mestre Sahid Maluf (1972, p. 283)

que faz uma análise sobre esse tema e o divide em quatro categorias, que elencaremos a

seguir:

a) Igualdade Jurídica, no sentido de afastar qualquer tratamento discriminatório,

motivos de raça, cor, religião, ideologia, posição social ou outros que possam afetar a

dignidade humana;

b) Igualdade de sufrágio, que se traduz no valor unitário do voto, seja do chefe de

38

família ou do celibatário, do rico ou do pobre do patrão ou do operário, do letrado ou do

ignorante;

c) Igualdade de oportunidade, isto é, idêntica possibilidade a todos de acesso à cultura

universitária, às funções públicas e às conquistas da ciência;

d) Igualdade econômica, consistente no estabelecimento de um padrão mínimo de vida

que corresponda com as necessidades normais do homem, levando-se em conta os seus

encargos de família.

Sabemos que a igualdade de direitos é a premissa básica de qualquer estado que vige o

sistema democrático e de direitos e faz parte do senso de justiça de todos os cidadãos, mas se

o Estado tutela direitos e garantias em detrimento as normas jurídicas legais buscando garantir

efetividade de função dos direitos, ocorrerá na verdade uma disfunção do Estado, o Jurista

Moraes, é quem melhor elucida esse limite da garantia da igualdade, sem violar a isonomia:

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não

razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que

as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias,

torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de

acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja

exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida

considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de

proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida,

sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente

protegidos. (MORAES, 2006, p32).

O principio defendido por Morais delimita o poder de atuação, mesmo no que tange a

proporcionar a igualdade de direitos, essa distribuição de tutelas jurisdicional não pode ser

feita de forma aleatória e sem justificativa, porque quando se procura tutelar garantias para

pessoas ou grupos, não se pode ferir o direito de outros, porque senão, esses agora que se

tornariam carentes da tutela jurisdicional, portanto o que se procura é que a medida tenha em

seu preceito medidas razoáveis e proporcionais.

Portanto o assento preferencial para mulheres grávidas é uma medida que busca

proporcionar a igualdade, mas a delimitação total de todos os assentos para pessoas nessa

condição geraria uma medida desproporcional, mas no caso de cotas para deficientes físicos,

preferência para idosos, são medidas especiais de igualação de privilégios ou desigulação de

condição, desde que esses sejam efetivamente detentores dessa condição jurídica especial.

Novamente é mister que o tratamento diferenciado as minorias, nada tem a ver com

excedente quantitativo dessa população e sim de excedente quantitativo no que tange serviço

e oportunidades, como bem pondera a Jurista Flávia Piovesan, no caso da população negra

essa disparidade é latente, tendo em vista que os negros são economicamente menos

favorecidos e consequentemente, são usufrutuários de grande parte dos serviços públicos.

39

Outro conceito por minorias é feito pelo Jurista Francesco Capotorti, que delimita da

seguinte forma:

Um grupo numericamente inferior ao resto da população de um Estado, em

posição não-dominante, cujos membros - sendo nacionais desse Estado -

possuem características étnicas, religiosas ou lingüísticas diferentes das do

resto da população e demonstre, pelo menos de maneira implícita, um

sentido de solidariedade, dirigido à preservação de sua cultura, de suas

tradições, religião ou língua. (CAPORTI, 2004, 175).

Nesse contexto apenas número populacional, os negros não são minorias em termos de

contingente populacional ou quantidade demográfica, mas se encontram em situação ―não

dominante‖, fruto de todo o processo histórico e cultural advindos desde a escravidão, outro

jurista que conceitua esse tema de forma pontual é Fábio Konder Comparato, que delimita

esse termo da seguinte forma: ―as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade

de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela

aplicação de políticas ou programas de ação estatal‖. (COMPARATO apud MORAES, 2006,

p.31).

Diante dessa brilhante diferenciação entre justiça quantitativa e distributiva é necessário

que se efetive os meios de tutelas dos direitos formais em direitos matérias. Dentro desse

contexto fica delimitado o limite legal da diferenciação positiva, ou como chama alguns

juristas de ―Discriminação Positiva ou Discriminação Reversa‖, que emana o verdadeiro

principio da Isonomia e far-se-á à junção do direito formal e material.

3.3 Limites das políticas de igualação

A respeito da igualdade material na lei disserta o ilustre jurista Hans Kelsen:

As leis não podem – sob pena de anulação por inconstitucionalidade –

fundar uma diferença de tratamento sobre certas distinções muito

determinadas, tais como as que respeitam à raça, à religião, à classe social ou

à fortuna. A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os

homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito,

mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Essa igualdade,

contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até

hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. São muitos os fatores

que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora

débil, ora forte; a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada

para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas

políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até

mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las. No campo

40

político-ideológico, a manifestação mais acendrada deste tipo de igualdade

foi traduzida no ideário comunista, que procura ainda tradução na realidade

empírica, na vida das chamadas democracias populares. Ainda aqui,

entretanto, a procura da igualdade material não foi de molde a eliminar as

efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal

regime. (KELSEN, 1999, p.145).

Para Hans Kelsen não existe a possibilidade de discricionariedade do legislador no que

tange ao Princípio da Isonomia, para ele esse princípio é taxativo e não admite nenhuma

forma de interpretação em ―bonna Parte‖, em prol de seguimento ou pessoas, porque para esse

jurista, qualquer distinção jurídica que visasse correções de direitos, levando em consideração

religião, raça, classe social ou fortuna, é inconstitucional desde a sua origem viciada.

Para Galuppo e Basile traz á tona um outro conceito á cerca do tema e explanam da

seguinte forma, buscando contribuir com a difícil tarefa de delimitar esse princípio:

Tratar diferentemente os negros, criando, por meio dos direitos

fundamentais, condições de inclusão social, significa tratá-los de modo

juridicamente adequado, o que é necessário para assegurar a legitimidade,

pois, conforme afirmamos, a legitimação do direito só pode se dar se houver

uma igual possibilidade de participação real nos discursos de formação da

opinião e da vontade, o que exige, muitas vezes, um tratamento diferenciado

daqueles que são faticamente excluídos, implementando-se uma igualdade

produtora e produzida pelo Estado Democrático de Direito. (BASILE, 2006,

p.103).

Áuadi Lammêgo Bulos discorre brilhante exposição a cerca desse mesmo tema:

Os homens nunca foram iguais e jamais o serão no plano terreno. A

desigualdade é própria da condição humana. Por possuíram origem diversa,

posição social peculiar, é impossível afirmar-se que o homem é totalmente

idêntico ao semelhante em direitos, obrigações, faculdades e ônus. Daí se

buscar uma igualdade proporcional, porque não se podem tratar igualmente

situações provenientes de fatos desiguais. O raciocínio que oriente a

compreensão do princípio da isonomia tem sentido objetivo: aquinhoar

igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais. Dessa maneira,

atribui-se ao princípio sentido real e não nominal, igualdade integral e não

incidental ou particular, porquanto a igualdade consiste em assegurar aos

homens que estão equiparados os mesmos direitos, benefícios e vantagens,

ao lado dos deveres correspondentes. O mesmo ocorre em relação àqueles

que estiverem desequiparados, os quais deverão receber o tratamento que

lhes é devido à medida de suas desigualdades. (BULOS, 2005, p.141).

Portanto ao fazermos a análise no sentido amplo, essa incongruência aparente do

Princípio da Isonomia com as ações afirmativas fica totalmente solucionada, porque

entendemos que o princípio trata de forma genérica a questão da igualdade, ele é a forma

41

positivada da Lei, mas que só alcança o seu fim jurídico se ponderarmos que a igualdade não

é absoluta como parece se analisarmos apenas de forma literal, ela na verdade é uma

construção filosófica jurídica e deve ser entendida, que quando falamos de ―Iguais Perante a

Lei‖, estamos nos referindo que a igualdade só se caracteriza dentro de um contexto jurídico

similar de oportunidades matérias entre aqueles membros, porque senão não a de se falar de

igualdade.

Cabe ainda salientar, que cabe ao magistrado a aplicabilidade da lei e que sua efetivação

só se torna plena com o poder jurisdicional a ele incumbido de julgar no caso concreto

levando em consideração as leis, os costumes e a analogia e toda forma que julgar necessária

para que possa proferir uma sentença justa e de aplicabilidade eficaz, em prol dos que dela

necessitam, sobretudo os hipossuficientes de uma relação jurídica. Portanto não cabem as

premissas de igualdade advinda do ideário francês, e sim a efetiva justiça reparadora.

João Mangabeira ―entende que a igualdade em seu sentido formal não é

suficiente para determinar as contradições originárias do modo de produção

capitalista, sendo que somente a efetivação das iguais oportunidades é que

virão a atingir os objetivos concernentes à dignidade da pessoa humana. Para

que haja iguais oportunidades são necessárias iguais condições de ascensão

social. Entre os cidadãos desiguais, devem ser priorizadas iguais

oportunidades e iguais condições devido à capacidade pessoal de ação e

direção. A igualdade social não implica em um nivelamento entre os homens

naturalmente desiguais. O que o princípio isonômico deve estabelecer é a

redução das desigualdades criadas pelos privilégios econômicos. Observa-se

que na estrutura social moderna, na qual o trabalho é social, e, por

conseguinte social a produção dos bens, entretanto o lucro é individual e

permanece restrito às camadas mais abastadas da sociedade.‖ (FERREIRA,

1983, p.771).

Galuppo, discorre sobre o princípio isonômico em sua concepção aritmética:

No direito moderno, que pressupõe uma política cujas decisões são tomadas

quantitativamente, e não qualitativamente, e que pressupõe uma sociedade

que não se estrutura hierarquicamente, mas isomorficamente, a igualdade

tem que ser concebida como igualdade aritmética, pois qualquer outra forma

de igualdade implicaria reconhecer maior ou menor importância às pessoas.

A igualdade aritmética, estendida pela universalização dos direitos a todos os

homens, é um conceito inclusivo de igualdade, que exige que o maior

número possível de pessoas (idealmente, a humanidade, mas, pelo menos, os

cidadãos) seja incluído pela proteção jurídica. Consequentemente, a

igualdade tem que ser concebida como um procedimento de inclusão formal

e material nos discursos de justificação e aplicação das normas, e o Direito

só pode ser tido como legítimo se garantir essa igualdade nos discursos que

realiza. (GALUPPO, 2002, p.152).

42

3.4 O que são minorias, sob a ótica jurídico constitucional

Portanto devemos vislumbrar esse princípio com a ressalva que o mesmo só será

efetivo, quando o Estado Legislador obtiver a máxima eficácia no que tange as garantias

individuais, sem se omitir na tutela legal, via equiparação por meio de políticas inclusiva, que

atenuem ou extinga as desigualdades em todos os seus níveis.

Cabe salientar que a função precípua, das ações afirmativas é de reparação dos grupos

minoritários. Quando nos referimos a grupos minoritários, é mister lembrar o que preconiza

Flávia Piovesan ―...entenda-se por minorias, aquela parcela da sociedade que não tem acesso

de forma adequada aos serviços essências, ou seja, não nos referimos em número de pessoas,

mas sim o número de serviços, ao qual essa população têm acesso...‖. (PIOVESAN, 2006, p.

28). Verifica-se então, que os negros não são inferiores numericamente no Brasil, mas se

encontram em uma posição ―não-dominante‖ e portanto minoritária no que concerne aos

direitos e garantias desse grupo.

Ou ainda podemos conceituar minorias da seguinte forma:. Francesco Capotorti define

minoria desta forma:

Um grupo numericamente inferior ao resto da população de um Estado, em

posição não-dominante, cujos membros - sendo nacionais desse Estado -

possuem características étnicas, religiosas ou lingüísticas diferentes das do

resto da população e demonstre, pelo menos de maneira implícita, um

sentido de solidariedade, dirigido à preservação de sua cultura, de suas

tradições, religião ou língua [...] (CAPOTORTI, 2009, P.14) observa-se

então, que os negros não são inferiores numericamente no Brasil, mas se

encontram em uma posição ―não-dominante‖. (COMPARATO apud

MORAES, 2006, p.31).

―...entenda-se por minorias, aquela parcela da sociedade que não tem acesso

de forma adequada aos serviços essências, ou seja,não nos referimos em

número de pessoas,mas sim o número de serviços, ao qual essa população

têm acesso...‖.Verifica-se então, que os negros não são inferiores

numericamente no Brasil, mas se encontram em uma posição ―não-

dominante‖e portanto minoritária no que concerne aos direitos e garantias

desse grupo. (COMPARATO apud MORAES, 2006, p.31)

Fábio Konder Comparato analisa que:

―as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições

sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela

aplicação de políticas ou programas de ação estatal‖. (COMPARATO apud

MORAES, 2006, p.31).

Complementando esse pensamento que delimita as igualações, Boaventura de Souza

Santos define o limite a igualdade na seguinte perspectiva:

43

Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e

temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza.

Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma

diferença que reconheça as desigualdades. (SANTOS, 2007 E 88).

Ou ainda como complementa o Gustavo Binenbojm: ―A igualdade não é

homogeneização forçada, pois ela implica no reconhecimento de que todos têm a igual

liberdade de ser diferente e de viver de acordo com essas diferenças‖ (BINENBOJM,

2002,p.365).

Se analisarmos de forma desprecavida, poderemos imaginar que as cotas raciais, que

são reserva de vagas em universidades públicas para uma determinada parcela da população,

ferem de forma frontal, um dos preceitos máximos da constituição federal que é o principio da

isonomia. Mas na verdade a função principal dos textos constitucionais é para servir de base

jurídica, para que possa dirimir no caso concreto desavenças e tutela direitos de quem deles

necessite, sobretudo, àqueles entes hipossuficientes juridicamente na relação.

44

SEÇÃO 4 LEGISLAÇÃO JÚRIDICA BASILAR

A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da igualdade material,

reconhecendo em seu próprio texto fatores de discriminação e impondo ao Estado a criação de

outros mecanismos que propiciem a efetivação da igualdade entre os cidadãos. A igualdade de

condições à compensação das carências socioeconômicas é valor sempre subentendido nas

declarações de direitos fundamentais, de maneira que tais condições são definidas no próprio

texto constitucional ou em lei.

Vemos, pois, que na ordem constitucional inaugurada com a Constituição cidadã (como

podemos ver desde seu preâmbulo), o princípio da igualdade é valor norteador do sistema

estabelecido.

Analisando o texto constitucional, temos o art. 3º, o qual estabelece os objetivos

fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais estão elencados: construir

uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceito de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Invocando, uma vez mais o magistério da Ministra Hellen Gracie da Suprema Corte:

Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa -

construir, erradicar, reduzir, promover - são de ação, vale dizer, designam um

comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais

da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações

transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte

quando da elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos,

especialmente nos três incisos acima transcritos, do art. 3º, da Lei

Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se chegar à

igualdade (ROCHA, 1996, p. 92, grifos nossos).

Como vimos a nossa Constituição não adotou uma atitude passiva na questão da

discriminação e do acesso ao serviços. Ela não se limitou apenas a descrever esses atos, a

constituição procurou apresentar remédios jurídicos para essas demandas, tendo em vista os

tempos verbais adotados no texto constitucional, que são formas ativas de agir, onde o Estado

traz para si a obrigação de erradicar, promover, construir, reduzir. Diante de tais prerrogativas

constitucionais, as Ações Afirmativas, como o próprio nome já diz, estão agasalhadas pelo

texto constitucional, por se tratar da exteriorização efetiva da vontade do legislador

constitucional.

Nunca é demais lembrar que como preconiza Fábio Konder Comparato, em sua obra ―

45

Rumo à Justiça‖ onde ele afirma ―O estado não possui a autonomia de decisão, quando o

assunto versar sobre tutela dos menos favorecidos‖, ou seja, segundo o Professor Comparato

não cabe ao Estado decidir se deve ou não agir para reduzir as desigualdades ele tem o

compromisso/dever de fazê-lo, tendo em vista que lhe é exigida uma atitude ativa e não um

ato discricionário onde o mesmo reconhece os entraves mas elenca outras prioridades.

Como sabemos o caput do artigo da Carta Magna que trata dos direitos fundamentais,

ratifica o que outrora já havia exposto no que tange ao direito de Igualdade, mas como

sabemos devemos olhar a igualdade trazida á tona nesse artigo, sob o prisma da Isonomia, que

como vimos não é uma mera ilação jurídica para dizer o que parece óbvio, ―todos são iguais‖,

mas é na verdade uma busca pela igualdade efetiva de direitos e garantias constitucionais.

Devemos perseguir a máxima Aristotélica que delimita ou melhor diferencia o que é ser

igual , quando ele fala que devemos tratar igualmente os desiguais, na medida em que essa

aparente igualdade os desiguala.

4.1 Legislação Brasileira de ações Afirmativas e cotas

Como havíamos ressaltado anteriormente, não é a primeira vez que temos medidas de

ações afirmativas para grupos em situação de desvantagem, outrora a nossa constituição já

elencava essa possibilidade como foram os seguintes casos, reserva de cargos e empregos

públicos a portadores de deficiência, regra que foi disciplinada na Lei 8.112/90, do art. 170,

IX, que concedeu tratamento favorável às empresas de pequeno porte. Previu, ainda, a Carta

Magna "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos" (art. 7º,

XX), além de expressamente proibir a discriminação no ambiente de trabalho em decorrência

de cor, sexo, idade ou estado civil (XXX e XXXI), especial tratamento para a criança e para o

adolescente e para os portadores de deficiência (art. 227), aos índios (art. 231).

Todas essas medidas elencadas no texto constitucional, o que de mostra a preocupação

desde a formulação da Carta Magna em tutelar os direitos das minorias, como já foi

amplamente discutido o conceito de minorias, cabe aqui apenas fazermos uma ressalva de que

se trata no que tange ao acesso de forma qualificada os bens e serviços disponíveis, mas esse

pensamento jurídico vigora até os dias de hoje, como veremos emendas a constituição que

ressalvam os mesmo preceitos constitucionais, demonstrando que o legislador está em muitos

casos atentos as modificações jurídicas, buscando dar maior efetividade ao texto legal, é o

caso dos portadores de deficiência, daqueles que exercem atividades sob condições especiais

ou que prejudiquem a saúde para os quais a EC nº 47 previu a adoção de critérios

46

diferenciados para a concessão de aposentadorias.

No que tange as normas infraconstitucionais, podemos citar uma lei do ano de 1993, de

número 8.666, chamada de Lei das Licitações, que faz uma ressalva na forma de ações

afirmativas, ou cotas da seguinte maneira postulado no seu artigo 24,parágrafo XX, a dispensa

de licitação na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos, o que consolida uma discriminação positiva, por facilitar o acesso as licitações,

grupos minoritários economicamente ou socialmente por meio de legislação especial.

Outro exemplo de discriminação positiva está elencado nas leis 9.100/95 e 9.504/97,

que tratam de eleições municipais. Onde subscreve em suas normas uma cota de 20% para

que os candidatos de cada partido sejam compostos por mulheres. Estudos posteriores que

visavam medir a eficácia dessa medida, demonstraram que após a implementação dessa lei

houve um acréscimo de mais de 111% no número de mulheres eleitas.

Mas esse número diz pouco se olharmos de forma global a exclusão persiste, vejamos:

nas eleições de 2010, 1.655 cargos estiveram em disputa, entre governadores, senadores,

deputados federais e estaduais. Do total, segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral (TSE),

foram eleitas apenas 193 mulheres, o que representa 11,66%, para se ter uma idéia na Câmara

Federal, mantivemos a representação com 45 das 513 cadeiras. No Senado, a bancada

feminina será composta por 13 senadoras das 81 cadeiras. Temos portanto, apenas 8,77% de

deputadas federais e 16% de senadoras . Se falarmos apenas no âmbito estadual nas eleições

para deputados estaduais, vereadores e prefeitos, em muitos estados e regiões essa situação

ainda é mais alarmante, o que demonstra que as ações afirmativas por se só é ineficaz, se não

tivermos uma verdadeira política universal de promoção do acesso das minorias aos sistemas

de poder do País.

Outra política de ação afirmativa elencada no nosso ordenamento jurídico, diz respeito

ao compromisso firmado pelo Brasil, junto a organismo internacionais de proteção aos

Direitos Humanos, em que se compromete a fomentar toda forma de combate á

discriminação e preconceito racial e de gênero, tais convenções ocorreram nos anos de 1968 e

1994, permitindo que se promova todas as formas necessárias para contemplação de tais

objetivos, sendo as ações afirmativas um desses mecanismos legais.

Cabe aqui ressaltar que a Emenda Constitucional nº 45, traz como preceito a cerca dos

tratados em que o Brasil for seguinatário, forma em que a nossa legislação deve acolhe-lo:

Os tratados internacionais sobre Direitos Humanos, quando aprovados em

conformidade com o procedimento adotado para as Emendas Constitucionais, serão

equivalentes a elas. Em que pese restar ainda no ramo do Direito Internacional larga

47

controvérsia sobre a aplicabilidade de dito dispositivo, é certo que há a possibilidade dos

tratados elencados acima serem recepcionados com o status de norma constitucional, o que

tornaria ainda mais evidente a conformação das ações afirmativas ao sistema jurídico pátrio.

Outros dispositivos de ordem estadual acolheram as ações afirmativas, como medidas

eficazes no combate a toda forma de discriminação, fazendo esse acesso das formas mais

variadas como reserva de vagas, que são mais conhecidas como cotas, pontos extras em

vestibulares e concursos, e outras medidas que visam igualar esses entes diferenciados.

Iremos apenas elencar as principais Leis que instituíram cotas em diversos seguimentos

da sociedade:

.3.708/01, de 28 de dezembro de 2000, que instituiu cotas na UERJ, que hoje têm cerca

de 68% das suas vagas ocupadas por cotas sociais e raciais.

. Decreto 4.876/2003, que "Dispõe sobre a análise, seleção e aprovação dos Projetos

Inovadores de Cursos, financiamento e transferência de recursos, e concessão de bolsas de

manutenção e de prêmios.

. Lei n° 9.882/99 que estabeleceu o critério de cotas raciais na Universidade Brasília. A

constitucionalidade dessa lei será decidida ainda esse ano pelo STF, tendo em vista que

tramita nesta casa uma Adin 4773, proposta por partidos contrários a adoção de cotas.

No despacho da convocação da audiência pública que ocorreu em 2010 afirma o

Ministro Carlos Ayres Britto do STF:

A questão constitucional apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma

vez que a interpretação a ser firmada por esta Corte poderá autorizar, ou não,

o uso de critérios raciais nos programas de admissão das universidades

brasileiras. Evidencia-se a repercussão social, porquanto a solução da

controvérsia em análise poderá ensejar relevante impacto sobre políticas

públicas que objetivam, por meio de ações afirmativas, a redução de

desigualdades para o acesso ao ensino superior. É pelo combate eficaz a

situações de desigualdade que se concretiza a igualdade e que a lei pode ser

utilizada como um instrumento de reequilíbrio social, se não incidir em

discriminação.

Não se pode criticar uma lei por fazer distinções. O próprio, o típico da lei é fazer

distinções, diferenciações, desigualações para contrabater renitentes desigualações. Ao ―citar

a máxima de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais‖, o ministro lembrou que a lei servirá para corrigir a discrepância

do acesso de pobres e negros no ensino superior, uma vez que cabe ao judiciário corrigir as

possíveis lacunas do texto constitucional e transformá-lo em uma ferramenta efetiva de

distribuição e fruição de justiça.

48

4.2 Os programas de inclusão no Brasil

Foram criados diversos programas de inclusão dos negros e pobres nas Universidades

Públicas nos últimos 20 anos. Essas políticas de inclusão foram realizadas primeiramente por

entidades sem fins lucrativos como redes de cursinhos pré-vestibulares comunitários que

fomentavam nos jovens o sonho de ingressarem no ensino superior. Esses cursinhos se

tornaram muito popular no final dos anos 90, quando explodiram nas periferias do Brasil,

dentre esses cursinhos citamos a Educafro, que trabalha com afrodescendentes e carentes

criada por padres Franciscanos e que segundo dados já incluíram mais de 10.000 alunos

bolsistas em universidades públicas e particulares com bolsa de estudo, devido as parcerias

que mantêm com as instituições.

Outro exemplo é o Movimento dos Sem Universidades, que assim como a Educafro,

possuem um trabalho voltado a jovens da periferia, mas sem fazer o recorte étnico feito pela

primeira entidade, fundada por u m grupo de professores que inconformados com a questão

do acesso nas universidades públicas, resolveram dar aulas de reforço para os alunos da

região, ao longo desses anos a entidade acredita que incluiu mais de 5.000 mil jovens em

Universidades Públicas e particulares com bolsas de estudo, via parcerias.

Outro caso curioso é o Grupo dos Sem Tetos, criados inicialmente para serem uma

entidade que lidava apenas com a questão da moradia, ao longo dos anos mantiveram

parcerias com várias Universidades particulares , que conseguiam desconto especiais para

pessoas de baixa renda, sendo hoje cerca de 4.000 assistidos com bolsas de estudo.

Outra iniciativa que merece destaque é o Cursinho da Poli, fundado por alunos da USP,

têm como objetivo proporciona o acesso qualificado dos alunos de baixa renda, nas

universidades públicas, por meio de um cursinho de qualidade a preço espacial. Ao contrário

das outras entidades que trabalham com bolsas, esse cursinho é focado apenas em prepara os

alunos e segundo dados da entidade cerca de 8.000 mil alunos já ingressaram em

universidades públicas ao longo dos anos.

Portanto como vemos diversas iniciativas de inclusão existem Brasil afora, segundo

dados recentes do MEC, no Brasil existem cerca de 4.000 redes de cursinhos pré vestibulares

comunitários e iniciativas de inclusão ligada a diversos setores da iniciativa pública, privada e

entidades sem fins lucrativos.

No que tange a iniciativas de inclusão fomentada pelos estados e municípios, existem

várias ações oriundas desses entes públicos, que se exteriorizam por meio de leis de inclusão e

49

acesso á medidas de apoio a projetos com esses fins, por exemplo, nos últimos anos devido a

pressão do Movimento Negro organizado e de entidades solidárias, vários estados se

sensibilizaram para essa causa e criaram leis infraconstitucionais que buscam salvaguardar o

acesso dos alunos de escolas públicas e negros em universidades estaduais e ferais no País

citamos apenas algumas dessas mais de 150 Universidades:

Universidade Estadual do Oeste do Paraná

Universidade Estadual de Montes Claros

Universidade do Estado da Bahia

Universidade de Brasília

Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Universidade Estadual do Norte Fluminense

Universidade Federal do Acre

Universidade Federal de Alagoas

Universidade Federal de Sergipe

Universidade Estadual da Paraíba

Universidade Federal da Bahia

Universidade Federal de Goiás

Universidade Federal do Espírito Santo

Universidade do Estado de Minas Gerais

Universidade Federal do Maranhão

Universidade Federal do Pará

Universidade Federal da Paraíba

Universidade Federal do Paraná

Universidade Federal de Pernambuco

Universidade Federal do Piauí

Universidade Federal do Rio Grande do Norte

Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Universidade Tecnológica Federal do Paraná

Centro Federal de Educação Tecnológica da Bahia

Universidade do Estado de Mato Grosso

Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul

Universidade Federal do Rio de Janeiro

Universidade Estadual de Londrina

Universidade Federal de Santa Catarina

Universidade Federal de Juiz de Fora

A maioria dessas Universidades além de reservarem parte de suas vagas para alunos de

escolas públicas e que comprovem que são carentes, mais de 70% delas reservaram cotas para

negro. Ante o fato do Brasil muitas vezes as pessoas serem consideradas mestiças ou

afrodescedentes, a forma de aferição da condição de negro para concorrer a essas vags, na

grande maioria das universidades é usado o sistema da autodeclaração, sistema esse que

permite qualquer aluno concorra nas vags destinadas para afrodescdentes sem a nessecidade

de aprovação da veracidade da informação por uma comissão posterior.Um caso curiso a se

50

comentar, é na Universidade Estadual do Rio de Janeiro, onde os alunos são colocados em

uma fila e a inscrição só é aceita quando declarada pessoalmente, ou seja, não são aceitas

inscrições via internet, o que torna a relação muito mais pessoa e dificulta as fraudes.

No plano federal citamos o PROUNI(Programa Universidade para Todos), que são

bolsas públicas em universidades particulares para alunos oriundos de escolas públicas ou

particulares com bolsas integral, que possuam renda per capita de um salário mínimo e meio,

tendo sido beneficiados por esse programa cerca de 728.788 mil estudantes. Dessas vagas são

reservada aproximadamente 8.5%, para aqueles que se autodeclararem negros e índios.

Outro programa que merece destaque é o SISU(Sistema de Seleção Unificado), que

possibilita o ingresso em universidades e centros federais de ensino técnico, e também possui

uma reserva de vagas para afrodescendente e alunos de escola pública, já colocou mais de

87.000 mil alunos no ensino superior federal. Outras cerca de 30.000 pessoas ingressaram

com bolsa do Fies, mostrando que no que tange ao ensino superior estamos no caminho

correto da equiparação.

4.3 A meritocracia e a legitimidade do sistema de cotas

O princípio meritocrático é embasado na capacidade individual das pessoas, ou seja, a

capacidade que cada um possui de obter uma nota mais alta em um concurso público ou

vestibular, dada as características eliminatória dessas avaliações. Nesses termos eles julgam a

meritocracia como se duas pessoas de formações diferentes e históricos de vida adversos,

concorressem de forma igual nessas provas, o que sabemos que não procede. Quando a

reserva em questão são cotas para negros a resistência é ainda maior por alegarem que o fato

de uma pessoa ser negra, não pode se levado em consideração em uma universidade, pelo fato

de as pessoas possuírem a mesma capacidade intelectual.

A Constituição Federal apresenta, inclusive, dispositivo normativo que enaltece o

mérito dos cidadãos para o ingresso no ensino superior. Nesse sentido é válido transcrevermos

o art.208, inciso V da Carta Magna: Art.208. O dever do Estado com a educação será

efetivado mediante a garantia de: V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa

e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. (BRASIL, 1988,p.27)

Esse discurso também é absolvido por muitos negros, que julgam que as cotas iriam

transformá-los em alunos de segunda categoria, e consequentemente seriam alvo de

discriminação dentro das universidades, mesmo que tivessem ingressados pelo sistema

Universal, mas o que esses alunos não percebem é o contexto da escravidão dissertado ao

51

longo desse trabalho e que só as cotas poderão trazer a correção quantitativa, advinda da

exclusão de anos.

Devido a complexidade e o fato de estarmos mexendo no até então status quo, das elites

brasileira que era o acesso as Universidades pública, devido as ações afirmativas e o sistema

de cotas adotados em muitas universidades públicas, tem ocorrido uma série de processos que

tentam impedir essas políticas de ações afirmativas, se formos analisar de forma ponderada

perceberemos que a comunidade negra e pobre nunca cobrou essas vagas, e existia uma

espécie de cotas para ricos e brancos nas universidades públicas. Para visualizarmos o que se

discute segue o exemplo , imaginemos um Curso Superior oferecido em uma universidade

pública que possui o total de 40 vagas. Com a reserva de cotas para negros e indígenas as

vagas, restariam 28 vagas que tem o método de ingresso comum não abrangido pela reserva

de cotas.

A constituição traz ainda em seu art.206, inciso I, que deve ser observado o princípio da

igualdade de condições para o ensino, como podemos visualizar da transcrição do artigo:

Art.206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de

condições para o acesso e permanência na escola; (BRASIL, 1988, p.301).

Guimarães coloca questões mais importantes a serem discutidas do que a análise

jurídica a respeito da constitucionalidade ou não do regime de cotas para negros nas

universidades:

Poderá ocorrer que o acesso de negros nas Universidades diminua o

contingente de alunos de outras raças ou etnias, mas na verdade o papel da

universidade pública é ser um espaço de fomentação de pesquisas e

acolhimento das diferenças, um espaços em que a experiência individual de

cada um seja um diferencial na formulação de projetos dentro da

universidade. (GUIMARÃES, 2003, p.266).

Nesta perspectiva de alcance da norma jurídica, visando a realização de seus objetivos

de realizar uma material igualação dos grupos em desigualdade alertam Galuppo e Basile:

Em uma sociedade pluralista democrática, o Direito deve cumprir

simultaneamente duas tarefas: deve realizar, na maior medida possível, o

projeto de vida da maioria e deve também preservar, de alguma forma, os

projetos de vida alternativos. Ademais, a auto-identidade que se atribui uma

sociedade pluralista só é inteiramente compreendida se o direito que a

interpreta reconhece que essa sociedade tem de querer, mesmo que

paradoxalmente, realizar simultaneamente os projetos de vida distintos,

ainda que tais projetos alternativos requeiram, em algumas situações, uma

aplicação especial do direito, justificada pela produção de mecanismos de

inclusão, como no caso das políticas de ação afirmativa a igualdade é um

52

conceito aritmeticamente inclusivo, ou seja, sempre que o maior número de

cidadãos for incluído em discursos jurídicos, estaremos criando igualdade e

não desigualdade. Uma vez que isso depende da indicação de boas razões, só

se pode avaliar se políticas públicas afirmativas contribuem ou não para a

realização da igualdade caso a caso, não possuindo essa questão uma

resposta abstrata, porque o que deve ser avaliado é se tais políticas criam ou

não desigualdades no caso concreto, ou seja, se permitem maior ou menor

inclusão social. (GALUPPO e BASILE 2006, p.101)

Portanto, a fundamentação das leis de cotas, não se trata de uma análise imponderada do

grupo que deseja obter essa tutela jurisdicional, é na verdade, como vimos o pensamento de

grandes autores, que entendem que esse sistema seria perfeitamente possível com a realidade

brasileira, uma vez que vivemos em um País democrático e de direitos e que o Estado têm o

dever legal de tutelar essas demandas.

53

CONCLUSÃO

Esse trabalho teve como objetivo trazer á tona a discussão da questão de cotas nas

Universidades públicas, sabemos que é um tema um tanto quanto controverso e palpitante

onde o que procuramos trazer á luz do direito para esse assunto que é de relevante interesse

para a sociedade brasileira, uma vez que segundo o IBGE/2010 no Brasil, mais de 51% são

considerados negros e pardos .

Sabemos que não é um tema de fácil convencimento, porque lida com modelo de

mundo pré-estabelecido por uma elite que não quer dividir o que tratam como privilégios, que

são as vagas no ensino superior nas universidades públicas, ao mesmo passo que temos a

consciência que o espaço de empoderamento deve ser a educação como um todo, mas devido

a falta de uma política séria no que concerne a educação básica no ensino público, não é justo

fazer com que as pessoas advindas desse sistema educacional, não possam ter a oportunidade

de estudar em um espaço que lhes pertenceu desde o início da sua vida acadêmica, que é o

ensino público gratuito em todos os níveis de escolaridade.

Quanto a questão da discriminação reversa, ou da propagação do ódio racial como nos

Estados Unidos, sabemos também que isso não vigora, tendo em vista, as universidades que

adotaram cotas, já começam a colher fruto desse trabalho iniciado há mais de dez anos. Essas

universidades usaram da prerrogativa da autonomia universitária para fazer um processo de

redenção com o passado escravocrata do Brasil e deixaram para trás toda a desconfiança de

um processo que não havia acontecido ainda aqui no Brasil e investiram no novo, que é a

transformação social das classes menos favorecidas, ando a esses a efetiva libertação mais de

300 anos após a assinatura da Lei Áurea.

Sabemos também que todos o processo precisa ser aperfeiçoado e que a condição do

negro no Brasil hoje, não é a mesma de 300 anos atrás, quando só havia negros escravos na

sua maioria, por esse motivo as ações afirmativas de cotas, devem ser alicerçadas da questão

econômica, para evitarmos que um jovem branco pobre, tenha sua vaga negada para o acesso

de um jovem negros rico, caso isso acontecesse e o movimento negro nada fizesse para

impedir, estaria fazendo com os brancos pobres o mesmo processo discriminatório e desleal

que foram vítimas os seus antepassados.

Esperamos que sob a luz desse trabalho, possamos entender que cotas nas universidades

públicas não são privilégios, são na verdade a forma mais honesta e transparente de

passarmos o Brasil a limpo e pagarmos um pouco com o suor dos nossos impostos, uma vaga

54

para cada filho e filha de negros que trabalharam nesse País, sem que tivessem sido

devidamente indenizados e mais que isso, esperamos que a propositura desse trabalho faça

que cada um de nós pensamos no modelo de mundo que queremos para o futuro, se é o

modelo de mundo de todas as raças, todos os credos, onde como disse Martin Luther King.

―Que as pessoas não sejam julgadas peal cor da sua pele, mas pela essência de seu caráter.

Portanto diante dessa humilde exposição esperamos, ter contribuído para esse debate e

para que a sociedade brasileira esteja aberta para o novo, e que possamos retribuir sob a luz da

justiça um pouco do que os nossos antepassados fizeram por esta terra.

55

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