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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

PROCESSO CIVIL NO CONTEXTO DAS AÇÕES DE CONSUMO

Por: Leonardo Barcelos Rodrigues

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

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2016

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO “A VEZ DO MESTRE”

PROCESSO CIVIL NO CONTEXTO DAS AÇÕES DE CONSUMO

Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do curso de Pós- Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processo Civel. São os objetivos da monografia perante o curso e não os objetivos do aluno.

Por: Leonardo Barcelos Rodrigues

3

AGRADECIMENTOS

... aos amigos, parentes e professores.

4

DEDICATÓRIA

... dedica-se a minha Família e namorada que sonha os sonhos comigo.

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RESUMO

A presente monografia tem como objetivo analisar a influência do Processo

Cívil nas relações de consumo. Para tanto, será demonstrado e conceituado aspectos do

Processo Civil que estão inclusos no Código de Defesa do Consumidor. Será explanado

a inversão do ônus da prova, como também se aplica a Tutela Individual do Consumidor

e Coletiva. Ocorrerá demonstrações de situações onde será aplicado o Processo Civil

nas relações de consumo, situações cotidianas onde o Código de Defesa do Consumidor

se utiliza do Processo Civil para defender o consumidor. O Trabalho conceitua e

demonstra a inversão do ônus da prova, como também o conceito e aplicabilidade da

Tutela individual do consumidor e Coletiva nas relações do dia a dia.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I – A Aplicabilidade do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor 08

CAPÍTULO II – A Tutela individual do Consumidor 17

CAPÍTULO III – A Tutela coletiva do Consumidor 26

CONCLUSÃO 39

BIBLIOGRAFIA 40

FOLHA DE AVALIAÇÃO 42

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INTRODUÇÃO

Na atual Justiça Cível, ocorre a crescente demanda de ações sobre a Defesa do

Consumidor, onde tais demandas não param de crescer.

Situações diversas ocorrem, onde o Processo Cível vem dar verdadeiro suporte

ao Código de Defesa do Consumidor, completando as lacunas e tornando por completo

este código.

O instituto da inversão do ônus da prova, como será explanado, vem está

enraizado no Código de Defesa do Consumidor, onde vem proteger e reconhecer a parte

mais fraca de provar, que vem ser o próprio consumidor.

Claro que, o Código de Defesa do Consumidor, por si só vem dar toda a

abrangência as demandas, porém o Código de Processo Civil vem dar o suporte quando

a matéria foge do Código de Defesa do Consumidor, satisfazendo desta maneira a

pretensão das partes.

O Processo Cível de um modo em geral, mostra o seu poder de ser completo,

visto que empresta seus institutos aos outros tipos de matéria, sempre a favor de manter

o bom Direito, buscando a favorecer e encerrar problemas jurisdicionais que surgem por

termos uma sociedade que consome por demais, e que a cada dia está mais esclarecida

de seus direitos.

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CAPITULO I

A APLICABILIDADE DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

1.1 FINALIDADE

O primeiro aspecto a analisar é a origem da palavra “ônus” vem do latim onus

que é sinônima de encargo, obrigação. E, “prova” vem do latim probatio que significa

aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de algo. A expressão originária do

latim é o onus probandi, querendo assim significar que aquele que tem o ônus de provar.

Dessa forma, o tema ganha enorme relevância nos tempos atuais, de modo que,

há muita divergência entre doutrina e jurisprudência a respeito do momento e de quais

são os requisitos legais para a decretação deste instrumento processual pelo juiz, pois a

questão probatória é ponto crucial e fundamental em nosso sistema processual, vez que

é ela que irá demonstrar a veracidade dos fatos narrados pelas partes conflitantes.

Partindo dessa premissa buscamos identificar a finalidade, o momento correto e

os requisitos legais para que ocorra inversão, de acordo com o que preceitua o art.6,

inciso VIII, da Lei 8.078/90 transcrito abaixo:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,

quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências (...).”

É do conhecimento de todos os operadores do direito, que como regra, vigora

em nosso ordenamento jurídico que o ônus da prova, cabe ao autor provar o fato

constitutivo de seu direito, de acordo com o artigo 333, inciso I. E, de outro lado,

incumbe ao réu demonstrar a existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do

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direito do autor conforme preceitua o mesmo artigo, no inciso II, ambos do Código de

Processo Civil - CPC.

O legislador constituinte no intuito de estar em compasso com a evolução

social, sempre com foco na diminuição das desigualdades sociais, tendo como

finalidade a implementação da tão sonhada igualdade material em contraste com a

realidade nossa de cada dia, não se esqueceu de tutelar os interesses que decorrem das

relações de consumo, reconhecendo com isso a desigualdade e fragilidade a que podem

estar sujeitos os consumidores e chamando para o Estado a necessidade de uma pronta

atuação preventiva e repressiva a qualquer abuso.

No entanto, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência

do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor, a regra sofre

uma “flexibilização”, a fim de criar uma igualdade no plano jurídico.

Na contramão desta realidade, o ranço de um passado inibidor das liberdades e

garantias individuais, como um trauma atormentava o Estado, que ao menor sinal de

fumaça quanto a limitações ou intervenções estatais se encolhia e lavava suas mãos.

Nesse sentido, importante ressaltar lição de Zenkner: “vem-se consolidando no

Brasil, gradativamente, desde a edição da Lei 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio às

pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, até a recente promulgação do

Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), um aparato normativo para a tutela dos direitos da

pessoa ou do grupo de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem proteção

especial, reconhecendo-se as diferenças sociais e a necessidade da atuação do Estado

para reduzir tais diferenças”1.

Para tanto, como ensina SAAD: “O Estado violenta tradições jurídicas calcadas

no individualismo para proteger o consumidor...” 2

Assim, quando à questão envolve a relação de consumo, o CDC é o ponto de

partida, aplicando-se, de forma subsidiária, as regras contidas no CPC, em seus artigos

332 a 443, de maneira que não contrariem as disposições protecionistas do consumidor.

1 ZENKNER, Marcelo. Efetividade do Processo Civil. Pag 143. São Paulo: RT, 2006. 2 SAAD, Eduardo G. SAAD; José E. BRANCO; Ana M. SAAD. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo, pag 22, LTr, 2006.

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Em tal contexto, a inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a

defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos

do individuo e da coletividade na forma dos artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso IV,

ambos da CF/88.

1.2 REQUISITOS PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É da análise do artigo 6°, inciso VIII, do CDC, que extrair-se-ão os requisitos para

a inversão do ônus da prova, in verbis:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,

quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiência.(...)”

1.3 CRITÉRIO DO JUIZ

A observância da regra sobre a inversão probatória restou designada à decisão

judicial, ope judicis, o que não significa agir com discricionariedade, a qual consiste na

conveniência e oportunidade da decisão, mas sim, recai no julgador a expectativa de

uma interpretação justa e razoável dos fatos alegados para que se tenha a aplicabilidade

do referido instrumento quando for apreciar a incidência dos requisitos exigidos para a

efetiva inversão.

Tal dispositivo legal possibilita que a defesa dos direitos dos consumidores seja

facilitada em juízo pelo instrumento processual da inversão do ônus da prova,

consentindo ao magistrado assegurar a igualdade entre as partes ao menos no plano

jurídico.

Assim, na esfera do CDC, o juiz sempre manifestar-se-á pela inversão, presente a

verossimilhança das alegações expandidas pelo consumidor ou sua hipossuficiência,

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bastando apenas à presença de um ou outro requisito. Vez que não é lícito ampliar o que

o legislador restringiu, ou seja, exigir a presença cumulativa dos requisitos.

1.4 VEROSSEMELHANÇA DAS ALEGAÇÕES

Para avaliar o requisito da verossimilhança, deve-se observar o princípio da

razoabilidade, devendo prevalecer o bom sendo por parte do magistrado na hora da

decisão, tendo em vista a amplitude do conceito, o qual resta na esfera do provável, e

não do absolutamente verdadeiro, ou seja, prerrogativa, esta, inerente ao cargo do

“presume-se”.

A verossimilhança deve ser entendida por algo semelhante à verdade, pois ela é um

patamar na escala do convencimento, a qual não demanda a certeza da verdade,

devendo existir uma aparente “verdade”. Entretanto, sobretudo, as alegações do autor

devem ser plausíveis e convincentes ao passo de serem analisadas sob as regras da

experiência do julgador, ensejem a inversão.

1.5 HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE

Como já salientado anteriormente, a hipossuficiência não trata simplesmente do

cunho econômico, mas sim, quanto ao conhecimento de normas técnicas e à

informação. Além de o referido requisito ser característica integrante da

vulnerabilidade, demonstrada não apenas no aspecto econômico, mas no que se refere a

informações, educação, social entre outros.

Este requisito cominado pelo CDC aparece como opção ao julgador para inverter o

ônus da prova, visto que a conjunção “ou”, constante no dispositivo, tem sentido

alternativo, já que a própria interpretação gramatical autoriza essa conclusão.

Entendimento este da doutrina majoritária capitaneada por Humberto Theodoro Júnior,

Cláudia Lima Marques e Kazuo Watanabe.

Registre-se, oportunamente, que há entendimento minoritário no sentido de que

para fazer a inversão do ônus da prova é necessária a presença cumulativa de ambos os

requisitos delineados no artigo 6°, inciso VIII, do CDC, os quais sejam: verossimilhança

da alegação e da impotência técnica do consumidor. Tal entendimento é seguido, por

exemplo, por Cândido Rangel Dinamarco.

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1.6 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

O momento processual da inversão do ônus da prova, eis um tema polêmico. Tal

tema vem provocando acirradas divergências doutrinárias e jurisprudenciais no Brasil,

uma vez que a lei foi omissa quanto ao momento exato da inversão do ônus da prova,

para aplicação do disposto no artigo 6°, inciso VIII, do CDC.

Uma vez preenchido, um de seus requisitos de admissibilidade, o julgador tem o

dever de inverter o ônus da prova em favor do consumidor.

Ocorre que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência divergem sobre qual o

momento mais adequado para aplicá-la, haja vista não haver previsão legal que ampare

tal questão processual.

Há duas correntes doutrinárias a respeito do que foi instigado. A primeira, defendida

por Nelson Nery Júnior, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Rosa Maria de

Andrade Nery, consideram que a regra de distribuição do ônus da prova é regra de

juízo, ou seja, é o julgamento da causa.

A outra defende como sendo o momento processual adequado para a inversão

do ônus probandi, o despacho saneador, no qual o magistrado, saneando o processo, no

intuito de que o mesmo possa prosseguir de forma regular, livre de vícios ou quaisquer

questões que venham obstar a análise do mérito da causa, colocando em ordem o

processo e, consequentemente, determinando as providências de natureza probatória.

Essa corrente tem a frente ilustres juristas, tais como: José Carlos Barbosa Moreira,

Carlos Roberto Barbosa Moreira, Teresa Arruda Alvim, Humberto Theodoro Júnior e

Luiz Antônio Rizzatto Nunes.

1.6.1 NO SANEADOR

Inicialmente, vamos descrever o que vem a ser o “despacho saneador”.

Tal figura apresenta-se no § 3° do artigo 331, do Código de Processo Civil,

vejamos:

“Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as

circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua

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obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar

a produção da prova, nos termos do § 2°”. (incluído pela Lei n°

10.444/2002)

Assim, temos que, o despacho saneador é a decisão proferida logo após a fase

postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação processual, defere ou

não a continuação do processo, dispondo, caso seja necessário, sobre a correção de

vícios sanáveis ou, até mesmo, extinguindo o processo de constituição maculada por

defeito irremediável, ou não sanado”. Portanto, o despacho saneador tem por finalidade

desimpedir o caminho para a instrução da causa.

Isto se justifica pelo fato de que, após o ajuizamento da demanda, com a

apresentação da exordial e a juntada da contestação aos autos, o julgador passa a ter

conhecimento sobre os fatos alegados por ambas as partes, devendo, nesse momento,

aferir a verossimilhança da afirmação dos fatos alegados pelo consumidor na peça

inicial e, concluindo pela presença dos requisitos legais, deferir a inversão em fase

processual que não venha a cercear o constitucional direito de defesa da parte adversa.

Nesse sentido, os principais argumentos para se fazer a inversão do ônus da prova

nesse momento, a fim de garantir o devido processo legal, são a aplicação dos

princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, por isso, defendido por seus

seguidores, como o momento processual verdadeiramente apto para que se opere a

inversão.

É oportuno salientar que as partes devem estar cientes quanto à convicção do

magistrado sobre a concretização dos pressupostos exigidos no § 3°, artigo 6°, do CDC,

tendo em vista que a inversão não é automática, mas sim, facultativa.

Outrossim, tal determinação no saneador impede a surpresa da parte, possibilitando

que ela produza todas as provas que entenda oportunas e convenientes, o que atende aos

princípios orientadores da prova prima facie, sem a vulneração da defesa dos

interessados.

Dessa forma, os defensores desse posicionamento alegam que, como as normas

sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também, regras de

comportamento dirigidas aos litigantes, uma vez que a inversão no momento do

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julgamento afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa

(art. 5°, LV, CF/88), provocando injusta surpresa para a parte contra a qual foi invertido

o ônus da prova com consequente cerceamento da defesa da parte ré, pois ao mesmo

tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz já estaria julgando, sem dar

ao réu a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os quais pudesse

cumprir aquele encargo.

Nesse contexto, presente a declaração de inversão do ônus da prova na sentença

afasta qualquer possibilidade de reação do fornecedor, pois, em grau de recurso, não

mais é possível a produção de provas e, fatalmente o resultado para a parte contrária

será desfavorável, mitigando os princípios supramencionados.

1.6.2 NA SENTENÇA

Como vimos, outros juristas, como Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade

Nery entre outros, defendem posição contrária quanto ao momento da aplicação do ônus

da prova. Eles consideram que a regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo,

sendo a ocasião de sua aplicação o momento da sentença, ou seja, após ter o magistrado

apreciado suficientemente a qualidade da prova colhida durante a instrução processual.

Pois, tais seguidores consideram que o julgador só estaria apto a deferir ou não a

inversão do ônus probatório, configurando regra de julgamento e não de procedimento,

razão pela qual, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de

ser encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser feito um prejulgamento da causa.

Alegam que esse entendimento é o de que o momento processual adequado para a

apreciação da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus probatório e

de sua inversão é por ocasião do julgamento, e não quando do recebimento da peça

inaugural, no despacho saneador, ou no curso da instrução das provas.

Tais seguidores argumentam, ainda, que o momento da aplicação da inversão do

ônus da prova é na fixação da sentença como momento processual exato da inversão,

não implicando, em ofensa ao princípio da ampla defesa. Completam dizendo que da

simples leitura do inciso VIII, artigo 6°, do CDC, tem o fornecedor plena ciência de

que, em tese, serão invertidas as regras do ônus da prova, caso o magistrado julgue

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como verossímeis as alegações do autor ou se for demonstrada a sua hipossuficiência,

não podendo, entretanto, a parte ré alegar surpresa e perplexidade.

Para esses doutrinadores, incumbe à parte orientar sua atividade probatória, de

acordo com o interesse em produzir todas as provas que embasam suas pretensões,

assumindo o risco de que, através de sua inércia, possa vir a suportar a desvantagem de

seu comportamento. Razão essa de não constituir ofensa aos princípios constitucionais

da ampla defesa e do contraditório.

Por oportuno, vale ressaltar seus argumentos de que a aplicação do artigo 6°, inciso

VIII, do CDC, consubstancia-se ao poder de discricionariedade do julgador, já que o seu

objetivo é justamente formar o seu convencimento, cabendo a ele decidir o momento

certo para determinar a inversão probatória.

1.7 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Trabalhosa questão que vem estimulando interessantes debates doutrinários é sobre

o momento do decreto da inversão do ônus da prova nas lides instauradas nos Juizados

Especiais Cíveis.

Como cediço, a Lei n° 9.099/1995, em seus artigos 28 e 33 prelecionam o princípio

da concentração dos atos processuais nos feitos que tramitem nos Juizados Especiais

Cíveis, demonstra o reconhecimento de que as provas devem ser produzidas na

audiência de instrução e julgamento, momento em que a atividade de saneamento

também é promovida.

Diante disso, para os que entendem, que o momento processual preciso não pode

ser o da prolação da sentença, a inversão do ônus da prova, se não tiver sido deferida

quando do exame da exordial, deverá ser deferida na audiência de instrução e

julgamento. Isso porque a inversão probatória dá-se ope judicis, por obra do juiz, e

não ope legis, como ocorre na distribuição do ônus da prova, previsto no artigo 333 do

CPC.

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Conforme demonstrado no decorrer desse trabalho que a Lei n° 8.078/90, veio

regulamentar a situação do consumidor com o intuito de conferir ao consumidor uma

igualdade jurídica suficiente para compensar a sua desigualdade econômica frente ao

fornecedor. Pois aquele é considerado a parte mais fraca da relação processual.

Dada a vulnerabilidade do consumidor, numa relação de consumo, a proteção

jurídica proporciona o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de equilibrar a

desigualdade entre os litigantes no contraditório e ampla defesa.

Assim, conclui-se que a citada lei, é uma norma protecionista de ordem pública e de

interesse social, geral e principiológica, devendo imperar sobre todas as demais

específicas anteriores que com ela chocarem.

E, também, o presente procurou explanar o melhor momento para a inversão do

ônus da prova, o que ora ficou evidenciado ser o despacho saneador, no qual o juiz

possui a faculdade de determinar providências probatórias, após o conhecimento dos

fatos alegados na petição inicial e na contestação, evitando, dessa maneira, qualquer

ofensa aos princípios constitucionais: contraditório e ampla defesa.

Inclusive, verificou-se, que tanto a doutrina majoritária quanto os Tribunais,

entendem como momento correto para se efetuar a inversão é o saneador, indo ao

encontro do princípio da precaução no direito civil.

E, por fim, insta salientar que a inversão do ônus probante não implica a reversão

do custeio a outra parte, mas sim, como mencionado, no equilíbrio processual entre as

partes.

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CAPITULO II

A TUTELA INDIVIDUAL DO CONSUMIDOR

2.1 – A APLICABILIDADE

A facilitação do acesso à justiça e a celeridade na solução dos conflitos de

interesses foram, dentre outras, as razões que deram margem à instalação dos Juizados

Especiais de Pequenas Causas e, posteriormente, os Juizados Especiais Cíveis e Crimi

A tutela individual do consumidor, assim, passa a ser prestada de forma mais

efetiva, dando causa, em conseqüência da multiplicação de ações, a uma explosão de

demandas judiciais, já que, além de causas de menor complexidade, foram também

reveladas as causas que, até então, permaneciam em estado de hibernação.

Percebeu-se, então, a necessidade de garantir-se a efetividade do acesso à Justiça -

requisito básico e fundamental dos direitos do cidadão - de forma mais ampla e efetiva,

já que as causas coletivas de menor complexidade mantinham-se, em razão dos altos

custos e morosidade dos processos, fora do alcance e da paciência dos consumidores

lesados.

Numa sociedade cada vez mais voltada para a questão do consumo, onde a relação

entre aquele que vende e aquele que compra ultrapassou a tradicional forma de

comércio indo à direção das compras via Internet, a necessidade de um diploma

específico que se atenda a essa nova ótica da relação de consumo, foi prontamente

atendido pela última carta magna.

A tutela individual nada mais é do que o próprio direito do indivíduo que se sentiu

lesado levar a juízo sua reclamação conforme o próprio dispositivo constitucional assim

proclama (art. 5º, XXXV CF/88). É a atuação regulada conforme o CPC, a legitimação

ordinária para se propor à ação, tornando o CDC um instrumento de acesso à justiça.

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“Tutela individual é aquela pedida em juízo pelo próprio titular do direito, que nesse

caso, é bem definido, ou seja, tem nome e endereço”. 3

Considerando a fato de que a defesa do consumidor ser algo recente no Brasil

consagrado apenas com a promulgação da Constituição da República de 1988,

conseguimos entender o porquê dessa ampla regulação do CPC sobre a tutela do

consumidor. Entretanto, apesar de estarmos nos referidos a um diploma

infraconstitucional recente, a lesão aos direitos do consumidor sempre existiu assim

como a necessidade de se levar a juízo essa questão. Tratando-se de uma época anterior

à nova ordem constitucional onde tínhamos uma visão jurídica onde defesa dos direito

individuais prevalecia sobre o coletivo, podemos dizer que a defesa do consumidor

satisfazia o verdadeiro sentimento de justiça, devido à ausência de um diploma

específico que se leva em conta à diferença de forças que havia entre as demandantes

judiciais, sendo o consumidor o pólo mais fraco da demanda. Questões com a inversão

do ônus da prova foram fundamentais para que alcançássemos uma relação jurídica

mais justa.

“Art. 5º, XXXII – o estado promoverá na forma da lei a defesa

do consumidor”.

“Art. 5º, XXXV - a lei não excluíra da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

“Art. 3º, CPC - para propor ou contestar a ação é necessário ter

interesse e legitimidade”.

3 De Almeida, João Batista, Manual de Direito do Consumidor, págs. 188 3ª Edição, 2009, Editora Saraiva, São Paulo

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O consumidor há de ser encarado de duas maneiras fundamentais, ou seja

individualmente, ou isoladamente, com vistas à resolução de um impasse bem definido

surgido de uma relação de consumo, já que ora nos propomos a cuidar dos aspectos

práticos da defesa ou proteção jurídica do consumidor, e coletivamente, ou seja, na

forma como se analisou a problemática dos chamados interesses difusos, interesses

coletivos e interesses individuais homogêneos de origem comum, mas sempre enquanto

coletividade de consumidores de algum produto ou serviço.

As condições da ação são para o consumidor propor tem que estar de acordo com a

possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte para a causa.

São tratadas pelo art. 3º do CPC, que assim dispõe: "Para propor ou contestar ação é

necessário ter interesse e legitimidade".

Como o Poder Judiciário não é órgão de consulta e sim de composição de conflitos,

para que o juiz resolva o conflito de interesses a ele apresentado, estas condições devem

necessariamente estar presentes. Quando ausentes, o titular do direito de ação torna-se

carecedor de ação.

Para que o juiz aprecie o conflito de interesses, aqueles que estão litigando devem

ser os titulares da pretensão deduzida em juízo.

É uma questão de titularidade. São partes legítimas aquelas que têm, pela natureza

da questão a ser dirimida, o direito de pedir, quanto ao autor (legitimidade ativa), e

direito ou dever de atender ao pedido, quando réu (legitimidade passiva). Assim, o

direito de ação só pode ser exercido por quem tem legitimidade.

A defesa dos interesses do consumidor pode ser exercida de duas maneiras:

individualmente ou coletivamente, e isso enseja legitimidades ativas diversas.

São legitimados para a defesa individual em juízo: o consumidor individual e as

vítimas de consumo.

Estes possuem a chamada legitimação ordinária, pois há uma correspondência de

titularidade na relação de direito material e na de direito processual

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Desta forma, os instrumentos de defesa a que já chamamos de institucionais, com

vistas ainda à resolução de uma reclamação individual acerca de um caso típico do que

hoje ainda se chama no Código Civil e no Código Comercial de vício redibitório, a

saber: órgão de proteção ao consumidor (i.e., Procons, Cedecons, Sedecons etc.),

Promotorias Especializadas de Proteção e Defesa do Consumidor, Juizados de Pequenas

Causas ou Juizados Informais de Conciliação as futuras Defensorias Públicas,

Delegacias de Política em pequenos Municípios, Entidades Privadas que se dediquem a

esse tipo de atendimento etc. Vejamos, pois, cada um desses instrumentos, o que fazem

e como funcionam, no atendimento a reclamos individuais dos consumidores,

asseverando, desde logo, que qualquer um dos mesmos órgãos ou entidades, um

podendo excluir o outro, resolveria a questão dada à guisa de exemplo.

E isto guardadas as devidas estruturas e atribuições, já que a maioria deles chega

apenas até a conciliação, inclusive no que toca aos chamados "Juizados Informais de

Conciliação", que não se confundem com os "Juizados Especiais de Pequenas Causas",

hoje "Juizados Especiais Cíveis’, conforme nomenclatura da Lei n.º 9.099/95", estes

sim, dotados de efetiva função jurisdicional na acepção técnica da expressão (dizer

efetivamente do direito, aplicando-o a cada caso concreto e ação em forma

conciliatória), não se descartando, como último recurso, a demanda judicial efetiva em

nível individual.

A competencia para Humberto Theodoro Junior, “a competência é justamente o

critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao

desempenho da jurisdição."4

2.2 ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Geralmente têm referidos órgãos a denominação de Procon ou ainda Sedecon

(Serviço de Defesa do Consumidor) ou Cedecon (Central de Defesa do Consumidor),

IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), sendo o pioneiro deles, o Procon

4 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. Volume I. 41. ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2004, pág. 145

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de São Paulo, Capital, outrora integrante da estrutura da Secretaria de Economia e

Planejamento, depois Secretária de Defesa do Consumidor" com a denominação, no

primeiro caso, de "Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor" "Departamento de

Proteção ao Consumidor".

Atualmente o Procon integra a Secretária de Justiça e defesa da Cidadania, mas como

Fundação de Direito Público, por força da Lei n.º 9.192/95, na capital e no interior de

São Paulo. No Rio de Janeiro, temos a ANACONT (Associação Nacional de

Assistência do Consumidor e Trabalhador), Procon do Rio de janeiro, Comissão de

Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa (Alerj) e, o Departamento de

Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), com profissionais devidamente treinados,

outrora no próprio Procon, quando ainda pertence à Secretaria de Economia e

Planejamento, e hoje pela Secretaria de Justiça da Cidadania, para o devido desempenho

das atribuições envolvidas e, Delegacias especializadas. Outros Estados da República,

quase todos contam com órgãos semelhantes.

Sua criação se faz mediante uma lei municipal, seguida de outra autorizando

convênio com a Secretaria de Defesa do Consumidor não apenas para o mencionado

treinamento como também para o fornecimento de know how.

Abstraindo-se a possibilidade de fiscalização de estabelecimentos comerciais em

matéria de comercialização e outros aspectos de comercialização e outros aspectos

relativos à polícia administrativa (vide o Decreto n.º 2.181/97), ou então as atribuições

outrora fixadas pela Lei Delegada n.º 4, de 1962, notadamente no que dispõe seu artigo

10, diríamos que os Procons, na defesa dos interesses individuais do consumidor são a

grande caixa de ressonância desses interesses, cumprindo-lhes a triagem das

reclamações efetivadas, sobretudo no encaminhamento aos órgãos competentes, quando

o caso, ou então orientação do consumidor e sobretudo têm papel relevante na tentativa

de solução conciliatória dos conflitos individuais surgidos das relações de consumo.

Sendo as queixas pessoais, ou seja, com o comparecimento do reclamante aos postos

de atendimento, ou então por carta/representações/petições etc. ou mesmo telefonemas,

de qualquer forma é preenchido o chamado C.A.(Controle de Atendimento), ou ficha de

atendimento, onde são anotados os dados dos interessados (reclamante e reclamado), o

teor da reclamação e seu andamento, finalizando com a resolução ou parecer técnico.

22

Passo importante desse controle de atendimento, além certamente do parecer técnico

ou resolução, desde logo, é sua classificação da matéria, exatamente porque se canaliza

cada reclamação ao setor especializado, que pode mais facilmente "trabalhá-la",

conforme jargão empregado no âmbito dos Procons, formando ainda uma espécie de

"procedimento padrão" de encaminhamento, ou ainda uma certa "jurisprudência na

tratativa de cada reclamação".

Segundo a regra geral do artigo 93 do CDC;

"ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para

a causa a justiça local: I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva

ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital

do Estado ou do Distrito Federal, para os danos de âmbito

nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de

Processo Civil aos casos de competência concorrente".

Faz-se, como adverte Ada Pellegrini Grinover, "alternativamente pelo foro da

Capital do Estado ou do Distrito Federal" (inc. II do artigo 93). Tanto num como noutro

caso, a competência é da Justiça local, nos termos do disposto no caput do dispositivo.

Os casos de competência concorrente serão solucionados pelos critérios do CPC,

inclusive quanto à prevenção".

O "poder-dever de julgar" comum é dividido em duas órbitas: federal e estadual. À

Justiça Federal cabe o julgamento das causas em que a União participa ou, de algum

modo, intervém no processo.

Com exceção dessa situação, em que matéria de consumidor é excepcional, todas as

causas caberão à Justiça Estadual (local). Com efeito, embora em regra a competência

para as ações civis públicas e coletivas seja absoluta, e venha determinada pelo local do

dano, em algumas hipóteses o CDC admite critérios de competência territorial ou

relativa, para fixar a competência nas ações coletivas, qual seja o domicílio do autor.

Assim, como regra geral, poder-se-á concluir que sendo o fato gerador do direito

subjetivo de âmbito local é competente o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o

dano (artigo 93 do CDC).

23

No mesmo sentido, é também competente para a execução, nos termos do parágrafo 2.º

do artigo 98 do CDC: a) o juízo "da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no

caso de execução individual" (inc. I); b) o juízo "da ação condenatória, quando coletiva

a execução" (inc.II).

A Justiça Estadual tem fórum em quase todas as cidades. Por isso, se a lesão ao

consumidor tiver caráter regional, envolvendo mais de uma cidade (denominadas, em

âmbito judiciário, de comarca), a causa caberá ao fórum da capital. Se o caráter da lesão

for local, caberá ao fórum mais próximo.

2.3 DA LEGITIMAÇÃO ATIVA

Tem o consumidor prejudicado, legitimidade ativa para as ações individuais comum,

objetivando o ressarcimento de danos decorrentes de produtos ou serviços (legitimidade

direta).

Trata-se, aqui, de legitimidade concorrente, já que os consumidores lesados podem,

individualmente, demandar em nome próprio, ou, de acordo com a conveniência de

cada um, se beneficiar com a decisão coletiva que lhe for favorável (artigos 5.º, LXX,

"b", 8.º, III, 232 da CF, e 82 do CDC).

Refere-se Hugo Nigro Mazzilli aos requisitos de "representatividade adequada" e de

"pertinência temática" para o ajuizamento de ação coletiva. Exige-se, para as ações

coletivas, a pré-constituição há mais de um ano da associação legitimada (artigo 82, IV,

do CDC).

Embora limitado às associações, o requisito da pré-constituição, ressalta Mazzilli,

poderá ser dispensado pelo juiz "quando haja manifesto interesse social evidenciado

pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser

protegido" (artigo 82, parágrafo 1.º, do CDC).

24

2.4 TUTELA ESPECÍFICA NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER.

Enquanto consumidor, o autor da ação tem o direito de que lhe seja assegurado o

resultado prático de uma obrigação de fazer ou não fazer.

E para que esse direito seja assegurado, o juiz pode impor medidas acessórias.

Não se converterá a ação de obrigação de fazer em ação de perdas e danos se for

possível o cumprimento da obrigação pelo fornecedor.

Pode requerer que seja providenciada uma medida acessória para assegurar o

resultado prático dessa obrigação.

Multas astreintes, caso o devedor não cumpra com aquela obrigação. Só converterá

aquela obrigação em perdas e danos caso seja impossível o seu cumprimento. Sendo

impossível o cumprimento daquele tipo de obrigação, o que se pode é converter em

perdas e danos. O devedor não pode requerer a conversão em perdas e danos se houver

possibilidade de cumprir a obrigação de fazer ou não fazer. O consumidor tem o direito

à tutela específica.

Vejamos o art. 84 do CDC;

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou determinará providências que

assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será

admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela

específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da

multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

25

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao

juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,

citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor

multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se

for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo

razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado

prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas

necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e

pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade

nociva, além de requisição de força policial.

O Juiz assegurará a tutela específica e tomará medidas assistenciais ou acessórias

para que aquela obrigação seja cumprida. Ele tem o direito moral a não ter coagido a

produzir uma obra intelectual, e aqui devemos fazer o diálogo do Código de Defesa do

Consumidor com a Lei 9610/96, legislação que limita aquela.

26

CAPITULO III

A TUTELA COLETIVA DO CONSUMIDOR

3.1 - A APLICABILIDADE

O legislador constituinte no intuito de estar em compasso com a evolução social,

sempre com foco na diminuição das desigualdades sociais, tendo como finalidade a

implementação da tão sonhada igualdade material em contraste com a realidade

nossa de cada dia, não se esqueceu de tutelar os interesses que decorrem das

relações de consumo, reconhecendo com isso a desigualdade e fragilidade a que

podem estar sujeitos os consumidores e chamando para o Estado a necessidade de

uma pronta atuação preventiva e repressiva a qualquer abuso.

Vivemos em uma sociedade de consumo, e por tal razão tudo se dá em grandes

proporções, desde a avidez dos fornecedores por lucros maiores, o que faz com que

estes bombardeiem o destinatário final de seu produto dia e noite para que ele sinta a

necessidade de ter tal bem, ou ainda incutir neste a idéia de que sua vida e sua

felicidade dependem de tal sonhado objeto, até o descrédito dos mesmos

consumidores, concretizado quando da busca por sua defesa jurídica garantida na

Constituição Federal.

No defesa de direitos individuais homogêneos, torna-se necessário o uso da ação

civil coletiva. Como características dessa ação, podemos citar sua homogeneidade,

ou seja, o “fato de serem iguais ou idênticos para todos os interessados, e

decorrerem de origem comum” (mesmo réu)5.

O conceito de consumidor trazido pelo art. 2º do CDC o qualifica como toda

pessoa física ou jurídica que utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou

que tenha ao menos intervindo nas relações de consumo, ou seja, são tutelados até

mesmo os que figuraram como alvo de uma propaganda ou campanha enganosa.

5 De Almeida, João Batista, Manual de Direito do Consumidor, págs. 194 3ª Edição, 2009, Editora Saraiva, São Paulo

27

No que se refere aos direitos ou interesses coletivos, tem-se o artigo 81, parágrafo único, II do Código de Defesa do Consumidor preceitua:

Art 81: “ a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: “interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica base”.

Para Saad, em acertada conclusão sobre a conceituação de interesses e direitos

assim leciona: “‘Interesse’ pode ser uma pretensão fundada em um direito ou simples

vantagem ou utilidade econômica correspondente a uma necessidade. Estamos em que,

neste Código, o interesse do consumidor há de ter valoração jurídica. Assim pensando,

concluímos que ‘interesse’ e ‘direito’, no artigo em estudo, são sinônimos.”6

Desta forma, ante a amplitude dos interesses citados notamos a potencialidade

lesiva que os conflitos envolvendo relações de consumo poderiam atingir tanto em

parâmetros difusos quanto coletivos. Diante desta conclusão, e com a premente

necessidade de uma tutela processual efetiva para a coletividade e principalmente para

os interesses sociais que germinam dessas relações é que o CDC estendeu a tutela

coletiva aos chamados direitos homogêneos.

Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr., afirmam que; “a busca de um legitimado

(passivo ou ativo, pessoa física ou jurídica, de caráter público ou privado) que

represente os interesses do grupo em juízo de uma forma adequada é um dos aspectos

mais polêmicos na tutela jurisdicional coletiva”7, pois somente desta forma garante-se

que não sejam cerceados os direitos dos membros da comunidade lesada e efetiva-se de

sua tutela.

6 SAAD, Eduardo G.; José E. BRANCO; Ana M. SAAD. Código de Defesa do Consumidor Comentado.pag. 862 São Paulo: LTr, 2006. 7 DIDIER JUNIOR; ZANETTI JUNIOR. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 2008, p. 207. São Paulo, Ed. Saraiva

28

São direitos cujo vínculo de identidade refere-se a uma relação jurídica básica

existente antes da lesão ou ameaça de lesão a ser tutelada. No caso dos interesses ou

direitos coletivos, uma vez que existe uma relação jurídica base que vincula a todos os

titulares do direito a ser tutelado, percebe-se que os titulares destes direitos serão

identificáveis e determináveis, uma vez que pertencerão a categoria ou grupo vinculado

entre si, ou a parte contrária.

Direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais, ou seja, sem titular

determinado, e materialmente indivisíveis.

Contudo, como bem observa Ernani Fidelis dos Santos, “que o direito de ação é

abstrato e a relação processual autônoma e independente, sem nenhuma vinculação com

o direito material deduzido no processo, por isso, que a pessoa pode não ter o direito e

ser parte legitima 1729 para pleitea-lo. Ademais, como ocorre no art. 6º do CPC

Brasileiro esta legitimação sempre decorre de lei.”8

Os direitos coletivos comportam sua ação no singular, inclusive para fins de tutela

jurisdicional. Onde, embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade da

espécie de direito coletivo.

O que é múltipla e indeterminada é a sua titularidade e daí a sua

transindividualidade. “ Direito coletivo” é designação genérica para as duas

modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu. É

denominação que se atribui a uma espécie de categoria de direito material, nascida da

superação, hoje indiscutível, da tradicional dicotomia entre interesse público e interesse

privado.É direito que não pertence à administração pública e nem a indivíduos

particularmente determinados.

Pertence, sim a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria

sociedade, considerada em sentido amplo.

Quanto aos direitos difusos, o mesmo artigo supracitado, porém agora no inciso I, dispõe que:

8 SANTOS. Hernani Fidelis, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento. 2007, p. 52, São Paulo, Ed. Saraiva.

29

“ I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os trans-individuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.”

É difuso o direito ou interesse que atinge número indeterminado de pessoas,

ligadas por relação meramente factual. Assim, a indeterminação dos titulares seria a

característica básica dos interesses difusos.

Interesses difusos propriamente ditos compreendem interesses que não

encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo entre as

pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato

frequentemente acidentais e mutáveis: habilitar a mesma região, consumir o mesmo

produto, viver sob determinadas condições socioeconômicas, sujeitar-se a determinados

empreendimentos, etc.

Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também

coletivas, sinteticamente referidas à qualidade de vida. E essas necessidades e esses

interesses, de massa, sofrem constantes investidas, frequentemente também de massa,

contrapondo grupo versus grupo, em conflitos que se coletivizam em ambos os pólos.

Em termos conceituais, os interesses difusos são interesses metaindividuais, que

não tendo atingido o grau de agregação e organização necessários à sua afetação

institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já

socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um

todo, podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico

indefinido.

Por fim, os direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos

individuais subjetivos.

A qualificação de homogêneos não altera e nem pode desvirtuar essa sua natureza.

É qualificativo utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais

ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, de homogeneidade, o que

permite a defesa coletiva de todos eles.

30

Para fins de tutela jurisdicional coletiva, não faz sentido, portanto, sua versão

singular (um único direito homogêneo), já a que a marca da homogeneidade supõe,

necessariamente, uma relação de referência com outros direitos individuais

assemelhados.

Nessa compreensão, é certa, uma pluralidade de titulares, como ocorre nos direitos

transindividuais; porém, diferentemente desses (que são indivisíveis e seus titulares são

indeterminados), a pluralidade, nos direitos individuais homogêneos, não é somente dos

sujeitos (que são determinados), mas também do objeto material, que é divisível e pode

ser decomposto em unidades autônomas, com titularidade própria.

3.2 LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES

COLETIVAS.

Buscar a tutela jurisdicional, faz-se necessário que o interessado possua

legitimidade.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 6º, diz expressamente que ninguém

poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei, ou

seja, no ordenamento jurídico brasileiro cada interessado defende pessoalmente seus

interesses.

Para estar em juízo defendendo direito alheio é necessário expressa autorização

legal.A legitimidade só pode ser analisada frente a um determinado ato, pois inexistiria

legitimidade incondicionada para qualquer situação fática, ou seja, uma legitimidade ad

causam e irrestrita.

Mediante isto, na defesa dos interesses coletivos e difusos, o Ministério Público tem

ampla atuação.

A atuação do Ministério Público será cabível sempre que haja manifesto

interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano,

ainda que potencial; seja acentuada a relevância social do bem jurídico a ser

defendido; esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou

31

econômico, cuja preservação aproveite à coletividade como um todo.

A legitimidade da atuação do Ministério Público na defesa dos interesses

transindividuais é dada pelo art. 127, da Constituição Federal, que diz

expressamente: “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do

regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” e pelo

art. 129, III, também da Constituição Federal, estabelece que “são funções

institucionais do Ministério Público:

(...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,

para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Por

não fazer menção aos interesses individuais homogêneos

expressamente, criou-se controvérsia em torno da

interpretação do artigo 129, III, CF.

Deve-se entender, entretanto, que o rol de atividades ali presente não é taxativo, de

forma que a atuação institucional do Ministério Público pode ser complementada por

diplomas legais, sem usurpação da competência do legislador constituinte. O STF

pacificou a questão ao estabelecer que no gênero “interesses coletivos”, ao qual o art.

129, III, CF faz referência, se incluem os “interesses individuais homogêneos” cuja

tutela, dessa forma, pode ser pleiteada pelo Ministério Público, desde que presente

relevante interesse social.

Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81,

III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de

direitos coletivos.

Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos,

stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos,

explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas,

que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como

direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque

32

sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de

pessoas.

Parte da doutrina que entende não ser o Ministério Público ente legitimado para

ingressar em juízo tutelando direito individual homogêneo, defende este

posicionamento explicando que os direitos individuais são considerados divisíveis e

titularizados por pessoas determinadas.

O exercício do mesmo, quando de natureza disponível, deveria ficar a cargo de seu

próprio titular. Exercer ou não este direito está inserido na esfera intangível da

disponibilidade do indivíduo. Propor, o Ministério Público, demanda coletiva visando

tutelar tais direitos, sem a expressa permissão de seus titulares seria usurpar direito

alheio e desviar de suas funções constitucionalmente impostas.

Ocorre que este entendimento não deve prosperar. Primeiro porque a tutela coletiva

visa a ampliar o acesso à justiça, segundo porque as funções do Ministério Público

foram ampliadas na nova ordem constitucional.

No art. 127 da CF fora atribuído ao Ministério Público a defesa dos interesses

sociais e individuais indisponíveis, não existindo no texto constitucional qualquer

menção aos interesses individuais homogêneos. Acontece que a ausência da menção

expressa ao interesse individual homogêneo na Constituição, não foi uma opção do

constituinte em subtrair do Ministério Público a legitimidade para a sua defesa.

Na época em que fora elaborada a Constituição, o termo “interesses sociais” era

utilizado de forma genérica para se referir a qualquer interesse social. Ademais o termo

“direito individual homogêneo” começou a ser utilizado com a elaboração do Código do

Consumidor. O art. 129, IX da CF autoriza a lei a conceder outras atribuições ao

Ministério Público, além das enumeradas nos incisos antecedentes, desde que sejam

compatíveis com suas finalidades institucionais. Por sua vez, o art. 82 do Código de

Defesa do Consumidor confere legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ações

coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos

consumidores .

33

Assim, o Código de Defesa do Consumidor agiu em conformidade com a

Constituição Federal, pois a defesa do consumidor, além de garantia fundamental (art.

5º, XXXII da CF) é matéria considerada de interesse social pelo art. 1º do CDC.

Logo, se é função institucional do Ministério Público a defesa dos interesses

sociais (art. 127, caput da CF), a atribuição dada ao Ministério Público obedece ao

disposto no art. 129, IX da CF, pois a defesa coletiva do consumidor, no que tange a

qualquer espécie de seus direitos (difusos, coletivos ou individuais homogêneos) é de

interesse social.

Aponta Leonardo Roscoe Bessa:"Em relação ao Ministério Público, o interesse de

agir é presumido, sem qualquer possibilidade de discussão ou sentido contrário,

considerando principalmente a vocação institucional para a tutela dos direitos coletivos.

(...) No tocante aos demais legitimados, a doutrina, de um modo geral, tem exigido a

análise da presença do interesse de agir no caso concreto, considerando, entre outros

fatores, aspectos regionais e a dimensão do dano." 9

Basta que haja afirmação de direito difuso, coletivo ou individuais homogêneos,

para que esteja legitimado o Ministério Público para agir, seja no campo jurisdicional

seja no extrajurisdicional. É o que se extrai dos artigos 127, caput, e 129, II, III e IX, da

CF.

A opção do legislador foi clara em ampliar as linhas de atuação do Ministério

Público, e, ampliar também, a proteção dos chamados direitos coletivos. Nada obstante

a divergência doutrinária sobre o tema, o entendimento de que o Ministério Público é

legitimado para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos individuais

homogêneos, desde que eles tenham considerável expressão coletiva.

De acordo com doutrina e jurisprudência, o Ministério Público não possui

legitimidade para ingressar em juízo defendendo a inconstitucionalidade de tributo

incidente sobre pessoa jurídica que explora atividade com fins lucrativos, a despeito da

repercussão coletiva desses direitos, pois engloba um número significativo de

contribuintes. Neste caso, como o direito individual homogêneo detém expressiva

9 (MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio H. V., BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 394)

34

repercussão econômica, os titulares desses direitos podem reivindicá-los

individualmente, não havendo necessidade de amparo por parte do Ministério Público.

Para Ada Pellegrini Grinover; "A legitimação será concorrente e disjuntiva sempre

que todos os entes públicos tenham, pelas características da lide, seja pela natureza do

bem jurídico ameaçado ou lesado, seja pela amplitude da ameaça ou da lesão, seja ainda

pela quantidade e localização dos titulares dos interesses ameaçados ou lesados, a

atribuição de promover a defesa dos consumidores no caso concreto, em razão do

vinculo que possuam com esses consumidores." (GRINOVER, Ada Pellegrini et al.

Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.10

Desde que não caracterize desvirtuamento dos fins institucionais do órgão estatal

em referência, é possível estender a sua área de ação em defesa de interesses da

sociedade. Não existe nenhuma incompatibilidade entre as funções institucionais

previstas na Constituição Federal para o Ministério Público e a defesa dos direitos

individuais homogêneos.

Questões vinculadas ao programa de crédito educativo; nulidade de clausula de

instrumento de compra e venda, inclusive proibindo sua utilização em contratos futuros;

defesa de trabalhadores de minas que atuavam em condições insalubres; proteção do

direito ao recebimento do salário mínimo por servidores municipais; aumento das

mensalidades dos planos de saúde; ausência de discriminação das ligações interurbanas

em apenas um único município; objetivando a regularização de loteamentos urbanos

destinados a moradias populares.

Considerando o ponto de vista coletivo esses direitos obtêm nova abrangência,

tornando-se indisponíveis, consequentemente legitimam a atuação do Ministério

Público. Também é negada a legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ação

coletiva com o objetivo de beneficiar apenas uma pessoa. Neste caso a tutela individual

seria mais vantajosa.

10 (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos

autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, pág. 759)

35

3.3 AÇÕES PRINCIPAIS, CAUTELARES E COLETIVAS

As ações coletivas foram criadas antes mesmo da CF/1988, a qual de maneira inovadora positivou diversos direitos aos cidadãos.

A Ação Popular, pela Lei 4.717/65, e a Ação Civil Pública, pela Lei 7.347/85, são os principais exemplos. Além de ratificar estes instrumentos a Carta Magna criou a modalidade coletiva do mandado de segurança e outorgou legitimação às entidades associativas para postular em juízo direitos de seus filiados.

Ação Civil Pública é a denominação atribuída pela Lei nº 7.347 de 1985, ao procedimento especial por ela instituído, destinado a promover a tutela de direitos e interesses transindividuais.

Compõe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas, reparatórias e cautelares de quaisquer direitos, interesses difusos e coletivos, nomeadamente “ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais” causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem econômica e à economia popular.

Prevista originariamente, no projeto de 1984, para preservar o meio ambiente e bens ou valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos, a "Ação Civil Pública", ao ser instituída, se viu também destinada à defesa do consumidor, tendo, inadvertidamente, mantido o qualificativo "pública", que, diga-se de passagem, não lhe assenta em rigor científico.

A "Ação Civil Pública" constitui, além de inegável progresso jurídico, relevante instrumento político, na medida em que, preservando bens e valores caros a segmentos significativos da coletividade, protege, ampara e defende a própria sociedade.

A denominação não está relacionada com a pretensão do direito material nela deduzida (que é, invariavelmente, uma das espécies de direito transindividual).

Não diz respeito, tampouco, às providências de natureza processual que podem ser deduzidas como pedido imediato no processo.

Trata-se de denominação relacionada com a legitimidade ativa. [...], a ação civil pública tem como titular ativo o Ministério Público ou outro ente eleito pelo legislador, a quem cabe tutelar, não direito próprio seu, e sim direito pertencente a uma coletividade indeterminada de pessoas.

36

Através desta, assim como as outras ações descritas supra, rechaça-se igualmente o princípio tradicional da ação como um direito subjetivo para a defesa de direito próprio, eis que se atribuiu a órgãos públicos e privados o direito de postular em juízo em defesa de direitos não individuais stricto sensu .

No que diz respeito à Ação Popular, está entrou em nosso constitucionalismo pela Carta Política de 1934, nela se mantendo até hoje, com um único intervalo, na vigência da carta de 1937, outorgada pelo Estado novo.

E desde seus primórdios, duas de suas linhas estruturais se mantiveram praticamente inalteradas: a da legitimidade ativa (invariavelmente atribuída a qualquer cidadão) e a da finalidade (de pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio público).

Ação Popular, durante muito tempo, foi o único instrumento de tutela dos interesses coletivos. Conforme análise da Lei 4717/65, esta ação visa à correção do ato atentatório à coisa pública, pois o autor postula a correção da irregularidade da própria administração e a reparação do dano a esta porventura causado.

Destaca-se que o direito por ela buscado não se restringe à subjetividade do seu autor, eis que é a ação inadequada para a garantia de pretensão de natureza individual.

A CF/1988, no art. 5º, LXXIII, fixa a dimensão do objeto desta, ao estabelecer que esse instrumento se destina a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Com esse objetivo, ela também assume caráter preventivo ou repressivo em defesa da atividade administrativa no trato com o patrimônio público.

Outro instrumento importante para a tutela dos interesses coletivos é o mandado de segurança coletivo, o qual, embora não sendo amparado por lei específica, é de uso corrente, eis que detém aplicabilidade imediata pelo disposto no § 1º do art. 5º da CF/1988.

Os requisitos necessários para a sua utilização identificam-se, em parte, com aqueles destinados à sua modalidade individual. Seu objeto também será a correção de ato ou omissão de autoridade que se afigure ilegal e ofensivo a direito líquido e certo do impetrante. Líquido e certo é o direito, que, de plano, pode ser provado, documental e convincentemente.

Quanto a legitimidade para propor ações coletivas de um modo gera, são legitimados os entes de direito público, como associações, ministério público, autarquias, fundações, sociedades de economia mista.

37

Dentre as Ações Coletivas, a única que possui legitimação restrita é a Ação Popular, pois somente cidadão pode-se utilizar deste meio de impugnação. Com a Constituição Federal de 88, o Ministério Publico viu suas funções institucionais ampliadas e teve sua autonomia financeira e administrativa garantidas.

De acordo com o artigo 127 caput da Constituição Federal, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Tem-se também o art. 129, IX, CF, cabe ao Ministério Público, dentre suas funções institucionais, promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

É permitido ao legislador infraconstitucional, desde que não caracterize desvirtuamento dos fins institucionais do órgão estatal em referência, estender a sua área de ação em defesa de outros interesses da sociedade, como é a hipótese dos interesses individuais homogêneos, desde que, considerados em suas quotas, ou parcelas, individualizadas, ou individualizáveis, não seja de valor econômico significativo e possuam relevante interesse social.

Isto posto, restringir a legitimidade ativa para a defesa dos direitos ou interesses coletivos, em sua tríplice concepção legal, como é apresentado pelo art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (difusos, coletivos e individuais homogêneos), seria acarretar prejuízo para a sociedade.

Toda a doutrina e jurisprudência pátria caminham no sentido de se admitir a

legitimidade ativa do Ministério Público nas ações coletivas para a defesa dos interesses

individuais homogêneos, quando existir interesse social compatível com sua finalidade

institucional.

Neste contexto, notamos que o legislador constituinte ao elevar as tutelas coletivas

a um patamar jamais operado em nosso ordenamento, somente conseguiu atingir seu

objetivo com a posterior disciplina dos chamados direitos difusos, coletivos e

individuais homogêneos, pelo Código de Defesa do Consumidor.

Contudo, é de se ressaltar que tais direitos, mais acaloradamente os direitos

individuais homogêneos, apesar de individuais em sua essência clamam por uma tutela

38

coletiva desatrelada dos ranços do processo civil individualista, isto, face a

potencialidade e ao elevado interesse social que lhes é inerente, e que reclamam uma

proteção coletiva amparada por um sistema processual também coletivo.

Esse entendimento, acima de tudo visa resguardar os direitos dos cidadãos e o

interesse público que deve sempre ser primordialmente buscado por qualquer atuação

do Estado e seus órgãos no intuito de ao menos seguir à sombra das evoluções sociais.

39

CONCLUSÃO

O Processo Cível diante do crescente aumento das demandas em face das relações

de consumo, com seus institutos dão plena segurança e auxiliam o Código de Defesa do

Consumidor.

A Inversão do Ônus da Prova coloca o verdadeiro equilíbrio nos processos que

tratam de relação de consumo, dando de uma certa forma força ao consumidor por ser a

parte mais frágil na relação processual.

A Tutela Individual do Consumidor leva a capacidade do fácil acesso à Justiça,

resguardando o seu direito de reclamar e ter seu direto plenamente restaurado,

proporcionando uma justiça mais eficiente e mais justa.

A Tutela Coletiva do Consumidor abrange o interesse coletivo, buscando solucionar

problemas da coletividade, um direito que foi danificado em relação a todos os

envolvidos juntamente, onde o Processo Cível dá este suporte em atender e fornecer este

instrumento com objetivo de reparar o Direito de uma forma massificada para todos ao

mesmo tempo.

Com isto, o Processo Civil é usado com frequência nesta matéria, favorecendo a

instrumentalidade para que se tenha a possibilidade de fornecer o consumidor uma

justiça mais eficiente.

Face ao exposto, o Processo Cível e seus institutos demonstrados vem auxiliar como

também a completar o Código de Defesa do Consumidor, tendo como o objetivo

principal a dar suporte para que se tenha uma Justiça eficiente também no Direito do

Consumidor.

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – A VEZ DO MESTRE

PROCESSO CIVIL NO CONTEXTO DAS AÇÕES DE CONSUMO

POR; LEONARDO BARCELOS RODRIGUES

DATA DA ENTREGA; 08/04/2016

PROFESSOR; JEAN ALVES

CONCEITO;