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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DOS

DANOS MORAIS À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEI RO

PAOLA NIARY DE SOUZA

Itajaí (SC), Novembro de 2006.

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

PARÂMETROS DE AVALIAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DOS

DANOS MORAIS À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEI RO

PAOLA NIARY DE SOUZA

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Diego Richard Ronconi

Itajaí (SC), Novembro de 2006.

iii

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, por me

proporcionar vida e força para completar esta

jornada;

Agradeço aos meus pais, João José de

Souza e Maria Bernadete de Souza (in

memoriam) que sempre estiveram me

apoiando;

Agradeço as minhas irmãs, Eliane

kasprowicz e Fabiane Niary de Souza, que

sempre me incentivaram a nunca desistir de

meus sonhos;

Agradeço ao meu cunhado Dr. Josmar

Kasprowicz que nesta jornada me

acompanhou, dando-me o apoio necessário

para concretizar este sonho.

Sei que não posso esboçar toda a minha

gratidão nestas poucas palavras, a estas

pessoas que junto abarcaram e caminharam

pela trilha que escolhi.

Por isso, devo dizer a todos, que além de

um excelente profissional, é um excelente

orientador:

Prof. Diego Richard Ronconi, meu

orientador de conteúdo, homem ao qual me

instruiu durante este trabalho.

Obrigada por toda a sua dedicação.

iv

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho, ao meu amado

esposo, Iuri Adriano Morais, por ter me dado

tudo o que muitos querem e, no entanto

poucos têm. Que me deu coisas que não tem

preço, que não podem ser medidas, nem

compradas, coisas que jamais poderei pagar

ou retribuir. Mas tentarei passá-las aos

nossos futuros filhos, e acho que essa é a

maior recompensa: saber que meus valores

mais preciosos, a traça e a ferrugem não

comem, permanecerão geração após

geração, marcados nos corações daqueles

que ganharam e ganharão à benção de serem

meus descendentes.

v

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.

Itajaí (SC), Dezembro de 2006.

Paola Niary de Souza Graduanda

vi

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Paola Niary de Souza, sob o título

Parâmetros de Avaliação e quantificação dos Danos Morais à Luz do

Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi submetida em 23 de Novembro de 2006 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Diego Richard

Ronconi, MSc Natan Ben-Hur Braga e MSc. Alexandre Tavares Macedo, e

aprovada com a nota 9,5 (nove vírgula cinco).

Itajaí, 23 de Novembro de 2006.

Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ap. Cível Apelação Cível

Art. Artigo

Câm. Cível Câmara Cível

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

Data Julg. Data do Julgamento

Des. Desembargador

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

Órgão julg. Órgão Julgador

Rel. Relator

REsp. Recurso Especial

RTJ Revistas dos Tribunais de Justiça

TJ Tribunal de Justiça

TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

viii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Dano 1

“Dano é pressuposto da responsabilidade civil, entendendo-se como tal

qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens

jurídicos, materiais ou Morais, como entende a melhor doutrina”.

Dano Material (Patrimonial) 2

“São aqueles que atingem os bens e objetos de natureza corpórea ou

material, ou seja, é aquele que afeta exclusivamente os bens concretos que

compõem o patrimônio do lesado.”.

Danos Morais 3

“Dano Moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente

tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação

como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material, seja a dor

moral – dor-sentimento – de causa material”.

1 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 1995. p. 17. 2 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: forense, 1997. p. 41. 3 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 3. ed., Vol. II, Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1987. Pág. 706 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e

ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 87.

ix

Direito da Personalidade 4

“São as faculdades jurídicas cujo objeto é os diversos aspectos da própria

pessoa do sujeito, bem assim as emanações e prolongamentos”.

Personalidade 5

“Consideram-se como personalidade os direitos reconhecidos á pessoa

humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos

no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no

homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a

intelectualidade e outros tantos”.

Responsabilidade Civil 6

“Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma

pessoa a reparar Dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão

de ato do próprio imputado (...)”.

4 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 2. ed, v. I, São Paulo, Ed. RT, 1971 apud SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Editora Revistas dos

Tribunais, 1993, pág. 36.


Universitária, 1995. pág. XV. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 7. p. 34.

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................... X

INTRODUÇÃO............................................................................................ 01

CAPÍTULO 1

NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Breve histórico da Responsabilidade Civil.............................................04

1.2 Conceito de Responsabilidade Civil......................................................08

1.3 Requisitos para ocorrência da Responsabilidade Civil..........................09

1.3.1 Ação...................................................................................................11

1.3.2 Nexo Causal........................................................................................12

1.3.3 Dano....................................................................................................13

1.4 Espécies de Responsabilidade Civil......................................................16

1.4.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual..........................17

1.4.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva.......................................19

1.5 Efeitos Jurídicos decorrentes da Responsabilidade Civil......................21

CAPÍTULO 2

DANO MORAL COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

2.1 Conceito de Direitos da Personalidade..................................................23

2.2 Direitos Morais da Personalidade: Conceito e Abrangência..................27

2.2.1 Direito à Identidade.............................................................................32

xi

2.2.2 Direito à Honra....................................................................................38

2.2.3 Direito à Educação..............................................................................45

2.2.4 Direito às Criações Intelectuais...........................................................46

2.3 A CRFB/88 e os direitos da Personalidade............................................52

2.4 Dano Moral: Conceito e requisitos.........................................................56

2.5 Conseqüências decorrentes do Dano Moral..........................................58

2.6 Distinção entre Dano Moral e Dano Patrimonial (Material)....................61

CAPÍTULO 3

CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS

3.1 Noções sobre Reparação e suas funções.............................................64

3.1.1 Função Compensatória.......................................................................66

3.1.2 Função Punitiva..................................................................................68

3.1.3 A Função Social e sua relevância na fixação do “quantum”...............69

3.2 A Indenização do Dano Moral e a satisfação da vítima - O Valor e a

Base de Cálculo da indenização..................................................................71

3.3 A base de cálculo utilizada pelo TJSC para quantificação do Dano

Moral............................................................................................................77

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ..........................................84

REFERENCIAS DAS FONTES BIBLIOGRÁFICAS PESQUISADAS.. ......89

xii

RESUMO

A presente monografia é a conclusão de uma pesquisa, nas

diversas doutrinas brasileiras, na legislação atual, visando abordar os parâmetros

utilizados pelo magistrado para a quantificação dos Danos Morais, pela falta de

dispositivo legal para o embasamento do mesmo.

A sociedade evoluiu, as relações entre os seres humanos

elevou com isso o Dano moral começou a ganhar mais atenção do legislador e

dos magistrados, devido as grandes demandas de ações reivindicando a tutela

específica dos Danos Morais.

No ordenamento jurídico brasileiro sempre teve a

previsibilidade de indenização por Danos Morais, desde a antiguidade tinha-se a

idéia de que todo ato lesivo deveria ser reparado, e quem praticou tal ato não

poderia sair impune. Mas a grande problemática enfrentada era o quantum justo e

capaz de satisfazer o lesado.

Pode-se notar este problema, nas enormes disparidades que

encontrarão nos julgados dos Tribunais, onde os juizes para casos equânimes

têm empregado conceitos diversos para sopesar os Danos moras levados a

judice.

INTRODUÇÃO

O objeto deste trabalho é aprofundar os conhecimentos

sobre os parâmetros de avaliação dos Danos Morais à luz do ordenamento

jurídico brasileiro, visando à análise das doutrinas e legislação existentes,

mostra-se a dificuldade em se chegar à quantificação dos Danos Morais.

Tema que vem ganhando destaque pelas pessoas, até mesmos as

pessoas mais leigas, pois todos os seres que compõe a sociedade estão

sujeitos a ofensas de seus direitos íntimos.

O motivo da escolha do tema é justamente os efeitos

jurídicos constante em nosso ordenamento quanto à garantia de direitos

relativos aos Danos Morais.

A presente monografia se divide em três Capítulos:

No primeiro Capítulo irá tratar sobre o histórico da

Responsabilidade civil, abordará sobre os conceitos, requisitos para

ocorrência, e as espécies de Responsabilidade Civil, conceituando Ação,

Dano, Nexo Causal.

No segundo Capítulo irá ser abordado sobre as

considerações gerais do Dano moral, sendo que abordará seu conceito,

previsão em nosso ordenamento jurídico, Dano patrimonial, os direitos da

personalidade, bem como direito á honra, direito à educação, direito às

criações intelectuais, .

Já no Terceiro Capítulo, irão ser abordadas as noções

sobre reparação e suas funções, bem como função compensatória, função

punitiva, os critérios adotados pelos magistrados para fixação do quantum,

a base de cálculo da indenização, e a satisfação da vítima.

2

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre uma pesquisa voltada para o problema jurídico de grande

relevância na sua atualidade, podemos verificar que nossa Constituição

Federal deixou claro que a partir de sua promulgação, pode-se ter como

base legal a indenização por Dano moral, mas com sua aferição legal,

deixou outro problema, que é sua valoração, com base neste problema

elencado, tentaremos traçar uma diretriz, aonde a jurisprudência, doutrina,

vem tentando solucionar os vários problemas de quantificação que

aparecem.

Iremos buscar os fundamentos doutrinários e legais da

responsabilidade Civil, sem poder se aprofundar minuciosamente em seus

embasamentos, por estarmos levantando como tema a valoração do Dano

moral, para assim, podermos fazer uma breve comparação com outros

institutos jurídicos, e também verificar, em que, nossa doutrina e

jurisprudência vem se baseando, para solucionar os problemas do Dano

moral, quando chegam à fase do seu arbitramento.

Pergunta-se:

a) O dano moral, em sua atualidade, tem

fundamentação legal para sua valoração?

b) A quantificação do dano moral proferida por nossos

julgados está dentro dos padrões dos fundamentos do Direito?

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

3

a) Atualmente, no direito, a previsibilidade para

quantificar o Dano moral está restrita ao arbitramento do juiz, desde que

equânime e prudente a sua decisão.

b) Para quantificar o Dano moral, a melhor doutrina e

jurisprudência entendem que se devem levar em conta as posses do

ofensor e a situação pessoal da vítima, para assim chegar-se a um valor

justo para ambas as partes.

Conseguindo o Magistrado, estabelecer estes critérios,

com certeza conseguirá resolver o problema, com uma correta e equânime

sentença, cuidando sempre para não causar o empobrecimento de um e o

enriquecimento sem motivos, e fazendo com que a justiça prevaleça.

O método a ser utilizado neste trabalho monocrático, é

o indutivo, segundo Colzani7, que define “como forma objetiva para

pesquisar, e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-se de modo

a ter uma percepção ou conclusão geral”.

7 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho cientifico. Curitiba: Juruá, 2001. p.

189.

4

CAPÍTULO 1

NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

Para se estudar a Responsabilidade Civil, ou qualquer

outro tema do direito, antes de qualquer coisa, é importante se estudar a

sua origem. E é através da evolução da Sociedade, que se pode verificar

como vieram a surgir a Responsabilidade Civil, dos grupos de pessoas nas

eras medievais as sociedades atuais.

Como destaca em sua obra Maria Helena Diniz8: “nos

primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se

caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa

a um de seus componentes”.

E continua, em sua obra, relatando9 que,

“posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, vingança

privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide

da lei do Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas

fórmulas ´olho por olho, dente por dente`, ´quem com ferro fere, com ferro

será ferido`”. Nesta época, o poder público apenas intervinha para declarar

onde e quando deveria o agressor ser retalhado, da mesma maneira que

havia praticado o Dano ao ente da Sociedade. Logo em seguida, houve a

evolução para o pagamento através da poena (pagamento de certa quantia

em dinheiro).

8 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva,

2000, v. 7. p. 09

9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Editora Saraiva,

2000, v. 7. p. 09

5

Como se pode destacar na obra de Maria Helena

Diniz10, esta assim descreve a presente evolução:

“Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o Dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à res publica) e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesses de particulares) – do que cobrar retaliação, porque esta não reparava Dano algum, ocasionando na verdade duplo Dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de punido”.

Como se pode observar, neste ínterim, apareceu o

fundamento da Responsabilidade Civil, através da constatação da culpa do

agressor.

A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a idéia de

reparação pecuniária do Dano, impondo que o patrimônio do lesante

suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se

a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o

agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem

culpa11.

Observa Martinho Garcez Neto12 que coube à Escola do

Direito Natural, no direito intermédio, ampliar o conceito da Lei Aquília, até

então casuística, a partir do Século XVII. A teoria da reparação de Danos

somente começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas

10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 10

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2000, v. 7. p. 10

12 VENOSA, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4 p. 23

6

equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situa-se na

quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo Dano. Nesse sentido,

transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da

indenização, para noção de Dano.

Nesta época é que surgiu o fundamento da conduta

culposa do agente. Bem como a lei introduziu o damnum iniuria datum, ou

melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem

enriquecer o lesante13. E, com isto, essa composição permaneceu no

direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que

não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e penal14.

Já na Idade média, houve a estruturação da idéia de

dolo e culpa stricto sensu, distinguindo a responsabilidade penal da

responsabilidade civil.

Assim, o direito francês aperfeiçoou as idéias romanas,

estabelecendo princípios gerais de responsabilidade civil15. O francês

Domat estabeleceu as diretrizes da responsabilidade civil, consagradas

pelo artigo 1.382 do Código Civil Francês, influenciando todas as

legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa16.

Com a evolução da Sociedade e dos meios de

produção, que influenciaram diretamente nas relações entre os elementos

da sociedade, houve a concepção da responsabilidade não só através da 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2000, v. 7. p. 10.

14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2000 v. 7. p. 10. 15 VENOSA, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4 p. 23.


Editora Saraiva, 2000, v. 7. p. 11.

7

culpa, que é a subjetiva, mas também através do risco, que é a objetiva, ou

seja, a possibilidade de responsabilização do agressor, independentemente

da culpa.

Maria Helena Diniz17 relata, de forma contundente, a

presente aparição da teoria do risco, e assim destaca:

“A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida, à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando à proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vitimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo Dano deve ter um responsável. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando à prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princípio do ubi emolumentum, ibi ius (ou ibi onus), isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas conseqüências”.

É claro que o fundamento da Responsabilidade Civil,

continua sendo a culpa, mas como bem relatado acima, a evolução da

sociedade e de seus meios de produção, fizeram com que a relação entre

as empresas corporativas e os cidadãos fosse desvantajosa em relação a

estes, sendo necessário à intervenção do Estado, através de Leis que

controlassem esta relação, servindo de freio ao enriquecimento ilícito.

17 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2000, v. 7. p. 11

8

Após está breve síntese histórica, buscar-se-á o

conceito doutrinário para a Responsabilidade, conforme se poderá verificar

a seguir.

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

De forma geral, pode-se entender a Responsabilidade,

em sentido amplo, na atribuição a um sujeito do dever de assumir as

conseqüências de uma ação ou evento18.

Stoco19 conceitua a Responsabilidade Civil como a

obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o

Dano que o fato ilícito causou a outrem.

Assim, Responsabilidade Civil, para efeitos desta

pesquisa, consiste no dever de indenização do Dano moral ou patrimonial

que decorre do descumprimento culposo de uma obrigação legal, contratual

ou por imposição legal20.

Também por ato doloso, eis que, no dolo há intenção do

agente em praticar determinado ato, assumindo diretamente a

responsabilidade para com as conseqüências advindas do mesmo e, neste

caso, existe apenas a necessidade de provar o Dano e o nexo causal.

18 VENOSA, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4 p. 12

19 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurispru dencial . 4 ed. São Paulo:

Revista dos tribunais, 1999, p. 61. 20 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000. p. 273. Apud RONCONI, Diego Richard. A Responsabilidade Civil nos Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 232.

9

Completa Diniz21 descrevendo que a Responsabilidade

Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar Dano

moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio

imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal

sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples

imposição legal (responsabilidade objetiva). Deste conceito, observam-se,

claramente, duas situações distintas de responsabilidade: uma baseada na

culpa (Responsabilidade Civil Subjetiva ou teoria subjetiva) e outra que

independem da comprovação da culpa do agente (Responsabilidade Civil

Objetiva ou teoria objetiva), as quais serão tratadas adiante.

A Responsabilidade Civil pode decorrer de duas

situações distintas, ou seja, a inexecução obrigacional (responsabilidade

contratual) e o inadimplemento normativo (responsabilidade

extracontratual), esta última, também conhecida como Responsabilidade

Civil Aquiliana22.

1.2 REQUISITOS PARA OCORRÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os requisitos para a configuração da Responsabilidade

Civil variam conforme as espécies Subjetiva ou Objetiva. Esta matéria será

tratada adiante, com mais vagar. Porém, conforme a doutrina jurídica são

requisitos gerais para a configuração do dever de indenizar: a ação ou

omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, Dano e culpa23.

Adverte Venosa24 que, ao se analisar a “culpa”, observa-se “(...) a

21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 7. p. 34.

22 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações, p. 273; apud RONCONI, Diego Richard. A Responsabilidade Civil nos Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 233.

23 RONCONI, Diego Richard. A Responsabilidade Civil nos Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 234.

24 VENOSA, Silvio. Direito Civil : Responsabilidade Civil, v. 4. p. 13.

10

tendência jurisprudencial cada vez mais marcante de alargar seu conceito.

Surge, daí, noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de

não prejudicar”. Adiante, segue o estudo específico dos requisitos,

anteriormente elencados, para a configuração da Responsabilidade Civil.

Maria Helena Diniz25 entende que a responsabilidade

requer:

“a) Existência de uma Ação, comissiva ou omissiva, qualificada

juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. Ter-se-á ato ilícito se a ação contrariar o ordenamento jurídico (...). b) Ocorrência de um Dano

moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato animal ou coisa a ele vinculada. c) Nexo de

causalidade entre o Dano e a ação (ato gerador da responsabilidade civil), pois a responsabilidade não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o Dano”.

Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz

a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação

da ordem jurídica, a imputabilidade; a penetração da esfera de outrem26.

Desse modo, deve haver um comportamento do agente,

positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem

jurídica, cause prejuízo a outrem pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse

comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência

do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou

imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico

25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 35-37


Revista dos tribunais, 1999, p. 63.

11

(delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou

de contrato) 27.

1.3.1 Ação

Segundo Maria Helena Diniz28, a Ação, elemento

constitutivo da responsabilidade, “(...) vem a ser o ato humano, comissivo

ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio

agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause

Dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.

A “voluntariedade” à qual alude a doutrina consiste no

núcleo fundamental da noção de conduta humana, resultante do livre

discernimento do ofensor, consciente do ato que está realizando29.

Para Diniz30 “A responsabilidade decorrente de ato

ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se

no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a

insuficiência da culpa para solucionar todos os Danos”.

No desenvolvimento da ação praticada pelo agente da

conduta comissiva ou omissiva, contudo, necessita-se analisar o elemento

“culpa”, o qual será melhor abordado quando se tratar da Responsabilidade

Civil Subjetiva, adiante.


Revista dos tribunais, 1999, p. 63.


29 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v. 3. p. 31; apud RONCONI, Diego

Richard. A Responsabilidade Civil nos Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 235. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 37

12

1.3.2 Nexo Causal

Nexo Causal, conforme Venosa31, consiste no vínculo

que liga o Dano à conduta do agente (vínculo entre a ação e o prejuízo)

sendo elemento indispensável à Responsabilidade Civil, ensinando este

autor que “(...) A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca

dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um Dano, não

identificar o nexo causal que leva o ato Danoso ao responsável, não há

como ser ressarcida”.

Noutra banda, completa Diniz32 “O vínculo entre o

prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo

deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência

previsível”.

Há dois fatores que dificultam a identificação do Nexo

Causal: a) a prova; b) a identificação do fato que consiste na real causa do

Dano, ainda mais se decorre de múltiplas causas33.

Sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da

responsabilidade civil, ele deverá ser provado. O ônus probandi caberá ao

autor da demanda34.

31 VENOSA, Silvio. Direito Civil : Responsabilidade Civil, v. 4. p. 39.


33VENOSA, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil., v. 4. p. 39.

34 LOPES, Serpa. Curso de direito civil . 2 ed. Freitas Bastos, v.5, 1962, p. 253 e 254

13

1.3.2.1 Motivos Excludentes do Nexo Causal

Não haverá esse nexo se o evento se der: a) Por culpa

exclusiva da vítima: caso em que se exclui qualquer responsabilidade do

causador do Dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, b) Por

culpa concorrente da vítima e do agente, se lesado e lesante concorreram

com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, c) Por culpa

comum, isto é, se a vítima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o

mesmo Dano, caso em que se era compensação de reparações, d) Por

culpa de terceiro, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente,

de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe

foi imputado pelo auto, poderá pedir a exclusão de responsabilidade, e) Por

força maior ou por caso fortuito35.

1.3.3 Dano

No entendimento de Bittar36, tem-se que “Dano é

pressuposto da responsabilidade civil, entendendo-se como tal qualquer

lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos,

materiais ou Morais, como entende a melhor doutrina”.

Traz-se aqui, também o entendimento de Amarante37,

onde diz que Dano “significa todo prejuízo acarretado a um bem jurídico,

seja por diminuição do patrimônio ou do bem estar e comporta basicamente

duas espécies: patrimonial e não patrimonial”.

O Dano é um dos pressupostos da responsabilidade

civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 94-96.


Universitária, 1995. p. 17.

37 AMARANTE, Aparecida. Resposnabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 4º edição, 1998, p. 236.

14

indenização sem a existência de um prejuízo. “Só haverá responsabilidade

civil se houver um Dano a reparar38.”

Não pode haver a responsabilidade civil sem a

existência de um Dano a um bem jurídico, sendo imprescindível à prova

real e concreta dessa lesão39.

Como ensina Bittar40:

“O Dano é prejuízo ressarcível experimentando pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral. O Dano pode referir-se à pessoa ou aos bens de terceiro (inclusive direitos), nos dois sentidos enunciados, patrimonial e moral – e em ambos – mas, especialmente nessa última hipótese, deve ser determinado consoante critério objetivo, como pondera Barrassi, e provado em concreto”.

Assim, para que haja Dano indenizável, Diniz41 ensina

que será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico,

patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de Dano

pressupõe a do lesado;

b) Efetividade ou certeza do Dano, pois a lesão não

poderá ser hipotética ou conjetural. O Dano deve ser real e efetivo; 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 55.

39 GIORGIO, Giorgio. Teoria Delle Obbligazioni . 7. ed. v. 2 , Torino, UTET, 1930, p. 137 apud

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 55.

40 BARASSI, Ludovico. La Teoria Generale Delle Obbligazioni . v. 2, Milano, Giuffre, 1964, p. 423 apud BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares , Tese

apresentada no concurso de livre-docência em Direito Civil na Faculdade de Direito da USP em

1982, p. 64 e 65;


15

c) Causalidade, já que deverá haver relação entre a

falta e o prejuízo causado, ou seja, o Dano deverá estar encadeado com a

causa produzida pelo lesante;

d) Subsistência do Dano no momento da reclamação do

lesado;

e) Legitimidade, pois a vítima, para que possa pleitear

a reparação, precisará ser titular do direito atingido e;

f) Ausência de causas excludentes de

responsabilidade, porque podem ocorrer Danos, que não resultem dever

ressarcitório, como os causados por caso fortuito, força maior, ou culpa

exclusiva da vítima, etc.

O Dano consiste na lesão a um interesse legítimo “que

produza imediato reflexo no patrimônio material ou imaterial do ofensor, de

forma a acarretar-lhe a sensação de perda”, pode ser de caráter patrimonial

ou extrapatrimonial42. Se patrimoniais forem os Danos, “referem-se aos

prejuízos verificados em nossos bens materiais, que resultam na sua

reparação, mediante a reposição do bem perdido43. Caso extrapatrimoniais,

consistem em Danos a bens abstratos que “decorrem de um prejuízo

sofrido pela vítima nos seus valores íntimos e pessoais, que deve ser objeto

de uma verba pecuniária fixada pelo juiz, objetivando satisfazer ou

compensar os valores imateriais lesionados44”.

O Dano moral se refere a alguma lesão de conteúdo

não aferível em dinheiro, a exemplo dos direitos da personalidade como “o

42 REIS, Clayton. Avaliação do Dano moral, p. 4-8.

43 REIS, Clayton. Avaliação do Dano moral, p. 7.

44 REIS, Clayton. Avaliação do Dano moral, p. 8.

16

direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz),

à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais,

privacidade e segredo), e à integridade moral (honra, imagem, e identidade)

(...) 45”. Esse Dano moral pode se dividir, ainda em direto e indireto. Dano

moral direto ocorre quando há uma lesão específica direcionada a um

direito extrapatrimonial (direitos da personalidade), e o Dano moral indireto

ocorre na seguinte hipótese46:

“(...) quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos Morais lesivos ao trabalhador”.

Adiante, serão tratadas, especificamente, a

Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, sendo o Dano um elemento

que deve existir em ambos, para que haja a indenização da respectiva

Responsabilidade Civil.

1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil, conforme doutrina Diniz47,

pode apresentar-se de diferentes espécies. Assim sendo, poderá ser

classificada:

1) Quanto ao fato gerador, hipótese em que se terá: a)

responsabilidade contratual e b) Responsabilidade extracontratual ou

aquiliana.

45 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v. 3. p. 48.

46 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v. 3. p. 76.

47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 110 e 111.

17

2) Em relação ao seu fundamento, caso em que se

apresentará como: a) responsabilidade subjetiva e b) responsabilidade

objetiva.

3) Relativamente ao agente, isto é, a pessoa que pratica

a ação, assim a responsabilidade será: a) direta e b) indireta.

1.4.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Responsabilidade Contratual, se oriunda de inexecução

de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito

contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento

de qualquer obrigação48.

Responsabilidade Extracontratual ou aquiliana, se

resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato

ilícito por pessoa capaz ou incapaz, visto que não há vinculo anterior (...). O

lesante terá o dever de reparar o Dano que causou a vítima com o

descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de

abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade49.

De acordo com exposto acima, verifica-se que o

doutrinador Matielo50 destaca a Inovação das mais alvissareiras, o

conhecido Código de Defesa do Consumidor, tutela de forma indelével os

que travam relações negociais na qualidade de consumidores, geralmente

a parte fraca (artigo 4º, I), se confrontada com o poderio político e

econômico das grandes indústrias e dos comerciantes. Entre preocupações

várias, destacam-se aquelas destinadas a assegurar o lesado justa



50 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto

Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 175.

18

indenização quando da verificação de lesões no campo da moralidade,

como decorrência dos liames de consumo e mercado.

Estabelece o artigo 6º51: “São direitos básicos do

consumidor: (...) IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”. O

inciso VI do mesmo artigo, contendo regra de relevante interesse e

importância, prescreve como direito básico do consumidor “a efetiva

prevenção e reparação de Danos patrimoniais e Morais, individuais,

coletivos e difusos”.

A Responsabilidade Extracontratual ensina STOCO52,

funda-se no princípio da culpa. Nesses princípios devem ser consideradas,

segundo Pontes de Miranda53, as seguintes noções: 1) ato ilícito: ação ou

missão voluntária, compreendendo a negligência, imprudência e o dolo; 2)

limites do ato ilícito: legítima defesa e deterioração ou destruição de coisa

alheia para remover perigo iminente; 3) reparabilidade do Dano.

O onus probandi caberá à vítima; ela é que deverá

provar a culpa do agente54.

51 BRASIL. Lei nº. 8078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre O Código de Defesa do Consumidor. Acesso em: 21 outubro de 2006. 52 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurispru dencial . 4 ed. São Paulo:

Revista dos tribunais, 1997, p. 295. 53 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Civil Privado. Parte Especial, 2. ed. Rio de Janeiro,

Cultural Edições, 1984 apud STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial . 4 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 295. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 111

19

1.4.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva

A regra geral vigente no ordenamento jurídico brasileiro

é a da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja, a obrigação do

ressarcimento em virtude de atos ilícitos que tenham ocorrido por

comportamento culposo do agente. Este comportamento será reprovado ou

censurado quando, “(...) ante as circunstâncias concretas do caso, se

entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente55”. Assim a

Responsabilidade Civil Subjetiva baseia-se na idéia de “culpa”.

É nas palavras de Matielo56 que se busca o conceito de

Responsabilidade Civil Subjetiva:

“Diz-se subjetiva porque relacionada com a pessoa em seu aspecto interno volitivo, ou, ao menos, na revelação de conduta antijurídica fundada em um liame mais tênue. Noutras palavras, o agente quer o resultado nocivo ou assue o risco de produzi-lo, ou ainda atua com imprudência, negligencia ou imperícia.

A teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva embasa-se e pressupõe uma conduta viciada pela culpa. Assim, estará o agente obrigado a reparar o Dano sempre que seus atos violem direito ou interesse alheio, contanto que factível a imputação subjetiva”.

A Responsabilidade Civil Subjetiva encontrará sua

justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão lesiva a determinada

pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que

surja o dever de reparar57.

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil., v. 7. p. 62-63


Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 30-31.


20

Na Responsabilidade Civil Subjetiva, o ilícito é seu fato

gerador, de modo que o imputado deverá ressarcir o prejuízo, se provar

que houve dolo ou culpa na ação58.

Pode verificar ainda a outra modalidade de

Responsabilidade, ou seja, a Responsabilidade Civil Objetiva, que é

fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o

agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante a conduta

culposa ou dolosa do causador do Dano, uma vez que bastará a existência

do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para

que surja o dever de indenizar59.

Na legislação pátria, alguns parâmetros são previstos

para a indenização no caso de Responsabilidade Civil Objetiva, como a

seguir será apontado conforme o Art. 927 § Único do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar Dano

a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o Dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do Dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

E de acordo com o entendimento de Matielo60 a teoria

da Responsabilidade Objetiva filiou-se essencialmente á idéia do risco, de

modo que se seguindo a linha de raciocínio proposta, aquele que provoca o

Dano fica automaticamente obrigado à recomposição, independentemente

de averiguação concernente à culpa.

58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p.. 50

59 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p.. 111


Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 33..

21

Na Responsabilidade Civil Objetiva, a atividade que

gerou o Dano é lícita. Mas causou perigo a outrem, de modo que aquele

que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte

prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo

causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de

causalidade entre o Dano e a ação que o produziu61.

A teoria da Responsabilidade Civil Objetiva considera o

“Dano” e o “nexo de causalidade” como elementos principais, afastando a

necessidade de configuração do “dolo” ou da “culpa” 62.

Assim, pode-se conceituar a Responsabilidade Civil

Objetiva como “(...) aquela que é apurada independentemente de culpa do

agente causador do Dano, pela atividade perigosa por ele desempenhada” 63.

1.5 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA RESPONSABILIDA DE CIVIL

O primordial efeito da Responsabilidade Civil é a

reparação do Dano, que o ordenamento jurídico impõe ao agente64. A

Responsabilidade Civil tem, essencialmente, uma função reparadora ou

indenizatória. Para Diniz65 indenizar “é ressarcir o Dano causado, cobrindo

todo o prejuízo experimentado pelo lesado”.


62 RONCONI, Diego Richard. A Responsabilidade Civil nos Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 253.

63 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: obrigações e responsabilidade

civil., v. 2. p. 195.



22

1.5.1 Reparação do Dano

Modos de reparar o Dano patrimonial - Dois modos são

os de reparar o Dano patrimonial: 1) a reparação específica: que consiste

em fazer com que as coisas voltem ao estado que teriam se não houvesse

ocorrido o evento Danoso. 2) a reparação por equivalente: ou melhor,

indenização, entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário,

do interesse atingido. “(...) a indenização, em regra, mede-se pela extensão

do Dano” 66.

Outros modos de Reparação de Danos:

“Pode-se reparar os Danos da Responsabilidade Contratual e Extracontratual, ou seja, no âmbito moral, Dano à Vida e à Integridade Corporal, Reparação dos Danos causados de Ofensa à Honra, Danos causados contra à Honestidade, Danos causados ofensivos à Liberdade Pessoal, Reparação dos Danos causados de Ofensas ao direito à Intimidade, Danos causados ao Nome das Pessoas, Danos causados atentando à imagem, Danos causados ao direito moral do autor e do editor, Reparação dos Danos Morais causados pela perda de bens patrimoniais com valor efetivo, Reparação por Dano causado pelo rompimento de noivado, Indenização por ruptura do concubinato”67.

Como demonstrado, neste capítulo tratou-se dos

fundamentos da responsabilidade Civil. No próximo capítulo abordar-se-ão,

diretamente, os fundamentos do Dano Moral como direito da

Personalidade. Buscar-se-á, assim, traçar as diretrizes necessárias para se

chegar ao ponto culminante do presente trabalho, que é a quantificação do

Dano moral.

66 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 114 e 115


23

CAPÍTULO 2

DANO MORAL COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

2.1 CONCEITO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE

Primeiramente buscar-se-á concepções do que vem a

ser entendido por Personalidade, e se ela é capaz de ser aferida, ou

violada, causando assim ao agressor o dever de indenizá-la.

Várias são as denominações empregadas pelos

autores: direitos individuais (kohler), direitos pessoais (Wachter), direitos

sobre a própria pessoa (Windscheid), direitos de Estado (Muhlenbruch),

direitos personalíssimos (Pugliatti, Rodondi), direitos primordiais, direitos

inatos, direitos extrapatrimoniais, direitos fundamentais da pessoa, direitos

subjetivos Essenciais e, por fim, Direitos da Personalidade. Esta última é a

proposição de Gierk, Ferrare, entre nós, Gomes, Limongi França, Antônio

Chaves, etc, que ganha na doutrina moderna, maior número de adeptos,

embora muitas das outras terminologias manifestem a essencialidade ou

emanação da personalidade68.

Como os autores utilizam vários nomes, cumpre-se, de

pronto, face à posição desses direitos como veio donde emergem as

liberdades públicas, e das diferenças terminológicas existentes, verificar se

existe ou não diferença entre as noções, enfim, mostrar a respectiva

delimitação e a especificação desses direitos69.

68 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo

Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 114.


Universitária, 1995. pág. 22.

24

Na proposição de Gierke70, os direitos da personalidade

são os direitos que asseguram ao sujeito o domínio sobre uma parte da

própria esfera da personalidade.

Os direitos da personalidade a respeito de elementos

individualizadores do ser e, consequentemente, sobre componentes de sua

personalidade. Daí, o nome “direitos personalíssimos” com que foram,

durante muito tempo, conhecidos: voltam-se, pois, para aspectos íntimos da

pessoa, ou seja, tomada esta em si, como ente individualizado na

sociedade. A pessoa é protegida em seus mais íntimos valores e em suas

projeções na sociedade71.

Nos direitos da personalidade, a pessoa é, a um só

tempo, sujeito e objeto de direitos, remanescendo a coletividade, em sua

generalidade, como sujeito passivo: daí, dizer-se que esses direitos são

oponíveis erga omnes (e, portanto, devem ser respeitados por todos os

integrantes da coletividade) 72.

Os direitos da personalidade são tutelados no

ordenamento jurídico em diferentes campos: constitucional, penal e civil,

desfrutando, assim, de estatutos diversos. 73

70 CIFUENTES, Santos. Los derechos personalíssimos. Buenos Aires: Lerner, 1974 apud 70

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo



Universitária, 1995, p. 29. 72 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense




25

Desse modo, no âmbito constitucional, disciplinados

como liberdades públicas, recebem regulamentação como direitos de

cunho fundamental no Estado, fruindo de garantias específicas, previstas

no contexto da Carta Magna, na defesa da dignidade da pessoa diante dos

Poderes públicos74.

Na esfera civil, perfaz-se a proteção por meio de

instrumentos de preservação da pessoa no circuito privado, contra

investidas de particulares e na salvaguarda de seus mais íntimos

interesses, dentro da liberdade e da autonomia próprias de cada ser. 75

A personalidade se resume no conjunto de caracteres

do próprio individuo; consiste na parte intrínseca da pessoa humana. Trata-

se de um bem, no sentido jurídico, sendo o primeiro bem pertencente à

pessoa, sua primeira utilidade. 76

Bittar77 em sua obra, traz o seguinte entendimento:

“Consideram-se como personalidade os direitos reconhecidos á pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos”.


Universitária, 1995. p. 47. 75 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense


76 TELLES JR., Godofredo. Direito Subjetivo . São Paulo Enciclopédia Saraiva de Direito, n. 28,

1977-1982 apud SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo:

Editora Revistas dos Tribunais, 1993, pág. 35.


Universitária, 1995. pág. XV.

26

Os bens que aqui, neste Capítulo interessam, são

aqueles inerentes à pessoa humana, a saber: a vida, a liberdade, a honra,

a educação, ao emprego, à cultura, e a identidade.

Nesta mesma linha de pensamento pode-se destacar

Limongi França78 , onde traz o entendimento de que “direitos da

personalidade são as faculdades jurídicas cujo objeto é os diversos

aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as emanações e

prolongamentos”.

E para reiterar tais pensamentos, tem-se o

entendimento de Gomes79 , onde assim traz sua concepção sobre a

personalidade:

“Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do CC como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos”.

De Cupis80 compara o direito da personalidade à

ossatura: “(...) a personalidade seria uma ossatura destinada a ser

revestida de direitos, assim como os direitos seriam destinados a revestir a 78 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 2. ed, v. I, São Paulo, Ed. RT, 1971 apud

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Editora Revistas dos

Tribunais, 1993, pág. 36.

79 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 8 . ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, pág. 131

apud SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Editora Revistas

dos Tribunais, 1993, pág. 36. 80 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. De Adriano Vera Jardim e Antonio

Miguel Caeeiro. Lisboa, Liv. Moraes Editora, 1961 apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 3º

edição, 1996, p. 113 e 114.

27

ossatura”. E reforça que “todos os direitos, na medida em que destinados a

dar conteúdo à personalidade, poderiam chamar-se direitos da

personalidade”.

No ensino de Castro81, em referência à personalidade e

aos Direitos da Personalidade encontra-se:

“Estas es la abstrata posibilidad de tener derechos, mientras que los derechos de la personalidad son aquellas facultades concretas de que está investido todo el que tiene personalidad”.

Não pode haver sujeito de direitos e obrigações sem o

pressuposto da personalidade. Logo, não poderá ser nem atributo. A soma

de várias faculdades, como liberdade, vida, honra etc, forma a

personalidade82.

2.2 DIREITOS MORAIS DA PERSONALIDADE: CONCEITO E AB RANGÊNCIA

Na identificação dos direitos da personalidade - e à luz

da classificação já esboçada - dividiram-se diferentes componentes da

estruturação física, psíquica ou moral da pessoa, conforme se refiram à sua

condição de ser individual (tomado em si mesmo), ou de ser social

(integrado à sociedade) 83.

Nessa colocação, parti-se da análise da natureza da

pessoa humana e de sua composição extrínseca e intrínseca, tomando

81 CASTRO Y BRAVO, Fedderico de. Temas de derecho civil. Madrid: Gráficos Marisal, 1972,

apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. –

Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 113. 82 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo




28

como referências a posição individual e a consideração no seio da

comunidade84.

Por se constituírem em bens jurídicos, que se

convertem em projeções físicas e psíquicas, o alargamento do conceito

jurídico de bem é reclamado. “Em direito, toda utilidade material ou não,

que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo

figurar como objeto da relação jurídica”. Consequentemente, nada impede

que certas qualidades, atributos, expressões ou projeções da

personalidade sejam tuteladas como objeto de direito de natureza

especial85.

Há autores que cuidam dos direitos da personalidade

como direitos inerentes à própria pessoa, que se constituem como

prerrogativas ou faculdades, que permitam ao homem o desenvolvimento

de suas aptidões tanto físicas como espirituais. Destacam-se das demais

classes de direitos subjetivos, porque dependem unicamente do fato de a

pessoa existir. Denominam-nos igualmente de direitos humanos ou direitos

da personalidade, sem distinção86.

De acordo com entendimentos, os autores transmitem

que o direito da personalidade não só existe como faz parte de nosso

cotidiano, pois só o homem é um ser social, capaz de adquirir direitos e

obrigações perante a sociedade em que vive fazendo com que os seus


Universitária, 1995. p. 58. 85 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo




29

valores íntimos sejam respeitados, assim, De Cupis87 especifica e estuda

como da personalidade, os direitos: à vida, e a integridade física, às partes

separadas do corpo e ao cadáver; à liberdade; à honra e respeito ao

resguardo; ao segredo; à identidade pessoal; ao título; ao sinal figurativo; e

o direito moral do autor.

Gomes88 insere esses direitos em duas classes: a) os

relativos à integridade física, enunciando: o direito à vida, ao próprio corpo,

no todo ou e partes e ao cadáver; e b) à integridade moral, enunciando: o

direito à honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem, ao nome e o

direito moral de autor.

No plano individual, esferas diferentes de bens integram

a personalidade do ser, alguns insuscetíveis de atingimento pelo mundo

exterior - em função de interesses maiores (como a vida, a honra) - outros,

ao réves, passíveis de ingresso no comércio jurídico, dentro do direito de

disposição exclusivo de seu titular (como a imagem, a criação intelectual).

No âmbito da consideração social, outro grupo de bens componentes do

patrimônio individual (como a reputação, a dignidade pessoal) merece

também o amparo jurídico, para efeito de evitarem-se turbações por parte

de outras pessoas89.

Os bens jurídicos que ingressam como objetos no

cenário dos direitos da personalidade são, pois, de várias ordens, divisados

87 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. De Adriano Vera Jardim e Antonio

Miguel Caeeiro. Lisboa, Liv. Moraes Editora, 1961 apud BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. Pág.15.

88 GOMES, Orlando. Direitos da personalidade . Revista Forense, 216/5 apud BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

Pág.16.



30

em: a) físicos, como: a vida; o corpo (próprio e alheio); as partes do corpo;

o físico; a efígie (ou imagem); a voz; o cadáver; a locomoção; b) psíquicos,

como: as liberdades (de expressão; de culto ou de credo); a higidez

psíquica; a intimidade; os segredos (pessoais e profissionais) e c) Morais,

como: o nome (e outros elementos de identificação); a reputação (ou boa

fama); a dignidade pessoal; o direito moral de autor (ou de inventor); o

sepulcro; as lembranças de família e outros90.

O objetivo fundamental dessa proteção é o de

assegurar a cada qual a respectiva integridade, dentro das categorias

citadas (daí porque se costuma falar, com Limongi França, em direitos: à

integridade física; à integridade psíquica e à integridade moral; ou, ainda,

em direitos: à individualidade; à existência física e à higidez intelectual e

moral) 91.

A enunciação dos direitos da personalidade deve provir

da natureza dos bens integrantes, distribuídos em: a) direitos físicos; b)

direitos psíquicos; e c) direitos Morais92.

Nessa classificação toma-se, de início, a pessoa como

ser individual, destacando-se seus dotes físicos, atributos naturais em sua

composição corpórea (ou conformação física). São os elementos

extrínsecos da personalidade. Ao depois, volvendo-se para o seu interior,

encontram – se os direitos psíquicos, ou atributos da inteligência ou do







31

sentimento. São os elementos intrínsecos ou íntimos da personalidade (que

compõem o psiquismo humano) 93.

De outro lado, localizam-se os direitos Morais,

correspondentes a qualidade da pessoa em razão de valoração na

sociedade. Os atributos da pessoa em sua conceituação pela

coletividade94.

Toma-se a pessoa integrada na coletividade a que

pertence, em função do respectivo patrimônio moral, ou seja, dos atributos

valorativos ou virtudes da pessoa na sociedade (dotes de moral, de cultural,

de honradez, de dignidade) 95.

Dentre os de cunho moral, coloca-se, os direitos: à

identidade (nome e outros sinais individualizadores); à honra (reputação, ou

consideração social), compreendendo a externa, ou objetiva: boa fama, ou

prestígio; e a interna, ou subjetiva: sentimento individual do próprio valor

social; ao respeito (conceito pessoal, compreendendo a dignidade:

sentimento das próprias qualidades Morais; e o decoro: a conceituação da

própria respeitabilidade social); às criações intelectuais (produtos do

intelecto, sob o aspecto pessoal do vínculo entre o autor e a obra, incluída

a correspondência) 96.







32

A enumeração acima não esgota o rol dos direitos da

personalidade, eis que outros existem e muitos virão, ainda, a ser

detectados, com a evolução do pensamento jurídico, em sua constante luta

para manter sob controle o avanço das técnicas, em razão da defesa dos

valores fundamentais da estrutura humana97.

2.2.1 Direito À Identidade

Pode-se verificar no entendimento de Bittar98 que,

direito fundamental da pessoa é o da identidade, que inaugura o elenco dos

direitos de cunho moral, exatamente porque se constitui no elo de ligação

entre o indivíduo e a sociedade em geral.

O direito a identidade, consiste no mencionado direito

ao nome no atributo de o individuo ser conhecido e chamado pelo seu

nome civil e de impedir que o terceiro do mesmo se utilize indevidamente99.

Para Limongi França100 o direito a identidade pessoal é

aquele que tem a pessoa de ser conhecida como aquela que é e de não ser

confundida com outrem.

O nome, e outros sinais identificadores da pessoa são

elementos básicos de associação de que dispões o público em geral para o



Universitária, 1995. p.120.



100 FRANCA, Limongi, Rubens. Direitos privados da personalidade. Revista dos Tribunais. São

Paulo, v. 370, p. 7 -16, ago., 1966, p. 11-12 apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 92.

33

relacionamento normal, nos diversos núcleos possíveis: familiar,

sucessório, o negocial, comercial e outros. Cumpre, aliás, duas funções

essenciais: a de permitir a individualização da pessoa e a de evitar

confusão com outra101.

A conexão do direito ao nome nas ofensas à honra faz

sentido. Através da utilização do nome, pseudônimo e signo figurativo

pode-se atingir a honra. No que se refere ao uso do nome temos a observar

dois aspectos: ofensa à honra pela utilização do nome e usurpação do

nome102.

E no discorrer sobre o assunto, e abordando o tema

proposto, Matielo103 descreve que pode ser destacado a Lei de Imprensa,

pois abrange os Direitos da Personalidade, “como Lei de Imprensa, regula

a liberdade de manifestação do pensamento e de informações, punindo os

que abusarem desse direito, segundo a extensão ditada pelo legislador”.

Estabelecido no art. 1º da Lei de Imprensa104 n.º

5.250/67:

É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer.


Universitária, 1995. p.120.


Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 93. 103 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto


104 BRASIL. Lei nº. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre Lei de Imprensa. Acesso em: 22 outubro de 2006.

34

Acrescenta em seu art. 105 12º:

Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informações ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.

O artigo acima, ao se referir genericamente a prejuízos,

no entendimento de Matielo106 relata que “indubitavelmente quis a lei

abranger os de ordem material e moral, conclusão reforçada com a redação

da CRFB/88 nos dispositivos pertinentes ao tema, e mesmo tendo-se em

vista a construção do artigo 49 da Lei de Imprensa, cuja transcrição será

feita abaixo”.

Art. 49 da Lei de Imprensa:

Aquele que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:

I - os Danos Morais e materiais, nos casos previstos no artigo 16, inciso II e IV e no artigo 18, e de calúnia, difamação ou injúrias;

II - os Danos materiais, nos demais casos.

O artigo 16107 tem a seguinte redação:

Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:

I - perturbação de ordem pública ou alarma social;

105 BRASIL. Lei nº. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre Lei de Imprensa. Acesso em: 22 outubro de 2006. 106 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto

Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 177. 107 BRASIL. Lei nº. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre Lei de Imprensa. Acesso em: 22 outubro de 2006.

35

II - desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituição financeira ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica;

III - prejuízo ao crédito da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município;

IV - sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos imobiliários no mercado financeiro.

De acordo com o exposto acima, verifica-se que para o

doutrinador Matielo108 “a divulgação de informações ou a manifestação do

pensamento são imprescindíveis ao crescimento e aperfeiçoamento do

homem; entretanto, utilizados de maneira inadequada, transformam-se em

inesgotáveis fontes de depreciação da moralidade alheia e desvalorização

do individuo. Frente a isto, a responsabilidade civil dos infratores abrange

indenização ampla e completa, de caráter material ou moral,

desestimulando-os e a todos os que tenham inclinações mórbidas do

gênero”.

Já no art. 53 da Lei109 estabelece a forma de apuração

do quantum devido a título de Danos Morais:

No arbitramento da indenização em reparação do Dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - a intensidade do dolo (ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal



109 BRASIL. Lei nº. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre Lei de Imprensa. Acesso em: 22 outubro de 2006.

36

ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação);

III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido.

Na mesma linha de pensamento, Matielo110 relata que:

A informação jornalística abusiva, referências desabonatória a respeito de alguém, a ofensa de qualquer natureza, a deturpação de fatos com evidente ou dissimulado propósito atentatório, todas são causas suficientes para a interposição de demanda reparatória, objetivando a recomposição ao ofendido, afora a indenização por Danos Morais, nos moldes acima expostos, há o dever de reequilibrar o patrimônio em seu aspecto material, nos termos do Art. 54111: “A indenização do Dano material tem por

finalidade restituir o prejudicado ao estado anterior.

Também no Julgado112 a seguir verifica-se, como está

pacífica a corrente que opta pela indenização por Danos Morais decorrente

de publicação que imputam fatos delituosos à pessoa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPRENSA. DANO MORAL. “Responde por Dano moral a empresa responsável pelo jornal que veicula noticias que imputam fatos delituosos à pessoa quando esta se diz inocente das imputações sem proceder à coleta de maiores dados quanto a se tratar, ou não, da mesma pessoa, principalmente quando o seu indiciamento foi apenas por um dos fatos noticiados. A falta de cautelas, com a posterior constatação de não se tratar a pessoa apontada como sendo a mesma que teria praticado os ilícitos, a torna responsável pelos Danos





112 TJRS, Ap. Cível 595206350, 3º Câm. Cível, Caxias do Sul, Rel. Des. Moacir Adiers, j. 29.02.96, RTJRS 175/768).

37

experimentados pela parte, principalmente quando a noticia se deve atender os efeitos produzidos pela publicação e às circunstancias pessoais das partes envolvidas. Verba indenizatória elevada. Apelação provida”.

No primeiro caso, utilizando-se o nome de determinada

pessoa, facilmente identificada pelo público, em que se lhe atribuem

indevidamente fatos ou atos, que possam ferir sua reputação individual ou

profissional, configura-se lesão à honra e não ao nome113.

Tudo a que nos referimos no tocante ao nome aplica-se

também ao pseudônimo (designação personativa, que não é o nome civil,

utilizado pelo indivíduo, etc.), título (identificação da pessoa através de

títulos científicos, honoríficos, militares, como complementação de seu

nome civil) e signo figurativo (utilização de brasões e insígnias

correspondentes aos títulos que o indivíduo possui) 114.

A distinção entre direito à honra e direito à identidade

pessoal (nome) assenta-se em dois pressupostos sociológicos. Honra

refere-se à dignidade social, um conceito, um conceito basilar de igualdade

que diz respeito a todas as pessoas; o direito à identidade liga-se à

qualificação social, ou seja, precisa individualização do sujeito que o

distingue dos demais115.

Para proteção deste último existem duas modalidades

de ação: a de reclamação de seu uso (quando o indivíduo é contestado na


Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 93. 114 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo




38

utilização de seu próprio nome) e a de usurpação do nome (nome utilizado

indevidamente por outrem); no último caso poderá ocorrer lesão à honra se

o uso indevido ofende o decoro ou reputação116.

2.2.2 Direito À Honra

Com a idéia de honra, surgem, com certeza, uma das

primeiras, manifestações em defesa de valores ou qualidades Morais da

pessoa humana. Para o doutrinador Bittar117, destaca o Direito á Honra

como outro elemento de cunho moral e imprescindível à composição da

personalidade è o direito à honra. Inerente à natureza humana e no mais

profundo do seu interior (o reduto da dignidade), a honra acompanha a

pessoa desde o nascimento, por toda a vida e mesmo depois da morte,

face à extensão de efeitos.

Hodiernamente a concepção jurídica considera a honra

como inerente à pessoa, constituindo o reflexo da sua personalidade,

configurando, por isso, um direito essencial da pessoa118.

Entende-se ser necessário, a partir daqui, conceituar

alguns de seus elementos, como dignidade, decoro e reputação119:

“Reputação – é a valorização que os demais fazem da personalidade moral e social do indivíduo”.




Universitária, 1995. Pág. 125. 118 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo




39

Segundo Manfredini120: “A reputação é a honra social,

isto é, o grau de dignidade moral que deriva da valorização ambiental da

pessoa e a consideração de sua posição, de sua qualidade concreta. É um

meio social de explicação da personalidade”.

No entendimento de Amarante121 Dignidade “é o juízo

que a pessoa tem da própria honra ou honorabilidade e que é ofendida por

expressões tais como: estelionatário, pederasta, etc”.

Ainda no entendimento de Amarante Decoro “é

decência, respeitabilidade e consideração que merecemos e que é lesado,

por exemplo, quando se diz: ignorante, estúpido. No caso de lesão ao

decoro, para o autor, não há ofensa à honra, mas ao respeito pessoal” 122.

Conforme ficou assentado, a honra é um bem precioso

da pessoa humana, equiparado à própria vida. Faz parte da essência moral

da pessoa, ou seja, é um bem que esta traz em si mesma e não um bem

externo, como a propriedade123.

Ninguém pode dispor de sua vida, nome, corpo, como

também não poderá dispor da sua honra. Porém, a honra não deixa de ter

reflexo no patrimônio. O campo onde se reflete de mais aguda forma é o

das relações comerciais. Uma lesão à honra de um comerciante, tido como

120 MANZINI, Vicenzo. Trattado di diritto penale italiano. 9. ed., Torino: Torinense, 1951, v. 8., p.

557 apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. –

Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 60-61.





40

honrado, poderá repercutir de modo tão grave que o levará, por certo, ao

desastre econômico124.

Se toda pessoa tem a sua própria honra, cada classe ou

profissão poderá também ter sua; o direito não só deve proteger o homem

intuitu personae, mas igualmente ao seu grupo social125.

Desta forma, em diversas profissões como a do médico,

a do juiz, do advogado, do comerciante, existem determinadas qualidades

fundamentais, sobre as quais se constrói a reputação profissional do

indivíduo.

Diz Santos Cifuentes126 que “por la mayor altura

obtenida com el esfuerzo y el estúdio, se hace ma´s sensible el honor y

debe ser más refinada la vara para medirlo”.

Na atividade profissional, ganha à ética, especial

destaque, impondo determinada linha de conduta, traçada ou pela lei,

costumes, cultura, hábitos àquela classe de pessoas preparadas para o

exercício de determinada atividade127.

A honra, um dos sentimentos mais apreciados da

personalidade, na opinião de Bittar128 no direito à honra – que goza de




126 CIFUENTES, Santos. Los derechos Personalíssimos. Buenos Aires: Lerner, 1974. p. 296

apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. –

Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 63.




Universitária, 1995. Pág. 125-126.

41

espectro mais amplo – o bem jurídico protegido é a reputação, ou a

consideração social a cada pessoa devida, a fim de permitir-se a paz na

coletividade e a própria preservação da dignidade humana.

Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de

existir, independentemente de sua situação social, traz na sua

superioridade racional a dignidade de todo ser129.

Mas acontece que nenhum indivíduo é isolado. Sua

dignidade ganha ou, tem o direito de ganhar – um acréscimo de dignidade.

Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de

seu desenvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas

ações e seu comportamento – isto é, sua liberdade, sua imagem, sua

intimidade, sua consciência – religiosa, científica, espiritual – etc.., tudo

compõe sua dignidade130.

É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo

sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos

individuais131.

Coloque-se, então, desde já que, após a soberania,

aparece no Texto Constitucional132 à dignidade como fundamento da

República Brasileira:

129 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 50. 130 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49. 131 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva 2002. p. 45. 132 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 45.

42

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana.

Álias é um verdadeiro supraprincípio constitucional que

ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e

infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação,

aplicação ou criação de normas jurídicas133.

Santos Cifuentes134 emprega as expressões honor, para

significar a qualidade moral, que leva o indivíduo a cumprir seus deveres

perante si e as demais pessoas e representa a boa reputação, virtude,

mérito, que depende dos costumes e é variável conforme a época e cada

país; honra, significando a estima e respeitado da própria dignidade e

constituindo uma qualidade invariável, imanente à natureza humana.

Assim, caminhando para a conclusão é necessário

repetir: a dignidade humana é um valor preenchido a priori, isto é, todo ser

humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa135.

133 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 51. 134 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo


135 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 52.

43

Com algumas características análogas ao direito á

honra encontra-se o direito à imagem, tanto que ambos são comumente

confundidos ou interligados136.

Apesar do liame entre imagem e honra, a tutela desta

última é inquestionavelmente distinta daquela e tem objetivo diverso e vice-

versa. Tal a sutileza dos liames entre dois direitos que, sem dúvida, em

muitos casos, onde se discute o direito à imagem, refletem situações de

propagação da imagem em circunstância que caracterizam uma ofensa à

honra. Uma coisa é a usurpação do nome ou da imagem e outra é que,

através da utilização dos mesmos, se exponha a pessoa ao menosprezo ou

ridículo137.

Amarante138 preocupou-se, sobremaneira, com a honra

como valor interno do homem, distinguindo a honra da consideração social:

“A honra é um sentimento que nos dá a estima de nós mesmos, pela consciência do cumprimento do dever; a consideração é uma homenagem prestada por aqueles que nos cercam, em virtude de nossa posição social. Um homem considerado pode ser sem honra, um homem honrado pode ser sem consideração. Contestar a probidade de uma pessoa é atacar sua honra; contestar seu crédito é atacar sua consideração”.

A honra é um patrimônio moral da pessoa, de conteúdo

abrangente. Para o mestre Carrara139 a honra vincula-se a três concepções:






44

• Sentimento da própria dignidade;

• Estima ou boa opinião que os demais têm do

indivíduo;

• Virtude inerente a toda boa reputação de

proporcionar certas vantagens pessoais.

Com efeito, para De Cupis140 a honra encerra:

• O valor moral íntimo do homem;

• A estima dos outros, a consideração social, o bom

nome ou boa fama;

• O sentimento ou consciência da dignidade.

Como o valor moral íntimo, está subtraída às ofensas

alheias e, consequentemente, á tutela jurídica, pois este valor íntimo situa-

se em campo acima de qualquer proteção e é um valor maior que qualquer

ofensa de terceiros. É algo interno141.

Entendida no valor de estima pela sociedade, bom

nome, boa fama, como também na consciência da própria dignidade

(sentidos, objetivo e subjetivo) as lesões à mesma são merecedoras de

139 CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal – Prate especial. Trad. José Ortega

Torres y Jorge Guerreiro. Bogotá/Buenos Aires: Temis/Depala, 1974, v. 3, p. 5 et seq. Apud

140 DE CUPIS, Adriano. I diritti delle personalitá. In: Trattato di diritto civile e comerciale. Milano:

A. Giuffre, 1973, v. 4, t. 1, p. 229, 230 apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 58.



45

proteção leal. E resume o aludido Mestre De Cupis142 que a honra é: “la

dignità personale riflessa nella considerazione dei terzi e nel sentimento

della persona medesima”.

Não há dúvida alguma de que a maioria dos autores

está convicta em figurar o direito á honra como um direito cuja finalidade é

a proteção da dignidade da pessoa, componente da integridade moral143.

2.2.3 Direito À Educação

Ínsito no ordenamento jurídico como direito básico

previsto no artigo 205 da nossa CRFB de 1988, a educação é um direito de

todos e dever do Estado:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da

família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho 144.

Previsto ainda, no Estatuto da Criança e do Adolescente

asseguram a todas as crianças e adolescentes o direito à educação em

escola pública e gratuita mais próxima de sua residência, inclusive para

aqueles que não puderem iniciar os estudos na idade apropriada. O não

oferecimento de ensino obrigatório pelo poder público ou a sua oferta

142 DE CUPIS, Adriano. I diritti delle personalitá. In: Trattato di diritto civile e comerciale. Milano:

A. Giuffre, 1973, v. 4, t. 1, p. 229, 230 apud AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 3º edição, 1996, p. 58. 143 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo


144 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo:

Saraiva: 2000. Artigo 205.

46

irregular configuram desrespeito a um direito constitucional, importando em

responsabilidade da autoridade competente145.

Entre os direitos constitucionais ligados à educação,

destacam-se: Atendimento às crianças, de 0 a 6 anos de idade em creche e

pré-escola; O adolescente tem direito à educação visando ao pleno

desenvolvimento de suas capacidades, o exercício da cidadania e

qualificação para o trabalho; A criança e o adolescente, os portadores de

deficiência, têm direito a atendimento especializado em creches, pré-

escola, bem como acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa

e da criação artística; Garantia de ensino noturno regular adequado ao

estudante trabalhador; atendimento no ensino fundamental por meio de

programas suplementares, material didático, transporte, alimentação e

assistência à saúde, preferencialmente na rede regular de ensino. Cabe

aos pais ou responsáveis conhecerem o processo pedagógico, bem como

participarem das propostas educacionais em entidades específicas.

2.2.4 Direito Às Criações Intelectuais

Dentre os direitos de base ética, encontra-se, por fim,

no elenco traçado, o direito às criações intelectuais, tomado sob o aspecto

pessoal da vinculação entre o autor e a sua obra. Esse direito incide sobre

produtos do intelecto, sob o ângulo do relacionamento criativo, ou seja, do

elo espiritual entre o autor e sua concepção intelectual, plasmada no

mundo exterior, sob forma estética, ou utilitária, aplicada ou não

empresarialmente146.

145 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 De Julho de 1990. Dispões sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente, Artigo 53, § 2º: <senado.gov.br>. Acesso em 18 outubro de 2006.


Universitária, 1995. Pág. 134.

47

E nesta linha de pensamento Matielo147 em sua obra

afirma que “cada vez mais a legislação protege a criação intelectual,

colocando à disposição da vítima mecanismos reparatórios. Afrontam-se os

direitos autorais, ou afins, quando se utiliza indevidamente a obra alheia

(reprodução sem autorização, falsificação, etc.), a imagem, fotografias, voz,

nome ou escritos de qualquer natureza. Há dispositivos específicos a

disciplinar a matéria, especialmente na Lei 5.988, de 14/12/73”, atualmente

está em vigor a Lei dos Direitos Autorais nº. 9.610 de 19 de Fevereiro de

1998.

Seguindo o exposto acima, pode-se verificar que a

proteção aos direitos autorais obtém modernamente especial destaque,

dado o infindável crescimento no número de criações intelectuais e

proporcional acréscimo nos casos de uso indevido das mesmas148.

Pode-se elencar ainda, como obras de criações

intelectuais as de criações do Espírito, ou até mesmo elenca-se as de

criações de propriedade industrial:

Embora reconhecido pela ciência jurídica que tais

criações deveriam receber uma tutela específica, por longo tempo imperou

a controvérsia acerca da natureza jurídica do direito ao respeito dos

produtos do próprio engenho ou espírito149.

Como assume, pela exteriorização, no mundo

circundante, forma sensível e real, é sob este aspecto, um direito real sobre 147 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto

Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 169. 148 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto




48

a coisa – direito de propriedade: artística, literária, didática, industrial, etc.,

através de escritos, pintura, desenho, escultura, música, marcas, patentes –

não podendo constituir-se um direito pessoal, nem tampouco direito da

personalidade150.

Entretanto, permanece, além do direito real, um vínculo

espiritual entre a coisa criada e a pessoa que a criou, gerando um interesse

que deve ser garantido pela norma legal, uma vez que aquela produção,

mesmo sendo alienada, será sempre considerada como atividade espiritual

da pessoa criadora, substituindo aquela primitiva ligação151.

Conforme ensina José de Oliveira Ascenção152, há um

ramo paralelo do Direito de Autor que é a Propriedade Industrial, cuja

proximidade é tão grande que, frequentemente, os autores unificam o

Direito de Autor e Propriedade Industrial sob a designação de Propriedade

Intelectual. Mas, de acordo com este autor, a distinção ressalta-se:

“A propriedade industrial refere-se a diferentes bens, como as marcas e os inventos. Neste último caso é máximo o seu parentesco com o direito de autor, pois o autor da invenção também é protegido. De fato, há uma analogia no tipo de direito aqui e além considerados. Em todo caso, a obra literária ou artística é uma criação, a invenção é uma descoberta. Isto tem a sua importância na caracterização dos direitos que uma e outra se refletem”.





152 ASCENÇÂO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 8 apud

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por Dano à honra. 3. ed. Ver. Atual. – Belo


49

Após elencar como obras intelectuais as criações do

espírito, de qualquer modo exteriorizadas, o art. 7º da Lei dos Direitos

Autorais153 exemplifica alguma delas:

São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

153 BRASIL. Lei nº. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre os direitos Autorais. Acesso em 22 outubro de 2006.

50

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Têm-se ainda, elencado os direitos do autor, conforme

art. 22 da Lei154: “Pertencem ao autor os direitos Morais e patrimoniais

sobre a obra que criou”.

De acordo com o exposto acima, verifica-se que para

Matielo155 “assim como foi atribuído ao autor direitos extensos, e, como

cada direito deve ser respeitado pelos demais indivíduos, conclui-se que

eventual indenização tem de ser larga completa”.

Assim, a listagem de Danos Morais que cabem ao

autor, pode ser verificada no art. 24 da Lei156:

São direitos Morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;

154 BRASIL. Lei nº. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre os direitos Autorais. Acesso em 22 outubro de 2006. 155 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto



51

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer Dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Pode-se destacar ainda o Plágio, que no entendimento de Matielo157 “dá-se com a simples omissão na indicação ou anuncio de quem seja o titular da obra de que se está utilizando, fazendo da moralidade do criador parte inequívoca de suas garantias legais”.

Conforme o exposto acima, preconiza o Art. 108 da Lei158:

Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por Danos Morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;




52

II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.

Os bens jurídicos tutelados nesse âmbito são, pois, de

natureza incorpórea, ou imaterial, ou intelectual, destinando-se a proteção

jurídica a preservar a integridade da obra resultante e os liames que de sua

relação com o autor advêm, na defesa da personalidade do titular. A ratio

legis é, assim, e últia análise, a do resguardo à personalidade do homem-

criador de obras estéticas ou utilitárias159.

2.3 A CRFB/88 E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A Constituição Federal de 1988 prescreve, de forma

explícita, no seu inciso X, do artigo 5º, que são invioláveis a honra, a

intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas, sendo assegurado o

direito à indenização pelo Dano material ou moral decorrente da violação

desses direitos.

Loacir Gschwendtner160 diz que "muitos dos direitos

fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos

fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos da personalidade

abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os

direitos sobre a própria pessoa (direito à vida), à integridade moral e física,


Universitária, 1995. Pág. 135-136.

160 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2075. Data da pesquisa 18/09/2006

Artigo escrito: Advogado em São Bento do Sul (SC), coordenador do curso de Direito da Univille – Campus II, pós-graduado em Direito Comercial pela Furb - Blumenau (SC), mestrando em Ciência

Jurídica pela Univali - Itajaí (SC).

53

direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à

identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade

(liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos da

personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações

por não serem atinentes ao ser como pessoa".

Assim, afirma ainda que "os direitos consagrados e

reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos

fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e

protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a

forma constitucional). A Constituição admite (...), porém, outros direitos

fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito

internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não

terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos

materialmente fundamentais".

Portanto, hodiernamente a CRFB/88 reconhece e

assegura direitos da personalidade, explicitamente no art. 5º.

Observa-se assim que os direitos da personalidade do

homem constituem uma variável ao longo da história dos últimos séculos,

cujo elenco se modificou e continua se modificando, ao sabor das

condições históricas, dos interesses, das classes no poder ou dos meios

disponíveis para a realização dos mesmos.

Os Direitos da Personalidade estão inseridos dentro

daquilo que o Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais

fundamentais, que são os princípios que guardam os valores fundamentais

da Ordem Jurídica.

A CRFB/88 recepciona expressamente a idéia da

responsabilidade civil por Danos Morais, encerrando ou ao menos

refreando longa discussão travada entre os doutrinadores pátrios, que

54

oscilavam entre posições das mais variadas, onde se pregava desde a

irreparabilidade até a incondicional indenizabilidade.

È a verificação do julgado161:

“Ementa: Indenização – Dano Moral – Fixação – Lei de Imprensa – Fotografia – Publicação – Menor – Direito à intimidade – Art. 227 da CF – Art. 227 da CF – O art. 5º, X, da Constituição da

Republica, assegura como direito fundamental de qualquer cidadão a preservação da intimidade.

O art. 227 da Lei maior determina como prioridade de absoluta, o

respeito à dignidade da criança e do adolescente.

A publicação, em primeira página do jornal, de fotografia de criança nua, ilustrando matéria que não lhe diz respeito de forma direta, constitui lesão irremediável aos direitos fundamentais da dignidade humana e da intimidade e ato ilícito grave, gerando irremediável Dano moral.

A Lei 5.250/67 estabelece o limite máximo da reparação por Dano moral devida pela empresa jornalística.

A fixação do quantum da indenização deve levar em conta não só as condições pessoais do ofendido e a intensidade da culpa do ofensor, mas também a limitação legal”.

No entendimento de Matielo162 a CRFB/88 em seu

“artigo 1º, inciso III, coloca como sendo um dos fundamentos da nação a

dignidade da pessoa humana. Com isso, já de início dá ênfase a um

aspecto da personalidade, com que, logicamente, deveria na seqüência

161 Acórdão: 0254426-9 Apelação (Cv) Ano: 1998. Comarca: Uberaba/Siscon, Órgão Julg. :

Segunda Câmara Cível, Relator: Juiz Caetano Levi Lopes, Data Julg. : 27/10/1998. Publicação:

RJTAMG – N.73. PG: 80 – ANO: 1999.



55

tratar de garantir a observânciado princípio através de previsões

específicas, o que de fato fez”.

No decorrer da obra, Matielo163 enfatiza ainda que “no

artigo 5º é que se encontra a inquestionável admissão da reparabilidade

dos Danos Morais, tendo sido dedicados ao tema dois incisos de meridiana

clareza. O inciso V, entre outras coisas, complementa o inciso IV, que diz “é

assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por Dano material, moral ou à imagem””.

Isto equivale a dizer que o Dano moral acarreta ao

ofensor o dever de reequilibrar à situação por meio do pagamento de

quantia, a ser fixada pelo judiciário, desde que referida pelo ofendido e

provado o prejuízo164.

De acordo com o explanado acima, verifica-se que

todos os doutrinadores, inclusive Matielo165 declara que o “inciso X do artigo

5º, é severo e inequívoco, considerando que “são invioláveis a intimidade, a

vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

indenização pelo Dano material ou moral decorrente de sua violação”. O

conteúdo ínsito no mandamento legal é de sua abissal amplitude, e

justamente nele é que reside o que de mais avançado há no direito

nacional no pertinente à responsabilidade civil por Danos Morais”.


Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. Pág. 66. 164 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto




56

2.4 DANO MORAL: CONCEITO E REQUISITOS

De acordo com o analisado anteriormente, vê-se que o

Dano é um elemento essencial para a caracterização da responsabilidade

civil, onde se alicerça os fundamentos da reparação dos Danos Morais,

Diniz166, relata que a responsabilidade civil se fundamenta na “Ocorrência

de um Dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou

omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por

um fato animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade

civil sem Dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo

necessária a prova real e concreta dessa lesão”.

Nesta mesma linha de pensamento, o doutrinador João

de Matos Antunes Varela167:

“(...) ao lado destes Danos pecuniariamente avaliáveis, há outros prejuízos (como as dores físicas, os desgostos Morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o patrimônio do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação (genugtuung) do que uma indenização. A estes Danos dá-se usualmente o nome de Danos Morais”.

E no discorrer sobre o assunto, e abordando o tema, o

Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa

física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo168.


167 VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral. 7. ed. Coimbra, Livraria

Almedina, 1993. p. 591 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e


57

José de Aguiar Dias169 relata que “O Dano que

interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito de

obrigação de indenizar. Assim, não se pode deixar de atentar na divisão:

Danos patrimoniais e Danos Morais, materiais ou não patrimoniais”.

Traz-se o entendimento do Professor Antonio Chaves170

“Dano Moral é a dor resultante da violação de um bem juridicamente

tutelado sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação

como a denomina Carpenter -, nascida de uma lesão material, seja a dor

moral – dor-sentimento – de causa material”.

De acordo com os conceitos acima, pode-se verificar

que Dano moral sempre vai estar relacionado com a questão dos direitos

da personalidade dos seres humanos. É a moral relacionada com os

costumes e ditames de uma sociedade, onde a razão tem seu fundamento,

ou seja, envolve conceitos sociológicos, biológicos, filosóficos, etc.

Tal acepção encontra respaldo na obra de Oliveira171,

como se pode observar:

“Em princípio, a moral se caracteriza por algo relativo ao espírito, intelectual, por oposição ao físico e material. Num segundo plano, a moral está relacionada com os costumes, princípios e valores de um indivíduo ou de uma sociedade, a ciência dos fins. As idéias


Editora Saraiva, 2000, v. 7. p. 80-81.

169 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 3. ed., Vol. II, Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1987. Pág. 706 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e


170 CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil, vol.III, São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1985. p. 607 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de

Janeiro: Forense, 1999. p. 87.

171 OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano moral proteção jurídica da consciência. 2. ed.

São Paulo: LED, 2002. p. 20.

58

Morais têm suas raízes no costume e crenças e se desenvolvem a luz da razão. É assim “o conjunto de considerações que fornece os motivos mais fortes para se viver de certo modo especificado”. Em seu sentido descritivo, ‘tal consideração ou conjunto de tais considerações em que alguma pessoa ou grupo reconhece ou ao qual adere “”.

Com esta concepção, o doutrinador Oliveira172, quer na

realidade deixar claro que “sempre que se considera um Dano moral, deve-

se ter em mente se a moral atingida é vista sob o enfoque do indivíduo

lesado, da sociedade ou do julgador”.

2.5 CONSEQÜÊNCIAS DECORRENTES DO DANO MORAL

Como conseqüência do Dano moral pode-se destacar o

prejuízo ocorrido, tanto na esfera material quanto na moral, e ainda

destacando os lucros cessantes e Danos emergentes, assim pode-se

verificar que para se falar em indenização por Danos, necessário, se faz a

prova do prejuízo econômico sofrido pela vítima.

Também é necessário o entendimento do que vem a ser

patrimônio, para Diniz173 tem-se que: “O patrimônio é uma universalidade

jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto,

um dos atributos da personalidade e como tal intangível”.

Verifica-se, que para sua reparabilidade será necessário

aferir o seu valor, para assim repor o prejuízo causado, ou através do

próprio bem em si, ou através de um valor em pecúnia igual ao avaliado.

172 OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano moral proteção jurídica da consciência. 2. ed.

São Paulo: LED, 2002. p. 21.



59

Quem explica de maneira clara, sobre a reparação do

Dano patrimonial é Diniz174 onde assim relata:

“O Dano patrimonial mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. O Dano, portanto, estabelece-se pelo confronto entre patrimônio realmente existente após o prejuízo e o que provavelmente existiria se a lesão não tivesse produzido. O Dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniamente determinado. O Dano patrimonial é avaliado em dinheiro e aferido pelo critério diferencial. Ma, às vezes, não se faz necessário tal cálculo, se for possível à restituição ao statu quo ante por meio de uma reconstituição natural”.

Vê-se que, quando se trata de Dano patrimonial, pode-

se também verificar que dependendo das circunstâncias, a lesão causada a

uma pessoa pode fazê-la ter prejuízos de várias ordens, considerados em

prejuízos emergentes, ou lucros cessantes.

De Plácido e Silva175 afirma que “o Dano emergente é o

que consiste na perda efetiva sofrida, isto é, o prejuízo real ou aquilo que

se perdeu, em virtude do ato praticado ou do fato ocorrido”.

E de acordo com, o entendimento de Diniz176 tem-se

como Dano emergente:

“Dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente experimentado um real prejuízo, visto que não


Editora Saraiva, 2000, v. 7. p. 62. 175 SILVA, De Plácido e apud TASCA, Flori Antonio. Responsabilidade civil, Dano extrapatrimonial por abalo de crédito. Curitiba: Juruá, 1998. p. 51. 176 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. São Paulo:


60

são passíveis de indenização Danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação”.

Já o lucro cessante conforme o entendimento de De

Plácido e Silva177 é “a expressão utilizada para distinguir o lucro de que

determinada pessoa foi privada, em virtude de um impedimento decorrente

de fato ou de ato que não aconteceu por sua vontade.

É importante ressaltar que, como extensão do dever de

reparação, estabeleceu178 a legislação nacional:

a) reposição do que o lesado efetivamente perdeu, ou

seja, Danos emergentes;

b) compensação pelo montante que razoavelmente

deixou o lesado de ganhar, situação denominada lucros cessantes.

Na mesma linha de pensamento, tem-se Clóvis

Beviláqua179”, onde assim conceitua Dano emergente: “o que efetivamente

se perdeu; é a diminuição atual do patrimônio”.

Completa ainda, citando dispositivos que conduz ao

entendimento de que a reparação de Danos abrange a satisfação no

tocante a Danos emergentes e a lucros cessantes.

177 SILVA, De Plácido e apud TASCA, Flori Antonio. Responsabilidade civil, Dano extrapatrimonial por abalo de crédito. Curitiba: Juruá, 1998. p. 52.

178 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação. 4. ed., Porto

Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 40.

179 Referido por José Náufel (Novo Dicionário Brasileiro, Ícone Editora, 1998, vol. 2, p. 414) apud MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação. 4. ed., Porto Alegre:

Sagra Luzzatto, 1998. p. 41.

61

Lucro cessante180 (lucrum cessans), por sua vez, “é

aquele que, razoavelmente, deixou-se de lucrar; é a diminuição potencial

do patrimônio”. Noutras palavras, o lucro cessante se traduz em valores

que o lesado deixou de auferir em virtude do evento, algo que não foi

acrescido ao patrimônio e que pode ser atribuído ao fato lesivo e ao seu

provocador.

2.6 DISTINÇÃO ENTRE DANO MORAL E DANO PATRIMONIAL ( MATERIAL)

Consoante se depreende, o Dano material é aquele que

afeta exclusivamente os bens concretos que compõem o patrimônio do

lesado.

A diferença dessas lesões reside, substancialmente, na

forma de reparação. Enquanto no caso dos Danos materiais a reparação

tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu statu aquo ante ou

possibilitar a vitima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o

mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao Dano eminentemente

moral. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado anterior. A

reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária,

arbitrada pelo consenso do Juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação

compensatória da sua dor íntima181.

Ao reverso do vislumbrado nos Danos materiais, que

atingem o patrimônio físico do lesado, causando prejuízos concretos de

ordem econômica, os Danos Morais são aqueles verificáveis na órbita

180 BEVILÁQUA, Clóvis. Mencionado por José Náufel, obra citada, vol. 3, p. 678 apud MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparação. 4. ed., Porto Alegre: Sagra

Luzzatto, 1998. p. 41-42.

181 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 5.

62

específica da valoração da vítima, interna ou externamente, em razão do

aspecto da moralidade182.

Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu

direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se

distingue o Dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá

ater-se a natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse,

que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao

caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se

poderia falar em Dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material183.

No entendimento de Reis184, Dano patrimonial “são

aqueles que atingem os bens e objetos de natureza corpórea ou material”.

Por conseqüência, são suscetíveis de imediata avaliação e reparação.

Afinal, os bens materiais podem ser reconstituídos ou ressarcidos – todos

possuem valor econômico no campo das relações negociais.

E logo a seguir em sua obra Reis dá a noção exata

sobre o Dano patrimonial e extrapatrimonial:

“Por todos esses fatos, poderemos, concluir que os Danos patrimoniais referem-se aos prejuízos verificados em nossos bens materiais, que resultam na sua reparação, mediante a reposição do bem jurídico. Na hipótese da impossibilidade da reparação, ou retorno ao statu quo ante, converte-se em indenização pecuniária, através de aferição do quantum indenizatório dos bens afetados. Por isso, a reparação poderá ser material ou pecuniária. Todavia, quando se tratar de Danos extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuízo insuscetível de reposição, já que o conceito de reparabilidade não se aplica aos bens imateriais. Estes bens são





184 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: forense, 1997. p. 41.

63

impossíveis de ser avaliados com absoluta precisão, não admitindo, por conseqüência, uma exata equivalência com a perda sofrida pela vítima”.

E no discorrer sobre o assunto, e abordando o tema

proposto Oliveira185, relata que “Os Danos Morais são complexos porque é

difícil estabelecer seus contornos e prejuízos. A responsabilidade pode ser

entendida como componente dos direitos fundamentais da pessoa, como a

vida, a integridade física, os sentimentos, a honra, a liberdade”.

185 OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano moral proteção jurídica da consciência. 2. ed. São Paulo: LED, 2002. p. 26.

64

CAPÍTULO 3

CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS

3.1 NOÇÕES SOBRE REPARAÇÃO E SUAS FUNÇÕES

Definido o Dano moral, sua comulatividade, e

consequentemente a importância da reparação destes direitos, agora se

analisa a função da reparação do Dano moral.

Como se pode observar a pesquisa tenta traçar a base

aonde à doutrina vem buscando a função da reparação do Dano, a melhor

doutrina busca fazer com que o juiz tente verificar se irá aplicar a sanção

em sentido de ressarcimento ou como penalidade para que não ocorra

mais tal fato, pois ai estar-se-ia mercantilizando os valores do ser humano,

mas nada obsta em fazer com que o infrator tenha que indenizar um certo

valor para que assim possa ser assegurado a defesa a sociedade, e do

indivíduo, fazendo com que ele não venha a ofender outras pessoas da

mesma forma que ofendeu a vítima.

A indenização tem cunho compensatório e punitivo, de

acordo com a maioria da doutrina e julgados atuais, onde o valor pago

seguramente não irá cobrir a dor sofrida, mas pelo menos a atenuará ao

ponto de que o ofendido possa utilizá-lo para seu lazer, ou outras

necessidades, assim atenuando, em parte, a dor sofrida.

Os Danos Morais são Danos como os demais, portanto,

suscetíveis de reparação. Ora, todo mal causado ao estado ideal das

pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o

65

equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a obrigação de reparar o

Dano moral186.

Esta questão da reparação dos Danos Morais esbarrou

com diversas controvérsias, a respeito da sua terminologia. Afinal, a idéia

de Dano envolve na teoria da responsabilidade civil o conceito de

reposição. Assim, toda e qualquer lesão aos interesses de uma pessoa,

advinda de ato ilícito, deve ser objeto de proteção e conseqüente reparação

pelo Estado187.

Tem-se entre nós hoje, portanto, duas finalidades188 a

reparação dos Danos Morais:

1º) Indenizar pecuniariamente o ofendido, alcançando-

lhe a oportunidade de obter meios de amenizar a dor experimentada em

função da agressão moral, em um misto de compensação e satisfação;

2º) Punir o causador do Dano moral, inibindo novos

episódios lesivos, nefastos ao convívio social.

Assim, toda e qualquer lesão que transforma e

desassossega a própria ordem social ou individual, quebrando a harmonia

e a tranqüilidade que deve reinar entre os homens, acarreta o dever de

indenizar189.

186 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 86

187 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 59-

60. 188 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral – Dano Material – Reparações. 4. ed. Porto

Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 55.

189 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p 84.

66

3.1.1 Função Compensatória

Os doutrinadores analisados no decorrer deste trabalho

pensam da mesma forma que o explanado no subitem anterior, é o que se

pode ver a seguir em trechos de suas obras, começando por Clayton

Reis190:

“(...) com respeito ao agravo moral, em contrapartida, a indenização representa um papel diferente, não de equivalência, mas sim de compensação ou satisfação: não se trata, com efeito, de estabelecer preço da dor aos sentimentos, pois nada disto pode ter equivalência em dinheiro,, senão estipular uma compensação a quem haja sido injustamente ferido em suas afeições íntimas”.

De acordo com o exposto acima, verifica-se que para

Reis a compensação na forma de dinheiro, é, portanto, uma forma de

propiciar meios para que a vítima possa minorar o seu sofrimento, através

de aquisição de bens ou utilizando-o em programas de lazer.

Não obstante a ocorrência de divergência doutrinária a

respeito da função reparadora, ela assume um caráter nitidamente

satisfativo.

Neste aspecto, a construção jurisprudencial191 é

predominante, quando procura compensar a dor pelo pagamento de uma

determinada importância equivalente.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do estado do

Paraná entendeu que:

“(...) na reparação por Danos Morais, visa-se antes a compensação ou reparação satisfativa a ser dada aquilo que o



67

agente fez ao prejudicado, e não como no valor patrimonial, reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente”.

Na realidade, não se pode admitir que o dinheiro faça

cessar a dor, como faz cessar o prejuízo patrimonial. Mas, em muitos

casos, o conforto que possa proporcionar mitigará, em parte, a dor moral,

pela compensação que oferece192.

E de acordo com Diniz193:

“A esse respeito é preciso esclarecer que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles Danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de Dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo Dano”.

Assim, a maioria dos doutrinadores são uniformes em

defender a tese de que a função da reparação dos Danos Morais é

meramente compensatória194.

Então, o que se busca nesse tipo de reparação é uma

satisfação consistente em determinada importância em dinheiro, capaz de

compensar as angústias e aflições ocasionadas pelo evento lesivo195.

Todavia, não obstante o sentido preconizado pelos

doutrinadores seja de natureza satisfativa, não se pode descurar a função





68

punitiva da pena, que melhor atende ao objetivo de refrear os impulsos anti-

sociais.

3.1.2 Função Punitiva

De acordo com o explanado acima, verifica-se que a

doutrina busca fazer com que a reparação tenha cunho de compensação

pelo Dano causado, e de certa forma uma maneira de punição, como se

pode ver a seguir na própria obra de Diniz196:

“O dinheiro não aparece, portanto, como a real correspondência equivalente, qualitativa ou quantitativamente, aos bens perdidos pelo lesado. Não há quantia capaz de corresponder, p.ex. ao sofrimento causado aos pais pela morte de um filho querido; ao abalo emocional pelo impacto de uma injuria; a humilhação ou a contrariedade causada pela queda de crédito oriunda de uma calúnia ou difamação etc. A reparação pecuniária teria, no Dano moral, uma função satisfatória ou compensatória e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem causou o Dano moral (RTJ, 67:182)”.

E nesta linha de pensamento Theodoro Júnior197:

“Fala-se, frequentemente, em doutrina e jurisprudência, num certo caráter punitivo que a reparação ao Dano moral teria, de tal sorte que ao condenar o ofensor a indenizá-lo a ordem jurídica teria em mente não só o ressarcimento do prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, mas também estaria atuando uma sanção contra o culpado tendente a inibir ou desestimular a repetição de situações semelhantes”.

Nesse sentido, Reis198, entende que “por isso,

entendemos que, ao lado da função compensatória, o quantum

196 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 14. ed. v. 7. p. 85.

197 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p.

38. 198 REIS, Clayton. Dano Moral. 4. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 86.

69

indenizatório possui um sentido punitivo, contendo uma idéia de função

preventiva, exercendo importante papel na pedagogia da aprendizagem

social”.

Traçados as funções de reparações, verifica-se no

próximo tópico a função Social e Relevância na Fixação do “Quantum”.

3.1.3 A Função Social e sua Relevância na Fixação d o “Quantum”

A índole da responsabilidade civil é de natureza

reparadora ou satisfativa, conforme foi acentuado anteriormente. Há, ainda,

uma idéia de discussão. Ora, á medida que a condenação desenvolva no

ofensor um processo de conscientização, ou ainda, exerça papel inibidor na

prática de novos atos ilícitos, este fato produzirá imediato reflexo no

contexto social199.

Afinal, o homem, mesmo na condição de entidade

isolada, encontra-se inserido dentro do contexto social. Toda e qualquer

ação lesiva, que afete os seus bens jurídicos tutelados, reflete de maneira

imediata na sociedade. Aguiar Dias200, a esse respeito preceitua que “o

prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social”. É, a nosso ver,

precisamente nesta preocupação, neste imperativo, que se deve situar o

fundamento da responsabilidade civil.

199 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:

Forense, 1999. p. 87.

200 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 3. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,

1954; 10º edição, 1995. p. 7 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e


70

“O homem que causa Dano a outrem”, destaca Pontes

Miranda201, “não prejudica somente a este, mas à ordem social”.

Nos valores que compõem a personalidade da pessoa –

honra, integridade, liberdade, privacidade, família, e outros valores. Ora, a

ordem jurídica é constituída por um conjunto de normas fundadas em

princípios de ordem moral, que concedem consciência e legitimidade aos

preceitos reguladores da vida social.

Tem-se neste sentido o entendimento de Reis202, relata

que “toda e qualquer ofensa aos padrões valorativos da pessoa refletem de

forma imediata na sociedade. Assim, é possível dissociar a questão social

na avaliação dos componentes constitutivos da verba indenizatória”.

Continua ainda, na mesma linha de pensamento

explanando que “a verba satisfativa exerce importante poder de persuasão

e educação no espírito do lesionador, de maneira a propiciar a criação de

um ambiente de atendimento à regra do preceito romano do neminem

laedere”203.

Ora, por sua vez é inegável que a verba indenizatória

representa um processo de inibição ao comportamento anti-social do

lesionador204.

201 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Civil Privado. Parte Especial, 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1958, t. XXII apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e



Forense, 1999. p. 88.


Forense, 1999. p. 88.


Forense, 1999. p. 89.

71

Não é difícil aceitar o sentido socializante da

compensação dos Danos extrapatrimoniais. Por isso, a reparação dos

Danos Morais cumpre uma relevante função no contexto social.

3.2 A INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL E A SATISFAÇÃO DA V ÍTIMA - O

VALOR E A BASE DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO

Eis aqui, a problemática do Dano moral, pois que

critérios podem ser usados para valorar a personalidade humana? Sendo

que está é subjetiva de cada um, onde o juiz poderá achar o valor unânime

e justo? Onde possa conseguir tanto a satisfação pessoal do ofendido, e

não majorar ao ponto de levar a destruição financeira do ofensor, ou ao

enriquecimento sem motivo da vítima.

Nesse contexto, o magistrado assume relevante função.

Deverá ser o defensor da ordem social. Todavia, deixará de ser, caso não

possa vislumbrar na decisão o correto equacionamento do litígio, no sentido

de restabelecer a ordem jurídica violada pela ação do delinqüente205.

Ao aplicar o caso concreto às normas do direito, o

magistrado não cria uma nova ordem jurídica de conformidade com os seus

valores, a contrario senso, resolve o litígio utilizando-se dos instrumentos

que as normas legais lhe conferem. O magistrado não está autorizado a

decidir de conformidade com os seus princípios e valores. O arbitrium boni

iuris do magistrado refere-se apenas tão-somente ao direito que possui em

modelar sua decisão, dentro dos parâmetros outorgados pelo Estado e sob

a ótica da sua consciência. Afinal, ele é um representante do poder estatal

e, como tal, terá o direito de decidir por equidade, ou mesmo utilizando-se

moderadamente de princípios de razoabilidade, nunca se distanciando da


Forense, 1999. p. 61.

72

realidade jurídica constituída pelo universo do direito adotado pelo mens

legislatori206.

De acordo com o entendimento de Reis207 o Dano há de

ser reparado ou compensado, não se adequando que a dificuldade na sua

avaliação, ou as eventuais incertezas de ordem legislativa, possa justificar a

audiência de uma prestação jurisdicional efetiva.

No campo da responsabilidade civil, o que se objetiva é

a satisfação da vítima em decorrência dos Danos sofridos.

Para Mário Júlio de Almeida Costa208:

“(...) Os Danos não patrimoniais devem atender-se em quaisquer outros casos, sempre que, dada a sua gravidade e relevância jurídica, caiba qualificá-los como indenizáveis. Salientou-se a inoperância de puros elementos subjetivos”.

Todavia, não sendo possível aferir com precisão o valor

que corresponda a um perfeito pagamento dos Danos sofridos pela vítima,

a reparação sempre será considerada como uma forma de compensação,

ou mesmo uma pena para conter a ação lesiva do agente causador209.

Denota-se aí, e com razão a fragilidade da legislação

em vigor, pois não possui um parâmetro adequado para a valorização do


Forense, 1999. p. 69. 207 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:

Forense, 1999. p. 62.

208 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Direto das Obrigações, 5. ed.., Ed. Coimbra, Livraria

Almedina, 1991, p. 485 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e



Forense, 1999. p. 62.

73

Dano moral, fazendo que para conseguir o valor equânime o juiz tenha que

buscar em seu prudente arbítrio, pelos casos expostos ao seu

conhecimento, e pela sua experiência, a melhor forma de quantificação.

Dentre alguns desses elementos que poderão motivar a

decisão do juiz, poderão ser destacados, através de uma análise singela

nesta oportunidade, a repercussão do ilícito no meio social, a intensidade

da angústia experimentada pela vítima (depende da análise dos fatores

culturais, sociais e espirituais do lesado), bem como a situação patrimonial

do agente lesionador e da vítima210.

Portanto, há uma concordância generalizada de que tais

fatores são da maior importância na formação de uma idéia acerca do

quantum indenizatório, capaz de satisfazer a verba próxima do ideal de

compensação211.

Nesse sentido, José Pedro Aramendia212 aponta com

precisão que:

“Mas a exata posição em face de quantos aleguem como argumento irredutível a dificuldade ou impossibilidade da perfeita avaliação pecuniária do Dano moral é estabelecida por Minozzi”; “Para ter direito ao ressarcimento, basta que existia Dano; não interessa saber quanto: Afixação do quantum é estranha e posterior à questão da existência do Dano”.

Assim, é inquestionável que não se deve negar o direito

à indenização, sob o fundamento da dificuldade na fixação do valor da


Forense, 1999. p. 74.


Forense, 1999. p. 75.

212 ARAMENDIA, José Pedro. A reparação das obrigações e suas conseqüências. São Paulo:

editora Saraiva, 1949. p. 44.

74

compensação. Por sua vez, é igualmente insubsistente a ausência de

critérios específicos para a determinação do quantum indenizatório, pois, se

houve Dano é porque elementos concorreram para a sua efetivação213.

Destacada a importância da valoração do magistrado no

arbitramento quantum debeatur, Ives Gandra da Silva Martins214 conclui

com ênfase que:

“Ao judiciário caberia examinar, cada vez com maior profundidade, as questões sobre Danos orais – inclusive pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, para se evitar que a ação para sua reparação se transforme em aventura sem ônus para os que a propõem e desestimular o enriquecimento ilícito daqueles para quem a honra tem preço, admitindo-se só em casos evidentes de Dano moral”.

A pena indenizatória terá que ser uma realidade sentida

e alcançada pelo magistrado, com o objetivo de impor ao delinqüente o

necessário freio no cometimento dos seus atos ilícitos. Para isto, é

necessário que o juiz, utilizando-se do seu arbitrium judicis, exerça o poder

que o Estado lhe conferiu de forma precisa, utilizando-se sempre do

conceito de razoabilidade. 215

Ora, ao magistrado é conferido o poder de realizar a

justiça na sua concepção mais ampla possível. E, para o exercício deste

poder de arbítrio, deverá valer-se da técnica jurídica, como especialmente

da sua sensibilidade como pessoa humana, para adequar a pena à


Forense, 1999. p. 75.

214 Artigo publicado na Folha de São Paulo, do dia 12.09.1997, p.3, Caderno 1, intitulado “Poder Judiciário e Imprensa” apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e



Forense, 1999. p. 63.

75

realidade social. Ao magistrado compete o cumprimento das normas legais,

de forma a estabelecer o verdadeiro sentido entre o direito e a justiça. Por

tais motivos, Roberto Brebbia216 indaga:

“(...) que elemento haverá de levar em conta o juiz para conceder à vítima uma soma de dinheiro que lhe assegure uma satisfação equivalente aos valores Morais desaparecidos ou lesionados? Em outras palavras, como será possível determinar a verdadeira magnitude do agravo a fim de estabelecer uma indenização proporcional ao Dano?”.

O magistrado sensível, perspicaz, e atento aos

mecanismos do direito e da pessoa humana, avaliará as circunstâncias do

caso e arbitrará os valores compatíveis com cada situação217.

No entendimento de Maria Helena Diniz218 ao emoldurar

sua decisão, o magistrado converte a sentença num trabalho de construção

axiológica:

“A tarefa dos juízes tribunais, de aplicar ao fato a norma geral, consiste numa investigação objetiva de índole político-jurídica. Isto porque a norma geral a ser aplicada é uma mera moldura dentro da qual surge a norma jurídica individual, em virtude da eleição de uma das possibilidades contidas na norma geral”.

Para Jorge Bustamante Alsina219, o juiz deverá observar

as seguintes regras:

216 BREBIA, Roberto. El Dano Moral. Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1950. p. 233

apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:

Forense, 1999. Pág. 64. 217 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:

Forense, 1999. p. 64.


Saraiva, 1994. p. 292.

76

“A essência do Dano moral ou extrapatrimonial se demonstra através da estimação objetiva que fará o juiz das presentes modificações ou alterações espirituais que afetem o equilíbrio emocional da vítima. A entidade ou magnitude do Dano moral resultará da extensão e intensidade com que aquelas se manifestam nos sentimentos da última”.

Na seqüência de seu raciocínio acima apontado,

Jorge220 acentua que se é certo que o Dano moral é uma alteração

emocional profundamente subjetiva e inescrutável, a apreciação pelo juiz

para fixar em dinheiro sua compensação deve ser necessariamente

objetiva e abstrata.

Por sua vez, Jorge Gamarra221 defende o ponto de vista

de que a questão valorativa do juiz não pode alicerçar-se em elementos

meramente subjetivos. O Dano é o resultado de uma perda que pode ser

aferida de forma matemática:

“Para estabelecer o quantum indenizatório o juiz dispõe de poderes mais amplos que os previstos em matéria de ressarcimento; são poderes de natureza discricional, porque o Dano resulta em uma precisa demonstração matemática, já que o único meio que consiste uma tradução objetiva (independentemente de um juízo valorativo) é o valor de mercado, por conseqüência, a valoração discricional é a conseqüência coerente da natureza não patrimonial do bem”.

219 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria Genral de la Responsabilidade Civil. P.243 apud REIS,

Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

p. 64. 220 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria Genral de la Responsabilidade Civil. P.244 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

p. 64.

221 GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Urugayo. P. 358 apud REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 64.

77

O quantum debeatur não deve corresponder a valores

aleatórios. Cláudio Antônio Soarez Levand222 a esse respeito analisa:

“Se é certo que a dor moral não tem preço (por exemplo, no caso de perda de uma vida humana), não menos certo é que, no ressarcimento do mal injustamente causado, tanto melhor será para ambas as partes que haja balizamento concreto, o que não tira do juiz o dever de subjetivamente aferir a gravidade do caso concreto, mas lhe impõe a obrigação de arbitrar a indenização com base em valores preestabelecidos, que tanto evitam a fixação de valores irrisórios, como não permitem o locupletamento excessivo do ofendido às custas do ofensor”.

Ademais, é preciso conscientização de que a reparação

do Dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da vítima. A

contrario sensu, objetiva dar ao lesado uma compensação que lhe é

devida, para minimizar os efeitos da lesão sofrida223.

Portanto, é facilmente deduzível que a jurisprudência há

que ser o elemento balizador na quantificação dos Danos Morais, sendo

que no item seguinte a pesquisa toma como pressuposto os critérios

adotados pelo nosso Tribunal de Justiça.

3.3 A BASE DE CÁLCULO UTILIZADA PELO TJSC PARA QUAN TIFICAÇÃO

DO DANO MORAL

Neste título busca-se através da transcrição de julgados

em diversas cortes, e diversas datas, mostrar como o Tribunal vem-se,

portanto quanto à problemática de valoração do Dano moral.

222 LEVADA, Cláudio Antonio Soarez. Liquidação de Danos Morais. p . 54 apud REIS, Clayton.

Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 66.


Forense, 1999. p. 66

78

Começa-se com um julgado224 de 2º Instância:

“EMENTA: DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RÉ CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO DE LINHA TELEFÔNICA ENTRE A AUTORA E TERCEIRO EM QUE RESTOU ESTIPULADA A OBRIGAÇÃO DO ÚLTIMO PELO PAGAMENTO DAS FATURAS. RÉ QUE PASSA A EMITIR AS FATURAS EM NOME DO COMODATÁRIO. ANUÊNCIA DA RÉ QUANTO AO COMODATO. INSCRIÇÃO DO NOME DA AUTORA PELO NÃO PAGAMENTO DE UMA DAS FATURAS. ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE PROVA. O princípio da relatividade dos contratos tem por escopo limitar a eficácia do ato negocial às partes diretamente envolvidas. Todavia, se terceiro anui com a avença e se sujeita livremente aos seus efeitos, não pode invocar referido princípio para se escusar da obrigação de indenizar um dos contratantes, dentro do limite da obrigação espontaneamente assumida. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CORRETA FIXAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. O Dano moral independe de demonstração, estando sedimentadas jurisprudência e doutrina no sentido de sua reparabilidade ante a prova do evento Danoso. Não merece reparos a decisão que fixa os Danos Morais atendendo aos critérios doutrinários e jurisprudenciais, obedecendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. SENTENÇA MANTIDA”.

Diante do Julgado acima, o doutrinar Nunes225 assim

explica: “O ser humano tem uma esfera de valores próprios, que são postos

em sua conduta não apenas em relação ao estado, mas, também, na

convivência com seus semelhantes. O direito à honra se traduz

juridicamente em larga série de expressões compreendidas como princípio

da dignidade da pessoa humana: o bom, a fama, o prestígio, a reputação, a

estia, o decoro, a consideração, o respeito”.

224 Acórdão: Apelação cível 2005.032776-7, Relator: Jorge Schaefer Martins, Data da Decisão: 31/10/2005. 225 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 109-110.

79

Ainda na mesma linha de raciocínio Nunes226 relata “A

sensação de ser humilhado, de ser visto como “mau pagador”, quando não

se é, constitui violação do patrimônio ideal, que é a imagem idônea, a

dignidade do nome, a virtude de ser honesto”.

A devolução indevida de cheque acarreta a

responsabilidade de indenizar razoavelmente o Dano moral

correspondente, que prescinde de prova de prejuízo.

Não há parâmetros legais versando sobre determinação

do valor de Danos Morais. Daí caber, ao juiz, fixá-lo sob seu prudente

arbítrio227.

Se a ofensa é moral, a reparação também o deve ser,

não sendo da finalidade do instituto o propiciar um enriquecimento do

ofendido, sendo certo, também, que não haverá de ser irrisória. É de ser ter

em mira que importa, também, também, como meio de desagravo, a

palavra do juiz, e não só a quantia colocada a acompanhá-la228.

Traz-se também um julgado229, no qual se pode verificar

que sempre faz parte do julgamento o livre arbítrio do magistrado:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÉBITO NA CONTA CORRENTE DO AUTOR

DE FATURA TELEFÔNICA JÁ PAGA, DANDO AZO A DEVOLUÇÃO DE CHEQUE EMITIDO A TERCEIROS E INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE EMITENTES DE CHEQUES

226 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 110. 227 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 110. 228 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O principio constitucional da dignidade da pessoa h umana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 110. 229 Acórdão: Apelação cível 2005.031903-8, Relator: Jorge Schaefer Martins, Data da Decisão: 31/10/2005.

80

SEM FUNDOS. COMPROVAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL CARACTERIZADO.

Configura Dano moral a devolução indevida de cheque por insuficiência de fundos em virtude de cobrança, na conta corrente de cliente, de fatura já paga, quando à época da apresentação do cheque existiria saldo positivo suficiente para pagá-lo, caso a empresa ré não tivesse cometido o equívoco e cobrado valor já quitado.

CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE DEVIDO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NOME DO AUTOR INSCRITO NO CADASTRO DE EMITENTES DE CHEQUE SEM FUNDOS POR POUCOS DIAS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MAIORES PREJUÍZOS.

O valor da indenização do Dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva”.

Tal decisão tem cunho de arbitramento, tentando chegar o mais perto possível da reparação do Dano moral, em outro julgado230 do mesmo Tribunal, vê-se claramente que o cunho da valoração está na responsabilidade do magistrado:

“(...) RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO INDEVIDAS DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS CONTROLADORES DO CRÉDITO - DÍVIDA JÁ QUITADA - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR CARACTERIZADA - CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA - RAZOABILIDADE - INAPLICABILIDADE DO ART. 1.531 DO CÓDIGO CIVIL E DO ART. 42, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SUCUMBÊNCIA PARCIAL INEXISTENTE. Configura Dano moral assim a inscrição como a manutenção do nome do devedor

230 Acórdão: Apelação cível 2001.011186-1, Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben, Data da Decisão: 31/10/2002.

81

junto aos bancos de dados dos órgãos controladores do crédito, quando a dívida já houver sido quitada, independentemente de comprovação do prejuízo material sofrido pela pessoa indigitada, ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto são presumidas as conseqüências Danosas resultantes desses fatos. O valor da indenização do Dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar uma função pedagógica e uma séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva. (...)

Primeiramente, impende registrar que, entre nós, à míngua de parâmetros fixos com que trabalhar, o Juiz vê-se posto em camisa de onze varas, dependente, quase só, de seu bom senso para chegar a um valor que condiga com a lesão produzida, sem esfalfar as finanças do causador da lesão de ordem moral. A este tormento é que se refere o eminente José Raffaelli Santini, ao dizer: "Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do Dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislação um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuação, onde se pudesse graduar a reparação de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do Dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz" (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p. 45). (...) Sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às

82

peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato" (REsp nº 246.258/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18/04/00).

O autor Oliveira231 traz em sua obra, diversos julgados sobre Danos Morais, transcreve-se a seguir um julgado de Extravio de Bagagem, onde foi arbitrado, também, o valor dos Danos Morais, levando em consideração a posição econômica do autor e do réu, fora outros elementos que influenciam no convencimento do magistrado:

Civil –Indenização – extravio de bagagem por empresa aérea. Causando Dano moral, com o extravio da bagagem pelo pagamento de uma soma, que arbitrada com base na gravidade do Dano, no desconforto e na contrariedade causados. Na hipótese o passageiro, não se dirigia para casa nem estava em viagem de lazer, ia fazer-se presente a uma solenidade, representando a Ordem dos Advogados do Brasil. Logo, é razoável que o quantum indenizatório seja arbitrado em cem vezes o preço da passagem. (juiz Tourinho Neto) Embargos improvidos (TRF 1º região – Bem. Infr. Na AC n.º 1997.01.00.021000-1/DF, 2º Seção, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, 03/12/97; DJ 30/03/1998, pg. 157 mv).

E dentro outros inúmeros julgados de diversas fontes, pode-se observar que a jurisprudência está tendente ao acolhimento dos Danos Morais, e quanto a sua valoração, ao aqui, já exposto, que é o arbitramento pelo juiz, levando em consideração a capacidade econômica das partes, o grau de culpa ou lesão do infrator, como também outros elementos levado aos autos que mereçam a atenção do magistrado.

De acordo com os julgados acima, e ainda os

relacionados abaixo, pode-se observar que o TJSC, tem se inclinado na

tendência da aplicabilidade subjetiva do magistrado para a valoração do

Dano moral, levando em consideração os critérios objetivos, com as

condições econômicas das partes e o grau de culpa ou dolo do infrator:

231 OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano Moral proteção jurídica da consciência. 2. ed. São Paulo: LED, 2002. p. 372.

83

Elenca-se mais um julgado232:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REPORTAGEM - ART. 49, §2O, DA LEI DE

IMPRENSA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO AUTOR DA MATÉRIA E DO JORNAL QUE VEICULOU A NOTÍCIA - OFENSAS À HONRA - PRIVACIDADE VIOLADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - RECURSOS DE APELAÇÃO DOS RÉUS NÃO PROVIDOS. RECURSO ADESIVO DO AUTOR - QUANTUM INDENIZATORIO MAJORADO - COMPENSAÇÃO PELO ABALO MORAL - POSSIBILIDADE DO LESANTE E GRAU DE INTENSIDADE DO DANO SOFRIDO PELO LESADO - VEREADOR - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. São legitimados passivos, para serem demandados em ação indenizatória por Dano moral causado em face de publicação de matéria na imprensa, tanto o autor desta quanto a empresa jornalística, tratando-se de responsabilidade civil solidária. "São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de Dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação". (Súmula 221 do STJ)" (EI n. 97.015318-0. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento) O fato da vida privada veiculado em notícia publicada em jornal, gerador de Dano moral, enseja a devida indenização, a fim de compensar-se a ofensa à honra e coibir práticas abusivas por parte da imprensa. Ao fixar o valor da condenação, deve o julgador valorar a possibilidade do lesante, neste caso, um Jornal, bem como o grau de intensidade do Dano sofrido pelo lesado, pessoa de vida pública, a fim de evitar decisão iníqua.

E neste sentido vai-se verificando que realmente o Dano moral esta devidamente previsto e concebido pelo mundo moderno, necessitando cada povo chegar a um consenso, dentro de suas realidades, para a fixação e valoração do Dano, não causando condenações irrisórias ou enriquecimento sem justo motivo.

232 Acórdão: Apelação cível 02.022233-5, Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento. Data da Decisão: 10/09/2004

84

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o trabalho desenvolvido, buscaram-se

os parâmetros de avaliação e quantificação dos Danos extrapatrimoniais

que a sociedade vem estabelecendo, levando-se em conta que o Dano

extrapatrimonial, pode subsistir sem a presença do Dano material, e

dependendo da lesão que a vítima sofreu, esta pode ser indenizada.

Conclui-se que, no caso de Dano material, a reparação

cinge-se a restituir o bem lesado, ou o valor pecuniário aferido pela fórmula

matemática, leva-se em conta o patrimônio que o indivíduo possuía antes

da lesão e a diminuição aferida devido à lesão sofrida. Ficou evidenciado

que o Dano extrapatrimonial, devido à cultura e o processo econômico

estabelecido no País influenciam de maneira clara aos Magistrados, a não

conseguir, ainda, estabelecer critérios próprios para a sua devida

quantificação. Esta questão, que foi superada nos dias atuais, pelos

Tribunais e estes, através de sentenças reiteradas sobre o assunto,

estabeleceram os critérios para a compensação dos Danos

extrapatrimoniais.

No decorrer do trabalho, nota-se que, a legislação

possui alguns elementos que possam ser utilizados como parâmetro de

aferição do Dano, resta que, fica realmente ao encargo do Magistrado a

avaliação do Dano extrapatrimonial.

Vê-se, com isso, que o Magistrado possui enorme papel

de função social e apaziguadora dos conflitos inerentes aos casos

concretos. Há doutrinadores que não concordam em deixar ao arbítrio do

juiz a avaliação, como Augusto F. M. Ferraz de Arruda, e outros que nem

concordam em ser compensado o Dano extrapatrimonial.

85

Mas, atualmente, a maioria dos doutrinadores, tanto os

nacionais como os estrangeiros, vêem que para se chegar ao montante

indenizatório dos Danos Morais, necessário se faz que seja submetido aos

critérios axiológicos do Magistrado, dentro do prudente poder que lhe foi

outorgado, deverá sopesar dentre outros fatores concretos de cada caso.

Verifica-se, assim, a condição econômica, tanto do autor do Dano, como da

vítima, o grau de culpa ou dolo que foi empregado pelo autor, e os casos de

imputabilidade, que a lei estabelece.

O que se vê atualmente é uma disparidade muito

grande nos pedidos que são feitos em decorrência do Dano Moral, onde o

julgador deve tomar a devida cautela ao aceitar as ações de Dano Moral.

Pois, nos dias atuais, a tendência é de que mero dissabor em que uma

relação comercial pode acarretar aos indivíduos faz com que estes,

busquem através da tutela jurisdicional a reparação de prejuízos que não

podem ser tidos como Danos Morais.

Nesse sentido, o Magistrado tem em suas mãos uma

grande responsabilidade de identificar tais situações e aplicar a justiça da

melhor forma possível, ou seja, separar o joio do trigo.

Cabe, novamente, ao Magistrado ao quantificar o Dano

moral, ter em mente, que a reparação deve atender aos critérios da justiça

social.

Verifica-se que os magistrados, hoje, já estão cada vez

mais capazes de sopesar e delimitar os Danos extrapatrimoniais. Não

importa se há uma função punitiva e se ela é ou não constitucional, o que

importa é que na hora da aferição dos Danos extrapatrimoniais, o

Magistrado tenha a consciência de não poder prejudicar uma parte

demasiadamente a ponto de tornar este instituto uma maneira de

enriquecimento ilícito.

86

E, por fim, deve-se sempre levar em conta que os povos

civilizados deram importância a defesa dos valores íntimos dos seres

humanos, pois o conjunto destes valores é que faz uma sociedade justa e

civilizada, e capaz de se relacionar com outros povos sem a necessidade

de violência.

Ao identificar a primeira hipótese restou comprovado

que, atualmente, no direito, a previsibilidade para quantificar o Dano moral

está restrita ao arbitramento do juiz, a sua decisão deve ser equânime e

prudente, respeitando como base outros julgados.

O Juiz tem um poder discricionário, pois, quando se

trata de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no

patrimônio da vítima e a indenização consistirá no seu exato montante. Mas

quando o caso é de dano moral, a apuração do quantum indenizatório se

complica, porque o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome, etc.) não

se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão econômica ou

patrimonial.

Cabe assim, ao prudente arbítrio dos juizes e à força

criativa da doutrina e jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros

que haverão de presidir às indenizações por dano moral, a fim de evitar que

o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já

que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado

Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e

o princípio da isonomia.

Se a vítima pudesse exigir a indenização que bem

quisesse e se o juiz pudesse impor a condenação que lhe aprouvesse, sem

condicionamento algum, cada caso que fosse ter à Justiça se transformaria

num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as mais disparatadas.

Onde estaria, então, o amparo que a Constituição assegurou ao princípio

87

da legalidade? Aonde iria parar o princípio do tratamento igualitário de

todos perante a ordem jurídica?

O Magistrado, hoje, tem diversidades de julgados, que

estão começando a ficar uniformes, quanto às situações análogas, para

poder começar a se apoiar e delimitar os critérios subjetivos de cada caso

concreto que for apresentado.

Assim, ao identificar a segunda hipótese restou

comprovado que para quantificar o Dano moral, a melhor doutrina e

jurisprudência entendem que se devem levar em conta as posses do

ofensor e a situação pessoal da vítima, para assim chegar-se a um valor

justo para ambas as partes.

E é através da verificação da possibilidade do autor do

Dano e da capacidade econômica da vítima, que deve ser fixada a quantia

adequada ao ponto de trazer conscientização do autor e desencentivá-lo a

uma nova prática do respectivo Dano, mas, em contrapartida, deve ficar

atento ao não enriquecimento sem causa da vítima.

88

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