UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

POS GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROCESSO CAUTELAR

POR: MARIA ESTELA DA SILVA FALCAO

ORIENTADOR

PROFESSOR JEAN ALVES

RIO DE JANEIRO

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

POS GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROCESSO CAUTELAR

APRESENTAÇÃO DE MONOGRAFIA A UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES COMO REQUISITO PARA OBTENÇÃO DO GRAU DE ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUIAL CIVIL

POR: MARIA ESTELA DA SILVA FALCAO

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AGRADECIMENTO

A todos que me acompanharam, compreenderam e ajudaram nesta árdua tarefa.

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DEDICATORIA

Aos Familiares e Amigos.

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RESUMO

Busca-se com o presente estudo apresentar considerações sobre o

processo cautelar, destacando sua eficácia no tocante a prestação jurisdicional

indelegável do Estado.

Para alcançar o objetivo proposto, delimitamos o estudo no direito

brasileiro, passando por sua evolução histórica até os dias atuais.

Partindo do pressuposto da necessidade de está atrelado ao

conhecimento e à execução, sendo auxiliar e subsidiário, visando assegurar o êxito

das primeiras etapas: trata-se da atividade cautelar, desenvolvido através do

processo que toma o mesmo nome. Seu resultado específico é um provimento

acautelatório.

O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um

futuro provimento jurisdicional favorável ao autor: verificando-se os pressupostos do

fummus bonis iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera

imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento

definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos, ou seja permitindo a

efetividade do direito através de sua natureza assecuratória.

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METODOLOGIA

A pesquisa a ser desenvolvida baseada no presente projeto será informada

pelos princípios do paradigma é a leitura da legislação, analisando sistematicamente

a doutrina e a jurisprudência acerca do tema, levando-se em conta, ainda, a

efetividade do direito. Procura-se, desta forma, compreender a essência do instituto

da medida cautelar e a viabilidade de, por meio dela, conferir a eficácia da

prestação jurisdicional, frente a morosidade dos procedimentos.

Por se tratar de uma pesquisa cientifica levarei em consideração as diversas

vozes dos diversos doutrinadores sobre a matéria, além de investigar e discutir as

diversas jurisprudências sobre o tema. Tentando provar ou refutar as minhas

hipóteses iniciais de que a dinâmica do direito está em contínuo processo de

construção através de sua posição nos diversos contextos sociais que ele está

incluído.

Diante da morosidade da prestação jurisdicional definitiva, imbuídas nos

diversos procedimentos processuais, causando sensação de impunidade/ou

ineficácia aos jurisdicionados, os operadores de direito na tentativa de supera-las

utilizam meios que assegurem mesmo sem o condão de definitividade a prestação

jurisdicional almejada, desta forma utiliza-se os diversos meios tais o processo

cautelar.

Para responder as perguntas de pesquisa propostas, coletarei dados de

aulas dos professores participantes da pós graduação através de gravações de

áudio e diários de pesquisa, Livros, internet, etc...

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SUMARIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................. 8

CAPÍTULO I

O PROCESSO CAUTELAR .............................................................................10

1.1 PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO...........................10

1.2 OS DOUTRINADORES .........................................................................11

CAPITULO II

EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.......................................13

2.1 EFETIVIDADE DO DIREITO MATERIAL..................................................15

2.2. MOROSIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ................................16

2.3. DO PROCEDIMENTO E DA EFETIVIDADE .............................................17

2.4 TUTELA CAUTELAR.................................................................................19

2.5. NATUREZA DA SENTENÇA CAUTELAR ...............................................26

2.6. FINALIDADE OU OBJETO........................................................................26

2.7. REQUISITOS.............................................................................................27

2.8. FORMAS DE XETINÇAÕ DA MEDIDA CAUTELAR.................................29

CAPITULO III

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECIFICOS .......................................30

3.1 PRINCIPAIS MEDIDAS CAUTELARES .....................................................30

3.2 OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS .......................................................40

3.3 COISA JULGADA NO PROCESSO CAUTELAR........................................41

3.4. TUTELA NATECIPADA..............................................................................41

CAPÍTULO IV

PODER GERAL DE CAUTELA .....................................................................44

4.1. O PODER DO JUIZ .................................................................................44

CONCLUSÃO.................................................................................................46

BIBLIOGRAFIA .............................................................................................47

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa estudar a efetividade da prestação jurisdicional no direito brasileiro.

A efetividade do processo tema bastante abordado por doutrinadores que entendem ser a principal validade da prestação jurisdicional, haja vista estar ligado a seara da segurança jurídica e confiança dos jurisdicionado.

Assim, esse trabalho tem por objetivo geral, através de pesquisa bibliográfica, aprofundar conhecimentos teóricos sobre o processo cautelar, os requisitos necessários para sua concessão traçando como objetivos específicos evidenciar a sua diferenciação os demais instrumentos processuais disponíveis.

Demonstrando na conclusão que em relação aos seus fundamentos, o processo cautelar representa um compromisso entre os princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica, representando, desta forma, verdadeiro instrumento de harmonização de valores conflitantes.

De um modo geral, a prestação jurisdicional está ligada a noção de cidadania e ainda sendo um dos pilares de Nossa Constituição a construção de uma sociedade justa, livre e solidária.

Sendo o processo judicial o instrumento de que se vale o Estado para prestar a jurisdição e pacificar a sociedade, não se pode admitir que a morosidade do Poder Judiciário influencia negativamente na pacificação do conflitos.

Neste contexto se demonstra a imprescindível importância do estudo do processo cautelar, ou seja, que tem por objetivo prevenir a ocorrência de danos, por meio da outorga de uma decisão provisória à parte, com o fim precípuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou de execução.

Neste passo o Código de 1939, já previa o arresto como medida assecuratória de direito.

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O código de Processo Civil de 1973 ampliou-se a possibilidade de concessão de urgência quando houver situação de risco ao provimento final decorrente da demora da prestação jurisdicional. Permitindo ainda com advento da Lei 10.444/02 foi inserido um paragrafo onde é permitido ao Juiz face ao princípio da fungibilidade que de ex oficio altere o pedido de medida cautelar por um pedido de tutela antecipada.

O processo cautelar é o meio pelo qual invoca-se a proteção jurisdicional do Estado a fim de prevenir situações passíveis de ensejar prejuízo à partes já em litígio, ou que adentrarão posteriormente nas vias judiciais para é pedida a prestação jurisdicional do Estado, a fim de prevenir situações que podem causar danos à parte já em litígio ou pretendam ingressar em juízo em defesa de seus direitos.

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CAPITULO I

PROCESSO CAUTELAR

1.1 PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO

Oficialmente o Instituto passou a vigorar em nosso território em 01 de fevereiro de 1940, ou seja, no ano seguinte ao advento da promulgação do Decreto–lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Saliente–se que neste diploma havia apenas o arresto, como medida assecuratória de direito, disposto no inciso I, do art. 676 que afirmava:

“A medida preventiva poderia consistir no arresto de bens do devedor”.

E ainda o art. 681:

“Que conservava a necessidade de prova literal de dívida líquida e certa, para concessão do arresto”.

O Código de Processo Civil de 1939, que dentre outras novidades apresentava a adoção do princípio da oralidade, aos sistemas de recursos e à multiplicação de procedimentos especiais.

Com severas críticas lançadas pela doutrina e o surgimento de várias leis extravagantes, tornou-se necessária a reformulação do Código de 1939.

Surge então o novo Código de Processo Civil (Lei 5.869/73), com seus 1.220 artigos, divididos em cinco livros: I - do processo de conhecimento; II - do processo de execução; III - do processo cautelar; IV - dos procedimentos especiais; V - das disposições finais e transitórias.

Neste contexto o processo cautelar apresentava-se sob o aspecto de assegurar a prestação jurisdicional, permitindo desta forma através de sua concessão a instrumentalização deste procedimento para impedir que no curso de um outro processo, chamado principal, pudesse ocorrer situações de risco que mitigassem ou impedissem a prestação jurisdicional.

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1.2 OS DOUTRINADORES

Para Chiovenda as medidas cautelares são ações asseguradoras fundadas nas necessidades da tutela do direito, sendo:

“A medida provisória correspondente à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico”. ( THEODORO JÚNIOR. Humberto. Processo Cautelar, p. 50)

Para Calamandrei avançou na visão do processo cautelar ao consagrar a sua instrumentalidade, afirmando que:

“As cautelares não constituem um fim em si mesmas, pois elas visam assegurar preventivamente o resultado prático de posterior providência definitiva, havendo uma relação de subsidiariedade entre o processo cautelar e o processo principal”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, p. 237)

Já Carnelutti tem a visão mais avançada quanto à medida cautelar, Entendendo:

“Que sua finalidade é assegurar o equilíbrio inicial das partes, isto é, a tutela cautelar destina-se a evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes que possa derivar da duração do processo” (THEODORO JÚNIOR. Humberto. Processo Cautelar, p. 52)

A divisão do processo em processo de conhecimento e de execução teoricamente seria suficiente para a prestação jurisdicional, entendendo como sendo a fase de conhecimento pautada na vontade concreta da Lei (do direito literal) para solução do conflito, já a fase de execução pautaria na vontade do Estado-Lei frente ao conflito.

Surge então outro problema qual seja o tempo que intermedia a propositura de uma demanda e efetiva entrega da tutela jurisdicional, podendo levar a uma prestação jurisdicional sem efetividade frente às adversidades ocorridas durante o curso do processo, as fases processuais.

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Deste modo a única forma de evitar que a tutela a ser entregue seja meramente paliativa e não efetiva, ou seja, que ocorra essa deteriorização em função do tempo é que surge o processo cautelar, caracterizado, apesar de não uniformemente, cuja função é notadamente instrumental, constituindo-se, assim em uma via alternativa a ordinariedade e em eficiente meio concebido para assegurar a realização de direitos.

O processo cautelar, ao assegurar a efetividade do processo principal, garante ao jurisdicionado a existência do provimento judicial que lhe entregará o direito perseguido. Essa proteção processual civil é, inelutavelmente, um direito fundamental, como os Direitos Humanos, pois dão ao lesionado a segurança jurídica de receber algo que lhe foi tirado, art. 5º XXXV.

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CAPITULO II

EFETIVIDADE DO DIREITO MATERIAL FRENTE A MOROSIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

2.1 EFETIVIDADE DO DIREITO MATERIAL

Em nosso diploma legal está tipificado duas medidas de urgência,

quais sejam, as providências cautelares (artigos 796 e ss) e a tutela

antecipada (artigo 273).

Tal instituto salvo raras exceções dispõe sobre a providência cautelar de singular importância a tutelar o processo que protegerá o direito a ser atingido. Neste ponto visa garantia do direito material estando este com função auxiliar, garantindo-se a eficácia de outro processo. O processo cautelar nasce atrelado a outro, ou seja o processo principal, o qual justifica sua existência por si mesmo, havendo uma relação necessária com um processo principal, ao qual serve como instrumento de segurança e eficaz atuação. Não é por outra razão que Francesco Carnelutti leciona que enquanto o processo principal serve à tutela do direito, o processo cautelar serve à tutela do processo............

Para Ada Pellegrini Grinover:

A evolução ultimamente verificada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, deduzindo princípios e postulados relevantes para o processo cautelar, em função dos preceitos constitucionais (cf. Garantia Constitucional do Direito de Ação, Ed. RT, SP, 1973, p. 178).

Para Humberto Theodoro Júnior:

"O processo é o método de atuar a jurisdição e a ação é o direito da parte de fazer atuar e instaurar o processo " [...] "se existe um processo cautelar como forma de exercício de jurisdição, existe, também, uma ação cautelar ", que é considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no art. 5º, XXXV da CF,

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como o direito público subjetivo autônomo e abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que "conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal". (THEODORO JR.

Humberto. Curso de direito processual civil –

processo de execução e cumprimento de sentença,

processo cautelar e tutela de urgência – v. II – p. 540).

A eficácia da medida e a obrigação de prestação jurisdicional estão em Nossa Constituição CF/88, no seu artigo 5º, inciso XXXV elucida que:

"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Ao buscar a tutela do Estado através da prestação jurisdicional o cidadão tem como escopo a efetividade e a certeza de dirimir o conflito culminando com o fim do litigio. Porém ao buscar a tutela jurisdicional com fim precípuo de se acautelar de eventual lesão a direito (perigo de dano), o fará por meio da ação cautelar em que o suscitará ao Poder Judiciário que adote providências que conservem ou assegurem um determinado bem da vida objeto de litígio.

Não se há perder de vista a inflexível e sadia orientação de que "o processo, dentro da ordem democrática, é instrumento da realização da Justiça, na órbita da legalidade", FREDERICO MARQUES, (Estudos de Direito Processual Penal, SP, 1960, p. 46).

2.22

A tutela cautelar é o instrumento destinado a eliminar o risco da dilação temporal indevida, mediante a incidência de uma constrição na esfera jurídica do demandado adequada, idônea e suficiente para lograr o seguinte efeito: assecuratório da pretensão de direito material veiculada na ação principal.

Aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com finalidades distintas a seguir discriminadas:

1) Buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do "processo de conhecimento";

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2) A satisfação do seu direito, por meio do "processo de execução"; 3) A proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de

conhecimento e de execução, por meio do "processo cautelar".

Segundo esta definição o processo cautelar aqui entendido como a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito.

Já o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão.

Podemos então entender que o processo cautelar é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal. Sua finalidade não é satisfação e/ou fim do litigio, mas sim viabiliza-la, protegendo o “direito” dos percalços e imprevistos que poderão mitigar ou até impedir a solução do processo.

A medida cautelar pode ser requerida antes da demanda principal ou seja a parte requer a obtenção da medida para garantir o objeto da ação principal. Neste caso a Lei obriga a parte requisitante que apresente a demanda principal em até 30 dias, no caso de inercia perderá a eficácia da medida. Nada impede ainda de ser utilizada a medida no curso do processo.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que contou na

relatoria do eminente Ministro Pádua Ribeiro, a respeito do assunto, assim restou.consignado:

“Urge, por outro lado, distinguir entre ação cautelar e simples medida cautelar. A ação pressupõe litigiosidade, ao passo que a mera medida cautelar pode cumprir sua missão preventiva sem a contestação ou oposição do requerido. Uma antecipação de prova, um depósito, uma caução e quase todas as outras medidas cautelares, cautelar se qualifica como voluntária, não ocorrendo julgamento do mérito e em determinadas circunstâncias, podem perfeitamente ser requeridas e promovidas até mesmo com o assentimento da parte contrária.

Sem a lide cautelar (isto é, sem o conflito de interesse em torno da providência preventiva), não há ação cautelar, mas apenas medida cautelar (STJ. Resp. 41.076-2. Rel. Min. Pádua Ribeiro. Revista de Direito Civil. v.. 68, p. 175.)

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2.2 MOROSIDADE NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

As providências cautelares são encontradas em três espécies, diferindo uma da outra conforme a sua natureza e conteúdo. Assim, tem-se:

a) simples medida cautelar que pode ser

deferida de ofício e dentro do mesmo processo

sem a necessidade de provocação da parte e

nem a formação de processo incidental (ex:

art. 355, do CPC);

b) a cautelar voluntária que exige a provocação

do interessado, mas, por ser de natureza

voluntária, não transporta lide para ser

solucionada e por isso não terá julgamento e

nem será alcançada pela coisa julgada, já que

nada é julgado nessa espécie (Ex. arts. 846,

861, 867 e 877, do CPC);

c) por fim aparece a ação cautelar que forma o

processo cautelar e que tem natureza

jurisdicional, portando uma lide de segurança,

sujeita ao julgamento de mérito e à coisa

julgada (ex: art. 813 e 814, entre tantos outros

do CPC).

O caráter de provisoriedade se justifica por não ser satisfativa,

ademais as medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a

qualquer tempo.

Sua provisoriedade também está presente na exigência legal

tipificada no artigo 806 do CPC, que obriga a parte no prazo de 30 dias entrar

com a demanda principal, ou seja, se não for executada dentro de 30 dias; se

o juiz declarar extinto o processo principal; Se cessar a medida cautelar não

pode ser repetido o pedido, exceto se por novo fundamento.

As medidas cautelares são requeridas de forma simples, ou seja,

quando incidentes (demanda em curso) , em petição ao juiz da causa , e

quando preparatórias (antes da propositura da demanda) , ao juiz competente

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para conhecer da ação principal que deva ser proposta. Por isso sua

efetividade está ligada a demanda principal que quando concedida a prazo

legal de validade, haja vista que obriga a parte com prazo limitado para

protocolizar a demanda principal.

2.3 – DO PROCEDIMENTO E DA EFETIVIDADE

A petição deve ser sempre autuada em separado. Quando se tratar de medida preparatória, será também distribuída, e se for incidente, o processamento da medida se fará em apenso aos autos principais. Requerida a medida, o requerido será citado para, no prazo legal, contestar o pedido, indicando desde logo as provas a serem produzidas, este prazo começara a ser contado a partir da juntado da citação aos autos, depois de devidamente cumprido. Quando a medida tiver sido concedida liminarmente ou após justificação, o prazo para contestação será contado depois de sua execução. Contestado o pedido, o juiz designara audiência de instrução e julgamento se houver prova a ser produzida; em caso contrário, decidirá em cinco dias. Se o pedido não for contestado, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente, e o juiz decidirá no prazo de cinco dias............................................................................. Requerida a medida e se o juiz verificar que ela poderá tornar-se ineficaz se o requerido for citado inicialmente, poderá decreta-la liminarmente. Nesse caso, depois de executada a medida, o requerido será citado para contestar no prazo legal........................................................................................ Quando a medida for decretada como preparatória, a ação principal deverá ser ajuizada em trinta dias a contar da efetivação da medida, sob pena de cessar a sua eficácia. Há em nosso Diploma legal artigos relacionados a eficácia da medida, abaixo relacionados:

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

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III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Alterado pela L-008.952-1994). Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único - Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Art. 808 - Cessa a eficácia da medida cautelar: I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no Art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Parágrafo único - Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Art. 809 - Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal. Art. 810 - O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16 (má-fé), o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (30 dias a contar da efetivação da medida cautelar)

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias (a contar do deferimento)

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

A Tutela Jurisdicional é concedida como medida assecuratória

dispensada pelo Estado a aqueles que são subordinados com caráter de

idoneidade para assegurar o desígnio para qual foi engendrada, ou seja, a

pacificação dos conflitos de interesse.

E ainda sua principal motivação são a urgência e fumaça do bom

direito, visto sua eficácia pode ser retirada a qualquer momento. Durante o

deslinde do feito no processo de cognição, até que se saiba quem tem razão

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em litígio, deve-se passar necessariamente por inúmeras e demorada fases

procedimentais.

Como exemplo o Rito Ordinário do CPC, fase postulatória, saneadora ,

instrutória e decisória, que por si só para atingir todo este rito procedimental

demanda tempo. Durante este lapso temporal ( postulação/decisão) inúmeros

danos podem ocorrer as partes.

“ A tutela jurisdicional cautelar é o terceiro gênero (tertium genus) ,ou

seja tem por objetivo prevenir a ocorrência de danos, por meio da outorga de

uma decisão provisória a parte com o fim precípuo de assegurar a efetividade

e utilidade do processo de conhecimento ou da execução”. ( Buzaid).

2.4- TUTELA CAUTELAR

Para Humberto Theodoro Junior a tutela cautelar:

Constitui uma nova face da jurisdição, um tertium genus que "contém a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução, e tem por elemento específico a prevenção"( Ob. Cit. p.360).

A ação cautelar pode ser considerada dependente visto que busca apenas preservar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, sendo a prevenção seu elemento específico. Assim, embora seja ela uma ação, com todas as características desta, incluindo a autonomia, mantém ela relação de subsidiariedade com a ação de conhecimento ou de execução, que é por isso chamada de principal.

Art. 796 do Código de Processo Civil que diz que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente" .

Há necessidade de um processo cautelar para haver uma ação cautelar, pois processo e ação são noções indissociáveis.

"Consiste, pois, ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a

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ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil´"( Humberto Theodoro Junior Ob. Cit. p.362).

Sua principal função é da instrumentalidade ao processo principal,

sendo, portanto meramente auxiliar e subsidiária, podemos ainda destacar

como função a garantia do direito a um resultado eficaz que será dado pelo

processo principal. Para o atendimento dessa função possui as seguintes

características peculiares:

a) Instrumentalidade - está significa que a cautelar não tem um fim

em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da

prestação jurisdicional que é a justa e útil satisfação do direito material, por

isso é que Humberto Theodoro diz que "enquanto o processo principal busca

tutela o direito, cabe ao processo cautelar tutela o próprio processo principal"(

Ob. Cit. p. 363), já que não declara o direito nem o realiza, mas apenas atende, de

forma provisória e emergencial, uma necessidade de segurança que possui

relevância para a futura solução do litígio.

b) Provisoriedade - indica que tem uma duração limitada no

tempo, que pode ter seu marco final na entrega da tutela definitiva, na perda

do prazo de ingresso para a ação principal, no caso de ser preventiva, ou

mesmo na revogação ou modificação pelo juiz.

c) Revogabilidade - isto por que não faz coisa julgada material,

já que não decide do mérito da lide, não gera uma situação estável para as

partes, antes existe enquanto é necessária, podendo ser modificadas ou

revogadas a qualquer tempo pelo juiz a requerimento da parte interessada.

(jus.com.br/revista/texto/871 acesso as 14:29, 1/01/2012).

Os dois requisitos específicos para a concessão da tutela são fumus

boni juris e periculum in mora, que compreendem respectivamente a

probabilidade do direito material alegado realmente existir e o fundado receio

de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão

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grave e de difícil reparação (art. 798, CPC), de modo que haja risco de

ineficácia da futura tutela jurídica.

Periculum in mora - significa Perigo da demora. É o risco de decisão tardia, perigo em razão da demora. Expressa que o pedido deve ser julgado procedente com urgência ou imediatamente suspenso o efeito de determinado ato ou decisão, para evitar dano grave e de dificil reparacao. (pt.wikipedia.org/wiki/Periculum_in_mora)

Humberto Theodoro Junior observa que a fumaça do bom direito,

não implica na certeza do direito material, pois assim já se poderia ter o

julgamento definitivo e não uma simples cautelar e que, essa plausibilidade do

direito material não significa que os fatos que o fundamentam serão

profundamente analisados, mas apenas e tão somente que o autor da cautelar

tem direito ao processo de mérito com possível provimento favorável. Assim,

uma vez demonstrado que o autor da cautelar possui todas as condições do

direito de ação que lhe permitirão ingressar com o processo principal, ou

seja, que este é viável e não lhe será claramente adverso, terá ele direito ao

processo cautelar, pois o fumus boni juris consiste na existência do

interesse que justifica o direito de ação, sendo que na prática só não existe

quando a pretensão do requerente configurar caso de inépcia da Inicial.

Fumus boni iuris é a expressão latina que significa sinal de bom direito ou aparência de bom direito. Significa a suposição de verossimilhança de direito que um julgador tem ao analisar uma alegação que lhe foi submetida. O juiz decide prima facie com base na presunção de que a alegação possua suficiente base legal. Sendo assim, háfumus boni iuris quando existe a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto. (pt.wikipedia.org/wiki/Periculum_in_mora)

Para que estes requisitos estejam preenchidos, serão necessários três elementos:

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- Risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo da mera hipótese, como um título levado a protesto.

- Risco iminente: o risco deve ser próximo;

- Grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

As medidas cautelares podem ser instauradas antes do processo principal, são as chamadas Cautelares Preparatórias ou Antecedentes, pois são propostas antes da ação principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não.

As cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias (art. 808, I, CPC ) após a execução da tutela cautelar então, serão precedentes ou preparatória,. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido.

O objetivo do prazo é evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar.

Já as Cautelares Incidentais podem ser ajuizadas no curso deste, sendo então incidentes, sendo propostas no decorrer do processo principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de já existir a demanda principal.

Podem ainda ser Cautelares Atípicas ou Inominadas quando derivam do poder geral de cautela concedido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil

Fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Código de Processo Civil é dividido em duas partes.

A primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

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São conhecidas também como ex officio, pelo qual é permitido ao juiz

"determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", quando estiverem

presentes os requisitos do periculum in mora e, apesar de não mencionar o

artigo, também, é lógico, o fumus boni juris, pois a existência desses dois

requisitos, de forma concomitante é que permite a concessão da cautelar.

Apesar de nosso ordenamento jurídico ter como princípio o da inércia

da jurisdição. Na ação cautelar este principio é mitigado, visto que permite ao

juiz ex officio em nome da efetividade, independente de provocação conceder

a medida. Não compreende a possibilidade de o juiz abrir um verdadeiro

processo cautelar, mas apenas lhe permite tomar medidas cautelares avulsas

dentro de um processo já existente, mas isso em situações de expressa

permissão legal, como o caso do arresto na execução onde o devedor não é

encontrado. Essas medidas são anômalas, não formam um novo processo em

autos apartados, mas são procedimentos incidentais acessórios ao processo

principal.

Cautelares Típicas ou Nominadas, quando especificadas por este, sendo subdivididas estas nas que recaem sobre bens, sobre provas e sobre pessoas. São as denominadas na segunda parte do Código de Processo Civil. Além disso, o Código relaciona as hipóteses e os requisitos para a sua concessão. São disciplinadas pelo art. 813 e ss., cabíveis nos casos especificamente determinados onde são disciplinadas.

As cautelares típicas se subdividem em:

Assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

Assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereça no decorrer do processo.

Assecuratórias de provas: cautelar para garantir a melhor sentença, preservando-se as provas.

De Natureza Não-Cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas não se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar, como exemplo a cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo da existência ou não de uma relação jurídica, sendo que o juiz não produz decisão.

Por fim, temos mais classificações que se dividem as cautelares:

Contenciosas: que será quando houver o ônus de sucumbência.

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Não-contenciosas: que não haverá o ônus de sucumbência.

O poder geral de cautela também é algo de peculiar na tutela cautelar, por ele, pode o juiz criar providências de segurança fora dos casos típicos de cautelares determinados por lei, pois a tutela cautelar visa a evitar situações de perigo possam prejudicar a eficácia do processo principal e, por vezes, demandam medidas específicas para o caso concreto. Essas medidas terão de ser requeridas pelo interessado que, como já dito, terá de demonstrar a existência daqueles dois requisitos típicos de todas as cautelares.

Essas medidas têm limites além dos comuns à qualquer ação, em

vista de sua função altamente específica. Assim, a necessidade da medida vai estar presente no fumus boni juris e essa tutela nunca pode pretender ser definitiva ou satisfativa, pois, como o processo de liquidação, deve ser fiel ao seu fim específico que é a mera conservação de um estado de coisas. Por isso sua prestação não deve ter conteúdo igual ao da do processo principal, logo, não deve influir no julgamento da lide, conforme dispõe expressamente o art. 810 do CPC. Por ser processo, só pode se encerrar com uma sentença, mesmo que a medida cautelar seja conferida em liminar é a sentença quem entregará a tutela cautelar.

Deve ser observado que a medida cautelar não decide sobre o mérito,

por isso essa sentença não fará coisa julgada material, só formal, logo, poderá ser revogada ou modificada pelo juiz se depois ele a julgar inadequada ou inútil, por exemplo. Apenas no caso de se acolher prescrição ou decadência é que pode acautelar fazer coisa julgada material.

Essa possibilidade de modificação está inclusa na fungibilidade das

medidas cautelares, pela qual pode o juiz determinar concretamente qual a

medida mais adequada ao caso, de sorte que o requerente não pode exigir a

que pediu se aquela diversa que o juiz determinou assegurar a eficácia do

processo principal, pois o requerente não têm, como no processo principal, o

direito subjetivo a uma prestação determinada, não há o direito à tutela. Esse

princípio da fungibilidade está fundamentado no art. 805 do CPC, que prevê a

possibilidade de substituição de ofício ou a requerimento da parte, da medida

cautelar por outra menos gravosa para o requerido.

Por fim, a medida cautelar se extingue por revogação, falta de

ajuizamento da ação principal em 30 dias, falta da execução da medida

deferida em igual período, extinção do processo principal e por desistência do

requerente.

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A denominação pode parecer, à primeira vista ou à

primeira audição, um pouco rebarbativa, mas na

realidade ela reflete muito bem um aspecto da

providência instrumental no sentido de que visa a

assegurar a eficácia de outra providência jurisdicional,

quer cognitiva, quer executória. Neste sentido, até se

poderia dizer que a providênciacautelar é instrumental

em segundo grau. Se todoprocesso se caracteriza pela

instrumentalidade, já que o processo é sempre

instrumento de realização do direito substantivo,

o processo cautelar será algo como o instrumento do

instrumento. Será dotado de uma instrumentalidade ao

quadrado, se permitem. Essa instrumentalidade,

Calamandrei a qualificava de hipotética. Por que

hipotética ? Porque a medidacautelar é concedida para

a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente

tenha razão. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estudos

Sobre o Novo Código de Processo Civil. Rio de janeiro:

Líber Júris, 1974, p. 236).

2.5. NATUREZA DA SENTENÇA CAUTELAR

Para aqueles que veem o processo cautelar apenas como um instrumento para a eficácia do processo principal, a sentença cautelar classifica-se de acordo com cada caso concreto de atuação do processo. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior explica que:

“Com efeito, há cautela que se dá a processo de execução, como o arresto, em que se antecipa uma medida aparentemente executiva; há outras que importam imposição à parte de uma prestação, como se dá nos casos de alimentos provisionais, em que a sentença é tipicamente condenatória; há, também, casos em que se altera a relação jurídica entre as partes, suspendendo o dever conjugal de convivência como ocorre no afastamento temporário de cônjuge do lar conjugal(efeito constitutivo); em alguns casos há simples efeito declaratório, como

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nas antecipações de prova; em outros, ainda, o efeito é inibitório, impedindo que o titular de um direito o exerça, como na sustação de protesto; e outros, impõe à parte uma prestação positiva, como a exibição de coisa ou documento; e assim por diante.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo

Cautelar. 17.ed. São Paulo:Livraria e Editora Universitária de

Direito, 1998).

Em posição oposta, o Professor Ovídio Baptista da Silva vê a sentença cautelar como de caráter mandamental, conforme se depreende de seus ensinamentos:

“É impossível, finalmente, a construção de uma teoria coerente da tutela de simples segurança sem a prévia aceitação da categoria das ações e sentenças mandamentais. Somente uma categoria de sentenças que seja, ao mesmo tempo, ato jurisdicional típico incapaz de produzir coisa julgada e definitivo, no sentido de corresponder a uma espécie de tutela jurisdicional que se completa com uma sentença que encerra uma determinada relação processual, como qualquer sentença de mérito e, mesmo assim, não declara a existência do direito assegurado, poderá ser apta a servir à finalidade a que se destina a tutela cautelar”. (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso

de Processo Civil. 2.ed. São Paulo:revista dos Tribunais,

1998. 3v. pg.62.)

Para ele, a sentença proferida em ação cautelar consiste mais em uma ordem que num julgamento propriamente dito, pois visa proteger um direito apenas eventual, sem a necessidade de que seja declarada a existência do referido direito.

2.6. FINALIDADE OU OBJETIVO

A tutela cautelar tem finalidade assecuratória e busca resguardar e proteger uma pretensão.

"APELACAO CIVEL. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. INADEQUACAO. AUSENCIA DE

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INTERESSE DE AGIR. EXTINCAO. 1 - O PROCESSO CAUTELAR NAO SE PRESTA EM ANTECIPAR SOLUCAO DA LIDE PARA SATISFAZER PREMATURAMENTE O DIREITO MATERIAL SUBJETIVO EM DISPUTA NO PROCESSO PRINCIPAL. O QUE SE OBTEM NO PROCESSO CAUTELAR, E POR MEIO DE UMA MEDIDA CAUTELAR, E APENAS A PREVENCAO CONTRA O RISCO DE DANO IMEDIATO QUE AFETA O INTERESSE LITIGIOSO DA PARTE E QUE COMPROMETE A EVENTUAL EFICACIA DA TUTELA DEFINITIVA A SER ALCANCADA NO PROCESSO DE MERITO. 2 - CORRETA A SENTENCA QUE JULGA O AUTOR CARECEDOR DO DIREITO DE ACAO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, ANTE A INADEQUACAO DA VIA ELEITA. APELACAO CONHECIDA MAS IMPROVIDA." (3ª CAMARA CIVEL DJ 14899 de 14/12/2006 ACÓRDÃO 21/11/2006. PROCESSO:

200602166521 COMARCA: GOIANIA. RELATOR: DES.

WALTER CARLOS LEMES RECURSO: 100414-4/188 -

APELACAO CIVEL. APELANTE: LUIZ ANTONIO

DUARTE APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE

TRANSITO DE GOIAS DETRAN GO) .

Sua finalidade nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal.

A tutela cautelar visará sempre a proteção, seja de uma pretensão veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretensão executiva

2.7. REQUISITOS

Os requisitos básicos a ser cumprido para apreciação da medida cautelar:

- juízo competente: na "ação cautelar incidental" será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a

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"ação cautelar preparatória", deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.

- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)

Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.

§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

- citação e contestação: nas "ações cautelares", o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias, indicando as provas que pretende produzir (art. 802, "caput"); este prazo correrá da juntada ao autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).

- o mérito nas "ações cautelares": o "processo cautelar", como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na "extinção do processo sem julgamento do mérito" (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas "ações cautelares", uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

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2.9. FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:

- normal:

exaustão do objetivo por ele visado;

- anômala:

- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório);

- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);

- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);

- por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII).

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CAPITULO III

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS 3.1- PRINCIPAIS MEDIDAS CAUTELARES

- ARRESTO

O arresto é medida cautelar nominada (tipificada pelo legislador), que pode ser preparatória ou incidental, que visa garantir a satisfação de futura execução que se exercerá por meio do processo principal, ou mesmo na fase de cumprimento de sentença, da constrição e penhora (art. 813 e ss.)

Humberto Theodoro Junior assevera que:

“arresto, (...) é a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora ( ou arrecadação, se se tratar de insolvência), na qual virá a converter-se ao tempo da efetiva execução.” (THEODORO JR.

Humberto. Curso de Direito Processual Civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 543.)

Recai sobre bens indeterminados do devedor, podendo estes bens consistir em móveis, imóveis, créditos, etc.

Como requisitos específicos do arresto, têm-se a existência de prova da

dívida objeto da demanda, e a tentativa do devedor de ausentar-se ou de desfazer-se de seu patrimônio.

O procedimento do arresto está previsto nos arts. 800 a 812 do CPC

para as medidas cautelares em geral.

CAUÇÃO

É garantia prestada ou concedida por intermédio deste procedimento cautelar específico, previsto nos arts. 826 e ss., cuja finalidade é garantir o cumprimento de uma obrigação.

Pode ser prestadas de duas formas (art. 826): mediante a entrega de

bens, e, neste caso, a caução será real, ou se apresenta fiador, e se terá a caução fidejussória.

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A caução pode ser prestada no bojo de qualquer procedimento. É usual exigir-se a caução como contrapeso à concessão da liminar.

A lei trata no art. 835, da denominada cautio iudicatum solvi ou caução

às custas. É exigida para assegurar o adimplemento das verba de sucumbência nas ações intentadas pela parte que, estrangeiro ou nacional, não resida no Brasil, e se não tiver aqui, bens imóveis cujo valor seja capaz de assegurar o pagamento das custas e dos honorários da parte contrária.

Denota-se, portanto, que a caução tem o escopo de prevenir a eventual

ocorrência de um dano. Na hipótese da efetiva ocorrência desse dano, fica a caução retida para que sobre ela incida a execução do prejuízo, através do processo de execução, não sendo entregue diretamente ao credor, mas sim, sendo utilizada para quitar a dívida existente, como o objetivo de ressarcimento do credor.

Sustenta Humberto Theodoro Júnior, citado por Luiz Rodrigues

Wambier: “Há caução quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação.” (ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010)

É mister salientar a existência da figura denominada contra-cautela, pela qual pode o juiz determinar que a parte preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

BUSCA E APREENSÃO

Procedimento cautelar específico, preparatório ou incidental, que pretende assegurar a efetividade do provimento principal, tendo como objeto, dois atos subseqüentes e interdependentes: procurar e apreender.

A busca e apreensão poderá ter natureza de provimento definitivo,

quando, por exemplo, se pretender proteger o direito de guarda, buscando e apreendendo criança ou adolescente que está na posse de alguém que não detém sua guarda.

O objeto da busca e apreensão pode consistir em coisas (móveis), e

então é denominada real, e pessoas (incapazes: menores e interditos), quando se denomina pessoal.

A busca e apreensão é autorizada por sentença, sendo determinada a

expedição do mandado contendo a indicação do local onde a coisa ou a pessoa se encontram e a descrição da coisa o da pessoa (art.842). Este mandado, assinado pelo juiz, será executado por dois oficiais de justiça,

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acompanhados por duas testemunhas (art.842). Em seguida, será lavrado auto circunstanciado (certidão) narrando o que ocorreu na execução da ordem do juiz (art.843).

A medida de busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio

de execução de outras providências cautelares, como seqüestro, arresto, etc., mas pode também ser o fim exclusivo de uma ação cautelar, como se dá quando da aplicação do procedimento da própria busca e apreensão. (ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010. ) AÇÃO DE EXIBIÇÃO

A ação de exibição é preparatória ou incidental e tem como escopo permitir que o Autor conheça e fiscalize determinada coisa ou documento.

O pedido de exibição pode ter caráter cautelar e ser feito por meio de

dação, pode ser formulado incidentalmente, em processo em curso; e ainda, pode ser satisfativo, formulado em ação autônoma.

Na área do Direito de Família sua aplicação é grande. Comporta usá-la

para a exibição de documentos que tratam dos interesses do casal ou dos filhos, relativamente ao estado civil, filiação, disposição de última vontade etc,.

Também pode ser usada para que se obtenha conhecimento de

disposições testamentárias patrimoniais, documentos de transações imobiliárias, movimentação financeira em estabelecimentos de crédito, etc.

Código de Processo Civil Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios; III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

A Medida Cautelar de Exibição Judicial tem rito próprio e especialmente

destacado no Código de Processo Civil, contudo mantém-se na mesma linha dos demais procedimentos cautelares.

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Código de Processo Civil Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Aqui não incide a regra do art. 806, CPC:

806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Como regra geral, as provas têm momento próprio de produção, denominado instrução probatória. Há certos casos, entretanto, que o risco de perecimento de determinadas provas reclama a antecipação desse momento; é justamente nesse momento que surge a ação cautelar de produção antecipada de provas disposta nos arts. 846 e ss., CPC.

A produção amtecipada de provas é medida cautelar preparatória ou

incidental (neste caso sempre antes da audiência de instrução) que busca a realização de provas antes do momento oportuno para se evitar seu perecimento. Trata-se de medida acautelatória, embora haja posição em contrário sustentando ser tutela satisfativa. A natureza acautelatória se impõe uma vez que é necessário preencher os requisitos dofumus boni juris e do periculum in mora, além de apontar a ação principal a ser proposta. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial (art. 846, CPC).

Sua finalidade consiste em registrar, sob a forma de prova oral ou

pericial estado de fato que possa influir na solução da lide do processo principal.

Segundo entendimento jurisprudencial, esta espécie de ação não

observa o art. 806 do CPC, vez que o objetivo deste tipo de ação é salvaguardar a existência e, portanto, eficiência de uma prova a ser produzida que se encontra na iminência de não mais poder se fazer presente, não havendo desta forma a necessidade de aplicação do prazo de 30 (trinta) dias para ajuizamento da ação de mérito.

Senão vejamos:

“Em se tratando de produção antecipada, por não ser uma medida de caráter restritivo de direito ou de constrição de bens, não tem influência o prazo do art. 806 do CPC. O fato não desaparece nem se torna inócuo pela inobservância do lapso de 30 dias na propositura da ação

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principal” (TJMG – AC 79.701-1 – 1ª C. – Rel. Des. Freitas Barbosa – J. 20.06.1989) (JM 107/287) (RJ 160/150).

Na produção antecipada de provas, o réu pode contestar a

necessidade da antecipação ou indicar as contraprovas que pretende acautelar. Nesta última hipótese, produzem-se, num só processo, provas que poderiam ser produzidas em dois processos cautelares distintos, com inversão da posição processual das partes. ALIMENTOS PROVISIONAIS

É medida prevista no art. 852 e ss., do CPC. Podem ser preparatórios ou incidentais, com o escopo de prover o sustento da parte e os gastos processuais.

São alimentos ad litem, não podendo ser confundidos com os alimentos

provisórios, cujo rito está previsto na Lei n.º 5.478/1968. Nos casos cabíveis, será lícito a parte requerer do juiz alimentos

provisionais, expondo, em petição, as suas necessidades e as possibilidades econômicas do alimentante.................................................................................. O pedido de alimentos provisionais é admissível nos seguintes casos: a)Nas ações de separação judicial, divorcio e de anulação de casamento; b)Nas ações de alimentos, desde o despacho inicial; c) Nos demais casos expressamente previstos em lei. ARROLAMENTO DE BENS

O arrolamento de bens, previsto nos arts. 855 e ss. é medida constritiva de bens, donde se pretende a conservação de bens que corram risco de extravio ou de dilapidação, e, por conseguinte, a frustração do cumprimento de determinada obrigação.

É mister expor que em nada a ação de arrolamento de bens, em nada

se parece com o processo de arrolamento, espécie de inventário dos bens deixados pelo “de cujus”.

O arrolamento de bens pode ser preparatório ou incidental, devendo

obedecer os pressupostos de fundado receio de dano irreparável (periculum in mora) de que os bens sejam extraviados ou dissipados e o interesse do requerente na conservação desses mesmos bens, caracterizando a boa-fé da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) (art. 855).

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É parte legítima para requerer o arrolamento de bens todo aquele que tiver genérico interesse na conservação dos bens (art. 856).

Na petição inicial da ação de arrolamento de bens, o requerente exporá

o seu direito aos bens e os fatos em razão dos quais existe justo receio de extravio ou de dissipação desses bens (art.857).

Na hipótese do deferimento, pelo juiz, do arrolamento dos bens,

nomeará depositário (art. 855) que lavrará auto com minuciosa descrição dos bens arrolados, bem como as características para sua conservação, tendo em vista a ação ser fulcrada na proteção desses bens de uma possível deterioração (art.859). JUSTIFICAÇÃO

Consiste na oitiva de testemunhas ou juntada de coumentos, por meio de medida de jurisdição voluntária, ausente de traços de cautelaridade.

A justificação é mera atividade de documentação, isenta de escopo

cautelar, e, portanto, não admitem defesa, tampouco recursos(art.865), embora os interessados sejam citados (art.862).

Cumpre ao juiz apenas homologar a produção da prova, declarando se

foram observadas as formalidades legais por meio de sentença, sendo os autos entregues ao requerente quarenta e oito horas após a decisão (art. 866). PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

São medidas de mero procedimento com caráter administrativo, por isso não admitem defesa (art. 871), mas pode haver contraprotesto, mas em procedimento distinto.

As medidas em questão estão dispostas nos arts. 867 e ss., e têm o

escopo de possibilitar à parte, a comunicação de uma manifestação de vontade ou intenção.

Podem ser utilizadas para prevenir responsabilidades, ressalvar direitos

e impedir futura alegação de ignorância. Não se lhes aplica o prazo do art. 806, por serem desprovidas de

caráter constritivo. HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

O penhor legal é a retenção, pelo credor, de bens do devedor a partir de previsão legal. É garantia prevista em lei para assegurar o pagamento de dívida.

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O art. 1.476, CPC prevê dois casos de penhor legal: a) bagagem de hóspede, referindo-se ao hospedeiro que,

com fundado receio de não receber a conta do hóspede, retém objetos a ele pertencentes até o valor da dívida.

b) bens do inquilino, é o caso do locador de prédio rústico ou

urbano, sobre bens do rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o imóvel, até o valor dos alugueres ou rendas.

A homologação do penhor, prevista nos arts. 874 e ss., não tem caráter

cautelar, na medida em que não há nexo de dependência obrigatória com processo de conhecimento ou de execução. Tratando-se, portanto, de medida pleiteada pelo credor em ação autônoma.

Proposta a medida, a citação do devedor deve se dar no prazo de 24

horas, para os fins de que trata o art. 874, CPC. A intimação que é feita por mandado pelo oficial de justiça é sempre

pessoal. Far-se-á porem, entretanto, nos seguintes casos: a) Se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinjam seus fins;

b) Se o citado for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso. c) Se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto.

Tomado o penhor legal, o credor requererá, ato contínuo, sua homologação nos termos dos arts. 874 a 876 do Código de Processo Civil.

Os bens empenhados não passam a ser do credor: passam a consistir

em garantia para posterior expropriação. Acerca da aplicação do art. 806, CPC, há de se dizer que não é pacífica

a doutrina. POSSE EM NOME DO NASCITURO

Trata-se de medida cuja finalidade é a proteção dos direitos do nascituro (aquele que foi concebido, mas ainda na nasceu).

Está prevista nos arts. 877 e ss., e consiste na produção de prova

pericial a permitir a constatação de gravidez (art. 877).

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Acerca do assunto leciona Humberto Theodoro Júnior:

“A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá o juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação (art. 877), para, em seguida, investi-la na posse dos direitos que assistam ao nascituro.” (THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007.)

Vale ressaltar que somente a mãe tem legitimidade para a propositura da presente demanda e obrigatoriamente deverá juntar aos autos, certidão de óbito do “de cujus” de quem o nascituro é sucessor (art. 877, § 1.º).

No pólo passivo estarão os herdeiros do falecido que poderão

concordar, dispensando a realização do exame (art. 877, § 2.º). Esta medida, que não possui natureza cautelar, se encerra por meio de

sentença de natureza declaratória (art. 878), que investe a mãe-requerente na posse dos direitos do nascituro.

N a hipótese de que à mãe não caiba poder familiar, o juiz nomeará

curador ao nascituro (art. 878, parágrafo único). ATENTADO

O atentado, previsto nos arts. 879 e ss., tem como objetivo a recomposição de situação de fato alterada indevidamente por uma das partes.

Quando uma das partes altera a situação de fato, de maneira que possa

ocorrer uma indução do juízo ao erro, a outra parte deve documentar a violação, por meio do atentado, e impor o restabelecimento da situação.

A ação é sempre incidental e nunca preparatória, pois pressupõe a

existência de modificação do estado fático no curso do processo; é cabível em qualquer espécie de ação.

As hipóteses legais estão previstas no art. 879, CPC, aludindo-se

especificamente à violação de penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse e ao prosseguimento em obra embargada, como atitude configuradora de atentado (art. 879, I eII).

Como aduz Luiz Rodrigues Wambier :

“Para que haja atentado, é necessário que se preencham alguns pressupostos: a situação criada há

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de ser nova e ilícita; a alteração deve ter havido concomitantemente a um processo em curso, mesmo em fase de recurso ou de execução; deve ter havido lesão à parte adversa e possibilidade de o juiz ser induzido a erro.” (ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010).

A sentença é mandamental e executiva, mas pode ter também caráter condenatório, quando for o caso de o Réu ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em consequência do atentado (art.881, parágrafo único).

É importante frisar que Pontes de Miranda sustenta que o atentado

não tem caráter de medida cautelar, mas de medida reparatória, o que não deixa de ter uma certa razão, embora haja posições em contrário como o professor Humberto Theodoro Júnior. PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

O protesto de títulos, disposto nos arts. 882 e ss. apresenta caráter meramente extrajudicial.

É um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento,

ou da devolução do título; é ato formal e solene, que objetiva conservar e ressalvar direitos cambiários; é ato probatório e caracteriza a inadimplência e a mora do devedor.

Trata-se de procedimento administrativo extrajudicial, em que ocorre a

documentação formal da apresentação do título ao devedor, independentemente de intervenção de advogado, com objetivo de assegurar o exercício de certos direitos mercantis. (ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010.)

A finalidade do protesto é caracterizar o não pagamento. O procedimento se passa perante o oficial cartorário competente que,

por carta registrada ou lhe entregando em mãos o aviso, intimará do protesto o devedor (art. 883).

Apresentado no cartório de protesto, o título é protocolado e o oficial

fará a intimação do devedor, por aviso escrito para que faça o pagamento em 3 dias; não ocorrendo o pagamento, será lavrado o “instrumento público de protesto”.

Para que haja o cancelamento do protesto, o devedor deve fazer um

requerimento ao oficial público do cartório de protesto, juntamente com o original do título protestado quitado ou declaração de anuência do credor (ou

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por determinação judicial), obtendo com isso uma certidão negativa, é o disposto no art. 26 da Lei n.º 9492/97.

No que concerne às causas do protesto, Pontes de Miranda elenca as

mais comuns: a) protesto por falta de aceite ou de pagamento de letra de câmbio; b) protesto por falta de pagamento de nota promissória; c) protesto por falta de pagamento de cheque; d) protesto por falta de pagamento de cheque; e) protesto por falta de pagamento para se instruir pedido de decretação de abertura de falência; f) protesto por falta de aceite de duplicata rural; g) protesto por falta de pagamento do título vinculado ao contrato de alienação fiduciária.

A apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado

ou aceitante, ao contrário do protesto, trata-se de ato judicial. No entanto, não veste roupagem cautelar, eis que é :

“Providência satisfativa de direito material (de restituição) do credor lesado diante da retenção indevida do título pelo emitente, sacado ou aceitante” (ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010) ..

O código não só prevê a possibilidade de apreensão do título, como também a prisão de seu detentor, quando, decretada a apreensão da cártula não restituída pelo emitente, sacado ou aceitante, aquele que a recebeu para realizar o aceite ou efetuar o pagamento, recusa-se a devolvê-la. Entretanto, entende-se esta prisão como inconstitucional. 3.2 - OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

O art. 888 prevê medidas de urgência. São elas as obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; a determinação da entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos; a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial, divórcio, anulação de casamento e declaração de ruptura de união estável; o afastamento de menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários À lei ou À moral; o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; a interdição ou a demolição de prédio para resguardar saúde, segurança ou outro interesse público.

O art. 888 regula processo sumário quanto à cognição e ao

procedimento, destacando a hipótese de emprego autônomo, vez que a “ação principal” a que alude o art. 888 “constitui, nesse contexto, apenas a demanda em que se discutirá o restante da relação material litigiosa”.

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EMENTA:APELAÇÃO. SEQÜESTRO DE BENS DE EX-ADMINISTRADORES DA EMPRESA FALIDA. CAUTELAR DE CUNHO PREPARATÓRIO. LIMINAR. EFICÁCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. - Sendo evidenciada, em tese, a responsabilidade dos ex-administradores da empresa falida, consistentes em desviar o patrimônio da sociedade, tudo com o objetivo de lesar os interesses dos credores, mostra-se acertada a decisão liminar, proferida nos próprios autos da ação cautelar, que determinou a arrecadação dos bens pessoais dos ex-administradores, reunindo-os aos da massa falida, inclusive mediante concessão cautelar de seqüestro desses bens. II – Deferida a medida cautelar pretendida, o não ajuizamento da ação principal no prazo de trinta dias (art. 806, CPC) não enseja a extinção do processo sem julgamento de mérito, mas a mera declaração de ineficácia da medida liminar (art. 808, I, CPC) em se tratando de medida preparatória e não satisfativa. III – O prazo inicial do art. 806 conta-se da data da efetivação da medida, no caso, da constrição de seqüestro de todos os bens dos administradores da empresa falida, que foram relacionados, e não da data em que se soube de uma constrição unilateral. No caso, tratando-se de réus litisconsortes e havendo solidariedade entre eles na responsabilização de atos prejudiciais e danosos que tenham praticado contra a empresa falida durante suas atividades, não há como entender que a efetivação da medida cautelar possa se dar de outro modo que não com a execução dos atos de constrição relativos à integralidade dos bens de todos eles, conforme precedentes do STJ. Assim, o prazo para o ingresso da ação principal não tem fluência enquanto não cumprido o seqüestro de todos os bens elencados, relativos a cada administrador da referida empresa falida, como apontado. (Recurso provido. Sentença cassada. Acórdão: 13/03/07. Apelação cível 95344-2/192 (200600074875), comarca de Goiânia. Apelante: ENCOL S/A Engenharia,

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Comércio e Indústria (Massa Falida). Apelado: Dolzonan da Cunha Mattos. Rel.: Des. Luiz Eduardo de Sousa)

3.3 COISA JULGADA NO PROCESSO CAUTELAR

Não existe a figura da coisa julgada no processo cautelar, pois este não possui conteúdo meritório, e sua sentença tem um caráter de provisoriedade.

Entretanto, tal afirmação não é absoluta, pois existem casos, como no julgamento antecipado do mérito, por exemplo, em que pode ser alegada a decadência ou prescrição dos direitos do autor, havendo uma transmudação do fim da sentença do processo cautelar, pois está assumindo natureza satisfativa de direitos.

Outros entendem que há coisa julgada cautelar, ainda que somente em sentido formal (pode haver repetição de ação já decidida por sentença transitada em julgado que não examinou o mérito).

3.4 TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada tem por escopo a própria satisfação do direito

afirmado. É a prestação jurisdicional tem caráter satisfativo ao titular do direto

material em face de um litígio concreto.

Estando tipificada no artigo 273 do CPC:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

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§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, § § 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº10.444, de 7.5.2002) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº10.444, de 7.5.2002)

O inciso II, do artigo 273, do CPC, não exige a presença do periculum

in mora, sendo suficiente, nesse caso, apenas que fique caracterizado

qualquer comportamento reprovável do réu. Dessa forma, qualquer processo

de conhecimento, seja ele ordinário ou sumário, é possível lhe ser atribuída a

antecipação do provimento de mérito.

Ao analisar o pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido.

Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito.

O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes.

É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um devido processo são preservados, eis que somente se inverte a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é primordial ante a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se duvida da verossimilhança.

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Torna-se então necessária, a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva.

A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos

requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da

verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada,

alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação (inciso I) ou de difícil reparação (inciso I) ou ainda, quando

caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito

protelatório do réu (inciso II).

Pela regra do inciso I, se conclui, primeiramente, que possível se

mostra a concessão do provimento de urgência, antes do aperfeiçoamento da

relação jurídica processual ou, no curso do processo, em qualquer momento,

ainda que na fase recursal.

Frise-se, assim, que a concessão de liminar se dará, exclusivamente,

na hipótese do inciso I. Nas situações do inciso II, necessariamente, deverá

ocorrer a manifestação do réu.

Assim, mostra-se bastante a existência de prova inequívoca que faça

convencer da verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da

pretensão de direito material afirmado, não se mostrando suficiente o mero fumus bonis iuris, requisito típico do processo cautelar.

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CAPÍTULO IV

PODER GERAL DE CAUTELA

4.1- O PODER DO JUIZ

Com a introdução do artigo 798 do Código de Processo Civil que permite ao juiz para ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei e outras que, embora não especificadas normativamente, sejam necessárias à proteção do direito provável contra o dano iminente. As medidas de simples segurança que possuem regulação expressa na lei são consideradas “cautelares nominadas” pela literatura (art. 813 e seguintes); as demais são conhecidas por “cautelares inominadas”.

Neste contexto cabe ao Juiz que ao deparar com um conflito de interesse onde os pressupostos da medida estejam presentes independentes da provocação da parte, estando ameaçado o direito das partes pelo “periculum in mora” e ainda “fumus boni iuris” a concessão da medida cautelar passa a ser obrigatória.

O Poder do Juiz estará balizado entre os requisitos acima descritos e ainda na fundamentação obrigatória determinada pela Constituição Federal, livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX).

O Poder de discricionariedade que está investido o Juiz tendo como parâmetro a liberdade de convicção do magistrado sobre as “alegações e provas” existentes, no sentido de poder valorá-las livremente para verificar a presença dos pressupostos de procedência da cautela e a motivação para concessão da medida assecuratória.

Valendo-se desse atributo ínsito à jurisdição, o juiz pode, por exemplo, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens, e impor a prestação de caução (art. 799).

O poder conferido ao juiz contido no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, onde se enfatiza o chamado “critério do juiz”, caracterizando que o rumo da sentença de mérito é entregue por inteiro ao critério judicial para firmar os marcos referenciais que o mesmo texto normativo pouco oferece quanto aos conceitos objetivos que correspondam aos termos “ verossimilhança” do alegado, a “hipossuficiência” do alegante e as “regras ordinárias da experiência

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O poder geral de cautela deve ser analisado sob duas óticas. A primeira toma por base quem exerce esse poder e a quem o mesmo é conferido. A segunda, por sua vez, encara o ponto de vista de quem se beneficia do exercício desse poder, ou seja, aquele que postula seja esse poder exercitado.

Sob a ótica daquele que postula a providência cautelar, pode-se dizer que o poder geral de cautela se exterioriza como um direito subjetivo, abstrato, autônomo, público, constitucional – (ex vi do disposto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal), ao prescrever a possibilidade de defesa a ameaças a direitos – e suplementar. Isso porque, o direito de ação cautelar é apenas uma espécie do gênero direito de ação, conservando todas as características básicas de seu gênero.

A atribuição de poderes mais amplos ao juiz na condução do processo deve representar não uma simples preferência teórica ou modismo intelectual mas, sim, depressão do princípio dispositivo onde o juiz pouco mais tem a fazer do que velar pelo respeito às regras do jogo.

A Constituição Federal preceitua o livre acesso ao poder judiciário, devendo ser assegurado a todos os cidadãos a efetiva prestação jurisdicional. Decorre deste princípio que todo o cidadão brasileiro, ou não, tem o direito de recorrer à justiça para fazer valer o seu direito obstaculizado por outrém.

A prestação jurisdicional é atribuição do Estado, que detem o poder de dirimir conflitos quando provocado, sendo atribuição do Juiz como condutor do processo e atributo de suas funções poderes amplos outorgados por Lei dando maior desenvoltura para o mesmo na escolha de procedimentos, amoldamento destes à realidade concreta, iniciativa de atos e dispensa de formas sacramentais, nada impede que a interpretação criativa cometida aos juízes supra, não contra a lei, mas a favor de seus fins, encontre soluções para suprir o imobilismo das casas legislativas quanto aos assuntos da justiça.

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CONCLUSÃO

Ao começar o estudo sobre o tema escolhido para minha monografia deparei com o preceito de que O MONOPOLIO DA VIOLENCIA CABE AO ESTADO.

Nesta linha de pensamento não poderia deixar de enveredar pelo caminho de pensadores e filósofos como THOMAS HOBBES:

“o homem é o lobo do homem”.

O homem ao abrir mão poder “de fazer JUSTIÇA com as próprias mãos”, delegou ao Estado este PODER/OBRIGAÇÃO, ou seja, a obrigação de solucionar os conflitos de interesse existentes na sociedade.

Neste contexto os operadores do direito não podem deixar de solucionar os conflitos quando provocados devido a falta/lacuna de normas, pois é obrigação do Estado esta solução.

. A morosidade dos ritos processuais ao lado da tramitação prolongados dos feitos judiciais, tornaria muitas das vezes a ineficácia da prestação jurisdicional. Levando as partes a sensação de inoperância e/ou mesmo de impunidade, ligada a seara da renuncia e até desistência da prestação jurisdicional.

Ora, ao impedir a auto-tutela e ao assumir o monopólio da produção do direito, o Estado criou um custo inevitável, qual seja, o tempo que o julgador leva para receber e processar as informações prestadas pelas partes e, em conseqüência, para prestar a tutela jurisdicional. Necessário se fez, então, a criação de mecanismos aptos a debelar a urgência através de medidas provisórias baseadas em cognição sumária, dentre elas as cautelares

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2001.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6ª ed. São Paulo:

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sumárias e de urgência. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

THEODORO JÚNIOR. Humberto. Processo Cautelar, 17.ed. São Paulo:Livraria e Editora Universitária de Direito, 1998.

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cf. Garantia Constitucional do Direito de Ação, Ed. RT, SP, 1973, p. 178).

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pt.wikipedia.org/wiki/Periculum_in_mora

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ANGHER, Anne Joyce. Código de Processo Civil: Vade Mecum: acadêmico de Direito.10. ed. São Paulo: Rideel, 2010)